前言：想要寫出一篇令人眼前一亮的文章嗎？我們特意為您整理了5篇沉默權(quán)制度研究范文，相信會(huì)為您的寫作帶來(lái)幫助，發(fā)現(xiàn)更多的寫作思路和靈感。

沉默權(quán)制度研究范文第1篇

關(guān)鍵詞：沉默權(quán)；刑事訴訟

中圖分類號(hào)：G710文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1003-2851（2011）04-0192-01

一、探討我國(guó)建立沉默權(quán)制度的可行性

沉默權(quán)誕生、發(fā)展與完善都是在國(guó)外，這一概念在我國(guó)提出也不過(guò)是近幾年的事情，人們對(duì)其在刑事訴訟中的作用還不是很理解和明白，司法實(shí)務(wù)界、法學(xué)界之間也存在著不小的爭(zhēng)論，沉默權(quán)在我國(guó)能否適用，能否站的住、行的穩(wěn)，的確是我們應(yīng)該認(rèn)真思考和研究的問(wèn)題?！翱尚姓摗闭哒J(rèn)為，中國(guó)有建立沉默權(quán)的法律基礎(chǔ)即憲法、刑訴法及刑法中有相關(guān)規(guī)定保障沉默權(quán)的建立，其次隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展人們對(duì)自己權(quán)利的保護(hù)有了很大的提高，即確立沉默權(quán)制度的社會(huì)條件已經(jīng)成熟，再次我國(guó)的偵查技術(shù)手段和水平已經(jīng)有了很大的提高，在技術(shù)層面上已經(jīng)基本具備了確立沉默權(quán)的有利條件。而“不可行論”者則認(rèn)為，我國(guó)目前沒有保障沉默權(quán)制度實(shí)施的相關(guān)配套法律措施，并且現(xiàn)階段殺人、搶劫燈重特大案件急劇增加，從維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的大局出發(fā)，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化而不是削弱犯罪預(yù)防機(jī)制。

筆者認(rèn)為中國(guó)建立沉默權(quán)制度的理由，有以下幾點(diǎn)：

（一）中國(guó)有建立沉默權(quán)的法律基礎(chǔ)。

（二）我國(guó)的刑訴法中，吸收了沉默權(quán)的部分精神。

（三）沉默權(quán)制度作為國(guó)際上普遍適用、且為實(shí)踐證明是切實(shí)可行的制度，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國(guó)實(shí)際在刑訴法中加以確定。

二、關(guān)于我國(guó)沉默權(quán)制度的初步設(shè)想

中國(guó)應(yīng)當(dāng)建立何種沉默權(quán)制度？在學(xué)術(shù)界里主要有以下幾種主張，

第一種是“相對(duì)沉默權(quán)說(shuō)”。其內(nèi)容包括以下三點(diǎn)：（1）采取鼓勵(lì)、支持犯罪嫌疑人坦白交代、如實(shí)陳述的措施，但不能將其沉默或拒絕供述作為從嚴(yán)處罰的依據(jù)。（2）在某些特定情況下，比如在犯罪現(xiàn)場(chǎng)將其抓獲，犯罪嫌疑人不能以享有沉默權(quán)為由拒絕對(duì)此作出解釋。（3）沉默權(quán)應(yīng)主要適用于偵查階段，至于審判階段的沉默權(quán)，法律不必作出明確規(guī)定。

第二種是“有限制的沉默權(quán)說(shuō)”。此學(xué)說(shuō)認(rèn)為，沉默權(quán)規(guī)則主要用于偵查階段，在確認(rèn)犯罪嫌疑人沉默權(quán)的同時(shí)，還要向他們表明，他們也可以如實(shí)回答偵查機(jī)關(guān)的提問(wèn)，這些回答是否作為他們犯罪的證據(jù)，還需要法庭的確認(rèn)。在審判階段，依然適用沉默權(quán)規(guī)則，但經(jīng)審判人員許可，被告人也可以保持沉默。但對(duì)于被告人能夠回答卻不回答的，法庭則可以根據(jù)案情作出對(duì)其不利的推斷。

第三種是“訴訟階段說(shuō)”。此學(xué)說(shuō)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從階段起規(guī)定被追訴者有沉默權(quán)。主要理由是：在偵查階段確認(rèn)嫌疑人的沉默權(quán)條件不成熟，而從階段開始確認(rèn)嫌疑人的沉默權(quán)不僅能防止一切不利后果的發(fā)生，也能增強(qiáng)公安司法人員的責(zé)任心，增強(qiáng)保障嫌疑人、被告人的權(quán)利。同時(shí)，被追訴者在和審判階段保持沉默，而由他聘請(qǐng)的律師為其辯護(hù)，完全可以代其阻卻非法追訴或不公正審判，實(shí)現(xiàn)程序公正與實(shí)體真實(shí)的有機(jī)統(tǒng)一。

