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民法典的起源范文第1篇

[關鍵詞]蘇聯(lián)法

民事訴訟

職能原則

不間斷原則

一、“不間斷原則”之規(guī)定及其涵義按照前蘇聯(lián)以及其他東歐國家的法學，民事訴訟法的基本原則可以劃分為兩大類，即決定訴訟程序之組織基礎的原則和直接適用于審判活動的原則，前者稱為組織原則，后者稱為職能原則。①適用于案件庭審過程的“不間斷原則”即屬于職能原則。該原則的主要為：對每個案件的開庭審理都要不間斷地進行，只有在規(guī)定的休息時間，才可予以暫時停頓。案件的審理從開始到結(jié)束（或者到案件的延期審理）之前，法庭無權(quán)同時審理別的案件。②與此密切相關的還有直接原則和言詞原則。

由不間斷原則出發(fā)，具體衍生出以下規(guī)則：

其一，審判組從審理案件到做出判決應不加更換。若某一審判員離去的時候（例如因?。┌讣捅仨氀悠趯徖?，并且應當以新的審判組重新審理；

其二，由于某種原因必須延期審理案件的時候，本案就應當從頭開始重新審理；

其三，在案件審理中斷期間，該審判組不能審理其他案件；

其四，案件審理終結(jié)后，法院應當立即做出判決。③從以上規(guī)定來看，“不間斷原則”的確立，在于使審判人員能夠根據(jù)其從案件審理活動中得出的鮮明的認識來做出判決，即對一個案件只要還沒有做出判決，審判人員就不應當分心去審理別的案件；④否則將會因為此種分心而直接對該案件的正確判決，且會使得審判的進程因為不連貫而變得疲沓乃至遲緩。由此可見，“不間斷原則”既有助于保障訴訟公正，亦有利于提高訴訟效率，具有雙重意義。

二、“不間斷原則”對完善我國民事審判制度的借鑒價值

（一） 無人關注之“審限內(nèi)的訴訟遲延”

就現(xiàn)行立法而言，我國《民事訴訟法》并無開庭審理應不間斷進行之規(guī)制。從審判實踐來看，法院在審理民商事案件的過程中，不少案件常常需要數(shù)次乃至多次開庭，每次庭審之間往往有相當之間隙，其間審判人員普遍同時穿插審理其他數(shù)個乃至十數(shù)個案件，故無論何種訴訟案件，能夠在一次開庭審理后迅速結(jié)案的實屬少見。我們認為，這種“審限內(nèi)的訴訟遲延”并非具有天然的合理性。具體而言，我國現(xiàn)行《民事訴訟法》第132條雖然規(guī)定了延期審理的諸種適用情形，但實踐中不僅“必須到庭的當事人和其他訴訟參與人有正當理由沒有到庭的”情況并不多見，而且當事人在庭審過程中“臨時提出回避申請的”亦非普遍。至于不少當事人為施“緩兵之計”而以“需要通知新的證人到庭，調(diào)取新的證據(jù)，重新鑒定、勘驗，或者需要補充調(diào)查的”為由申請法院延期審理，更非其單方意愿所能奏效。事實上審判實踐中各次開庭審理間的前述中途停頓在絕大多數(shù)情況下均屬法官“惰怠”、“獨斷”之結(jié)果，而非當事人等程序參與之使然。應當指出的是，由于此類停頓并非訴訟之必須，而屬審限之虛度，故“審限內(nèi)的訴訟遲延”由此而生。在此背景下，僅以普通程序為例，我們不禁要問：6個月的審理期限并不算短（鑒定期間等還要排除在外），但直接、間接地用在案件審理上的有效時間是否有60天呢？答案恐怕是不言自明的。如果這一判斷能夠成立的話，那么除少數(shù)重大、疑難的案件外，審判實踐中大多數(shù)審理期限之延長（最長總計可達15個月），恐怕便不是那么必要、合理了，因為其有違訴訟的原則。但令人遺憾的是，不僅承辦案件的法官理直氣壯地視此為天經(jīng)地義，就是訴訟當事人對此也表現(xiàn)出相當?shù)摹皩捜荨焙褪愕摹澳托摹?。對此，我們認為這本身便是一種異常。

民法典的起源范文第2篇

一、德國民法法人制度制定的歷史背景

對德國民法典所規(guī)定的法人制度的理解，首先應置身于其當時的特殊政治背景之下。在德國直至19世紀中葉，有關社團的立法都深深地帶有對在當時的社會中所結(jié)成的各種大的人的結(jié)合團體的不信任的烙印，當時的國家視之為對自己權(quán)力的潛在威脅。因此當時的國家在已不可能對這種人的結(jié)合采取禁止或鎮(zhèn)壓手段時，必然會通過法人設立許可的方法對其予以監(jiān)控。在此前提下法人資格的授予只能視為國家之行使，而對此適用的是警察國家隨機管理的原則。在19世紀下半葉，這種立場雖然隨著自由化進程而逐漸地被拋棄，但在德國民法典制定的當時仍是很現(xiàn)實的，因而德國民法典法人制度的規(guī)定也就不可避免地帶有這種立場的痕跡。如依德國民法典第22條、第80條的規(guī)定，營利性社團與財團僅能因邦或州的許可或同意而取得權(quán)利能力，依德國民法典第21條、第54條之規(guī)定，未在社團登記簿上進行登記，并進而逸出登記法院監(jiān)控之外的社團不具有法律人格，只能適用債法中關于合伙的規(guī)定。但是，德國民法典關于法人的這種客觀上非常不合理的規(guī)定，其實主要是針對政治黨派以及工會組織，即借助于這些規(guī)定可以對其進行監(jiān)控。這種立場在商事公司中亦有表現(xiàn)。適合于區(qū)域性的小型企業(yè)的無限公司和兩合公司，這兩種公司形式因為沒有政治嫌疑，沒有必要對其進行監(jiān)控，因而自然就沒有賦予其法人資格的動力。相反，設立股份有限公司在當時則需要經(jīng)過邦或州的特許，且其活動也要受到邦或州的監(jiān)控，因而賦予其法人資格就顯得必要了。至于合伙，在德國民法典中則僅被當作債的關系而規(guī)定于第705條以下；壓根就不認為其是法人，則是源于德國法的歷史法律制度，即共同共有合伙制度。而且隨著德國社會經(jīng)濟條件的發(fā)展變化，德國民法所規(guī)定的法人制度及其法人理念，也正在發(fā)生變化，如德國法學界現(xiàn)在越來越滿足于對法人概念僅從純形式與工具——法技術的角度進行理解，德國的司法判例經(jīng)由法官造法活動而事實上廢除了對未登記社團的歧視，承認了這類社團的權(quán)利能力和義務能力，并認為它們可以以社團財產(chǎn)對社團所負的義務承擔責任。［3］所以，德國之所以會產(chǎn)生這樣的法人制度，是與其制定時的特殊的政治歷史背景分不開的，但如今事易時移，法人制度會產(chǎn)生變化是不可避免的，我們不能墨守連德國法學家自己都認為跟不上形勢發(fā)展的一個多世紀以前制定的德國民法典法人制度的成規(guī)而不變。

