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勞動合同的解除包括法定解除、協(xié)商解除和約定解除。勞動者可以通過這3種方式解除勞動合同,但在實際操作中應當注意不同解除方式的條件和程序,避免因此引發(fā)勞動爭議。本文就對勞動者解除合同時需要注意的一些問題進行分析、介紹。
一、法定解除。
法定解除是指在履行合同過程中出現(xiàn)法定解除合同情形,當事人有權解除合同?!秳趧臃ā返确煞ㄒ?guī)規(guī)定的勞動者可以依法解除合同的情形主要有以下幾種:
1、辭職權:我國《勞動法》第31條規(guī)定:“勞動者解除勞動合同,應當提前三十日以書面形式通知用人單位?!眲趧硬哭k公廳《關于勞動者解除勞動合同有關問題的復函》(勞辦發(fā)[1995]324號)規(guī)定:“勞動者提前30日以書面形式通知用人單位,既是解除勞動合同的程序,也是解除勞動合同的條件。勞動者提前30日以書面形式通知用人單位,解除勞動合同,無需征得用人單位的同意。超過30日,勞動者向用人單位提出辦理解除勞動合同的手續(xù),用人單位應予以辦理?!边@是《勞動法》賦予勞動者自主選擇職業(yè)的權利,是勞動者的一項基本權利,通常稱之為“辭職權”。勞動者行使辭職權時,只要提前30天書面通知即可單方解除勞動合同,無需經(jīng)過用人單位同意30天期滿勞動合同正式解除。
勞動者行使辭職權時應當注意兩點:一是如果勞動合同約定了違約金,或用人單位支付了培訓費等,勞動者解除勞動合同應當按約定承擔賠償責任;二是提前通知的日期要符合法律規(guī)定,否則用人單位可不同意解除勞動合同。
2、特別解除權:《勞動法》第32條規(guī)定:“有下列情形之一的,勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同:(一)在試用期內的;(二)用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的;(三)用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的?!?nbsp;《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第15條規(guī)定:“用人單位有下列情形之一,迫使勞動者提出解除勞動合同的,用人單位應當支付勞動者的勞動報酬和經(jīng)濟補償,并可支付賠償金:(一)以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的;(二)未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的;(三)克扣或者無故拖欠勞動者工資的;(四)拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的;(五)低于當?shù)刈畹凸べY標準支付勞動者工資的?!?/p>
以上是法律規(guī)定的勞動者特別解除權,勞動者可以無條件隨時解除勞動合同,沒有提前30天書面通知的限制。除了試用期內解除勞動合同以外,其它幾種情況下勞動者解除合同后,還有權要求用人單位支付經(jīng)濟補償金。
勞動者行使特別解除權時應當注意兩點:一是法律雖然沒有明確勞動者在此情況下要書面通知用人單位,但為了避免對勞動者是否有提出解除發(fā)生爭議,最好還是像行使辭職權一樣,采用書面通知的形式;二是試用期內解除合同需要做好工作交接,避免因沒有交接造成損失,需要承擔相應責任。
3、不可抗力解除權:《勞動法》沒有提到不可抗力解除權,但我國《合同法》對不可抗力解除勞動合同卻有明確規(guī)定。所謂因不可抗力解除合同,是指因不能遇見、不能避免、不能克服的自然災害或客觀事件,例如水災、火災、地震、火山爆發(fā)、水災等自然事件,或戰(zhàn)爭、罷工等社會事件以及法律、政令的變化等等,導致合同繼續(xù)履行已不可能而解除。筆者認為,不可抗力也是勞動者解除合同的法定條件之一。
