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國際貿(mào)易法律體系范文第1篇

［關(guān)鍵詞］中日韓自由貿(mào)易區(qū)；自由貿(mào)易協(xié)定；法律對策

［中圖分類號］D92 ［文獻標識碼］A ［文章編號］1005-6432（2011）15-0143-01

1 中日韓自由貿(mào)易區(qū)的相關(guān)概念及其構(gòu)建意義

（1）自由貿(mào)易區(qū)和自由貿(mào)易協(xié)定的概念。自由貿(mào)易區(qū)是區(qū)域經(jīng)濟一體化初級階段的重要組織形式之一。根據(jù)關(guān)貿(mào)總協(xié)定（GATT）第24條第8款b項的規(guī)定，自由貿(mào)易區(qū)應(yīng)為在兩個或兩個以上的關(guān)稅領(lǐng)土中，對成員國之間實質(zhì)上所有產(chǎn)自該領(lǐng)土的產(chǎn)品貿(mào)易取消關(guān)稅和其他限制性貿(mào)易法規(guī)（如必要，按照第11條、第12條、第13條、第14條、第15條和第20條允許的關(guān)稅和其他限制性貿(mào)易法規(guī)除外）。一般來說，自由貿(mào)易區(qū)的成員國享有對非成員國出口的關(guān)稅決定權(quán)和在自由貿(mào)易區(qū)范圍內(nèi)對原產(chǎn)地規(guī)則的遵守。

自由貿(mào)易協(xié)定（Free Trade Agreement，F(xiàn)TAs）指的是國家之間根據(jù)世界貿(mào)易組織（WTO）相關(guān)規(guī)則，為實現(xiàn)相互之間的貿(mào)易自由化所進行的地區(qū)性貿(mào)易安排。FTAs的法律依據(jù)主要是關(guān)稅貿(mào)易總協(xié)定（GATT）第24條和服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定（GATS）第5條。另外，F(xiàn)TAs還可依據(jù)GATT和WTO的“授權(quán)條款”簽署，其較一般自由貿(mào)易區(qū)的安排更為寬松。

綜上，自由貿(mào)易協(xié)定實質(zhì)上是一種貿(mào)易安排，協(xié)定的締約方所形成的區(qū)域即為自由貿(mào)易區(qū)。中、日、韓自由貿(mào)易協(xié)定即為中日韓三國為實現(xiàn)相互之間的自由貿(mào)易而作出的貿(mào)易安排，協(xié)定所形成的區(qū)域即為中日韓自由貿(mào)易區(qū)。

（2）構(gòu)建中日韓自由貿(mào)易區(qū)的意義。盡管中日韓之間因政治、歷史等方面問題的困擾，加之貿(mào)易中關(guān)稅和非關(guān)稅壁壘的大量存在，給三國間的經(jīng)貿(mào)往來蒙上了陰影。但總體上看，中日韓之間的貿(mào)易往來較為密切，中日、中韓、日韓的貿(mào)易增長均超過中、日、韓在全球的貿(mào)易增長。雖然三國在農(nóng)產(chǎn)品、汽車和鋼鐵等方面存在貿(mào)易摩擦，但三國較高的貿(mào)易依存度，即在國際分工中明顯的競爭和互補關(guān)系，為構(gòu)建中日韓自由貿(mào)易區(qū)提供了很大可能性。另外，中日韓民間團體、企業(yè)和政府都對中日韓自由貿(mào)易區(qū)的構(gòu)建做出了積極努力。

從北美自由貿(mào)易區(qū)的成功運作看，中日韓自由貿(mào)易區(qū)一旦成立，必定會給三國提供更多貿(mào)易創(chuàng)造的機會，促進三國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，推動三國間相互投資的增長，有利于三國經(jīng)濟的進一步發(fā)展。另外，對于中日韓在能源、環(huán)境保護等方面的合作，以及政治、歷史、外交糾紛等的化解也有著積極作用，進而推動東亞一體化進程。

2 構(gòu)建中日韓自由貿(mào)易區(qū)存在的國際法律問題分析

（1）從簽署主體上看多邊協(xié)定較雙邊協(xié)定的簽署困難。從世界范圍內(nèi)看，由于WTO框架內(nèi)多哈回合、坎昆回合以及中國香港回合談判的不果而終，發(fā)達國家對發(fā)展中國家在進口中的貿(mào)易歧視措施的設(shè)定以及發(fā)達國家彼此間貿(mào)易保護措施的實施，使得多邊貿(mào)易自由化進程重重受阻。在這種背景下，東亞國家和地區(qū)將經(jīng)濟貿(mào)易合作的領(lǐng)域由“多邊”轉(zhuǎn)向“雙邊”，雙邊自由貿(mào)易協(xié)定已成為其經(jīng)貿(mào)合作最為重要的手段和形式。目前，日本對構(gòu)建中日自由貿(mào)易區(qū)態(tài)度并不積極，加之日韓自由貿(mào)易區(qū)談判的擱淺，中韓自由貿(mào)易區(qū)尚在研究之中，中日韓多邊自由貿(mào)易協(xié)定的簽署較中韓、中日與日韓自由貿(mào)易協(xié)定的簽署困難。