二、對德國民法有關法人本質(zhì)爭論的反思

德國民法典有關法人制度規(guī)定不完善的第二個原因還根源于對法人本質(zhì)的激烈爭論。在整個19世紀從來沒有一個問題像法人本質(zhì)問題那樣使德國民法界投入那么多的精力，而且直到德國民法典頒布時這個問題還遠未終結(jié)。［3］關于法人的本質(zhì)問題在德國民法學界一直存在著三種相互對立的學說，即時至今日所稱的法人擬制說、法人實在說和法人否認說。法人擬制說為薩維尼所倡導，他認為自然人為權(quán)利主體是法律當然承認倫理人的結(jié)果，而法人之為主體，具有人格，則是法律規(guī)定某種團體類比自然人擬制的結(jié)果。法人是“純粹的擬制物”，其實體基礎是“人為創(chuàng)造的組織”。也即法人僅在觀念上具有人格，并不是社會現(xiàn)實中的實體。而法人否認說則從實證的角度觀察，認為在社會生活中除個人和財產(chǎn)之外，并無其它的存在。在法人否認說看來，法律上只有自然人才具有人格，法人是多數(shù)個人與財產(chǎn)的集合，除個人與財產(chǎn)之外，別無它物，因此從根本上否認法人人格的存在。法人實在說則主張，團體是一種事實性存在，法人是客觀存在的團體性獨立實體。法人本身是“社會的生活單位”，是社會現(xiàn)實的獨立實體，而不是一種“觀念上的整體”，“并非由法律創(chuàng)造，而是由法律發(fā)現(xiàn)”。由此可見，德國法學家們在認識法人與自然人的本質(zhì)差異上發(fā)生了嚴重的分歧，而這種分歧從根本上說是由他們對個人與組織體（團體）的價值觀點決定的：生物人個體和組織體在我們的生活中，是不是同樣的重要？是不是有孰為目的實體，孰為技術實體的問題？正是對于這個問題的不同認識，反映在主體觀念上，引發(fā)了關于法人本質(zhì)的爭論。正如德國法學家拉德布魯赫所說：“當人們設法將法人和自然人相對而立，就一直使這種對立的解釋成為一個懸而未決的法哲學爭論，即使法人的主體性是技術的還是與自然人具有相提并論的價值的問題，陷入了不可解決之中?！保?］由于上述理論的不能解決，《德國民法典》在立法上遇到極大困難，直接的困難是對法人的行為能力及法人機構(gòu)地位的設計上。如果像法人實在說那樣，把法人看作與自然人一樣堅固且具有獨立靈魂的主體，那么法人在法律上就可取得行為能力，可以獨立為行為；相反，如果像法人擬制說所主張的那樣，法人的實體是技術性的，那么法人的主體功能就不得不借助于個人的行為來完成。德國立法者在如此關鍵的問題上采取的是不作結(jié)論的中間立場。起草者在《立法記錄》中強調(diào)指出“法人究竟是具有行為能力的實體，通過其機構(gòu)自身參與交易，還是不具有行為能力，因而需要由他人來代表（）？這個問題，應由法學界來定奪?！保?］基于此種立場，德國民法典對于法人與法人機構(gòu)的關系，沒有做出非此即彼的抉擇，而是采取了一種實用主義的態(tài)度，總的來說，在對外關系上，以實在說為基礎，法人機關沒有獨立于法人的地位，法人與法人機關構(gòu)成一體；但在對內(nèi)關系上，又以擬制說為基礎，采取分離法人與法人機關的態(tài)度。德國民法的這種做法是不得已的。但是，其立法立場則是嚴肅合理的。德國立法以豐富的社會討論為基礎，在某些方面不能形成一致意見并且也沒有一種觀點具有絕對優(yōu)勢時，立法者并不武斷地執(zhí)某一觀點進入立法，而是尊重分歧的實際，預留了法學爭論的空間?；谶@一立場，《德國民法典》沒有出現(xiàn)法人具有行為能力這樣的措辭，而是通過對法人與法人機關不同情形關系的規(guī)定，機智地越過了這個難題。過去，學界往往看到德國民法典嚴密形式邏輯理性的特點，卻忽略它在諸多的地方并非如此——必要時它也遵守生活邏輯。所以，德國在法人的主體性問題上采取的調(diào)和的態(tài)度，不僅不像有的學者所評論的那樣，違反理論邏輯，而恰恰是對理論邏輯和生活邏輯的遵守，是其高超的立法技巧和高明的立法境界的體現(xiàn)。

遺憾的是，其他國家包括我國的《民法通則》在借鑒德國民法法人制度時，卻失于體察其良苦用心，置擬制說與實在說各擅勝場的爭論實際于不顧，一味追求立法形式的簡明，簡單地宣示某種立場，如我國《民法通則》就簡單地接受了法人實在說，明確規(guī)定法人享有行為能力，甚至在人格權(quán)上，也將法人幾乎類同于自然人進行主體設計，而在處理法人的對內(nèi)關系上，又采取了擬制說的觀點，認為法人與法人機關之間存在分離關系，從而導致了邏輯上的自相矛盾。所以，我國在制定民法典時，重新檢視德國民法典關于法人本質(zhì)的立場，將大有裨益。有鑒于此，我國有學者提出了關于法人本質(zhì)的多重本質(zhì)觀［5］，筆者深以為然，認為它正好論證了德國民法典在處理法人本質(zhì)問題上的正確性，法人擬制說、法人否認說與法人實在說三者之間不存在絕對的誰對誰錯的問題，它們只是各自從不同的角度反映了法人的特點而已，非要在這三者之間爭出個子丑寅卯來，不僅耗時費力，而且于事無補，還不如借鑒德國民法典的做法，從實用的角度考慮，擱置關于法人本質(zhì)的爭議，花點力氣設計一個符合我國社會現(xiàn)實生活需要的法人制度。

三、對德國民法法人概念的反思

德國民法法人制度的特點，被有的學者概括為：法人承擔獨立責任，法人成員負有限責任，換言之，凡組織體成員承擔無限責任、連帶責任或補充責任的均不是法人，法人人格與有限責任之間在德國民法上具有制度上的必然聯(lián)系。［6］但由上述分析可以看出德國民法典之所以會對法人的外延作如此限定，是由其當時的特殊的政治歷史背景決定的。所以，與其說德國民法上的法人僅指代成員承擔有限責任的團體形態(tài)，不如說是德國民法在制定的當時，沒有承認成員承擔無限責任或連帶責任的團體為法人的必要性，其實在德國民法上法人概念從來也沒有像學者們所理解的那樣，一定要與有限責任制度掛鉤，正如有的德國學者所指出的那樣：“由于法人的概念通過權(quán)利能力確定，所以具有權(quán)利能力的社會組織均應被承認為法人?！保?］“有限責任是公司法人人格的當然結(jié)果，但不是必然結(jié)果”。［8］于1990年新修訂的《德國商法典》中承認部分成員承擔無限責任、部分成員承擔有限責任的股份兩合公司為法人，即證明了德國民法上的法人概念并不是僅指代成員承擔有限責任的團體形態(tài)，而是包括所有具有權(quán)利能力，適合于為權(quán)利主體的團體組織，否則，豈不自相矛盾？

其實，法人人格與有限責任之間并不存在像大多數(shù)學者所認為的那樣的必然附隨關系，這從法人人格制度與有限責任制度各自的起源、歷史發(fā)展軌跡以及存在價值的差異性上可以明顯地看出來。首先，從起源上看，法人人格制度起源于羅馬法上人與人格分離的人格制度，而有限責任制度雖然也產(chǎn)生于羅馬法，但據(jù)學者考證，則是起源于羅馬社會的特有產(chǎn)制度［9］，二者的起源有明顯的不同；其次，僅從公司制度的發(fā)展歷史來看，公司具有獨立法人人格的歷史也要遠遠早于公司股東有限責任制度的確立，也就是說在公司法人人格制度產(chǎn)生后的相當長的歷史時期內(nèi)，公司股東并沒有享受有限責任利益，在公司財產(chǎn)不足以償還公司債務時，其仍需以個人財產(chǎn)承擔無限責任。所以，就歷史發(fā)展而言，它們二者之間也并不存在當然的附隨關系。最后，也是最重要的一點就是從法律制度的價值層面來看，法人人格制度與有限責任制度之間存在重大的差異。法人獨立人格所維護的是團體對外活動的統(tǒng)一的外在形式，法律之所以承認團體為有異于個人人格之外的法人人格，僅僅是為了簡化團體的對外關系，以利于交易的便捷和順暢，即“法人人格本身乃是為了使法律關系單純化而由法律所認可的一項法技術”［10］；而股東有限責任制度的最大價值則在于，在商事領域它能夠?qū)⑼顿Y者的風險和責任限制在投資范圍內(nèi)，從而有利于鼓勵和刺激投資，以促進經(jīng)濟的發(fā)展。正如張俊浩先生所言：“就法人責任制度的價值而言，出資人原則上應負無限責任。非如此不足以保護債權(quán)人利益，進而維護交易安全。然而，分化風險以利集資的機制，導出了有限責任的存在依據(jù)。”［11］拋開法人人格制度與有限責任制度在起源、歷史發(fā)展軌跡及存在價值的差別不說，斬斷二者之間的必然附隨關系，從理論邏輯和生活邏輯的角度看，顯然也更為合理。一方面，將法人是否能夠獨立承擔民事責任（法人成員能否承擔有限責任）作為團體能否取得法人資格的條件，本身就是一種因果倒置。正如有的學者所說：“將獨立責任作為獨立人格的成立要件，顛倒了法人人格和責任之間的因果關系，存在顯而易見的邏輯錯誤：獨立責任只能在獨立人格形成以后產(chǎn)生，一個不具有主體資格的團體何以能對外承擔責任？”［12］況且，具體法人是否能夠承擔獨立責任，只有在法人解散時方可確定，畢竟法人的財產(chǎn)因為市場交易過程的變化是一個無法確定的變量。因而，法人獨立責任決非在法人成立之前或之時即可確定的，故其不可能作為判斷某一團體是否具有法人人格的條件。從這個意義上說，有限責任也不應當是法人概念的應有之義。另一方面，如果僅以團體的成員是否對團體債務承擔有限責任即責任形態(tài)作為劃分標準，將團體主體劃分為法人與非法人團體，也不利于構(gòu)建和諧穩(wěn)定的民事主體結(jié)構(gòu)體系。因為構(gòu)建民事主體結(jié)構(gòu)體系，不僅需要立法羅列不同的民事主體類型，更重要的是要確定科學的分類標準以及把握不同類型之間的邏輯關系。