以上三種主張的基調(diào)是一致的，認(rèn)為中國(guó)只能建立一種有限沉默權(quán)，只是限制的方式不同而已，從一個(gè)側(cè)面表明每種主張都考慮了目前實(shí)務(wù)界的承受能力，有鑒于此，我們應(yīng)當(dāng)積極采取措施，為沉默權(quán)在我國(guó)的建立和發(fā)展不斷創(chuàng)造條件，除了提高偵查技術(shù)水平和人員素質(zhì)外，還應(yīng)從以下入手：

首先，進(jìn)一步轉(zhuǎn)變?cè)V訟觀念，在偵查、檢察人員中進(jìn)行思想及法律教育，讓其明白手中的權(quán)利是人民賦予的，是為了高效、快速的打擊犯罪，而不是對(duì)公民權(quán)利的隨意侵犯和踐踏。其次，健全證據(jù)規(guī)則。①健全證人制度，保證有作證義務(wù)的證人出庭作證，同時(shí)承認(rèn)一定范圍內(nèi)的證人有拒絕作證的權(quán)利；②確立口供自愿的原則、非法證據(jù)排除規(guī)則、傳聞證據(jù)規(guī)則，完善口供補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則，進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)庭審程序的實(shí)質(zhì)化；③建立證據(jù)開示制度，嚴(yán)格區(qū)分證據(jù)能力和證明力；嚴(yán)格證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)，逐步要求公訴人負(fù)擔(dān)完全的證明責(zé)任，堅(jiān)持“疑罪從無(wú)”；④完善證據(jù)調(diào)查程序，限制公訴人的舉證權(quán)何法官的裁量權(quán)，保障被告人的舉證權(quán)、質(zhì)證權(quán)以及決定是否當(dāng)庭陳述的權(quán)利。

三、對(duì)確立沉默權(quán)制度的展望

沉默權(quán)，作為一項(xiàng)古老的尊重人權(quán)的制度，是公民抵御個(gè)別司法人員濫用暴力的有效武器，是現(xiàn)代民權(quán)法治社會(huì)的一塊獨(dú)特的試金石，是源出西方，但超越西方的全人類的優(yōu)秀法律文化成果。與此同時(shí)，建立沉默權(quán)也是我國(guó)依法治國(guó)的必然要求，并且第一次促使法律開始重視對(duì)公民權(quán)利的救濟(jì)，這對(duì)聽?wèi)T了“從實(shí)招來(lái)，大刑伺候”怒喝的中國(guó)人來(lái)說(shuō)，不啻是一次法學(xué)啟蒙。[1]

然而，我們也必須看到，我國(guó)各個(gè)地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展極不平衡，法律民主觀念也隨地域而有所差別，偵查手段落后且成本較高，建立沉默權(quán)還有很長(zhǎng)的路要走，不過(guò)我們也應(yīng)明白只有確立沉默權(quán)，才能保障公民的人身尊嚴(yán)、生命安全權(quán)利不受侵犯；只有確立沉默權(quán)，不搞刑訊逼供，弱小的公民，在刑事司法訴訟活動(dòng)中，才有可能與強(qiáng)大的國(guó)家機(jī)器實(shí)現(xiàn)真正的平等；只有確立沉默權(quán)，我們才可以為公民權(quán)利，提供一道有效的防盜網(wǎng)、為中國(guó)法治社會(huì)和諧、公平、正義的生態(tài)環(huán)境，提供一道可靠的護(hù)身符。

從這個(gè)意義上說(shuō)，沉默是金。

那么當(dāng)此時(shí)刻，我們是否也應(yīng)該大聲歡呼――沉默權(quán)走近中國(guó)。

沉默權(quán)制度研究范文第2篇

關(guān)鍵詞：沉默權(quán) 無(wú)罪推定 法治文明

（一）

沉默權(quán)制度，最早開始于英國(guó)，后又在美國(guó)推行并波及歐洲各國(guó)，以及我國(guó)香港、臺(tái)灣地區(qū)，學(xué)理上又稱反對(duì)自我歸罪特權(quán)。這一項(xiàng)制度，其實(shí)我們的國(guó)民已經(jīng)從港臺(tái)影視劇中能夠體驗(yàn)，當(dāng)警方?jīng)Q定對(duì)嫌疑犯提出起訴時(shí)，要采用“簡(jiǎn)短的警戒詞”對(duì)其警戒，再進(jìn)行問(wèn)話和盤問(wèn)。即警方盤問(wèn)嫌疑人時(shí)，事先要對(duì)嫌疑犯復(fù)述“簡(jiǎn)短的警戒詞”，告知該嫌疑人有權(quán)保持沉默，凡是在警戒后的答語(yǔ)，都可能在開庭時(shí)作為證詞出示。