（2）從擬簽署協(xié)定的內(nèi)容上看自由貿(mào)易開放范圍的談判任重道遠。鑒于區(qū)域自由貿(mào)易本身會帶來的貿(mào)易創(chuàng)造和貿(mào)易轉(zhuǎn)移效應(yīng)，WTO對自由貿(mào)易區(qū)作出了兩條限制。其中之一是必須是區(qū)域內(nèi)全面的自由貿(mào)易，而不能僅僅是某些方面的優(yōu)惠。即自由貿(mào)易范圍的不完全開放性是不符合WTO框架下自由貿(mào)易協(xié)定規(guī)定的。這就意味著協(xié)定的簽署需要締約國在貨物貿(mào)易、投資、服務(wù)、技術(shù)、知識產(chǎn)權(quán)、環(huán)保等領(lǐng)域達成共識。其中貨物貿(mào)易所包含的農(nóng)產(chǎn)品、紡織品、鋼鐵和汽車等產(chǎn)品的貿(mào)易，涉及三國的敏感產(chǎn)業(yè)。如果三國就各自的弱勢產(chǎn)業(yè)堅持實施保護措施且互不退讓，不能實現(xiàn)貿(mào)易范圍的全面開放，很可能會使談判陷入僵局。

（3）從擬簽署協(xié)定中爭議解決機制的規(guī)定看其選擇適用的局限性。中日韓同為WTO成員，雖三國間貿(mào)易爭議不斷，但通過WTO爭端解決機制進行解決的微乎其微，且中國多是以應(yīng)訴者的身份出現(xiàn)。尷尬的是，在程序問題上，協(xié)定的締約方因受WTO爭端解決機制強制管轄權(quán)的限制，不能排除對其的選擇適用。在實體問題上，WTO爭端解決機制首選WTO體制下的協(xié)議作為法律依據(jù)，即使享有一定自由裁量權(quán)的爭端解決機構(gòu)的法官在裁判時“造法”也顯得十分謹慎，從而使雙邊自由貿(mào)易協(xié)定處于窘迫地位。由于WTO爭端解決機制市場的縮小且效率較低，使得一種可供涉外爭議較為高效、便捷解決的具有法律約束力的爭端解決機制的選擇使用成為必要。

3 構(gòu)建中日韓自由貿(mào)易區(qū)的國際法律對策

（1）實現(xiàn)從雙邊到多邊協(xié)定的逐步過渡。根據(jù)目前的情況，中日韓之間可依GATT（1994）第24條第5項以及GATS第5條的規(guī)定，先簽署臨時協(xié)定，然后在合理期限內(nèi)實施簽署自由貿(mào)易協(xié)定的計劃和進程安排。中國可以先同日韓簽訂三方臨時協(xié)定，然后根據(jù)時機的成熟，分別簽訂中韓自由貿(mào)易協(xié)定、中日自由貿(mào)易協(xié)定、中日韓自由貿(mào)易協(xié)定，有步驟地實現(xiàn)中日韓自由貿(mào)易區(qū)的構(gòu)建。

（2）擬簽署協(xié)定的內(nèi)容與WTO相關(guān)規(guī)則相符合。在貿(mào)易開放范圍的具體安排上，可以參照《中國―東盟全面經(jīng)濟合作框架協(xié)議貨物貿(mào)易協(xié)議》先在貨物貿(mào)易領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)自由化，然后根據(jù)對外貿(mào)易實踐在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域逐步實現(xiàn)貿(mào)易自由化，同時可以借鑒《中國―東盟投資協(xié)議》的內(nèi)容，與日韓開展投資貿(mào)易自由化的商談。

國際貿(mào)易法律體系范文第2篇

關(guān)鍵詞： 經(jīng)濟全球化；國際貿(mào)易法的統(tǒng)一化；國際經(jīng)濟組織；世界貿(mào)易法

中圖分類號：F74文獻標識碼： A

20世紀80年代以來,世界經(jīng)濟一體化的趨勢日益加強,從各個方面推動了當代國際經(jīng)濟法的發(fā)展。其中一項很重要的發(fā)展就是,各領(lǐng)域的國際經(jīng)濟法律規(guī)則逐步取得了功能上的整合;與此同時,國際經(jīng)濟法律規(guī)則與其他社會領(lǐng)域的國際法律規(guī)則開始連結(jié),從而促進形成內(nèi)外聯(lián)系緊密的國際經(jīng)濟法律體系。1995年1月1日，世界貿(mào)易組織成立，《世界貿(mào)易組織協(xié)定》取代了臨時適用近半個世紀的《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》，繼承和發(fā)展了《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》確立的貿(mào)易制度。這標志著現(xiàn)有國際貿(mào)易制度的正式確立。[1.韓立余：《全球金融危機后國際貿(mào)易制度的完善與中國的對策》，載《法學家》2010年第2期，第148頁。]隨著中國作為世界上最大的經(jīng)濟實體之一加入WTO,世界經(jīng)濟貿(mào)易全球一體化的進程又邁出了決定性的一步。國際貿(mào)易法，作為管理和協(xié)調(diào)國際主體間貿(mào)易關(guān)系的法律規(guī)范，也在一步步地向統(tǒng)一化進程邁進。[2.丁燦輝：《論國際貿(mào)易法的統(tǒng)一化進程》，載《中外企業(yè)家》2008年第4期，第90頁。]在本文中，筆者基于國際貿(mào)易法統(tǒng)一化進程之動因與國際經(jīng)濟組織對國際貿(mào)易統(tǒng)一化進程的作用與影響的分析，指出國際貿(mào)易法統(tǒng)一化進程和的歸宿。

一、國際貿(mào)易法統(tǒng)一化的必然：經(jīng)濟全球化的要求

“全球化”一詞最早由美國學者西奧多·萊維特(Theodore Levitt)在發(fā)表于1983年的《市場全球化》一文中提出,用以描述此前20年間國際經(jīng)濟領(lǐng)域所發(fā)生的巨大變化,即商品、服務(wù)、資本和技術(shù)在世界性生產(chǎn)、消費和投資領(lǐng)域中的擴散。20世紀90年代以來全球化主要指經(jīng)濟現(xiàn)象，即經(jīng)濟全球化。[3.See Leslie Sklair, Competing Conceptions of Globalization, Journal of World Systems Research, vol.5, No.2, Summer1999,pp.156~158.]