“按照邏輯學的要求：（1）同一次劃分中的劃分標準必須始終如一。不允許在同一次劃分中，轉(zhuǎn)換劃分角度，更換劃分標準。（2）劃分必須窮盡。即劃分的子項必須能反映出被劃分母項的全部外延，不能有所擴大，也不能有所遺漏。（3）劃分出的子項必須相互排斥，不能相互包容”。［13］

基于人的社會存在形式只能表現(xiàn)為分散獨立的個人和以一定方式結(jié)合在一起的個人聯(lián)合兩種，相應地，在民法上，為便于人們更好地參加民事活動，法律分別賦予個人和個人聯(lián)合以民事主體資格，即個人人格和團體人格，對于個人人格，各國民法皆以自然人指代，對于團體人格，如果法人僅指成員承擔有限責任的團體人格，則團體人格勢必要劃分為法人和非法人兩類，這樣在法人之上必須有另一個概念來涵蓋所有的團體人格，如果民法將自然人與法人并列勢必會造成民事主體結(jié)構(gòu)體系的混亂，因為它們需要根據(jù)兩重標準才能劃分得清楚，而如果以法人指代團體人格的話，區(qū)分自然人與法人的標準就只有一個，即民事主體是否為社會組織，民事主體的邏輯體系也會十分清晰。而且，所謂的非法人團體與法人在進行民事活動、參加民事訴訟等方面其實并無實質(zhì)差別，只是在成員對其債務的責任承擔上有不同，以此將之區(qū)分為兩類民事主體也未盡妥當。在當今世界，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，不承擔獨立責任而又適合賦予民事主體資格的社會組織（如無限公司、合伙企業(yè)等）在社會經(jīng)濟生活中廣泛存在并發(fā)揮著巨大的作用，各國立法皆傾向于承認它們的民事主體地位，如果將法人指代所有團體人格的話，這些組織就都可納入法人制度的范圍內(nèi)，這樣也有利于保持民事主體體系的開放性，而無需在新的民事主體出現(xiàn)時，再修改法律確立新的劃分標準，從而保持民事主體結(jié)構(gòu)的相對穩(wěn)定性，而不至于使其變成四元、五元、六元……結(jié)構(gòu)。況且如果以成員是否承擔有限責任作為團體主體中劃分法人與非法人的標準，則將使有限合伙、兩合公司這類混合責任形式的團體主體歸于哪一類主體無法判斷，若將它們排除于法律主體之外，又勢必損害民事主體邏輯體系的嚴密性和完整性。由此可見，如果繼續(xù)堅持法人人格與有限責任制度間的必然附隨關系，勢必造成民事主體多元結(jié)構(gòu)，而民事主體“多元說”無法堅持劃分標準的始終如一，中途轉(zhuǎn)換劃分標準，勢必造成民事主體類型之間相互包容和交叉，并且劃分沒有窮盡，最終損害民事主體邏輯體系的嚴密性和完整性。

所以，無論是從歷史發(fā)展還是從社會現(xiàn)實的需要角度而言，無論是從理論邏輯還是生活邏輯角度而言，以法人的概念指代所有具有民事主體資格的團體主體，都顯得更為合理，有限責任并不是法人概念的要素。這就是反思德國民法法人制度所得出的最重要的結(jié)論。

四、關于完善我國法人制度的建議

通過對德國民法法人制度的考察，可以發(fā)現(xiàn)：第一，德國民法典之所以會對理論界關于法人本質(zhì)的爭論采取不作結(jié)論的模糊的中間立場，其實是德國民法典立法者具有遵守理論邏輯和生活邏輯的科學態(tài)度的表現(xiàn)，是其高超的立法技巧和高明的立法境界的體現(xiàn)。只是后世學者未能體察其良苦用心而已。我國在制定民法典法人制度時，不妨借鑒德國的做法，對有關法人本質(zhì)的爭論擱置爭議，而采取實用主義的態(tài)度，這樣可能會使我國未來民法典法人制度更為科學、合理。第二，即使是在德國，其法人制度也并沒有像許多學者所理解的那樣，法人概念中包含了法人承擔獨立責任，法人成員負有限責任的因子，之所以從外觀上，德國民法中的法人均表現(xiàn)為法人成員負有限責任的團體，那完全是由于德國民法典制定當時的特殊的政治歷史背景所決定的，而不是德國民法典刻意做了如此限定。德國民法上的法人概念其實仍是意指所有具有民事主體資格的團體，即團體人格。明確法人人格其實與有限責任制度之間并無必然的附隨關系這一點，對于我國法人制度的設計具有重要意義。由此，我們可以不必再為合伙企業(yè)到底該是“第三民事主體”還是“非法人團體”而爭論不休；也不必再為我國目前大量存在的機關、事業(yè)單位法人以及關系國計民生的公用企業(yè)事業(yè)法人明明已經(jīng)資不抵債，何以仍不破產(chǎn)，而最終要由國家承擔民事責任的現(xiàn)象尋找合理的解釋而煞費苦心，因為合伙企業(yè)在法人概念不再包含有限責任因素的情況下，已經(jīng)可以順理成章地歸入法人之列，作為法人的類型之一了，而后者也因為法人并不排斥其出資人對其承擔責任也就變得可以理解了。

而且，因為法人人格與有限責任之間并無必然的附隨關系，為了要否定特定情形下的股東有限責任制度，而不得不否定法人人格也就顯得毫無根據(jù)了，由此，我們也可以不必再為我國的公司法是否應當引進“法人人格否認理論”而煩惱了。

通過對德國民法法人制度的反思，筆者對我國法人制度的完善提出如下建議：

首先，基于人格分為個人人格和團體人格兩種，我國民事主體仍可保持德國民法所確立的自然人、法人二元結(jié)構(gòu)不變，只不過法人指代的是團體人格，包括所有具有民事主體資格的團體主體，法人的概念中不再包含成員承擔有限責任的要素。

民法典的起源范文第3篇

法律被視為一種社會工程,法的目的是盡可能有效地建筑社會結(jié)構(gòu),要求以最小的阻力和浪費最大限度地滿足社會中的人類利益;或是認為“法是使人類的行為服從規(guī)則治理的事業(yè),”把法律制度看作不斷的有目的的產(chǎn)物?？傊?現(xiàn)代法律已成為國家進行社會管理和社會控制并促進社會變遷的工具。民法既是適應社會需要而出現(xiàn)的,同時現(xiàn)代民法也應是促進社會變革和社會發(fā)展的工具。

一、民法理論發(fā)展的新視野

當代中國社會已越發(fā)需要民法,需要法典化的民法。因為隨著市場導向改革的全面展開和深入進行,中國社會面臨著一個全面的轉(zhuǎn)型時期。如果說以往的社會關系中地緣關系、親緣關系占居主導地位的話,那么隨著社會流動的不斷增強,這種地緣、親緣關系正日趨淡薄,中國社會正經(jīng)歷著一場從身份到契約的運動,而調(diào)整地緣、親緣社會關系的道德的“滑坡”無疑是這種轉(zhuǎn)變的現(xiàn)實反映。中國社會正在由“熟悉人”社會邁向“陌生人”社會,而在陌生人之間,法律的作用達到最高程度。

什么是民法的理念或民法精神?一般說來,承認個人有獨立的人格,承認個人有一個確獲保障的私域的存在,這是民法理念的核心部分。國家通過法律去承認這一點,維護這一點,這就是民法的作用。從這一點出發(fā),才有個人的人格權(quán),特別是隱私權(quán)、自由權(quán);才有個人的意思自治,才有個人在法律行為中的責任;才有個人在民事訴訟中的處分制度。[1]

民法是規(guī)范社會生活的重要法律,是調(diào)整社會主義市場經(jīng)濟的基本法律。正如恩格斯所指出的,民法乃是“以法律形式表現(xiàn)了社會經(jīng)濟生活條件的準則”。它具有極其重要的功能:

一、民法可以為現(xiàn)代化市場經(jīng)濟提供一般規(guī)則和市場活動的行為規(guī)范,是市場參與者在這些規(guī)則允許的范圍內(nèi)各顯神通,開拓進取,創(chuàng)造最佳業(yè)績,促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。二、民法可以為人權(quán)提供基本保障。人權(quán)是人按其本質(zhì)屬性享有和應當享有的權(quán)利。民法實質(zhì)上是權(quán)利法。它首先給人的人格權(quán)、人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利以規(guī)定和保護,為其他權(quán)利包括政治權(quán)利和經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利的保護提供基礎。