（二）

歷史上，有關(guān)沉默權(quán)的著名案件有“希魯爾訴威廉姆斯”案和“米蘭達(dá)的忠告”，特別是發(fā)生在1966年的美國(guó)聯(lián)邦法院所判的“米蘭達(dá)訴亞里桑那州”一案具有特別重要的意義，該案件可以說(shuō)對(duì)于沉默權(quán)這一制度的最終確立具有里程碑的作用。該案發(fā)生在1963年3月3月，美國(guó)亞里桑那州一名女士被一個(gè)男人塞進(jìn)車?yán)?，大約10分鐘后，被害人被釋放。經(jīng)被害人的指控和描述，警方逮捕了米蘭達(dá)。在審訊中，米蘭達(dá)供述了自己的行為，并在供認(rèn)書上簽字，據(jù)此，米蘭達(dá)被判處劫持罪和罪，但事后米蘭達(dá)又認(rèn)為自己是在當(dāng)時(shí)的環(huán)境中被迫招供的。②美國(guó)聯(lián)邦最高法院同意被告的觀點(diǎn)，認(rèn)為審訊時(shí)候的氣氛和審訊者所用的心理手段，使得被告雖然未受到身體的強(qiáng)迫，但是不是真實(shí)的意思表示。隨后法院規(guī)定必須將以下事項(xiàng)告知被羈押人：他有權(quán)保持沉默和不回答問(wèn)題；他所說(shuō)的每一句話都有可能在法庭上用作不利他的證據(jù)；他有權(quán)同律師協(xié)商并讓律師在訊問(wèn)時(shí)在場(chǎng)；如果他請(qǐng)不起律師，有權(quán)免費(fèi)獲得一個(gè)指定的律師來(lái)他。以上規(guī)定就是現(xiàn)代西方國(guó)家有關(guān)的沉默權(quán)的內(nèi)容。

（三）

我國(guó)也曾有過(guò)沉默權(quán)實(shí)踐，不過(guò)是出現(xiàn)在地方法規(guī)上。在2000年8月，遼寧省撫順市順城區(qū)人民檢察院率先引入了“零口供”制度，即對(duì)偵查機(jī)關(guān)提請(qǐng)逮捕的嫌疑人的有罪供述暫視為無(wú)，主要通過(guò)審查在案的其他證據(jù)論證其是否涉嫌犯罪，在此期間，犯罪嫌疑人享有“沉默權(quán)”。一時(shí)間，各大媒體競(jìng)相報(bào)道，部分輿論大力呼吁讓“沉默權(quán)”在司法機(jī)關(guān)工作中迅速普及，能與國(guó)際接軌，許多學(xué)者也開始紛紛開始涉及有關(guān)在我國(guó)實(shí)施的可行性的研究。

與呼吁沉默權(quán)在中國(guó)的盡快地實(shí)施的學(xué)者相反，③有些學(xué)者認(rèn)為沉默權(quán)并不適用于中國(guó)，理由是因?yàn)閷?duì)于無(wú)辜者而言，沉默權(quán)是其抗擊刑訊逼供的有關(guān)武器。而對(duì)于真正的罪犯來(lái)講，沉默權(quán)也可能成為他們應(yīng)付審訊和偵查的“救命的稻草”。他們同時(shí)也具有指出沉默權(quán)不適宜在我國(guó)實(shí)施的幾點(diǎn)理由：

一、 浪費(fèi)警力，影響案件的偵破。近年來(lái)，我國(guó)犯罪率呈上升趨勢(shì)，如果賦予犯罪嫌疑人沉默權(quán)，那么他就有可能利用這一權(quán)利，負(fù)隅頑抗。如果嫌疑人在留置的24小時(shí)之內(nèi)拒不配合，保持沉默，那么就會(huì)照成難以查清案情，造成警力資源的浪費(fèi)；

二、我國(guó)的偵查技術(shù)，偵查裝備普遍落后，如果賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)，結(jié)果其濫用這一權(quán)利，將不利于打擊犯罪。