關(guān)于經(jīng)濟全球化的內(nèi)涵并無普遍接受的統(tǒng)一定義。聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議(UNCTAD)認為:“經(jīng)濟全球化是指生產(chǎn)者和投資者的行為日益國際化,世界經(jīng)濟由一個單一市場和生產(chǎn)區(qū)組成,而不是由各國經(jīng)濟通過貿(mào)易和投資流動連接而成,區(qū)域或國家只是分支單位而已?！盵4.UNCTAD, Informational Encounter on International Governance: Trade in a Globalization World Economy,

Jakarta, Indonesia, 1991, June, at19~20.]而在美國學者約瑟夫·斯蒂格利茨(Joseph Stiglitz)看來,全球化“從根本上說,正是世界上各個國家和人民更加緊密的一體化,帶來了交通運輸和商業(yè)成本的顯著降低,并且瓦解了商品、服務(wù)、資本、知識和跨越國界的人力資源流動方面的人為障礙”。[5.[美]約瑟夫·斯蒂格利茨：《全球化及其不滿》，夏業(yè)良譯，機械工業(yè)出版社2004年版，第6頁。]上述定義雖然不盡相同,但至少存在如下共識:第一,經(jīng)濟全球化是一個過程;第二,經(jīng)濟全球化是經(jīng)濟增長要素突破國界限制,在世界范圍內(nèi)更為自由流動的過程;第三,經(jīng)濟全球化是包括諸多不同層面和要素的復雜過程。這些可以說是經(jīng)濟全球化的基本內(nèi)涵。

經(jīng)濟全球化在政治、法律、社會、文化等方面均產(chǎn)生了深遠影響。就其對法律的影響而言, 體現(xiàn)在兩個方面:首先,是調(diào)整對象的豐富化和綜合化。全球化不僅帶來了許多過去未曾有過的新現(xiàn)象、新關(guān)系、新問題,使得法律的調(diào)整范圍不斷擴大、調(diào)整對象日趨豐富,還使得不同法律部門間的聯(lián)系、影響和融合增強。其次是規(guī)則內(nèi)容的趨同化。在全球化背景下,各國經(jīng)濟聯(lián)系空前密切,相互依賴日益加深,國際協(xié)調(diào)不斷增強。與此相適應(yīng),全球范圍的法律規(guī)則也日趨整合,不僅表現(xiàn)在各國國內(nèi)法,還表現(xiàn)于國內(nèi)法和國際法之間相互滲透、相互影響,兩套規(guī)則體系日趨融合。盡管理論界對于是否已經(jīng)出現(xiàn)“法律全球化”尚存爭議,但“法律趨同化”這一點應(yīng)當是毋庸置疑的。

當人類社會經(jīng)濟生活發(fā)展到經(jīng)濟全球化和國際經(jīng)濟一體化階段時，其直接的效果是使以國家領(lǐng)土為主要界限的、分割的國家市場有效地連接在一起，使得原有的各國市場經(jīng)濟體制日趨相近。經(jīng)濟體制上的相近勢必要求與之相適應(yīng)的法律制度和執(zhí)法原則與標準的趨同。否則，跨國經(jīng)濟交易便不可能在有序的條件下進行。由此可見，國際貿(mào)易統(tǒng)一化進程作為“法律趨同化”的一種表現(xiàn)，是經(jīng)濟全球化的內(nèi)在要求，是對經(jīng)濟等方面變化的一種回應(yīng)。經(jīng)濟全球化無疑是國際貿(mào)易統(tǒng)一化進程的動因。

二、國際貿(mào)易法統(tǒng)一化的加速器：國際經(jīng)濟組織的作用和影響

國際組織的眾多成就之一就是推動了國際貿(mào)易法的發(fā)展。這種推動作用主要表現(xiàn)在三大方面：促進國際貿(mào)易法統(tǒng)一化、豐富國際貿(mào)易法的內(nèi)容、推進國際貿(mào)易法的合理化。

第一,國際經(jīng)濟組織對國際貿(mào)易問題十分重視。在國際經(jīng)濟組織中,不僅制定有符合聯(lián)合國法律框架的法律規(guī)范,而且還有相應(yīng)的執(zhí)行國際貿(mào)易法律的具體機構(gòu)。如國際貿(mào)易法的統(tǒng)一規(guī)范,世界貿(mào)易組織的一系列有關(guān)協(xié)議和貿(mào)易審查機制以及貿(mào)易爭端解決機制,歐盟法院等。所有這些組成了縱橫交錯的國際貿(mào)易的法律機制。

第二,國際經(jīng)濟組織以其特有機制為國際貿(mào)易建立了較為系統(tǒng)的法律秩序和規(guī)范。其主要表現(xiàn)在:1、國際經(jīng)濟組織是國際貿(mào)易法制定的有效組織者、主持者及編纂者。由某個國家或幾個國家來主持某個法域的協(xié)商和立法在林立的國際社會是難以接受的。而國際經(jīng)濟組織卻可擔當起這個職責。如聯(lián)合國貿(mào)易會議主持制定的一系列涉及初級產(chǎn)品的國際貿(mào)易協(xié)定;世界貿(mào)易組織成立以來不斷主持的各種議題的協(xié)商與協(xié)議等。2、國際經(jīng)濟組織以國際條約形式將國際貿(mào)易法的規(guī)則、制度和慣例加以規(guī)范化和法典化。如1976年《仲裁規(guī)則》,1978年《聯(lián)合國國際貨物銷售公約》和1985年《國際貿(mào)易仲裁示范法規(guī)》等,這些對國際貿(mào)易法產(chǎn)生了重大影響。

