論文關(guān)鍵詞：經(jīng)濟法民法商法

論文摘要：現(xiàn)在我們要建立社會主義市場經(jīng)濟體制,必然帶來民法、商法及經(jīng)濟法的繁榮,最終將建立三個法律部門間的和諧互補關(guān)系。在研究外國經(jīng)濟法的同時,我們必須認真地研究中國的經(jīng)濟法,使其能夠?qū)κ袌鼋?jīng)濟體制的建立與完善發(fā)揮積極的促進作用。

當(dāng)前經(jīng)濟法研究存在著幾個基本的理論誤區(qū),它涉及到經(jīng)濟法與經(jīng)濟體制的關(guān)系,經(jīng)濟法與民、商法的關(guān)系,這一直是法學(xué)界密切關(guān)注的一個重要問題。對于這些問題的認識,將直接影響經(jīng)濟法概念的理解,經(jīng)濟法基本原則的確立以及經(jīng)濟法的本質(zhì)、價值和功能等。

從本質(zhì)屬性看經(jīng)濟法與民法、商法的關(guān)系:第一,經(jīng)濟法屬于社會領(lǐng)域;第二,社會整體經(jīng)濟利益為基石范疇使經(jīng)濟法兼具“社會性”和“經(jīng)濟性”這兩大根本屬性;第三,它的價值理念以“社會主義”和“社會效益”為核心;第四,它的內(nèi)容具有強烈的經(jīng)濟性,其具體制度設(shè)計應(yīng)以對經(jīng)濟規(guī)律的充分認知為基礎(chǔ);第五,它的調(diào)整機制具有綜合性的特征,集中民法、商法、行政法、刑法等多種手段,為經(jīng)濟性、私法性、公法性、彈性調(diào)整的并用。民法和商法是傳統(tǒng)私法的典型代表,高舉個人權(quán)利的大旗,弘揚平等、自由的精神,是規(guī)制市場經(jīng)濟的基礎(chǔ)性法律。與經(jīng)濟法相比:第一,民法和商法是以“私法自治”為核心,個體的權(quán)益為其終極關(guān)懷,維護著市場主體對“個體私利”的自由追求,雖然在“社會化”的思潮沖擊下有所修正,但它“個人本位”為主、“社會本位”為輔的個性與以“社會本位”為其個性定位的經(jīng)濟法形成了較為明顯的對照;第二,民法和商法的調(diào)整對象包括平等主體的財產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系和以商主體的“營利性”為核心的商事關(guān)系,而經(jīng)濟法以國民經(jīng)濟調(diào)控管理關(guān)系為主要調(diào)整對象,以整個社會經(jīng)濟的整體協(xié)調(diào)運行為其關(guān)注的核心;第三,從內(nèi)容體現(xiàn)的經(jīng)濟性來看,民法和商法作為規(guī)制市場經(jīng)濟運行的基礎(chǔ)性法律,應(yīng)體現(xiàn)出較強的經(jīng)濟性,相比之下,經(jīng)濟法作為社會整體經(jīng)濟運行的宏觀調(diào)整機制,它的經(jīng)濟性應(yīng)充分體現(xiàn)于整部法律之中,而且該法對經(jīng)濟手段的運用要直接具體;第四,從調(diào)整手段上看,民法和商法單一的私法調(diào)整手段與經(jīng)濟法的綜合調(diào)整手段形成了鮮明的對比。

從民法、商法與經(jīng)濟法關(guān)系的經(jīng)濟學(xué)角度來看,作為經(jīng)濟法律主要組成的民法、商法和經(jīng)濟法在作為法律制度的經(jīng)濟功能上具有很大的共同性,主要表現(xiàn)在:第一,降低交易費用。降低交易費用是包括法律制度在內(nèi)的一切制度的基本作用。第二,提高經(jīng)濟效益。法律制度提高經(jīng)濟效益的主要途徑是通過法律權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)來影響經(jīng)濟行為的動機和偏好,進而對經(jīng)濟主體產(chǎn)生一種激勵機制。第三,促成合作。在經(jīng)濟活動中,人們之間合作行為較人們之間的競爭,前者對人們的效率更大,即合作總是有效率的。民法、商法與經(jīng)濟法的社會經(jīng)濟功能在這一方面體現(xiàn)為依法使市場交易過程中的個人理性和集體理性趨向于一致,并達到合作境地。超級秘書網(wǎng)