三、民法可以維護社會公平正義。民法體現(xiàn)著社會公平和社會正義。它調(diào)節(jié)著各種利益,保護人們合法地謀求自己的利益,不允許侵害社會和他人的弱肉強食,謀取非法利益。四、民法可以促進民主政治。民法是私法。它要求私法與公法、民事生活和政治生活區(qū)分開來。私法自治原則不僅有利于抑制行政專橫和行政過度干預,而且有利于經(jīng)濟基礎的發(fā)展。這必將從客觀上推動民主政治的發(fā)展。

中國社會主義法律體系中六部最基本的法律中,已有憲法、刑法典、刑事訴訟法典、民事訴訟法典、行政訴訟法典等五部業(yè)已制定出來?，F(xiàn)在唯一缺的是一部民法典。只有通過進一步發(fā)展民法,制定民法典,才能完成2010年建成社會主義法律體系的立法任務,為推進依法治國,建設社會主義法治國家偉大進程創(chuàng)造可靠的法制前提。因此,進一步健全民法,制定民法典、勢在必行。21世紀制定的中國民法典應當具有濃郁的新時代特點。

二、中國民法的現(xiàn)代化

各國的民法典均有其獨特的時代使命。法國民法典的制定是為了鞏固法國大革命的成果,兼有守成、統(tǒng)一和更新三重目的;德國民法典的制定是要實現(xiàn)德意志民族、國家和法律的統(tǒng)一;日本民法典的制定,目的在于推行維新變法及廢除領事裁判權(quán)。當今我們所要制定的中國民法典,作為滿足當代中國社會需要并促進社會變革和發(fā)展的工具,負載著特殊的經(jīng)濟、政治和社會文化使命。

中國民法典的經(jīng)濟使命就是:民法典應為中國的經(jīng)濟活動提供良好的制度框架和活動準則,促進中國市場經(jīng)濟的發(fā)展。市場經(jīng)濟的發(fā)展既需要民法典在量的方面充分保證民事活動有法可依,為民事活動提供一般準則,使市場參加者能夠按照這些規(guī)則活動,進行預測、計劃和冒險,同時還需要民法典在質(zhì)的方面體現(xiàn)“私法自治”精神、予經(jīng)濟主體以充分的自由,體現(xiàn)權(quán)利本位與社會本位相結(jié)合、在關懷當事人個人利益的同時,兼顧對社會公益和第三人利益的保護。

中國民法典的政治使命就是促進中國民主政治的發(fā)展和法治國的實現(xiàn)。中國民法典的社會文化使命就是通過民法典的頒布,促進中國市民社會的締造、促進傳統(tǒng)文化向現(xiàn)代文化的轉(zhuǎn)型、實現(xiàn)新的社會整合。在中國,頒行民法典不僅是一種社會控制,更應是一場社會改造和文化變革。

中國民法的現(xiàn)代化不單是民法制度的現(xiàn)代化,同時還應是文化的現(xiàn)代化;中國民法的現(xiàn)代化不單是民法的法典化,同時也還應是民法的科學化、民法的活法化。

三、民法中的“人本”理念

民法是市場經(jīng)濟的基本法律。恩格斯指出,民法乃足“以法律形式表現(xiàn)了社會的經(jīng)濟生活的準則”。民法將以人為本作為核心理念,以私權(quán)神圣精神確認和保護人的最基本權(quán)利———人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)。民法還保持民事權(quán)利體系的開放性,以隨時展不斷衍生的新的權(quán)利類型保障對人的充分尊重與愛護。

民法作為一個法的部門,其所關涉的對象主要是人身與財產(chǎn),但它調(diào)整的不外乎人與人之間的關系,因此,民法是人法,是人的權(quán)利之法。自中世紀后期,隨著羅馬法復興、文藝復興以及宗教改革等運動興起,人的地位日益彰顯,最終使人成為近代民法之無上主體。一定程度而言,近代民法人格建構(gòu)之最初宗旨是為了否定身份以及基于身份導致的不平等。梅因運用歷史方法,用“從身份到契約”這一論斷提出了對法律起源和發(fā)展的經(jīng)典觀點。

從法學意義上看,它揭示了從前資本主義社會中的人身依附到自由資本主義以人身自由、平等為基礎的私法自治的嬗變。所以,“從身份到契約”的運動實際上是一場從神格到人格、凸顯人的主體性的運動,是一場市民法復興的運動,它充分運用以反對神權(quán)而找回的民商法為武器來反對封建專制,彰顯了人的真正價值,體現(xiàn)了以人為本的核心理念。民法之堅持以人為本,就是始終堅持人的主體性地位,人是法律的價值主體。任何法的價值都是為人而產(chǎn)生和存在的,離開了人作為主體的需求和發(fā)展就無所謂價值,也無所謂法的價值。

21世紀是人更加自由、更能發(fā)展的世紀,是人的創(chuàng)造性和積極性更能發(fā)揮的世紀,是人的價值和基本人權(quán)原則更好實現(xiàn)的世紀,為此,中國當代負有盛名的法學家王家福對如何制定中國民法典發(fā)表了一番意味深長的話:“新世紀的中國民法典應當是人法,是人的權(quán)利法,一定要堅持不移地以人為本,把人擺在全部法典的中心,將人文關懷精神貫穿每個條文,要周全地規(guī)定對人的尊嚴和人格權(quán)的保護,對人身權(quán)的保護,對財產(chǎn)權(quán)的保護,要增加、完善損害賠償特別是精神損害賠償?shù)囊?guī)定,使之與人的價值相當,為了適應技術革命和經(jīng)濟體制改革所引起的社會生活的深刻變化,要從民法上營造一種人人能平等地提高素質(zhì),自由地從事創(chuàng)業(yè),誠實地進行交易,公平地獲得共同發(fā)展而不損害他人與社會的規(guī)則與秩序?！盵2]

民法典的起源范文第4篇

引言

優(yōu)先權(quán)源于羅馬法，作為一種獨立的擔保物權(quán)制度，其命運在大陸法系各國的民法典中卻不盡相同：以法國和日本為代表的一些國家的民法典規(guī)定了這一制度，使其成為擔保物權(quán)體系中獨立的一員；而以德國和我國臺灣地區(qū)為代表在其民法典中對這一制度卻未作規(guī)定。我國正在加緊制定物權(quán)法，對于在物權(quán)法中應否規(guī)定這一制度，不僅上存在著爭論，立法方案也不一致。與此同時，我國民法學界對優(yōu)先權(quán)制度的理論卻相當滯后，研究成果更是微乎其微。顯然，目前對此制度的研究現(xiàn)狀，很難滿足物權(quán)立法實踐的需要。本文試圖從優(yōu)先權(quán)制度立法例演進之考察為切入點，結(jié)合我國社會生活實際以及現(xiàn)有擔保物權(quán)制度的現(xiàn)狀，試圖回答“物權(quán)法應否規(guī)定優(yōu)先權(quán)制度”這一重大理論與實踐，俾求對我國物權(quán)法的制定有所助益。

一、立法例之考察

（一）優(yōu)先權(quán)制度之演進

1.優(yōu)先權(quán)制度之起源：羅馬法

作為一種獨立的擔保物權(quán)形態(tài)，優(yōu)先權(quán)是指特定債權(quán)人直接基于的規(guī)定而享有的就債務人的總財產(chǎn)或特定動產(chǎn)、特定不動產(chǎn)的價值優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。①優(yōu)先權(quán)制度發(fā)端于羅馬法，最初是與羅馬法上的法定抵押權(quán)制度聯(lián)系在一起。羅馬法上的法定抵押權(quán)依法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生，在其過程中又分為一般抵押和特定抵押：一般抵押以債務人的全部財產(chǎn)作為法定抵押權(quán)的標的，而特定抵押是以債務人的特定財產(chǎn)作為法定抵押權(quán)的標的。依羅馬法的規(guī)定，法定抵押權(quán)具有優(yōu)先于約定抵押權(quán)的效力，②而法定抵押權(quán)是以債權(quán)人的資格為存在前提的，故這種依債權(quán)人的資格確定抵押權(quán)的順序的稱為優(yōu)先抵押權(quán)，主要包括下述三種：第一，為了保證國家的稅收率，國庫因納稅人拖欠賦稅，或?qū)ζ胀▊鶆杖怂〉玫姆ǘǖ盅簷?quán)。第二，為了保護婦女的利益，妻對夫關于嫁奩的返還及特有產(chǎn)管理所生的債務，就夫的財產(chǎn)所取得的法定抵押權(quán)。第三，債權(quán)人為了幫助債務人保全或改良不動產(chǎn)而取得的法定抵押權(quán)等。③也有學者認為這些優(yōu)先抵押權(quán)就是特權(quán)。④