第三，國際經(jīng)濟組織本身對國際貿(mào)易法的發(fā)展的促進作用。因為：（1）國際經(jīng)濟組織就是促進各國合作的一種法律形式,它的建立和發(fā)展,本身就是對國際法的發(fā)展。同時它還以其基本文件、決議、判例、法律地位以及準造法功能,[6.梁西:《國際組織法》,武漢大學出版社1998年版,第419頁。]促進國際貿(mào)易法的創(chuàng)設(shè)。(2)國際經(jīng)濟組織以其特有的機制發(fā)揮作用。首先,從制定國際貿(mào)易法主體來說,既有政府間國際經(jīng)濟組織,也有非政府間經(jīng)濟組織,它的多種立法主體,使國際貿(mào)易法的立法常常反映新的國際經(jīng)濟立法要求,具有時代性,因而促進國際貿(mào)易法的發(fā)展;其次,國際經(jīng)濟組織在設(shè)置、實施國際貿(mào)易法時,其法規(guī)具有公平、正義價值取向的同時,往往使其法規(guī)帶有一定的強制性和某些特定的價值觀。

三、國際貿(mào)易法統(tǒng)一化的歸宿：世界貿(mào)易法之路

國際貿(mào)易法仍在發(fā)展，對于它的未來，我們不可臆測。我們只能基于下列事實對國際貿(mào)易法的發(fā)展方向以及在此發(fā)展中國際組織能起何等作用作一番理論探討。這些事實是：世界經(jīng)濟一體化不斷向廣度和深度發(fā)展——法律上的體現(xiàn)就是各國民商法的趨同；人類社會存在共同利益——這表明既有必要又有可能采取統(tǒng)一法律規(guī)則。國際組織作用日益增強——WTO已經(jīng)成為名副其實的“經(jīng)濟聯(lián)合國”。[7. 參見陳立虎、吳曉鵬：《簡評國際組織對國際貿(mào)易法的發(fā)展》，載《法學評論》1999 年第6 期，第76 頁。8. 有關(guān)世界法及法的世界化之探討參見周永坤：《世界法及法的世界化探索》，載《東吳法學》1996 年號，第1-7 頁。

9.任際：《全球化與國際法律意識》，載《法學研究》2003年第1期，第132頁。

10.Pelly V. Royal Exchange Assurance(1757).Burr. p347.轉(zhuǎn)引自[英]施米托夫：《國際貿(mào)易文選》，趙秀文選譯，.中國大百科全書出版社1993年版，第242頁。]由于以上事實，國際貿(mào)易法的統(tǒng)一化進程必然會持續(xù)下去，其發(fā)展的結(jié)果只能是世界貿(mào)易法。。雖然二者從字面上看僅存在兩字“國際”與“世界”之差，但二者的內(nèi)涵相差甚大。后者作為世界法的一個部門存在，主要形式是法律的全球統(tǒng)一性和普遍性。

國際貿(mào)易法律體系范文第3篇

摘要：現(xiàn)代商人習慣法是為適應(yīng)和滿足當代國際經(jīng)濟貿(mào)易發(fā)展需要而產(chǎn)生的。國際貿(mào)易法統(tǒng)一化運動的蓬勃發(fā)展．國際商事仲裁的廣泛采用．為商事習慣法的形成與發(fā)展開辟了廣闊的道路。它是法律規(guī)范，其效力來源于國家認可與當事人的選擇。它對國內(nèi)法與國際條約起到補缺的作用，它的效力高于其他法律淵源。

關(guān)鍵詞：現(xiàn)代商人習慣法　法律性質(zhì)　法律地位

第二次世界大戰(zhàn)以后，國際商事貿(mào)易關(guān)系得到了蓬勃的發(fā)展。并國際商事法律領(lǐng)域的歷史性變革。這一變革不僅表現(xiàn)為以世界貿(mào)易組織為核心，以關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定為載體的世界多邊貿(mào)易法律體制或法律框架的創(chuàng)立，更表現(xiàn)為商人習慣法的復興與發(fā)展。國際商事法律領(lǐng)域的這一重大發(fā)展——“舊”商人習慣法的復蘇和“新”商人習慣法的產(chǎn)生即現(xiàn)代商人習慣法，在我國也有著積極的回應(yīng)。

一、商人習慣法的含義

現(xiàn)代商人習慣法的概念和理論是借鑒了中世紀商人習慣法的概念提出的，因此有必要首先考察一下商人習慣法的歷史源流。就拉丁語LexMercatorial，英文的對應(yīng)詞為LawMerchant形成而言，它是一個具有歷史性的、地域性的概念。我國國際貿(mào)易法的權(quán)威人士沈達明和馮大同教授撰寫的《國際貿(mào)易法新論》(法律出版社1989年版)一書，則把它稱為“商人習慣法”(該書第2頁)。趙秀文在翻譯《施米托夫國際貿(mào)易法文選》(中國大百科全書出版社1993年版)時，將這一拉丁文譯為“商人習慣法”。因此本文采“商人習慣法”的譯法。我們認為，商人習慣法產(chǎn)生于中世紀商人階層的國際商事活動，是調(diào)整他們之間商事交易關(guān)系的習慣和法律。

二、現(xiàn)代商人習慣法的沿革

商人習慣法產(chǎn)生于中世紀的歐洲。到12—13世紀，商人習慣法逐漸從地方性的法律發(fā)展成為世界性的法律，并開始成為調(diào)整跨國性商事交易關(guān)系的支柱力量。當歷史的車輪駛?cè)?6世紀的時候，商人習慣法的發(fā)展又進人了另一個階段。自16世紀開始，延展至并主要是在18和19世紀，發(fā)生了商人習慣法的國內(nèi)化的傾向。各國出于各種不同的政治和社會經(jīng)濟等方面的原因，采用不同的實施方法，把商人法納人各國的國內(nèi)法律體系中，從而使其在性質(zhì)和內(nèi)容上所具有的“公平”、“靈活”和“便捷”的特性受到了極大的限制，并開始出現(xiàn)了衰落。