三、還有的學(xué)者認(rèn)為，沉默權(quán)與我國(guó)的“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”原則不相符合。

（四）

沉默權(quán)是無(wú)罪推定的一個(gè)重要內(nèi)容。無(wú)罪推定是資產(chǎn)階級(jí)針對(duì)封建專制刑事訴訟的有罪推定提出來(lái)的。④最早提出無(wú)罪推定思想的是18世紀(jì)中葉意大利著名法學(xué)家貝卡利亞他指出：“在法官判決之前，一個(gè)人是不能被稱為犯罪的，只要還不能斷定他已經(jīng)侵犯了給予他公共保護(hù)的契約，社會(huì)就是不能取消對(duì)他的公共保護(hù)?！?/p>

沉默權(quán)是為了貫徹?zé)o罪推定原則，許多西方國(guó)家的法律和國(guó)際公約提出的保障被告人訴訟權(quán)利的具體要求和措施。重要內(nèi)容包括被告人有權(quán)拒絕陳述，控訴一方既不能強(qiáng)迫被告人自己證明有罪，也不能因?yàn)楸桓嫒顺聊ㄆ溆凶铩?/p>

而我國(guó)法制建設(shè)走上正軌才二十幾年，在各方面都大量吸納了西方國(guó)家的現(xiàn)代法制思想和先進(jìn)的實(shí)操手段。但沉默權(quán)一直到現(xiàn)在都未納入我國(guó)的法律體系，我認(rèn)為有以下的原因：一、有我國(guó)的傳統(tǒng)觀念國(guó)民思維習(xí)慣影響，我國(guó)是一個(gè)長(zhǎng)期處于義務(wù)本位的國(guó)家，國(guó)民普遍對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)持一種畏懼心理，采取的是回避、忍讓、服從。二、我國(guó)的經(jīng)濟(jì)制度和政治制度，我國(guó)是社會(huì)主義國(guó)家，強(qiáng)調(diào)的是國(guó)家整體利益下的個(gè)人權(quán)利，我國(guó)當(dāng)前處于社會(huì)初級(jí)階段，處于新舊經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)換過(guò)程中，因此犯罪率有所上升，而我國(guó)的法律制度還不完善，刑事偵察條件較西方國(guó)家還十分落后；三、“坦白從寬，抗絕從嚴(yán)”這一刑訊規(guī)定已在我國(guó)刑事機(jī)關(guān)的根植了。

（五）

我認(rèn)為沉默權(quán)是一項(xiàng)自然權(quán)利，是一項(xiàng)“不說(shuō)話”的權(quán)利，是一項(xiàng)實(shí)施無(wú)罪推定的權(quán)利。沉默權(quán)是人類基本人權(quán)之一，也是國(guó)家法治文明的標(biāo)準(zhǔn)之一?？梢哉f(shuō)是現(xiàn)代法制發(fā)展的一個(gè)方向沉默權(quán)的規(guī)定為防止審判過(guò)程中刑訊逼供現(xiàn)象的出現(xiàn)提供了有力保障。沉默權(quán)的出現(xiàn)使得犯罪嫌疑人在被審訊階段中的人身權(quán)利得到了保障，也督促偵查人員不能過(guò)分依賴口供，應(yīng)通過(guò)積極尋找收集證據(jù)來(lái)破案。針對(duì)反對(duì)引入的意見，也有學(xué)者對(duì)此提出異議。他們認(rèn)為，一、盡管從法律法規(guī)來(lái)看，我國(guó)的刑法和刑事訴訟都嚴(yán)禁刑訊逼供，然而，我國(guó)刑訊逼供禁而不止的現(xiàn)象在目前認(rèn)是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)，而從訴訟機(jī)制上運(yùn)用沉默權(quán)是消除刑訊逼供的最有效方法；二、到目前為止，還沒有充分、有力的證據(jù)表明賦予犯罪嫌疑人、被告人以沉默權(quán)必然會(huì)不利于打擊犯罪。

沉默權(quán)作為一種符合現(xiàn)代民主法制思想的制度，引入我國(guó)是只是一個(gè)時(shí)間問(wèn)題，但是在看到沉默權(quán)的積極作用的同時(shí)，我們還應(yīng)該想到它在司法審判中的一些消極作用，以及要針對(duì)對(duì)我國(guó)“水土不服”的情況以便更好地引進(jìn)這一制度。