勞動者行使不可抗力解除權時應當注意:并非一旦出現(xiàn)不可抗力均可解除勞動合同,只有在不可抗力已影響到勞動合同目的的實現(xiàn)時,才能導致合同的解除。
二、 約定解除。
約定解除是指在合同中約定解除合同的事項,待約定的事由出現(xiàn)時,當事人有權解除合同。我國《合同法》第93條規(guī)定:“當事人可以約定解除合同的條件,解除合同的條件成就時,解除權人可以解除合同?!痹诎l(fā)生了勞動合同約定的解除合同的條件以后,享有解除權一方的勞動者作出解除合同的意思表示后,勞動合同的權利義務即告終止,無須獲得用人單位同意。
勞動者行使約定解除權時應當注意:必須事先在勞動合同中約定約定解除合同的條件,并且只有當解除合同的條件成就以后,勞動者才能依照約定解除。
三、協(xié)商解除。
首先,勞動者單方解除勞動合同的權利即勞動者的辭職權在《勞動法》和《勞動合同法》均有規(guī)定,都是旨在保護勞動者的在解除勞動關系中的預告解除權。但是,在中國的預告解除權只適合于固定期限的勞動合同,因為在中國以簽訂半年,一年,兩年,三年等的勞動合同為常態(tài)。但是作為勞動合同,首先的一個最大特點就是合同,體現(xiàn)了雙方當事人的合意,勞動者提前三十天就能解除勞動合同,這無疑損害了用人單位的利益。其次,競業(yè)禁止和勞動者的預告解除權也存在矛盾,競業(yè)限制阻礙了勞動者實現(xiàn)自己自主擇業(yè)權以及辭職權的實現(xiàn),競業(yè)禁止是指競業(yè)禁止,又稱為競業(yè)回避、競業(yè)避讓,是用人單位對員工采取的以保護其商業(yè)秘密為目的的一種法律措施,是根據(jù)法律規(guī)定或雙方約定,在勞動關系存續(xù)期間或勞動關系結束后的一定時期內,限制并禁止員工在本單位任職期間同時兼職于業(yè)務競爭單位,限制并禁止員工在離職后從事與本單位競爭的業(yè)務,包括不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務且有競爭關系或其他利害關系的其他業(yè)務單位任職,不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務且具有競爭關系的其他用人單位兼職或任職,也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務。競業(yè)禁止的規(guī)定通常是在強勢勞動者與用人單位之間的約定,作為強勢勞動者在選擇辭職時就不能現(xiàn)有預告解除的權利,這樣法律規(guī)定的禁業(yè)競止一方面保護了用人單位的利益,但是另一方面又限制了勞動者自主擇業(yè)的權利以為解除勞動合同的權利。在市場經(jīng)濟發(fā)達的21 世紀,行業(yè)之間的差距越來越大,法律在不同行業(yè)的適用也應有其不同的特點。并且在不同的行業(yè)都有其固有存在的一群掌握著企業(yè)單位商業(yè)秘密,高端技術的勞動者,對于這樣的勞動者也不能僅僅只適用簡單的預告解除。
二、勞動者單方解除勞動合同權在不同行業(yè)中的適用
行業(yè)一般是指其按生產(chǎn)同類產(chǎn)品或具有相同工藝過程或提供同類劃分的經(jīng)濟活動類別,如飲食行業(yè)、服裝行業(yè)、機械行業(yè)、金融行業(yè)、移動互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)等。不同的行業(yè)有不同的行業(yè)特點,所以在不同的行業(yè)分類中所適用勞動合同解除權的情況也各不相同。勞動者在不同行業(yè)中所處的地位的不同也決定了在行使勞動者單方解除勞動合同權的情況也各不相同。例如餐飲行業(yè)最大的特點就是底層勞動者多,服務員是做餐飲不可或缺的,但是在一些不正規(guī)的餐飲店( 包括很多正規(guī)的餐飲企業(yè))往往不會簽訂勞動合同,特別是存在兼職服務員的情況下。又在服裝行中的工人,這些人在參與到勞動關系時由于受到文化水平較低以及法律意識淡薄限制,往往不知道訂立勞動合同來保護自己的利益。而用工單位卻利用自身的優(yōu)勢地位損害底層勞動者的利益。