后來，隨著社會生產(chǎn)力與科學技術(shù)的迅猛發(fā)展，國際商事法律關(guān)系越來越復雜，以致國內(nèi)法律體制在調(diào)控這種跨國性的商事交易時，愈來愈感到捉襟見肘，于是就不免使人回想起過去曾經(jīng)存在過的商人習慣法規(guī)則在調(diào)整國際商事關(guān)系時的那種“便捷”、“靈活”和“公正”，這就在客觀上要求重新建立和完善一種新的國際商事法律秩序，以保障從事國際商事交易的當事人的合法利益，維護國際商事關(guān)系的正常運轉(zhuǎn)。正是在這種社會歷史背景下，國際商事團體或機構(gòu)為使其所從事的國際商事活動擺脫國內(nèi)法的桎梏，就呼吁、提倡并通過自己的商事實踐來推動一種帶有“自治”性質(zhì)的新法律的產(chǎn)生。這種新產(chǎn)生于國際商事領(lǐng)域的法律不論在淵源、性質(zhì)和特征上，還是在形式上都根源于中世紀的商人習慣法。從某種角度來看，這種新產(chǎn)生的法律可以說就是中世紀商人法的復蘇或再現(xiàn)。也正是在此意義上，我們稱這種新產(chǎn)生的法律為“新商人習慣法”或“現(xiàn)代商人習慣法”。

三、現(xiàn)代商人習慣法的性質(zhì)

現(xiàn)代商人習慣法不同于其他規(guī)范。比如道德規(guī)范只產(chǎn)生道義上的力量，而現(xiàn)代商人習慣法則在當事人之間產(chǎn)生法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因而是一種法律規(guī)范。在國際貿(mào)易實踐中提及某一國際慣例時，其規(guī)范的內(nèi)涵當事人均已清楚，無須國內(nèi)立法或合同再予以詳細規(guī)定。當其經(jīng)當事人選擇或經(jīng)法院、仲裁法庭采用時，具有法律約束力，是法律淵源之一。而國際社會普遍實踐，雖已形成一定的行為模式，適用時仍要借助國內(nèi)立法或合同的規(guī)定或約定，法院和仲裁庭也無法在案件中予以適用。

那么，現(xiàn)代商人習慣法的法律性質(zhì)究竟是怎樣的?首先，它不是國內(nèi)法。后者是一國立法機關(guān)依法定程序制定的。而商人習慣法的形成過程則沒有國家的參與，不僅如此，商人習慣法的優(yōu)越性正在于它超越了國內(nèi)法的地域性。由于政治上的原因，一國國內(nèi)立法即使與商人習慣法完全一致，也很難為他國當事人所遵循。在國內(nèi)法基礎(chǔ)上不可能建立起有效的國際民商秩序。

國際貿(mào)易法律體系范文第4篇

國際商會仲裁院對仲裁規(guī)則的這一修訂體現(xiàn)了這樣一種趨勢：直接以不帶有國家色彩而為各國所普遍接受的一些行為規(guī)范作為解決糾紛的依據(jù)。綜合所有的情形，在國際商事仲裁中，對于實體的法律適用一般有這樣兩種：當事人依據(jù)意思自治原則自行選擇特定法律規(guī)則作為解決爭議適用的法律。在這種情況下，仲裁庭將尊重當事人的選擇，適用當事人選擇的法律作出裁決。另一種情況是，如果當事人未就爭議的實體問題所適用的法律作出選擇，仲裁庭可以采用兩種選擇應(yīng)適用的法律：一是自行選擇沖突規(guī)則，在沖突規(guī)則的指引下確定該實體問題應(yīng)予適用的法律；一是不援引任何沖突規(guī)則，直接適用他認為適當?shù)膶嶓w法規(guī)則。在上述兩種情形下，都存在著適用商事習慣法的可能：仲裁庭可因當事人的選擇而適用商事習慣法作出裁決，也可以在未有選擇的時候直接適用商事習慣法。

一、商事習慣法的性質(zhì)

商事習慣法（Lex Mercatoria）作為一個十分古老的概念，原本是指適用于中世紀西歐商人中間的行為規(guī)范，也稱為“Law Merchant”，隨著本世紀五六十年代國際貿(mào)易的空前，出現(xiàn)了一種試圖以適用不受國別限制的一般性行為規(guī)范解決貿(mào)易糾紛，以此取代過去的完全依從于特定國家的法律體系的方式。為同古老的“商人法”相區(qū)別，這種被適用的一般性行為規(guī)范被稱為“新商事習慣法”、“商人法”，在某些著作中還被稱為“跨國法”、“國際貿(mào)易法”等等。

關(guān)于商事習慣法的性質(zhì)歷來眾說紛紜，支持者與反對者各持己見，國際法學界主要存在“實證論”和“自治論”這樣兩種觀點?！皩嵶C論”的觀點以施米托夫教授為代表，認為商事習慣法只是一個在學術(shù)上存在的概念，是為達到某種目的而存在的手段，而并非真正獨立于各國國內(nèi)法之外的完整法律體系。商事習慣法依然要受到國家主權(quán)的限制。很明顯，“實證論”的觀點是從國際貿(mào)易的實際需要出發(fā)來看待被稱為商事習慣法的這一類行為規(guī)范，對其合理性的著眼點是國家主權(quán)對該類行為規(guī)范效力的?！靶碌纳淌铝晳T法是由制法機關(guān)精心制定的，表現(xiàn)為國際公約、示范法，以及國際商會等組織公布的文件”⑴商事習慣法只有被一國國內(nèi)法所承認，納入其國內(nèi)法體系中后，才能在實際上發(fā)生作用，因此它并不是一個自足的可以獨立存在的法律體系。也就是說，商事習慣法在性質(zhì)上是“在與國家無原則性利害關(guān)系的選擇性法律的范圍內(nèi)，由不同國家制度中發(fā)展起來的調(diào)整平等當事人之間關(guān)系的統(tǒng)一法”，具有“跨國法”的特性：盡管不是由一個超國家的立法機構(gòu)制定而強制加以執(zhí)行，卻能在事實上被普遍接受，事實上起到調(diào)整特定范圍的關(guān)系的作用。