當(dāng)然，我們必須承認(rèn)任何司法制度的提出和實(shí)施都要受到該國(guó)的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)因素的制約和歷史因素的影響，同理，沉默權(quán)作為法律制度的一項(xiàng)重要內(nèi)容，其具體引進(jìn)并實(shí)施既不能全盤引進(jìn)西方的原版，也不能一蹴而就的改版換面而實(shí)施，仍需要做大量的研究和可行性報(bào)告，既要做到符合我國(guó)國(guó)情，又能與國(guó)際相接軌，既發(fā)揮沉默權(quán)有利的一方面，又限制其不利的方面。在我國(guó)，可采用小范圍試點(diǎn)的方法，通過(guò)具體的實(shí)踐和去研究可行性和合理性，最終找到合適我國(guó)國(guó)情的實(shí)際操作的法律法規(guī)，以便能讓沉默權(quán)在我國(guó)順利實(shí)施，最終達(dá)到完善我國(guó)現(xiàn)代法制建設(shè)和體現(xiàn)我國(guó)社會(huì)主義法治精神的目的。

②參見美國(guó)最高法院報(bào)告 1966年 ，384頁(yè) ，第四節(jié)；

③趙曉華、林乾合著《法律省思》第369頁(yè)， 中國(guó)經(jīng)濟(jì)出版社；

④[意]貝卡利亞著,黃風(fēng)翻譯：《論犯罪與刑罰》,中國(guó)大百科全書出版社 1993年版 第31頁(yè)

沉默權(quán)制度研究范文第3篇

[關(guān)鍵詞]：移植沉默權(quán)證據(jù)規(guī)則陳述

一、法的慣性

法律移植指的是有意識(shí)地將一個(gè)國(guó)家或地區(qū)、民族的某種法律在另一個(gè)國(guó)家或地區(qū)、民族推行，并使其接受從而成為后者法律體系有機(jī)組成部分的活動(dòng)〔1〕。法律移植是人類社會(huì)活動(dòng)交往過(guò)程中彼此學(xué)習(xí)、相互借鑒，共同分享社會(huì)成果的文化交流活動(dòng)。人們生活在一個(gè)共同的地球，人們來(lái)來(lái)往往于不同的國(guó)家和民族，人與人之間發(fā)生著各種各樣的政治、經(jīng)濟(jì)、文化交流活動(dòng)，在交往過(guò)程中，都會(huì)自覺和不自覺的比較各自國(guó)家的法律制度，發(fā)現(xiàn)國(guó)家之間法律制度的差異，然后會(huì)自然地思考彼此國(guó)家法律制度的有利性和合理性，對(duì)自己和其他國(guó)家法律制度進(jìn)行比較和思考，這種思考可以是感性的也可以是理性的，不管怎樣，思考帶來(lái)了人們對(duì)自我制度的分析、批判、反思，促進(jìn)了文化交流，同時(shí)也推動(dòng)了法律制度的研究和發(fā)展。

不同的國(guó)度有著不同的文化傳統(tǒng)，不同文化的背后，體現(xiàn)出各自不同的法律制度，每個(gè)國(guó)度的法律制度均調(diào)控各自國(guó)家的社會(huì)關(guān)系，法的規(guī)范指引功能和調(diào)整的社會(huì)關(guān)系決定了法律移植的可能性和必要性。

法律交流的過(guò)程中，社會(huì)關(guān)系是第一性，屬于客觀存在。社會(huì)關(guān)系是人和人之間形成的相互關(guān)系。法律規(guī)范是對(duì)人的社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的規(guī)范。法律規(guī)范必須反映出所規(guī)范的社會(huì)關(guān)系，體現(xiàn)出社會(huì)關(guān)系的需要和需求，才能規(guī)范社會(huì)行為，調(diào)整社會(huì)關(guān)系。人和人之間的關(guān)系在法律進(jìn)行調(diào)整之前，社會(huì)關(guān)系就存在于社會(huì)，存在于道德的約束和束縛之中，該關(guān)系是國(guó)家歷史的沉積一頁(yè)頁(yè)地寫入生活于社會(huì)的人的腦海里面，在不同時(shí)代的流金歲月中刻下各自的烙痕，留下深刻印記的復(fù)合體，或許我們可以換種說(shuō)法稱之為文化的沉淀。文化的沉積將不同文化的國(guó)度相對(duì)獨(dú)立的分隔開，不同文化的國(guó)度有不同的文化母體，孕育出不同的法律制度。人制定的反映社會(huì)存在的法律關(guān)系必須體現(xiàn)出調(diào)整社會(huì)關(guān)系的本質(zhì)屬性。文化決定制度，法律制度更是文化的條文反映。文化是社會(huì)法律制度和規(guī)范存在的前提和基礎(chǔ)，制度只有符合并反映出社會(huì)關(guān)系的原來(lái)屬性才能對(duì)社會(huì)關(guān)系進(jìn)行規(guī)范性調(diào)整，法律規(guī)范才能對(duì)社會(huì)結(jié)構(gòu)起到整合作用。否則，制度將是社會(huì)關(guān)系的空中樓閣，虛擬出一副皮囊的空架子，與社會(huì)生活相脫節(jié)，起不到規(guī)范作用。離開了社會(huì)生活，法將失去他的權(quán)威，人們不去遵守，也就起不到實(shí)際的控制和規(guī)范社會(huì)行為的作用。