所以簡單的勞動者的預告解除不能保證這些在底層的勞動者的勞動權益。高層勞動者又稱為強勢勞工,是指在企事業(yè)單位中掌握核心的資源、商業(yè)秘密,他的去留影響公司的運營以及利益的這一類型的勞動者。這類勞動者主要是存在于尖端科技類型的企事業(yè)單位,比如在電子信息科技領域以及航天航空領域?!秳趧雍贤ā?7 條的規(guī)定在這一情況下明顯的損害了公司企業(yè)的利益,這時大多數(shù)的用人單位都會選擇與勞動者簽訂競業(yè)禁止合同來保證公司的利益不受損害,但這又損害了勞動者的合法權益。所以,綜上不同的行業(yè)以及不同階層的勞動者的情況應該適用不同的規(guī)定,我國的勞動法僅僅規(guī)定了勞動者提前三十日通知用人單位就可解除單方解除勞動合同規(guī)定即預告解除是不可取的。
三、強勢勞工與弱勢勞工如何適用
仲裁委員會依據(jù)《勞動法》第三章和《企業(yè)勞動爭議處理條例》(國務院第117號令)的規(guī)定處理這類爭議應掌握以下幾點:
(1)職工按照《勞動法》第31條規(guī)定提前30日書面通知用人單位,屆時即可解除勞動合同,應要求用人單位予以辦理相關手續(xù)。
(2)職工在合同期內按照《勞動法》第31條規(guī)定解除勞動合同的,實際上已經(jīng)違反了《勞動法》第17條的規(guī)定,也違反了勞動合同的約定。因此,應依據(jù)《違反〈勞動法〉有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》(勞部發(fā)「1995223號)要求職工承擔賠償責任或合同約定的違約責任。
(3)職工依據(jù)《勞動法》第24條與用人單位協(xié)商解除合同,用人單位不應支付職工經(jīng)濟補償金。
(4)職工違約出走下落不明,企業(yè)申請仲裁的,仲裁委員會立案后可采用郵寄送達或公告送達方式通知職工應訴,屆時不應訴者,仲裁委員會可作缺席裁決。當然,如有可能循線索找到職工,也可盡力找到本人,直接送達應訴通知書,這樣可將爭議解決的更為徹底。
《失業(yè)保險條例》(以下簡稱《條例》)規(guī)定,單位招用的農(nóng)民合同制工人連續(xù)工作滿1年,本單位并已繳納失業(yè)保險費,勞動合同期滿未續(xù)訂或者提前解除勞動合同的,由社會保險經(jīng)辦機構根據(jù)其工作時間的長短,對其支付一次性生活補助。補助的辦法和標準由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定。
所謂農(nóng)民合同制工人,是指企業(yè)、事業(yè)單位招用的具有農(nóng)業(yè)戶口,并且與招用單位簽定了勞動合同的勞動者。
與1993年《國有企業(yè)職工待業(yè)保險規(guī)定》相比,《條例》增加了對農(nóng)民合同制工人終止或者解除勞動合同后給予一次性生活補助的規(guī)定。這樣規(guī)定主要是因為:(一)農(nóng)民合同制工人勞動合同期滿后,如果用人單位不再與之續(xù)訂新的勞動合同,就會失去原來的工作??紤]到這部分人大多長期離家在外,失去工作后生活會遇到暫時困難,應得到相應的生活補助。但由于他們回鄉(xiāng)后可以繼續(xù)務農(nóng),對其離開工作單位后的生活保障應與城鎮(zhèn)失業(yè)人員有所區(qū)別。(二)農(nóng)民合同制工人所在的單位繳納失業(yè)保險費的基數(shù)中已包括了這部分人的工資,為這部分人發(fā)放一定的生活補助,體現(xiàn)了權利義務對等的原則。(三)考慮到農(nóng)民合同制工人離開原單位后流動性較強,采取對其支付一次性生活補助的方式,對于農(nóng)民合同制工人比較方便,實際工作中也好操作。
考慮到各地的實際情況存在差別,《條例》將一次性生活補助的辦法和標準授權各省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定。