“自治論”的觀點則是從商事習慣法的獨立性出發(fā)，認為其存在的依據(jù)，也就是發(fā)生效力的依據(jù)并不在于國家對之的認可或者明確納入其國內(nèi)法體系，而是在于這一類行為規(guī)范被商業(yè)界所普遍接受和遵守。也就是說，在國家以規(guī)范性文件的形式對之認可之前，商事習慣法就已經(jīng)在事實上發(fā)生作用了。國內(nèi)法強制力的作用僅在于保障商事習慣法的執(zhí)行。持這一觀點的代表性人物有丹麥學者蘭杜、法國學者戈爾德曼等。

兩種觀點都承認存在這樣一類行為規(guī)范，仲裁庭可以在當事人沒有選擇適用法律的時候直接加以適用。兩者的區(qū)別就在于，“實證論”認為商事習慣法的效力來源于國家的承認，在未經(jīng)國家認可的情況下，商事習慣法就不能起到調(diào)整特定社會關(guān)系的作用；“自治論”則認為商事習慣法的效力來源于它自身，即使未經(jīng)國家認可，仍然在事實上具有效力，可以由仲裁庭運用。

筆者認為，國家強制力仍然是商事習慣法最終得以的保證，因此它不可能脫離國內(nèi)法而單獨存在，它在體系上仍然難以自足。同時，商事習慣法并不具有一個明確的規(guī)則范圍，在許多情況下必須與國內(nèi)法相互補充，在這種意義上來說，它也是與國內(nèi)法緊密結(jié)合的。

二、商事習慣法的產(chǎn)生、內(nèi)涵與外延

國際間經(jīng)貿(mào)交往的日益頻繁所引發(fā)的一個直接后果就是，跨國糾紛成為各仲裁機構(gòu)所需要解決的重要。而由于各國的不一致，同時沖突規(guī)則對順利解決國際貿(mào)易糾紛實際上的阻礙作用日益為學者所指責，⑵國際統(tǒng)一私法受到越來越多的關(guān)注。由于商事習慣法是指可以不受國別限制普遍適用于國際貿(mào)易交往中的一系列規(guī)則或原則，它實際上也是國際統(tǒng)一私法的組成之一。

商事習慣法在上經(jīng)歷了國際-國內(nèi)-國際這樣三個過程，具體而言，首先在中世紀西歐商業(yè)開始發(fā)達起來的時期，商事習慣是適用在商人間的習慣性做法，它是超越國界、由商人自行管理并主要以公平合理為基本原則來發(fā)生作用，這一類習慣性做法發(fā)展到后來成為慣例。當這種慣例為各國權(quán)力機構(gòu)所認可、以成文法律的形式加以肯定的時候，便成為其國內(nèi)法的一部分，商事習慣因而發(fā)展到國內(nèi)法的階段。二戰(zhàn)后隨著國際貿(mào)易的進一步發(fā)展，為便利交往，以國家為主導制定國家間的統(tǒng)一性規(guī)則、標準合同的風氣日盛，由制法機構(gòu)精心構(gòu)制并公布的各種公約及示范法等法律文件在減少爭議、促進糾紛解決等方面起到了極大的作用。

有學者將商事習慣法的適用描繪為一個過程：仲裁庭通過對若干不同法律制度的國家國內(nèi)法的考慮，選擇可以為各國所普遍接受的原則、規(guī)則，這一個選擇的過程以及最后對選定的行為規(guī)范的適用，就是商事習慣法的適用。⑶也有學者認為，商事習慣法是適用于二戰(zhàn)以后日益發(fā)展變化的國際貿(mào)易關(guān)系，能夠反映國際貿(mào)易活動特征的法律制度。由于商事習慣法是適用于國際貿(mào)易中平等主體間的行為規(guī)范，它是體現(xiàn)在商人之間的國際合同、國際商事慣例、國際公約、統(tǒng)一示范法以及體現(xiàn)在國內(nèi)法中的一些被普遍接受的法律原則和規(guī)則的總稱。其主要內(nèi)容包括當事人意思自治原則、誠信原則、契約必須遵守原則等等。

三、商事習慣法的主要表現(xiàn)形式

如上所言，國際商事習慣法主要以國際公約、國際慣例以及一般法律原則為法律淵源，也將國際格式合同及統(tǒng)一示范法包含在內(nèi)。

1.國際公約。國際公約是商事習慣法的突出特征。正是由于國際貿(mào)易交往的需要，各國有意識的以國際公約的形式對平等的商事主體的行為加以規(guī)定，這種由制法機構(gòu)精心構(gòu)制的行為規(guī)范體系明顯不同于古代自發(fā)形成的商人法。凡是接受了該公約的國家，其公民在從事國際貿(mào)易的時候，如果沒有明確排除該公約的適用，則公約可以自動適用。

2.國際貿(mào)易慣例。普遍認為國際慣例是與商事習慣法相重合的，它構(gòu)成了商事習慣法的主要部分。國際貿(mào)易慣例在國際商事交往的過程中緩慢形成，成為調(diào)整商人行為的主要行為規(guī)范。而后來國際專業(yè)組織將其成文化、固定化，擺脫了最初雜亂無章的狀態(tài)，因而成為現(xiàn)在商事習慣法的重要淵源。國際貿(mào)易慣例由于在貿(mào)易活動中的廣泛采用而在商事習慣法的所有淵源中居于一個十分特殊而重要的地位。