法的調(diào)整方向?qū)儆诘诙?，是法?duì)社會(huì)的指引作用。法律規(guī)范具有不同于一般規(guī)范的特征，代表國(guó)家對(duì)社會(huì)關(guān)系的評(píng)價(jià)指引作用，即法的目的性和超前性。法是人制定的法，法的條文不僅僅反映出社會(huì)關(guān)系，而且反映出制定者對(duì)社會(huì)關(guān)系希望指引的方向，體現(xiàn)出人的目的。法的指引作用是人的主觀能動(dòng)性的體現(xiàn)。法制定的時(shí)候，制定者在目的的支配下希望將原來(lái)體現(xiàn)的社會(huì)關(guān)系適當(dāng)?shù)穆杂懈淖?，既反映出制定者的立法目的，也反映出制定者贊成與反對(duì)的價(jià)值目標(biāo)，因此法律規(guī)范具有目的性。法還要具有適當(dāng)?shù)某靶?，法律?guī)范必須反映出新的社會(huì)關(guān)系的需要，必須體現(xiàn)出制定者肯定和否定某種社會(huì)存在，具備一定的超前引導(dǎo)功能。只有適當(dāng)?shù)某傲⒎?，才能?duì)社會(huì)關(guān)系的不斷更新和發(fā)展有所預(yù)測(cè)，推動(dòng)立法的不斷完善，從而調(diào)整社會(huì)關(guān)系在新的軌道上面良性運(yùn)行而不出現(xiàn)不能控制的變化的新社會(huì)關(guān)系沖突帶來(lái)的危機(jī)?？梢哉f(shuō)法的制定是一個(gè)反映社會(huì)存在，對(duì)社會(huì)存在列車預(yù)先鋪設(shè)軌道的過(guò)程，有了要前進(jìn)的方向才會(huì)鋪設(shè)軌道，只有有軌道的地方列車才能運(yùn)行并一直往下開，離開了法的軌道，社會(huì)列車就會(huì)失去前進(jìn)的方向。

二、“沉默”的思想

沉默權(quán)來(lái)源于歐洲教會(huì)法的“懺悔”原則，即一個(gè)人只能對(duì)上帝懺悔自己的罪過(guò)，是歐洲“人文主義思潮”的產(chǎn)物?！懊滋m達(dá)規(guī)則”標(biāo)志沉默權(quán)制度發(fā)展到鼎盛時(shí)期國(guó)家“尋求平等主義哲學(xué)的產(chǎn)物”?！懊滋m達(dá)”案例表明，國(guó)家有義務(wù)告知涉嫌犯罪的人在被刑事追訴過(guò)程中，陳述事實(shí)與不陳述事實(shí)法律將對(duì)他言辭的證據(jù)責(zé)任的相關(guān)規(guī)定，使涉嫌犯罪的人在充分自知的情況下作出陳述行為。創(chuàng)立者以沃倫大法官為代表的自由派人士希望通過(guò)這一制度保護(hù)貧窮人不因?yàn)樨毟F請(qǐng)不起律師而法律知識(shí)缺乏處于與富人相比不利的不平等地位，是美國(guó)平等主義哲學(xué)在法律中的體現(xiàn)〔2〕。