從總體上看，羅馬法上的法定抵押權(quán)制度具有以下特點：第一，法定抵押權(quán)不依當事人的約定而直接根據(jù)法律的規(guī)定產(chǎn)生，并且既可以存在于債務人的全部財產(chǎn)上，也可就債務人的特定財產(chǎn)而成立；第二，作為一種特權(quán)，法定抵押權(quán)的效力優(yōu)先于其他擔保物權(quán)，更優(yōu)先于其他普通債權(quán)；第三，法定抵押權(quán)是為特定的目的（或為國家利益，或為弱者的利益，或為公平的目的）出于立法政策上的考慮而規(guī)定的一種制度；第四，從立法技術上看，羅馬法對法定抵押權(quán)的種類采用列舉性的規(guī)定。綜上所述，筆者認為：“優(yōu)先權(quán)為羅馬法所創(chuàng)制”的觀點是值得商榷的。⑤羅馬法并沒有直接規(guī)定優(yōu)先權(quán)制度，優(yōu)先權(quán)寓于法定抵押權(quán)之中，或者說，優(yōu)先權(quán)是通過法定抵押權(quán)制度表現(xiàn)出來的。

2.優(yōu)先權(quán)制度之確立：法國民法

法國民法典除承襲羅馬法質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)外，還明確規(guī)定了優(yōu)先權(quán)。

法典第2071—2091條規(guī)定了質(zhì)權(quán)，其質(zhì)權(quán)分為動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，均以當事人用書面形式為之，沒有依法律直接設定的質(zhì)權(quán)即法定質(zhì)權(quán)的規(guī)定。

法典的第三卷第十八編規(guī)定了優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)。根據(jù)法典第2095條的規(guī)定，所謂優(yōu)先權(quán)是指，依據(jù)債權(quán)的性質(zhì)，給予某一債權(quán)人先于其它債權(quán)人，甚至先于抵押權(quán)人受清償?shù)臋?quán)利。根據(jù)民法典的規(guī)定，優(yōu)先權(quán)可分為對動產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)（第2100—2102條）和對不動產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)（第2103—2105條）。其中，對動產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)又可分為對一般動產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)和對特定動產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)，前者主要設定于債務人的全部動產(chǎn)，在債權(quán)人對債務人因法定原因而享有債權(quán)時可就其全部動產(chǎn)優(yōu)先受償；而后者設定于債務人的特定動產(chǎn)，對特定動產(chǎn)有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)包括兩類：一類系通過明示或默示的質(zhì)權(quán)而設定；另一類系按照為保存?zhèn)鶆杖说膭赢a(chǎn)或使新的動產(chǎn)成為債務人的財產(chǎn)而支出的費用而賦予債權(quán)人的優(yōu)先權(quán)。而對不動產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)也可分為對不動產(chǎn)的特別優(yōu)先權(quán)和不動產(chǎn)的一般優(yōu)先權(quán)；前者指債權(quán)人對于債務人的特定不動產(chǎn)（即優(yōu)先權(quán)的標的是確定的）有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，而后者指債權(quán)人對于債務人的全部不動產(chǎn)的價款有優(yōu)先權(quán)。

根據(jù)《法國民法典》第2214條的規(guī)定，所謂抵押權(quán)是指對用于清償債務的不動產(chǎn)設定的一種物權(quán)。抵押權(quán)依成立方式之不同可分為三種：即法定抵押權(quán)、裁判上的抵押權(quán)和約定抵押權(quán)。其中該法典第2121條對法定抵押權(quán)作了明確的規(guī)定：“除其它法典與特別法規(guī)定的法定抵押權(quán)外，得對其賦予法定抵押權(quán)的權(quán)利與債權(quán)為：1.夫妻一方對另一方財產(chǎn)的權(quán)利與債權(quán)；2.未成年人與受監(jiān)護的成年人對監(jiān)護人或法定管理人的財產(chǎn)的權(quán)利與債權(quán)；3.國家、省、市鎮(zhèn)行政區(qū)、公共機構(gòu)對稅收人員與人員的財產(chǎn)的權(quán)利與債權(quán)；4.受遺贈人依第1017條之規(guī)定對繼承財產(chǎn)的權(quán)利與債權(quán)；5.第2101條（即對一般動產(chǎn)享有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)——筆者注）第2、第3、第5、第6、第7與第8項所列的權(quán)利與債權(quán)?！本C上所述，《法國民法典》為擔保債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)，規(guī)定了質(zhì)權(quán)、優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)三種擔保物權(quán)制度。其中，優(yōu)先權(quán)和法定抵押權(quán)有很多相同之處：第一，設立的目的相同。即都是為了保護特定債權(quán)人的利益，以維護公平和應事實之需要；第二，設立的相同。即都是依照法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生，無須進行登記；第三，適用的債權(quán)范圍也有重復或交叉之處；第四，一般優(yōu)先權(quán)和法定抵押權(quán)都未嚴格遵守特定原則，即都可以以債務人的不特定的不動產(chǎn)為標的而優(yōu)先受償。第五，兩者都有優(yōu)先效力。但這兩種制度也有不同之處：⑥其一，兩者所保護的特定債權(quán)的范圍不同。優(yōu)先權(quán)所保護的特定債權(quán)的范圍較法定抵押權(quán)廣；其二，優(yōu)先受償?shù)臉说姆秶煌?。?yōu)先權(quán)既可以就債務人的不動產(chǎn)受償，也可以就債務人的動產(chǎn)而優(yōu)先受償，而法定抵押權(quán)則只能就債務人的不動產(chǎn)而受償。通過比較，不難發(fā)現(xiàn)，優(yōu)先權(quán)與法定抵押權(quán)實際上是種屬關系，前者包含后者。但《法國民法典》在規(guī)定了優(yōu)先權(quán)制度的同時，為何還要規(guī)定法定抵押權(quán)？不規(guī)定優(yōu)先權(quán)，只規(guī)定法定抵押權(quán)會存在大量漏洞，使很多特定債權(quán)人的利益得不到保障（因為法國法上的法定抵押權(quán)與羅馬法上的法定抵押權(quán)不同，羅馬法上的法定抵押權(quán)既涉及到債務人的不動產(chǎn)也涉及到債務人的動產(chǎn)，而法國法上的法定抵押權(quán)則只能就債務人的不動產(chǎn)而優(yōu)先受償）；相反，不規(guī)定法定抵押權(quán)而只規(guī)定優(yōu)先權(quán)則不會存在漏洞，還避免了法律上的重復之嫌?？梢?，《法國民法典》在制度的設計上還存在著問題。正因為如此，第二次世界大戰(zhàn)以后，法國設立民法典修訂委員會，開始著手對民法典進行大規(guī)模修訂工作，對于法定抵押權(quán)的存廢問題曾進行過激烈地討論。同時，《法國民法典》規(guī)定的優(yōu)先權(quán)制度在立法技術上也還存在著不完善之處，。盡管如此，但它畢竟第一次明確地規(guī)定了這一制度，其是深遠的：羅馬法系⑦的各國民法由于深受法國民法典的影響基本也都規(guī)定了優(yōu)先權(quán)制度，只是在優(yōu)先權(quán)的種類和效力上有所不同。⑧

民法典的起源范文第5篇

（廣西民族大學 東盟學院，廣西 南寧 530006）

摘　要：我國《物權(quán)法》規(guī)定的二元物權(quán)變動模式分別對應的民法典邏輯體系及一些重要制度設計是水火不相容的，我國未來民法典無法在二元物權(quán)變動模式下進行設計。文章認為應將意思表示、債權(quán)與物權(quán)的邏輯點統(tǒng)一定格到“債的履行”，堅定地采用債權(quán)形式主義物權(quán)變動模式。但債權(quán)形式主義模式現(xiàn)有理論無法解決我國物權(quán)變動社會實踐的多樣性與復雜性，文章對現(xiàn)有債權(quán)形式主義模式理論提出了新的發(fā)展思路，建議以“新債權(quán)形式主義”一元物權(quán)變動模式重新詮釋《物權(quán)法》，以此解決二元物權(quán)變動模式帶來的所有問題，尤其是排除我國二元物權(quán)變動模式給未來民法典體系設計引發(fā)的障礙。

關鍵詞 ：債權(quán)形式主義；物權(quán)變動模式；民法典體系；物權(quán)