3.一般法律原則。仲裁庭適用商事習慣法的出發(fā)點及目的是為了更為公平合理的解決當事人之間的糾紛，因此為各國所接受的具有公平性質(zhì)的原則也是商事習慣法的一部分。這些原則主要體現(xiàn)在各國國內(nèi)立法中，正是由于為各國國內(nèi)法所承認和接受，仲裁庭才能得以有效引用。同時，仲裁庭依據(jù)公平正義原則所作出的裁定也極少會被推翻，盡管這種引用在國際商事仲裁中并不多見。

4.國際格式合同。在國際專業(yè)范圍內(nèi)廣泛存在的統(tǒng)一格式合同也是商事習慣法的重要內(nèi)容。但在當事人沒有明確選擇的情況下究竟可否參照其內(nèi)容適用，仍然存有疑問。

5.國際統(tǒng)一示范法。以示范法的形式對國際貿(mào)易行為進行規(guī)范日益得到各國的贊同，以存在的示范法得到國家認可而應(yīng)用的情形也愈加多見。特別是《國際商事合同通則》作為一部典型的示范法，在規(guī)范國際合同行為并提供合理依據(jù)方面起到了重要的作用。

四、結(jié)語

商事習慣法的法律適用是國際商事仲裁與實踐中受學者關(guān)注較多的一個問題，也是引起爭議較多的一個話題。爭議的焦點集中在對商事習慣法內(nèi)涵的不同表述，對外延的理解，商事習慣法是否獨立的法律體系及他在國際商事仲裁中是否有獨立的作用等等。由于商事習慣法本身就是一個處于不斷變動、完善中的規(guī)則群，眾說紛紜也就不足為怪。同時，也應(yīng)以一種開放、務(wù)實的態(tài)度對待這一類行為規(guī)范，認同它在國際貿(mào)易交往中的重要作用，也要正視它必須依附于國內(nèi)法，尚難以自足的現(xiàn)實。

注釋：

⑴施米托夫著，趙秀文譯：《國際貿(mào)易法文選》，大百科全書出版社1993年版，第247頁。

國際貿(mào)易法律體系范文第5篇

[論文關(guān)鍵詞]國際貿(mào)易 政策保護性 貿(mào)易保護

中國加入WTO后，應(yīng)正確認識WTO這一多邊貿(mào)易組織的性質(zhì)，在宏觀政策上制定出相應(yīng)符合WTO的原則，反映中國利益的貿(mào)易政策，筆者就如何構(gòu)建中國的國際貿(mào)易政策保護性進行了闡述。

一、國家貿(mào)易政策保護性的表現(xiàn)

1、“公開型”的貿(mào)易保護

“公開型”的貿(mào)易保護，是指在關(guān)貿(mào)總協(xié)定和WTO下的貿(mào)易，以及投資自由化的談判過程中還未涉及的領(lǐng)域，或是還未完全展開和達成協(xié)議的談判的領(lǐng)域，再加上談判達成協(xié)議后還沒有履行的承諾，以及協(xié)議中的一些規(guī)則的例外而引起的保護措施。還未涉及的領(lǐng)域，指某些國家為了維護本國的利益暫時把某些行業(yè)的自由化擱置起來不予談判；還未完全展開和達成協(xié)議的談判的領(lǐng)域，是指某些“敏感行業(yè)”，國家的比較優(yōu)勢相差懸殊，如果完全放開會導致本國產(chǎn)業(yè)的“嚴重損害”，故在多邊談判中暫時將這些行業(yè)的自由化程度放低、放慢；談判后還沒有履行的承諾，指根據(jù)承諾減讓表現(xiàn)在還未兌現(xiàn)的部分；談判達成的協(xié)議規(guī)則的例外，是指協(xié)議中一般都是作了自由化的規(guī)定的，但無論哪項協(xié)議，都是由一些規(guī)則和規(guī)則的例外拼湊起來的，這些規(guī)則的例外實際上就是承認這些方面的適當保護。這些保護都是公開的，這實際上也是國際在多邊貿(mào)易談判中實力較量的結(jié)果。

一般認為，在WTO下的多邊貿(mào)易談判中的“敏感行業(yè)”，是自由化較緩慢和最不徹底的行業(yè)。如農(nóng)業(yè)、紡織業(yè)、服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域，一直是各主要發(fā)達國家“公開型”的貿(mào)易保護的領(lǐng)域。

在WTO條件下發(fā)達資本主義國家的“公開型”貿(mào)易保護的手段有兩種：一是運用高關(guān)稅限制進口；二是利用各種各樣的非關(guān)稅壁壘。國內(nèi)的價格支持就是常見的公開型保護措施之一。國內(nèi)支持的名目繁多，例如國內(nèi)補貼、價格管理、出口補貼和綠箱(Green Box)政策等等。

2、“隱蔽型”的貿(mào)易保護

在WTO框架下，除了“公開型”貿(mào)易保護外，還有十分重要的“隱蔽型”貿(mào)易保護?！半[蔽型”的貿(mào)易保護是與“公開型”的貿(mào)易保護相對應(yīng)的，以“反傾銷壁壘”為代表，還包括“技術(shù)壁壘”、“綠色壁壘”等。這類壁壘的特點是它們往往本著人類的共同利益的原則制定出來的，一般包括了“公平原則”、“保護生態(tài)和人類健康”等原則，這些原則本意確實是好的，但現(xiàn)實情況則是它往往會成為某些國家(特別是發(fā)達國家)制定保護貿(mào)易政策的依據(jù)。事實上這種“隱蔽型”的貿(mào)易保護措施，現(xiàn)在已經(jīng)成了發(fā)達國家保護國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的主要工具?！半[蔽型”的貿(mào)易保護的手段包括兩類：一是征收高額關(guān)稅，如加征高額反傾銷稅、反補貼稅；二是禁止進口甚至就地銷毀，這主要是不符合國家的檢驗檢疫標準、環(huán)保標準等而采取的措施。