筆者認為,經(jīng)濟關(guān)系不可分割,而由經(jīng)濟關(guān)系所產(chǎn)生的社會關(guān)系則由于其利益和意志的不同是可以劃分的。法律是調(diào)整社會關(guān)系而不是調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的規(guī)范,在此意義上,調(diào)整對象說才不失為確立經(jīng)濟法研究領(lǐng)域的基本理論問題。但是,對經(jīng)濟法調(diào)整對象的基本屬性必須在現(xiàn)有研究成果的基礎(chǔ)上加以深入研究,突破過去簡單的理論筐架進行深化;經(jīng)濟法與民法、商法的關(guān)系既然為互補的關(guān)系,在市場經(jīng)濟條件下當(dāng)然都有存在的必要,并且它們在發(fā)展過程中也相互滲透,存在著一些共同的準則。尤其是形式意義上的各法律部門的法律法規(guī),民法、商法、經(jīng)濟法規(guī)范以及其他部門法規(guī)范共同存在于一個法律文件中更屬常見。經(jīng)濟法研究的重要任務(wù)就是從具體的法律規(guī)范中抽象出經(jīng)濟法規(guī)范的基本運動規(guī)律和與其他部門法規(guī)范的普遍聯(lián)系,確立經(jīng)濟法研究范圍。在中國,由于長期以來商品經(jīng)濟發(fā)展不充分,民、商法極不發(fā)達,因此,過去我們在計劃體制下制定和研究的經(jīng)濟法并非是以運用國家權(quán)力調(diào)控和規(guī)制市場為己任的真正意義上的經(jīng)濟法,我們所討論的民法、商法與經(jīng)濟法的關(guān)系也只能是表象關(guān)系?，F(xiàn)在我們要建立社會主義市場經(jīng)濟體制,必然帶來民法、商法及經(jīng)濟法的繁榮,最終將建立三個法律部門間的和諧互補關(guān)系。但在目前新舊體制轉(zhuǎn)軌的情況下,我國的經(jīng)濟法所經(jīng)歷的發(fā)展方向應(yīng)是由高度集中到簡政放權(quán),這與西方國家經(jīng)濟法經(jīng)歷的從自由放任到國家干預(yù)是完全不相同的。因而,在研究外國經(jīng)濟法的同時,我們必須認真地研究中國的經(jīng)濟法,使其能夠?qū)κ袌鼋?jīng)濟體制的建立與完善發(fā)揮積極的促進作用。

論文關(guān)鍵詞:法學(xué)民法商法交易風(fēng)險風(fēng)險分配交易安全外觀主義

論文摘要:交易風(fēng)險的分配研究與外觀主義法理一直處于割裂狀態(tài),從理論上對二者進行關(guān)聯(lián)性研究顯得十分必要,運用經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)、法學(xué)等綜合研究方法進行分析。分析結(jié)果表明:交易風(fēng)險與交易活動相伴而生,是市場交易的副產(chǎn)品;商法作為市場經(jīng)濟的基本法,要對市場交易的風(fēng)險進行合理分配;理性分配的原則是保護相對人的利益與交易安全;外觀主義作為一種認定商事交易行為效力的方法,是交易風(fēng)險理性分配的集中體現(xiàn)。

0引言

國內(nèi)關(guān)于交易風(fēng)險及其分配問題的研究主要是由經(jīng)濟學(xué)學(xué)者進行的,很少有法學(xué)學(xué)者對此問題的涉入。這就使得交易風(fēng)險及其分配問題不能落實到法律規(guī)制的層面上。外觀主義作為商法研究的一種方法,雖然得到了商法學(xué)者的關(guān)注,但在研究過程中學(xué)者卻忽視了外觀主義的應(yīng)用價值,即在交易風(fēng)險分配方面的獨特作用?？梢赃@樣說,在交易風(fēng)險與風(fēng)險分配的制度設(shè)計問題上,經(jīng)濟學(xué)與法學(xué)之間存在相互割裂的狀態(tài)。為了從理論上解決這一問題,需要將外觀主義法理放在交易風(fēng)險及其分配的背景下,以經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)等方法對二者之間的關(guān)系進行深入研究。