中圖分類號：D913

文獻標識碼：A

文章編號：1002－3240（2015）05－0119－05

收稿日期：2015-02-19

作者簡介：周喜梅（1977-），女，廣西民族大學東盟學院副教授，廣西民商法研究中心研究員，廣西科學實驗中心研究員，法學院碩士生導師，泰國朱拉隆功大學民商法博士。

我國《物權(quán)法》中有關法律行為引起的物權(quán)變動，學界通說認為采用了二元物權(quán)變動模式，即以債權(quán)形式主義模式為主、意思主義模式為輔[1]。債權(quán)形式主義模式是以“債的履行”為意思表示、債權(quán)與物權(quán)之間的邏輯點，而意思主義模式是以“債的效力”為上述三者之間的邏輯點，將具有完全不同的邏輯點和邏輯體系的兩種物權(quán)變動模式同時規(guī)定在《物權(quán)法》中，對我國未來民法典的體系性、邏輯性及科學性將造成無法解決的障礙。如何解決此問題？有學者提出刪除意思主義模式，僅采用債權(quán)形式主義模式[1]。但對我國土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)等已形成的不需要登記或交付形式要件的意思主義物權(quán)變動社會實踐與習慣，用現(xiàn)有的債權(quán)形式主義理論無法合理的解釋，也不宜通過法律強制性規(guī)定這些物權(quán)的變動須進行“交付或登記”，以改變社會長期形成的習慣。本文認為我們應進一步發(fā)展債權(quán)形式主義理論，以適應我國已形成的物權(quán)變動社會實踐與習慣，并以此重新架構(gòu)我國《物權(quán)法》的物權(quán)變動模式，從而解決二元物權(quán)變動模式對未來民法典設計造成的巨大難題。

一、二元物權(quán)變動模式下的民法典設計障礙

從民法典編撰的歷史長河看，就意思表示、債權(quán)與物權(quán)之間的關系，形成了兩大類的處理方式，一種是以“債的履行為邏輯點”，蓋尤士與優(yōu)士丁尼法學階梯及德國民法典都采用這一模式；一種是以“債的效力為邏輯點”，法國民法典首創(chuàng)這一模式，意大利民法典亦采用此模式。這兩種不同的處理意思表示、債權(quán)與物權(quán)邏輯關系的方式對民法典體系及一些具體制度設計有著完全不同的要求，一部民法典中無法兼容這兩種互不相容的物權(quán)變動模式。

（一）“債的履行為邏輯點”的民法典體系

優(yōu)士丁尼帝國時期的羅馬法中，意思表示引起的物權(quán)變動形式只保留交付一種[2]，物權(quán)變動構(gòu)成要件為：交付+處分權(quán)+原因。以薩維尼為主要代表的德國歷史法學派從研究羅馬法入手，構(gòu)建了物權(quán)行為，并構(gòu)建了以債的履行為邏輯點的嚴謹?shù)拿穹ǖ渚幾w系。其從法律關系入手，將民法分為總則、債法、物權(quán)法、親屬法、繼承法五編，形成了嚴謹?shù)呐说驴祟D體系[3]。德國的潘德克頓體系雖然是以“債的履行為邏輯點”，但其是物權(quán)形式主義模式下的編撰體系。

但只要以“債的履行為邏輯點”，民法典就應有如下主要共性：（1）債權(quán)與物權(quán)的變動要件可區(qū)分開來，債不是物權(quán)的一種取得方式，從而能將物權(quán)與債權(quán)進行分編，可采用五編式的潘德克頓體系。（2）應在物權(quán)編中規(guī)定物權(quán)變動要件，且交付或登記是物權(quán)變動要件之一。（3）與物權(quán)有關的因素，如物不特定、是將來物或無權(quán)處分物，都僅與物權(quán)變動有關，而與債權(quán)行為的成立與效力無關。（4）轉(zhuǎn)讓人有無處分權(quán)，不影響債權(quán)合同的效力，僅影響物權(quán)變動效果；一物可二賣，法律不需對此做出任何特別規(guī)定。（5）總則編可規(guī)定法律行為制度。

（二）“債的效力為邏輯點”的民法典體系

盡管學界依舊稱法國民法典為法學階梯式，但本人認為其實質(zhì)不同于羅馬民法編撰體系。它遵循著人、物上權(quán)利、物上權(quán)利取得方式的分類方法。它處理意思表示、債與物上權(quán)利的邏輯關系時，完全不同于羅馬民法。它創(chuàng)新使用了債的效力為其邏輯點，遵循著意思表示產(chǎn)生債，債的效力引起物上權(quán)利的變動。除法國民法典外，意大利民法典也采用了“債的效力”為意思表示、債與物上權(quán)利之間的邏輯樞紐，但意大利民法典卻沒有采用與該邏輯點相對應的民法典體系，應該說其邏輯上說不上完美。

如果采用“債的效力為邏輯點”，民法典也應有其自身的主要特性：（1）應是三編式的編撰體系，即人編、物上權(quán)利編、物上權(quán)利的各種取得方式編。如果要區(qū)分債、繼承或其他取得方式，也只能是“物上權(quán)利的各種取得方式編”的分編。（2）物上權(quán)利編不能規(guī)定物上權(quán)利的變動要件；物上權(quán)利的變動不以“交付或登記”為要件；“交付或登記”一般也不影響債權(quán)行為的效力，但必要時可作為債權(quán)行為的形式要件。（3）必須設計一些特殊規(guī)則來處理與物上權(quán)利有關的因素，例如，使這些因素影響到債權(quán)行為的成立或效力，或?qū)⑦@些因素作為“債的效力產(chǎn)生物權(quán)變動規(guī)則”的例外。（4）轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)將影響債權(quán)行為的效力；不得一物二賣。（5）無法在總則中抽象出“法律行為制度”，應在第三編的“債”章中規(guī)定合同制度。

（三）一個國家的民法典無法兼?zhèn)涠餀?quán)變動模式

“債的效力”與“債的履行”這兩個邏輯點在物權(quán)變動發(fā)生的時間點、物權(quán)與債權(quán)的關系、意思表示與債權(quán)和物權(quán)之間的關系上是完全不同的，甚至是互相矛盾的?！皞穆男袨檫壿孅c”，物權(quán)變動發(fā)生在債履行時；物權(quán)與債權(quán)的變動要件各自為政；意思表示既與債權(quán)變動有關，也與物權(quán)變動有關。但以“債的效力為邏輯點”，物權(quán)變動發(fā)生在債生效時，如果債權(quán)行為不附條件或期限，也就發(fā)生在債權(quán)意思表示做出時；物權(quán)變動沒有自己的構(gòu)成要件，是債的效力的必然結(jié)果；意思表示與債權(quán)變動有關，與物權(quán)變動毫無關系。這兩個邏輯點所引發(fā)的命題都是非你即我、非我即你。如果一個國家的物權(quán)變動模式同時含有這兩個邏輯點，那民法典體系一定是矛盾叢生、邏輯混亂，最典型的例子是《泰王國民商法典》?！短┩鯂裆谭ǖ洹凡捎昧硕餀?quán)變動模式，導致民法典的體系邏輯不清，法條多處存在矛盾，引發(fā)了許多問題，近九十年來一直困擾著泰國學界和實務界。我國《物權(quán)法》亦采用了二元物權(quán)變動模式，這必將對我國未來民法典的編撰、邏輯體系的建立、一些重要制度的安排造成嚴重障礙[4]。

我國未來民法典的邏輯點，也就是意思表示、債權(quán)與物權(quán)之間的邏輯樞紐只能在“債的履行”和“債的效力”中選一個。從我國物權(quán)立法現(xiàn)狀來看，只能選“債的履行”，因為債權(quán)形式主義模式已經(jīng)是《物權(quán)法》的主要物權(quán)變動模式。

二、“新債權(quán)形式主義”物權(quán)變動模式之理論架構(gòu)

（一）現(xiàn)有債權(quán)形式主義模式的理論局限性

現(xiàn)有債權(quán)形式主義理論仍存在局限性，無法解決我國面臨的一些問題。首先，我國《物權(quán)法》實施已有六七個年頭，采取“意思主義模式”的一些物權(quán)變動，已形成了習慣，不可能再改為“以登記為要件”，但又無法融入到現(xiàn)有債權(quán)形式主義模式理論中。因此，要解決的關鍵問題是：在不影響我國土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)等物權(quán)變動社會長期實踐的前提下，去“債的效力”邏輯點，將其納入債權(quán)形式主義模式中。

其次，現(xiàn)有債權(quán)形式主義模式本身存在許多沒有解決的問題，主要有：（1）由于其物權(quán)變動要件為“債權(quán)行為（或稱合意）+交付/登記”[5]。根據(jù)這個公式，如果轉(zhuǎn)讓人有處分權(quán)，該公式?jīng)]有邏輯問題。但如果轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)，這時債權(quán)合同是有效的，但交付或登記時，不可能發(fā)生物權(quán)變動效果，這時該公式就失效了。（2）債因無效或不存在時，物權(quán)是否變動？即物權(quán)變動是有因的還是無因的，是根據(jù)不當?shù)美颠€還是物上請求權(quán)返還？如何合理的調(diào)整這種情形中的各種利益關系？