對(duì)于涉嫌犯罪人的陳述問(wèn)題，中美兩國(guó)法律制度的差異反映出兩國(guó)文化的差異所在。中國(guó)，沒有教會(huì)和上帝的法律淵源，中國(guó)人也沒有美國(guó)人普遍具備的很強(qiáng)的權(quán)利意識(shí)，現(xiàn)階段也還沒有富人、窮人法律平等的法律觀念，更沒有不得強(qiáng)迫他人說(shuō)話的刑事政策氛圍；中國(guó)傳統(tǒng)文化重視宗法倫理，堅(jiān)持禮教中心，強(qiáng)調(diào)義務(wù)本位，實(shí)行刑罰強(qiáng)制，傳統(tǒng)觀念中更多的是人民對(duì)犯罪分子深惡痛絕，人民憎惡犯罪，希望打擊犯罪的社會(huì)文化心理。體現(xiàn)社會(huì)存在的法律條文的差異非常精確的反映出兩國(guó)的社會(huì)文化現(xiàn)象。這是兩國(guó)歷史背景、政治環(huán)境、社會(huì)經(jīng)濟(jì)不同的法條體現(xiàn)。應(yīng)該注意到，兩國(guó)不同的兩種制度都長(zhǎng)久的規(guī)范調(diào)控了各自國(guó)家的社會(huì)關(guān)系，發(fā)揮了法的調(diào)整作用，解決了犯罪與刑罰，保護(hù)與打擊的矛盾，使犯罪的追訴問(wèn)題在法的調(diào)控下良性的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，引導(dǎo)兩國(guó)社會(huì)處于一個(gè)相對(duì)安定、沖突和利益得到解決的相對(duì)合理機(jī)制當(dāng)中。對(duì)于涉嫌犯罪人的陳述問(wèn)題，兩種條文在各國(guó)的刑事訴訟中均發(fā)揮了法的應(yīng)有調(diào)控作用。

兩國(guó)文化的交流互動(dòng)，帶來(lái)了人們對(duì)不同制度的了解，認(rèn)識(shí)到彼此制度的差異。文化交流的互動(dòng)過(guò)程中，人們對(duì)人自身以及對(duì)國(guó)家的制度開始思考，說(shuō)話是權(quán)利嗎？我有說(shuō)的義務(wù)嗎？一系列的問(wèn)題的提出給處于發(fā)展中國(guó)家的我國(guó)帶來(lái)了自我反省的觀念沖擊。在商品經(jīng)濟(jì)的觀念沖擊中，在人的自我意識(shí)和國(guó)際社會(huì)人權(quán)保障日溢高漲的環(huán)境下，認(rèn)為發(fā)達(dá)國(guó)家的制度也應(yīng)該是先進(jìn)的制度。

法律移植過(guò)程中需要避免片面化的因素，作為人類共同遺產(chǎn)的法律制度，每個(gè)國(guó)度都有其歷史的沉積，不同制度間也具有一些千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，如果只是將整個(gè)制度中的某一塊移植，移植到完全不同的大陸土壤上面，失去了培植他的文化根基，不同地域和風(fēng)情的風(fēng)風(fēng)雨雨帶來(lái)的只會(huì)是被移植花朵的凋謝和枯萎，而原有的法律制度也將失去他原有的機(jī)能，受益的只會(huì)是部分利益的希望獲得者，失去的是整個(gè)國(guó)家宏觀利益的損害，破壞掉原有的法律調(diào)整機(jī)能，整個(gè)社會(huì)關(guān)系處于不能被調(diào)控的失衡無(wú)序狀態(tài)。

作為證據(jù)制度，兩國(guó)法律的根基具有共同點(diǎn)，均主張嚴(yán)禁刑訊逼供，主張證人作偽證要承擔(dān)法律責(zé)任，主張由刑事司法機(jī)關(guān)承擔(dān)收集證據(jù)，用證據(jù)來(lái)證明犯罪者應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的證明責(zé)任，犯罪者不負(fù)自證其罪的舉證責(zé)任。這些共同的原則和精神，都是現(xiàn)代社會(huì)刑事訴訟社會(huì)關(guān)系的本質(zhì)的記載，所不同的是基于保護(hù)重點(diǎn)社會(huì)關(guān)系不同而表述條文上面的差異，其中有政治性的宣言，也有政策性的口號(hào)，還有人權(quán)性的宣言（無(wú)罪推定），但是，刑事訴訟的目的和價(jià)值觀念具有共同點(diǎn)，表現(xiàn)出若隱若現(xiàn)的驚人相似，都是要懲罰控制犯罪、保障人權(quán)，只是由于側(cè)重的角度的不同造成具體制度的差異而已。部分差異過(guò)大是兩國(guó)間歷史、經(jīng)濟(jì)、文化因素造成。從目的比較當(dāng)中可以看出，刑事訴訟是人類共同需要的必備的東西，在同樣的一個(gè)時(shí)代，刑事訴訟體現(xiàn)出了人類的時(shí)代精神，刑事訴訟法也因此具有相同的法律理論基礎(chǔ)。