二如何構(gòu)建中國符合WTO規(guī)則的保護性貿(mào)易政策措旋

1、制定符合中國利益的貿(mào)易法律體系的必然性

中國是個發(fā)展中國家，國際分工處于不利的地位，貿(mào)易利益相對較小。無論是過去還是在現(xiàn)在的WTO條件下，各國的貿(mào)易政策的本質(zhì)是保護性的，不能幻想WTO會真正無私地給中國一個穩(wěn)定的、自由的貿(mào)易環(huán)境。WTO下的保護更具進攻性、系統(tǒng)化、法律化，更加難以對付。加入WTO后的中國，首先，在保護國內(nèi)市場方面應(yīng)該好好地向發(fā)達國家學習，制定出中國的一套有利于中國利益的貿(mào)易法律體系，已成為當務(wù)之急。

其次，對中國國內(nèi)各產(chǎn)業(yè)來講，加入WTO對它們的影響也是各不相同的。作為中國這樣一個發(fā)展中的社會主義大國，協(xié)調(diào)好各個階級、階層的利益，維護社會的穩(wěn)定比什么都重要。如果我們一味地強調(diào)入世承諾，而忽視各個利益集團的利益協(xié)調(diào)，必將產(chǎn)生嚴重的政治后果。而要協(xié)調(diào)入世對各行業(yè)帶來的利益不對等也必須依靠國家的力量，制定相應(yīng)的行政法律措篪，在WTO框架下采取適當保護措旆，而且這也是各個國家普遍采取的對策。轉(zhuǎn)貼于

2、制定符合中國利益的貿(mào)易政策體系的可能性

首先，WTO規(guī)則的例外給各個國家制定國家的貿(mào)易保護政策提供了合法的依據(jù)。因此中國加入WTO后，是有可能制定符合中國利益的保護貿(mào)易政策的。

其次，WTO中的很多協(xié)議和規(guī)則并不十分嚴密，存在漏洞。這使得國家可以根據(jù)這些存在漏洞的協(xié)議制定本國的很容易成為保護措施的貿(mào)易法律，如反傾銷協(xié)議的模糊性漏洞，就成為各個國家貿(mào)易保護的工具。中國也可以利用這些協(xié)議的不完善來制定符合中國利益的貿(mào)易法律法規(guī)。

第三，新型的貿(mào)易保護手段(如動植物衛(wèi)生檢驗檢疫標準、綠色壁壘、技術(shù)標準壁壘等)，我們的技術(shù)水平差并不意味著就不能利用技術(shù)手段，也可以利用別的優(yōu)勢建立中國特有的壁壘前些年中國肉雞產(chǎn)業(yè)受到外國的極大沖擊，當時就有人提出要對肉雞的進口采取一些限制措施。例如，可以根據(jù)規(guī)定每只肉雞的雞毛渣平均不能多于500根，因為中國采用的是人工拔毛，剩下的雞毛渣比美國等發(fā)達國家用機器拔毛后剩下的雞毛渣要少，這樣的規(guī)定對我們是有利的。

總之，WTO不是一個貿(mào)易自由化的天堂，相反，它允許“合法”地保護，而且它使貿(mào)易保護更加系統(tǒng)化、法律化。

3、按WTO的原則和“例外”條款構(gòu)造中國“隱蔽型、新型”的非關(guān)稅壁壘體系

在WTO條件下，關(guān)稅手段和“傳統(tǒng)”的非關(guān)稅保護措施，是要受到限制并最終要取消的，于是各國紛紛轉(zhuǎn)向“新型”(“隱蔽型”)的非關(guān)稅壁壘。加入WTO后的中國也必須順應(yīng)這一趨努，按WTO的原則和“例外”條款構(gòu)造中國“隱蔽型、新型”的非關(guān)稅壁壘體系。

以加強和提高反傾銷、反補貼的能力建設(shè)的核心在利用“新型”的非關(guān)稅壁壘(NTB)作為保護措施方面，發(fā)達國家早已具有相當高的水平，側(cè)重點早已轉(zhuǎn)向以反傾銷為代表的“新型”的、隱蔽性強的NTB。根據(jù)中國加入WTO法律文件，進口許可證、進口配額和進口招標這3種傳統(tǒng)NTB的大部分已在中國正式加入WTO之日取消，剩余部分也將在2004或2005年1月1日取消。因此，在利用NTB方面應(yīng)以加強反傾銷能力建設(shè)為核心。從1994年《中華人民共和國對外貿(mào)易法》中對反傾銷的規(guī)定，到l997年的《中華人民共和國反傾銷和反補貼條例》，再到最近頒布的《中華人民共和國反傾銷條例》，應(yīng)該說，中國在反傾銷立法方面的工作已經(jīng)初見成效。但是，中國的反傾銷隊伍還有待加強。

反補貼也是比較新型的非關(guān)稅壁壘，也成為各發(fā)達國家保護國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的一個重要手段。美國、加拿大、澳大利亞等發(fā)達國家，在1989～l993年期間發(fā)起的反補貼案數(shù)目占全球反補貼總數(shù)的比重高達93．2％。中國最近也頒布了《反補貼條例》，但是，至今中國的反補貼尚無實際操作經(jīng)驗，專業(yè)人才缺乏的問題也較為突出。

三、結(jié)語