另一個值得注意的問題是,并不是所有農(nóng)民合同制工人合同期滿未續(xù)訂或者提前解除勞動合同的,都能享受生活補助,只有參加失業(yè)保險的繳費單位招用的農(nóng)民合同制工人,且其連續(xù)工作滿1年的,才能領取一次性生活補助。
[關鍵詞]勞動合同、勞動合同的解除、違法解除勞動合同、法律責任、違約金、賠償損失、繼續(xù)履行
一、用人單位違法解除勞動合同的現(xiàn)狀及其產(chǎn)生原因
勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協(xié)議。勞動合同的解除,是指勞動合同訂產(chǎn)后尚未全部履行之前,由于某種原因導致勞動合同一方或雙方當事人提前消滅勞動關系的法律行為。勞動合同的解除分為法定解除和約定解除兩種。違法解除勞動合同,是指當事人違反法律規(guī)定的條件和程序單方解除勞動合同。本文所稱用人單位違法解除勞動合同,包括違反法律的規(guī)定解除解除勞動合同和違反勞動合同的約定解除勞動合同兩種情形?!秳趧臃ā返诙臈l規(guī)定了勞動合同當事人雙方協(xié)商一致可以解除勞動合同;第二十五條規(guī)定了用人單位對勞動者給予過失性辭退的條件;第二十六條規(guī)定了用人單位對勞動者給予非過失性辭退的條件及程序;第二十七條規(guī)定了用人單位經(jīng)濟性裁員的條件和程序;第二十九條規(guī)定了用人單位不得解除勞動合同的特別情形?,F(xiàn)實中,不少用人單位無視法律的規(guī)定,隨意或武斷地解除勞動合同,嚴重損害了勞動者的合法權益。
根據(jù)勞動和保障部、國家統(tǒng)計局每年度《勞動和社會保障事業(yè)統(tǒng)計公報》統(tǒng)計,全國各級勞動爭議仲裁委員會受理的勞動爭議案件逐年持續(xù)攀升:1998年為9.4萬件;1999年為12萬件;2000年為13.5萬件;2001年為15.5萬;2002年為18.4萬件;2003年預計21萬件。在這些日益增多的勞動爭議案件中,因用人單位違法解除勞動合同而引發(fā)的勞動爭議案件占了相當大的比例。
(一)用人單位違法解除勞動合同的主要表現(xiàn)
1.濫用關于試用期的單方解除權。在沒有約定試用期,或者試用期的約定違法,或者已過了試用期的情況下,仍以試用期內不符合錄用條件為由,解除與勞動者的勞動合同。
2.濫用關于違反勞動紀律或用人單位規(guī)章制度的單方解除權。在沒有規(guī)章制度,或者規(guī)章制度違法;或者規(guī)章制度沒有公示;或者違紀行為輕微的情況下,以勞動者嚴重違反勞動紀律或用人單位規(guī)章制度為由,解除與勞動者的勞動合同。
3.濫用經(jīng)濟性裁員的單方解除權。在不符合經(jīng)濟性裁員條件和程序的情況下,解除與勞動者的勞動合同。
4.濫用工資獎金分配權和勞動用工管理權。隨意對勞動者調崗、降職、減薪,如果勞動者不服從安排或一兩天不上班,用人單位就以勞動者不服從安排或曠工為由予以辭退;或者逼迫勞動者自動離職。
5.濫用關于勞動者不能勝任工作的單方解除權。隨意調動勞動者工作崗位或提高定額標準,借口勞動者不能勝任工作而解除與勞動者的勞動合同。
6.隨意辭退“三期”女職工和在醫(yī)療期內的勞動者。許多用人單位覺得處于孕期、產(chǎn)期、哺乳期的女職工和處于醫(yī)療期內的勞動者對單位是一種負累,總是千方百計找借口辭退或者強行辭退。
7.辭退勞動者不出具任何書面通知或決定。當爭議發(fā)生后,這些用人單位往往不承認是單位辭退勞動者,而稱是勞動者自動離職。
用人單位違法解除勞動合同的表現(xiàn)形式還有許多,如濫用關于嚴重失職,對單位利益造成重大損害的單方解除權;濫用關于“客觀情況”發(fā)生重大變化的單方解除權等等。甚至不以任何理由,只根據(jù)老板及個別領導的好惡,或打擊報復,或因人際關系,強行辭退老板或個別領導“不順眼”的勞動者。
(二)產(chǎn)生上述情況的主要原因
1.市場經(jīng)濟條件下企業(yè)競爭日益激烈,不少企業(yè)為減少人工成本,不惜犧牲勞動者利益,違法辭退勞動者,以保護企業(yè)利益。