再次，沒有適合現(xiàn)有債權(quán)形式主義模式的民法典模板可以效仿?！兜聡穹ǖ洹肥亲裱拔餀?quán)形式主義模式”的民法典模板，與“債權(quán)形式主義模式”盡管有共同之處，但亦有諸多不同。物權(quán)形式主義模式所體現(xiàn)的意思表示、債與物權(quán)之間的關系是：（1）債權(quán)行為產(chǎn)生債的效力；（2）物權(quán)行為產(chǎn)生物權(quán)變動效力；（3）債是物權(quán)行為的原因；（4）當債無效時，通過不當?shù)美畟鶎⒁艳D(zhuǎn)移的財產(chǎn)利益返還至原物權(quán)人，因此，不當?shù)美贫仁沁B接原本就密切關聯(lián)的債權(quán)和物權(quán)之間的橋梁。而債權(quán)形式主義模式所體現(xiàn)的意思表示、債與物權(quán)之間的關系則是：（1）債權(quán)行為產(chǎn)生債的效力；（2）債因加上債務履行行為（交付或登記）產(chǎn)生物權(quán)變動效果。

我國復雜的物權(quán)變動社會實踐與習慣對我國未來民法典設計而言，是前所未有、無先例可循的挑戰(zhàn)，需要發(fā)展現(xiàn)有債權(quán)形式主義模式理論，不斷地對它進行新拓展和充實，以解決我國面臨的諸多問題。

（二）“新債權(quán)形式主義”模式之內(nèi)涵

現(xiàn)有債權(quán)形式主義模式理論認為物權(quán)變動要件為：債權(quán)行為（或合意）+交付/登記。如果按現(xiàn)有理論，無法解決上文中提到的問題，所以，本文認為，應賦予債權(quán)形式主義模式新的內(nèi)涵，將處分權(quán)或公示公信保護力作為物權(quán)變動要件，并且應根據(jù)債的履行行為性質(zhì)不同，區(qū)分情形規(guī)定物權(quán)變動的構(gòu)成要件。

“新債權(quán)形式主義”模式的物權(quán)變動要件應發(fā)展為：（1）在具體債務履行行為情形，物權(quán)變動要件為：債權(quán)行為+處分權(quán)+交付/登記；在無處分權(quán)的情形下則是：債權(quán)行為+公示公信保護力+交付/登記。（2）在抽象債務履行行為情形，物權(quán)變動要件為：債權(quán)行為+處分權(quán)；無權(quán)處分下不能通過抽象債務履行行為取得物權(quán)。

“新債權(quán)形式主義”模式必須論證以下兩大問題：第一，什么是具體債務履行行為和抽象債務履行行為？分類有何依據(jù)？第二，為什么可以將“處分權(quán)”或“公示公信保護力”作為物權(quán)變動要件。

（三）具體債務履行行為與抽象債務履行行為之分類創(chuàng)新

優(yōu)士丁尼時期，無論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，都以交付方式轉(zhuǎn)移[6]，但交付有實際交付和推定交付。推定交付使債的履行行為本身有虛擬性的趨勢，尤其是在不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移中，交付這種債務履行行為的擬制性更加凸顯[7]。但無論是法國還是德國的民法典都起源于羅馬法，那為什么法國采用了意思主義模式而德國采用了物權(quán)形式主義模式呢？當然原因是錯綜復雜的，有法學家貢獻、有民族精神的影響、有獨特的歷史背景等，但本人認為最重要的因素是不動產(chǎn)登記制度狀況和交易習慣的影響。

在法蘭西帝國時期，不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓通過交付不動產(chǎn)的象征物或為象征性行為來完成交付，例如交付被轉(zhuǎn)讓土地上的草塊、當事人繞行被轉(zhuǎn)讓土地一圈的行為等[8]。在法國大革命之前，僅在一些省份建立了土地權(quán)利登記制度[9]，但法國大革命勝利后，廢除了之前的封建土地制度，平均地權(quán)，原有的登記制度也隨之廢除。在《法國民法典》前夕的1798年，法國頒布了一部有關土地公告的法律，要求所有不動產(chǎn)的變動都必須進行合同登記。但由于這種制度與法國當時土地變動不公開的社會實踐沖突很大，《法國民法典》最后沒有采納這部法律的規(guī)定，僅保留了不動產(chǎn)抵押權(quán)與贈與需要登記才能產(chǎn)生對抗善意第三人的制度[10]。法國不動產(chǎn)登記現(xiàn)狀無法改變不動產(chǎn)交付行為的抽象化和虛擬化，反而使得不動產(chǎn)交付履行行為的虛擬化和抽象化延伸到了包括動產(chǎn)的所有財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，最后發(fā)展到極致就是省略了交付行為本身而直接就由合同的效力引起物權(quán)變動。而德國走的卻是另一條路線，在《德國民法典》制定之前就形成了完備的土地權(quán)利登記制度，有關不動產(chǎn)權(quán)利的變動必須登入土地登記簿[11]。盡管關于動產(chǎn)交付仍有簡易交付、指示交付、擬制交付、占有改定等非現(xiàn)實交付形式，但不動產(chǎn)變動的登記行為解決了不動產(chǎn)交付虛擬化的問題，反而使有關不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓之債的履行行為完全具體化。

我國國有土地上的登記制度和物權(quán)變動類似于德國，而集體土地上的登記制度和物權(quán)變動類似于法國，從而我們的《物權(quán)法》采用了二元物權(quán)變動模式。我們要解決的問題是在不借鑒法國物權(quán)變動模式的前提下如何將我國集體土地上物權(quán)變動問題融入到“債的履行引起物權(quán)變動”的邏輯結(jié)構(gòu)中。從上述法國不動產(chǎn)變動歷史沿革的闡述中可以得出：在不動產(chǎn)物權(quán)變動不需要登記的情形下，債務履行行為完全虛化，尤其在我國，連“轉(zhuǎn)移與接受轉(zhuǎn)移的條款”都不需要訂入合同，即“虛擬交付”條款都不需要，但并不是說我們要學《法國民法典》采用債的效力引起物權(quán)變動，而是可以學《法國民法典》之前的思想，即盡管債務履行行為抽象化、虛擬化，但仍存在著債務履行行為，僅僅是“抽象的債務履行行為”，也就是說不需要“交付或登記”這樣的具體債務履行行為。這樣將我國意思表示、債與物權(quán)之間的邏輯點統(tǒng)歸于“債的履行”，并在這個邏輯點下構(gòu)建我國民法典體系。

在追求所有權(quán)變動的債務中，如果物權(quán)變動僅在“交付”或“登記”時才發(fā)生，那這個債務的履行行為就需要為“交付”或“登記”的行為，這種債務履行行為被稱為具體債務履行行為。如果物權(quán)變動因物本身特性或社會實踐而無法進行或不需要為“交付”或“登記”的，那這種債務履行行為就抽象化或虛擬化了，被稱為抽象債務履行行為。如果是具體債務履行行為，物權(quán)變動需要以“交付或登記”為要件。如果是抽象履行行為，物權(quán)變動不再需要“交付或登記”要件。

（四）新增“處分權(quán)”或“公示公信保護力”為物權(quán)變動要件

在以“債的履行”為邏輯點的羅馬法中，物權(quán)變動就必須具備三個要件“交付+處分權(quán)+原因”，轉(zhuǎn)讓人有無處分權(quán)不影響債權(quán)行為的效力，處分權(quán)僅僅是物權(quán)變動的一個構(gòu)成要件。而債權(quán)形式主義模式源自于羅馬法，因此，將“處分權(quán)”作為“新債權(quán)形式主義”模式下物權(quán)變動構(gòu)成要件是順理成章的。

在“新債權(quán)形式主義”模式理論下，物權(quán)變動要件的一般規(guī)則是：（1）在具體債務履行行為情形，物權(quán)變動要件為“債權(quán)行為+處分權(quán)+交付/登記”；（2）在抽象債務履行行為情形，物權(quán)變動要件為“債權(quán)行為+處分權(quán)”。