1交易風(fēng)險是市場交易的必然存在

所謂風(fēng)險,是指損失發(fā)生的可能性或者損失的不確定性。風(fēng)險是與危險相對應(yīng)的概念,如果說危險是由外在因素決定、先于人為決斷所給定的損害的話,風(fēng)險則是指在一定程度上由人的認識和決斷所決定的損失。交易風(fēng)險是指在平等互利并遵守法律和合同所規(guī)定的義務(wù)前提下,雙方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的經(jīng)營風(fēng)險。從某種角度而言,民商法,尤其是合同法律規(guī)范的存在就是要對交易風(fēng)險作出規(guī)定,使得人們在交易時能夠預(yù)測和規(guī)避風(fēng)險,同時運用法律手段對風(fēng)險損失進行救濟。

論文摘要:民法和商法有不同的原則、理想,所以有不同的分析問題的方法。民法強調(diào)平等、自愿,價值取向是社會的普遍公平正義;商法則強調(diào)效益、安全而以營利為價值取向。同一案例用民法和商法分析會有截然不同的結(jié)論。商事營利主體的行為要適用商事法則處理,而民事主體的行為要適用民法規(guī)則處理。

民法是調(diào)整平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的基本法,而商法一般認為是民法的特別法,調(diào)整其具有營業(yè)性質(zhì)關(guān)系的商事特別部分,兩者除了相同部分外,本論文由整理提供在基本原則及規(guī)則方面亦有明顯不同。我國《民法通則》第三條、第四條、第七條等規(guī)定的民法的基本原則依次是:平等、自愿、公平、等價有償、誠實信用和公序良俗等。(其實,“等價有償”并非民法的基本原則,如民法中的婚姻、家庭、繼承等財產(chǎn)與人身方面,以及無償轉(zhuǎn)讓和服務(wù)合同等,并非等價有償?shù)年P(guān)系,故后來的《合同法》中即不再規(guī)定這一項為基本原則;它倒是商法中公正原則的一個體現(xiàn)。)其中,平等是基礎(chǔ)和根本,自愿是核心,公平、誠實信用和公序良俗是體現(xiàn)、要求和界區(qū)。與商法強調(diào)的四項基本原則即“商事主體法定和強化、效益、安全、公正”比較,兩者側(cè)重點顯然是不一樣的:民法強調(diào)平等、自愿,宗旨和價值取向是社會的普遍公平正義;商法則強調(diào)效益、安全而以營利為宗旨和價值取向?！吧谭ǖ拇嬖诤桶l(fā)展有其歷史必然性。”[1]“商法有著與民法不同的理念,后者滿足于保障私人生活的基本需要,使人格受到尊重、財產(chǎn)得到保障,形成公平安寧的社會秩序,而前者要鼓勵私人對財富增值的追求,使整個社會充滿活力?！盵2]兩者之間關(guān)系協(xié)調(diào)的基本方法:一是在處理平等主體之間的商事關(guān)系時,適用特別法即商法優(yōu)于一般法即民法的規(guī)則,這比較好理解。二是在處理民事關(guān)系時,亦可比較、借鑒和結(jié)合適用商事法則的分析方法,對此,我們看下面一個看管車輛丟失、“賠還是不賠”的案例。

一、“賠還是不賠”的案例及其兩種處理意見

一下崗女工李某為謀生,經(jīng)街道辦事處許可,在一公共娛樂城前面場地看管車輛和收費,并向辦事處交一定的管理費。一天夜晚,某老板王某帶朋友開一輛帕薩特轎車(價值20萬元)來娛樂城消遣,李某收5元看車費。兩小時后,王某出來準備回家卻發(fā)現(xiàn)自己的車不見了。經(jīng)查問得知并沒有發(fā)現(xiàn)異?，F(xiàn)象,可能是有人不知用什么方法打開車門啟動而去。王某責(zé)怪李某看車不嚴,向其索賠。李某卻稱自己一向很認真負責(zé),車是如何被開走的,她無法得知和阻止,讓她賠車沒有道理,也賠不起。經(jīng)辦事處調(diào)解無果,王某便起訴到法院,請求判令李某賠償車輛丟失損失20萬元。

類似的案件近幾年曾在媒體上引起了不小的爭論,看似簡單卻有兩種截然不同的看法,很有意思,值得深入探討。第一種意見包括法院和實務(wù)界部分人的看法是,李某應(yīng)當(dāng)賠償車輛丟失損失。理由是:

根據(jù)《合同法》第十九章保管合同第三百六十五條規(guī)定的保管合同含義和第三百七十四條關(guān)于責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定,李某和王某之間屬保管合同關(guān)系。保管人李某的行為屬“保管不善”,應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任;即便李某無過錯,但按照《合同法》第七章違約責(zé)任中第一百零七條的規(guī)定,違約責(zé)任屬嚴格責(zé)任,只要有違約事實的存在(本案中是保管人在保管期間車輛丟失),不論違約人是否有過錯,均應(yīng)承擔(dān)違約后的損失賠償責(zé)任。至于李某是否承擔(dān)得起則是另外一回事。另一種意見包括一些著名民法學(xué)者的看法卻是,李某不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。理由是:本案中沒有證據(jù)表明李某沒有盡到責(zé)任,車輛丟失的原因防不勝防;李某收費5元卻要承擔(dān)賠償20萬元的損失,在沒有過錯的情況下,權(quán)利義務(wù)太不對等,這不公平,而所謂的嚴格責(zé)任規(guī)則應(yīng)讓位于民法的基本原則——公平原則。且李某也無能力賠償20萬元,只退還5元看車費即可。這種觀點引起一片嘩然。有人質(zhì)問:李某只收費不賠償,是否公平?如果這樣,大家以后是否要背著車逛商場?看來意見還挺尖銳,爭論也很激烈且在繼續(xù)。到底該怎樣分析這類案件而正確適用法律呢?

論文關(guān)鍵詞：經(jīng)濟法民法商法行政法

論文摘要：部分法的劃分具有相對性。對經(jīng)濟法與民法、商法、行政法之間關(guān)系的認識不能絕對化。其間的聯(lián)系與區(qū)別按照民法、商法、經(jīng)濟法、行政法的排列順序,從民法到行政法,私法屬性不斷減弱,公法屬性不斷增長。其中,以社會法為紐帶,私法屬性與公法屬性的消長變化,說明法律對于社會關(guān)系的調(diào)整,分別有自身的任務(wù)和功能,并呈現(xiàn)出相繼聯(lián)結(jié)的內(nèi)在聯(lián)系。

一、法律部門劃分的一般理論

經(jīng)濟法與相關(guān)法律的關(guān)系，肖先涉及到法律部門的劃分問題，其次是作為獨立法律部門的經(jīng)濟法與其他相關(guān)法律部門的聯(lián)系和區(qū)別。

劃分法律部門的意義，在于力求準確地制訂、解釋、適用法律，以恰當(dāng)?shù)卣{(diào)整現(xiàn)實社會中越來越復(fù)雜的各種關(guān)系。法律從旱期的“諸法合體”狀態(tài)到今人“各法分離”格局，既說明了人類社會關(guān)系的客觀多元性，也反映了人對所生存環(huán)境的認識能力不斷強化。法律發(fā)展的歷史和現(xiàn)實表明，法律部門的高度分化與高度綜合是法律發(fā)展的規(guī)律;因而在尊重傳統(tǒng)部門法劃分時應(yīng)當(dāng)小局限于已有分類。

對法律分類的基本觀念，大體有三種主張:1.主觀論，認為法律劃分是人的主觀假設(shè)，諸如“自然法”、“實在法”的劃分;2.客觀論，認為法律劃分是山特定的社會關(guān)系的性質(zhì)和內(nèi)容決定的，有什么樣的社會關(guān)系就應(yīng)當(dāng)有什么樣的法律;3.主客觀統(tǒng)一論，認為法律的劃分是現(xiàn)實社會的客觀存在和法學(xué)家的主觀認識相統(tǒng)一的結(jié)果。在主客觀關(guān)系方面，主觀主導(dǎo)’一。法律劃分，應(yīng)當(dāng)屬于認識論范疇，相對而言，主客觀統(tǒng)一、主觀主導(dǎo)的觀念史符合認識論原理。認識具有相對性，法律的劃分也就具有了相對性一般認為，部門法劃分的基本標準是法的調(diào)整對象。有特定調(diào)整對象的法就可以成為獨立的法律部門。盡若學(xué)界對經(jīng)濟法的調(diào)整對象表述不一，但是經(jīng)濟法具有特定調(diào)整對象——以社會整體性和國家調(diào)控性為基木要索的經(jīng)濟關(guān)系——的共識是客觀存在的。無論在法學(xué)理論上還是立法機關(guān)對于法律的分類上，經(jīng)濟法都是一個獨立的法律部門。與經(jīng)濟法有較為密切聯(lián)系的法律部門主要有民法、商法、行政法。