2.某些企業(yè)主或高層管理者,勞動法律意識和履約意識淡薄,不重視勞動法和勞動合同的遵守。
3.某些企業(yè)主或高層管理者,錯誤理解企業(yè)的工資獎金分配權和用工自主權,認為企業(yè)有權根據(jù)經(jīng)營狀況和管理需要隨意裁減員工或調崗、降職、減新。
4.不少企業(yè)對企業(yè)規(guī)章制度的合法性、合理性及其效力產(chǎn)生錯誤認識,認為勞動者必須遵守企業(yè)的規(guī)章制度,而不問企業(yè)規(guī)章制度合理合法與否、向勞動者公示與否,動不動就以嚴重違反勞動紀律和企業(yè)規(guī)章制度為由辭退輕微違紀的勞動者。
5.勞動監(jiān)察執(zhí)法不公、不力,對用人單位的違法行為睜只眼閉只眼,對勞動者的投訴愛理不理,甚至偏袒用人單位,助長了用人單位的違法行為。
6.勞動法律、法規(guī)、規(guī)章存在缺陷、不足和沖突,一些用人單位故意鉆法律空子解除勞動合同,且不給或少給勞動者經(jīng)濟補償或賠償,有時勞動監(jiān)察部門、勞動爭議仲裁委員會和人民法院也感到無所適從,無可奈何。
二、用人單位承擔違法解除勞動合同法律責任的形式及賠償范圍
法律責任,是指由于違法行為、違約行為或由于法律的規(guī)定而應承受的某種不利的法律后果。違反勞動法的責任形式有行政責任、經(jīng)濟責任和刑事責任。前面已說,本文探討的用人單位違法解除勞動合同的法律責任,主要是指經(jīng)濟責任。經(jīng)濟責任,是勞動合同當事人承擔勞動法律責任的主要形式,其主要方式有支付違約金、賠償損失和繼續(xù)履行。
(一)違約金。違約金是指當事人一方不履行合同的約定時,依法律規(guī)定或合同約定向對方支付一定數(shù)額金錢的責任形式。根據(jù)違約金的性質,違約金可分為賠償性違約金和懲罰性違約金。賠償性違約金是指旨在彌補一方因另一方違約所受到的實際損失而約定的違約金;懲罰性違約金是指對違約行為進行懲罰,數(shù)額可以大于守約方實際損失的違約金。根據(jù)國家對違約金的干預程度,違約金可為分約定違約金和法定違約金兩種。凡是以合同約定的違約金,就屬于約定違約金;由法律規(guī)定的違約金,就屬于法定違約金。原勞動部《關于企業(yè)職工流動若干問題的通知》(勞部發(fā)[1996]355號,以下簡稱《通知》)第3條規(guī)定,用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定違約金。這一規(guī)定確立了違約金是我國承擔勞動合同違約責任的方式。
(二)賠償損失。賠償損失是指一方當事人違法違約造成對方損失時,應以其相應價值的財產(chǎn)給予補償?!秳趧臃ā返?8條規(guī)定,用人單位違反本法的規(guī)定解除勞動合同,對勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任?!秳趧臃ā芬苑傻男问酱_立了賠償損失是我國承擔勞動合同違約責任的方式。這是承擔勞動合同違法責任的主要方式。對用人單位違法解除勞動合同的賠償范圍和數(shù)額,我國《勞動法》未作具體規(guī)定。我國《民法通則》和《合同法》對違反合同的賠償責任,確立了賠償實際損失原則。《民法通則》第112條規(guī)定:“當事人一方違反合同的賠償責任,應當相當于另一方因此所受到的損失”。即要求賠償金額應相當于因違反合同造成的實際損失,包括沒有取得的那種如果債務人履行了合同就可以取得的利益?!逗贤ā返?13條更加明確地規(guī)定了實際損失的范圍:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定,給對方造成損失的,損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益,但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失”。即實際損失包括可得利益損失。