在無處分權(quán)情形，原則上是不可能發(fā)生物權(quán)變動的，但為了保護交易安全，將“公示公信保護力”作為無權(quán)處分情形中“欠缺處分權(quán)”的一個補正要件是合理的。其一，在羅馬法中沒有建立公示公信力制度，在無權(quán)處分時，物權(quán)變動除了交付和原因外，還需要一定的時效期間，其取得性質(zhì)也屬于時效取得。但現(xiàn)代社會都建立了交易安全保護制度，不同程度地確定了公示公信力原則。在德國其將法律行為分為債權(quán)行為和物權(quán)行為，將“欠缺處分權(quán)”作為影響物權(quán)行為效力的因素是可以的。但我國沒有采用物權(quán)行為理論，“欠缺處分權(quán)”不影響債權(quán)行為的效力，只能成為也應該成為影響物權(quán)變動的因素?！扒啡碧幏謾?quán)”原則上不引起物權(quán)變動，但受讓人是受到公示公信力保護的善意第三人時，即受讓人在“公示公信保護力”的呵護下時，“欠缺處分權(quán)”可以得到修正。其二，“有處分權(quán)”本身也是交易當事人意志之外的一個事實因素，是根據(jù)物權(quán)特性由法律強加的物權(quán)變動要件。法律為了保護交易安全，強加“公示公信保護力”作為“欠缺處分權(quán)”的一個修正，成為無權(quán)處分情形下物權(quán)變動的一個構(gòu)成要件，也就理所當然了。所以在無權(quán)處分的情形中，如果是具體債務履行行為，物權(quán)變動的要件為“債權(quán)行為+公示公信保護力+交付/登記”。如果是抽象債務履行行為，就不可能在欠缺處分權(quán)的情形下獲得物權(quán)。因為無權(quán)處分情形，僅保護受公示公信力保護的受讓人，受讓人獲得的物權(quán)必須是采取了“交付”或“登記”的公示方式后獲得公信力的物權(quán)，否則無法納入到“公示公信力”保護圈之內(nèi)，所以，在無權(quán)處分下，沒有“交付”或“登記”這樣的具體債務履行行為，僅是抽象的債務履行行為，是不可能取得物權(quán)的。

三、我國《物權(quán)法》“新債權(quán)形式主義”一元物權(quán)變動模式之架構(gòu)

為了我國未來民法典體系的協(xié)調(diào)，應擯棄《物權(quán)法》“二元物權(quán)變動模式”的解釋，在“新債權(quán)形式主義”一元物權(quán)變動模式視角下對《物權(quán)法》進行解釋，即《物權(quán)法》僅規(guī)定了債權(quán)形式主義這一種物權(quán)變動模式，不再有“意思主義”的物權(quán)變動模式。

（一）具體債務履行行為中的物權(quán)變動

《物權(quán)法》第9、23、106條規(guī)定了具體債務履行行為中的物權(quán)變動，且這三條必須結(jié)合起來進行整體解釋，具體解釋如下：（1）盡管第9、23條沒有規(guī)定不動產(chǎn)、動產(chǎn)物權(quán)變動需要轉(zhuǎn)讓人有處分權(quán)，但結(jié)合第106條中“無權(quán)處分人將不動產(chǎn)或動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人，所有人有權(quán)追回……”的規(guī)定可以得出，第9、23條規(guī)定的物權(quán)變動需要轉(zhuǎn)讓人“有處分權(quán)”，因此，第9、23條規(guī)定的物權(quán)變動要件為：債權(quán)行為處分權(quán)交付/登記。（2）第106條規(guī)定了無權(quán)處分下的物權(quán)轉(zhuǎn)讓都需要具體債務履行行為，其構(gòu)成要件為：債權(quán)行為+公示公信保護力交付/登記。第106條還規(guī)定無權(quán)處分下的債權(quán)行為必須是等價有償?shù)摹?/p>

（二）抽象債務履行行為中的物權(quán)變動

《物權(quán)法》第127第一款、129、158條規(guī)定的有關土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)的物權(quán)變動是抽象債務履行行為下的物權(quán)變動要件，這些條文同樣要結(jié)合第106條做整體解釋，即在抽象債務履行行為情形中，物權(quán)變動要件為：債權(quán)行為處分權(quán)。而無權(quán)處分情形中，不存在抽象債務履行行為產(chǎn)生物權(quán)變動的效力，因為抽象債務履行行為沒有物權(quán)變動公示行為。在無權(quán)處分下，必須適用第106條，該條“（三）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或動產(chǎn)依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人”規(guī)定了無權(quán)處分下僅通過具體債務履行行為才能取得物權(quán)。

（三）不需要登記的動產(chǎn)抵押權(quán)變動

《物權(quán)法》第188、189條第一款規(guī)定的抵押權(quán)設立，學者們普遍認為采用法國“意思主義模式”，或叫動產(chǎn)抵押權(quán)登記對抗主義。這種模式引起了一些學者的強烈批評[12]，本人亦曾寫文章批評過這種模式，認為能將動產(chǎn)抵押權(quán)登記對抗主義改為登記生效主義將是最好的選擇[13]。但在立法仍未修訂之前，本人認為第188、189條第一款規(guī)定的動產(chǎn)抵押權(quán)變動仍屬于抽象債務履行行為情形。抵押權(quán)的設立，除了抵押合同這一債權(quán)合同外，一般需要“登記”這一具體債務履行行為，而第188、189條第一款規(guī)定這些動產(chǎn)抵押權(quán)的設立不需要“登記”要件，使得抵押合同的債務履行行為虛擬化、抽象化。但第188、189條第一款仍必須結(jié)合106條來理解，即這兩條規(guī)定的動產(chǎn)抵押權(quán)設立要件為：債權(quán)行為處分權(quán)。在無權(quán)處分下，不可能通過抽象債務履行行為來完成抵押權(quán)的設立，必須符合第106條的規(guī)定。

四、“新債權(quán)形式主義”一元物權(quán)變動模式視角下的我國民法典設計

“新債權(quán)形式主義”一元物權(quán)變動模式實現(xiàn)了將意思表示、債和物權(quán)之間邏輯點統(tǒng)歸于“債的履行”后，就實現(xiàn)了債的變動要件與物權(quán)變動要件的天然區(qū)分，也建立了物權(quán)和債權(quán)能分編立法的法理基礎，徹底解決了二元物權(quán)變動模式引發(fā)的民法典沖突，如：法學階梯編撰體系與潘德克頓編撰體系的沖突、不特定物和將來物的買賣合同效力沖突、一物二賣中的制度安排沖突、無權(quán)處分下的合同效力與善意取得性質(zhì)沖突等。

當然“新債權(quán)形式主義”一元物權(quán)變動模式下的民法典沒有可以完全照搬的別國民法典體系，盡管具備此文前述的“債的履行”為邏輯點的民法典共性，并可以批判的借鑒德國民法典體系，但對“新債權(quán)形式主義”一元物權(quán)變動模式下的民法典體系設計還需要詳細、深入的分析和論證。本文僅拋磚引玉的闡述以下幾點民法典設計建議：（1）因為實現(xiàn)了各種法律關系變動構(gòu)成要件的區(qū)分，完全可以采用“物權(quán)”和“債權(quán)”分編的潘德克頓體系。（2）法律行為可放在總則篇中，包括身份行為、債權(quán)行為、物權(quán)行為等意思表示行為。但不同于《德國民法典》之處在于：在債權(quán)行為產(chǎn)生債且債的履行導致物權(quán)變動的情形中，僅有債權(quán)行為而不再有物權(quán)行為的設計，只在意思表示僅產(chǎn)生物權(quán)變動的情形中，存在著物權(quán)行為，例如拋棄行為。（3）不當?shù)美贫扰c物上請求權(quán)制度的設計將取決于當債權(quán)行為作為物權(quán)變動要件之一無效時，物權(quán)變動是有因性的還是無因性的。本文建議采取不同于德國的設計，就有因與無因性問題上可取決于轉(zhuǎn)讓方的善意或惡意的主觀狀態(tài)。如果轉(zhuǎn)讓方是善意的，上述兩種請求權(quán)競合。如果轉(zhuǎn)讓方是惡意的，則只能主張不當?shù)美埱髾?quán)。（4）善意取得的性質(zhì)既不同于法國，也不同于德國，應該是基于債權(quán)行為引起的繼受取得，且《物權(quán)法》第106條的位置應放在《物權(quán)法》第二章“物權(quán)的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅”中，而不應放在第九章“所有權(quán)取得的特別規(guī)定”中。

總之，由于我國登記制度與物權(quán)變動社會實踐的多樣性，使得我國《物權(quán)法》即有債權(quán)形式主義模式，也有法國的意思主義模式，這種二元物權(quán)變動模式的弊端及其對我國未來民法典設計造成的困難已多有文章論述。我們應當堅持走“新債權(quán)形式主義”一元物權(quán)變動模式路線，將意思表示、債權(quán)與物權(quán)之間的邏輯點堅定的定格在“債的履行”上，并根據(jù)我國的社會實踐需要，將債權(quán)形式主義模式理論不斷發(fā)展，并在此基礎上尋找一條符合我國特色的民法典設計之路。本文根據(jù)我國國情對債權(quán)形式主義模式注入了新鮮的血液，進行了理論創(chuàng)新，但以“新債權(quán)形式主義”一元物權(quán)變動模式為邏輯出發(fā)點設計我國未來民法典的總則、物權(quán)、債權(quán)的一系列相關制度，是一項偉大的工程，還有待進一步進行系列深入研究。

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