一、經(jīng)濟法理念

(一)經(jīng)濟法理念研究初始期

此階段的學(xué)術(shù)著論始見“理念”二字,但將經(jīng)濟法理念作為經(jīng)濟法律制度內(nèi)在精神進行解讀的文章很少,李金澤、丁作提的《經(jīng)濟法定位理念的批判與超越》是發(fā)表于期刊雜志上關(guān)于此主題較早期的文章之一,為經(jīng)濟法的獨立性飽受疑義時的作品,該文所指的“定位理念”圍繞經(jīng)濟法調(diào)整的社會關(guān)系之特點展開,文章指出:“經(jīng)濟法定位的本體基礎(chǔ)”是“多元化、立體化和復(fù)雜化的社會經(jīng)濟關(guān)系”[5]。這樣的理念研究模式在今天的學(xué)術(shù)界已不再使用,原因在于以社會關(guān)系為角度的探析并不是符合理念本義的研究路徑,但該探索方式在經(jīng)濟法生死存亡的關(guān)鍵時期運用,具有特定歷史意義。何文龍的《經(jīng)濟法理念簡論》明確解釋了經(jīng)濟法理念的定義:“是關(guān)于經(jīng)濟法存在和發(fā)展的各種內(nèi)在規(guī)定性的歸納,是經(jīng)濟法諸項制度的靈魂?！辈⒅赋鼋?jīng)濟法的理念涵蓋“本體論”、“本位論”和“價值論”三方面[6]。本體論包括作為經(jīng)濟基礎(chǔ)的經(jīng)濟本體和作為國家經(jīng)濟職能的政治本體;“本位論”兩分為主體本位和利益本位;價值論中兼納經(jīng)濟安全、經(jīng)濟秩序、社會正義、整體效益和經(jīng)濟自由。該文展呈了一些很有價值的理念蘊義:“經(jīng)濟法因立足于國家經(jīng)濟生活而以整體為本位(或稱社會本位)”;“經(jīng)濟法從社會整體利益出發(fā),追求和促進公法上的社會正義,致力于促進整體效益”;經(jīng)濟法“以犧牲少數(shù)人的自由去爭取大多數(shù)人乃至社會整體的自由”。但文章在經(jīng)濟法理念的內(nèi)容認識上糅入了經(jīng)濟基礎(chǔ)、經(jīng)濟職能、價值等并不類屬于理念內(nèi)涵的概念,這樣混雜的表達讓人困惑;同時,該學(xué)者把經(jīng)濟法作為“國家經(jīng)濟生活為本體的公法”之觀點也不足取。

檢視此階段的經(jīng)濟法著作,談及經(jīng)濟法理念者亦寥寥。1999年出版的《經(jīng)濟法原理》對經(jīng)濟法理念進行了界定:“所謂經(jīng)濟法理念,一般說來就是關(guān)于經(jīng)濟現(xiàn)象產(chǎn)生、發(fā)展、變化規(guī)律和相關(guān)的各種觀點學(xué)說的理性認識。”該書對經(jīng)濟法理念的直接揭示抓住了理念的本質(zhì)——一種主觀性的理性認識,但其“經(jīng)濟法概念既是經(jīng)濟法理念之源,又是其核心”[7]的表述在今天看來卻是不恰當(dāng)?shù)?它打亂了理念與概念的序位層級。

(二)經(jīng)濟法理念研究雛形期

《中華人民共和國民法通則》頒行前,經(jīng)濟法和民法學(xué)界就經(jīng)濟法的對象、體系、經(jīng)濟法與民法的關(guān)系等問題展開過熱烈的討論,這些討論旨在確立經(jīng)濟立法的發(fā)展方向,即是采用部門經(jīng)濟法調(diào)整體制還是民法和行政法的綜合法律調(diào)整體制,“縱橫經(jīng)濟法學(xué)說”、“縱向經(jīng)濟法學(xué)說”、“綜合經(jīng)濟法學(xué)說”和“經(jīng)濟行政法學(xué)說”