法律移植要避免理想化的因素。美國(guó)的“沉默權(quán)”制度下有訴辯交易制度、發(fā)達(dá)的律師制度、陪審團(tuán)制度、證人偽證制度以及自由心證等許多相關(guān)配套制度相制約來(lái)保障施行，使整個(gè)刑事訴訟在美國(guó)的法律文化環(huán)境下得到良性運(yùn)作，即使這樣仍然也還有部分美國(guó)學(xué)者認(rèn)為是它一項(xiàng)“糟糕的制度”；70年代以來(lái)，美國(guó)法院也開始對(duì)沉默權(quán)進(jìn)行一定的證據(jù)規(guī)則限制，“沉默權(quán)問(wèn)題上一些保守者開始在美國(guó)最高法院占據(jù)了上風(fēng)”〔2〕。

我國(guó)證據(jù)規(guī)則中同樣含有沉默權(quán)的證據(jù)規(guī)則內(nèi)容，因?yàn)榉刹]有規(guī)定采取措施強(qiáng)迫人回答司法機(jī)關(guān)的訊問(wèn)，也沒有明文規(guī)定不如實(shí)回答的法律后果，相反法律規(guī)定了重調(diào)查研究重證據(jù)，嚴(yán)禁刑訊逼供。筆者認(rèn)為，沉默權(quán)問(wèn)題實(shí)質(zhì)上是證據(jù)規(guī)則的告知問(wèn)題。沉默權(quán)解決證據(jù)規(guī)則中供述和辯解的自愿陳述問(wèn)題，解決司法機(jī)關(guān)不得采用強(qiáng)迫訊問(wèn)的方式獲得證據(jù)的問(wèn)題。作為證據(jù)規(guī)則，供述問(wèn)題相當(dāng)復(fù)雜，涉及到推定、內(nèi)知證據(jù)、共同犯罪供述的認(rèn)定，心證、還有《刑法》的舉證責(zé)任倒置等一系列證據(jù)認(rèn)知認(rèn)證規(guī)則，口供規(guī)則僅是其中的一項(xiàng)，口供的證據(jù)制度不是“沉默權(quán)”三個(gè)字能夠簡(jiǎn)單一句話所概括的?；诔聊瑱?quán)的立法目的和我國(guó)的實(shí)際情況，我國(guó)不宜規(guī)定有權(quán)“沉默”的法律條款，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)刪除“應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”的法律條款，該條款屬于政策性的條文，沒有行為模式的法律后果，實(shí)際中難以掌握和把握，不利于人權(quán)保護(hù)，更容易受到國(guó)際非議。另外，筆者覺得，我國(guó)現(xiàn)階段不應(yīng)確立沉默權(quán)制度，沉默權(quán)涉及國(guó)民整體的重大利益，屬于憲法性權(quán)利，要等到時(shí)機(jī)成熟，在憲法條文中找到相應(yīng)的依據(jù)后才可在刑事訴訟法典中確立。

參考文獻(xiàn)：

沉默權(quán)制度研究范文第4篇

【關(guān)鍵詞】不得強(qiáng)迫證實(shí)自己有罪；保障人權(quán)；如實(shí)回答

中圖分類號(hào)：D92

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1006-0278（2015）04-081-01

一、不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”在實(shí)踐中的沖突

（一）不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”與嫌疑人的“如實(shí)回答”義務(wù)的沖突

《刑事訴訟法》第49條規(guī)定的不得強(qiáng)迫自證其罪的條款，與第117條規(guī)定的“犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問(wèn)，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答。但是對(duì)與本案無(wú)關(guān)的問(wèn)題，有拒絕回答的權(quán)利”在一定程度上是相沖突的。“不得強(qiáng)迫自證其罪”是法律賦予犯罪嫌疑人和被告人的權(quán)利，而第117條規(guī)定的犯罪嫌疑人如實(shí)回答義務(wù)，該條為義務(wù)性規(guī)范，就是義務(wù)人必須遵守、履行的，不得放棄的，否則可強(qiáng)迫執(zhí)行。如實(shí)回答的義務(wù)給犯罪嫌疑人或被告人附加了兩個(gè)義務(wù)：回答偵查人員提問(wèn)的義務(wù)和如實(shí)回答不作虛假陳述的義務(wù)。這里的必須如實(shí)回答的義務(wù)具有強(qiáng)制性，顯然兩者是相沖突的。很多學(xué)者都有不同的看法，如陳光中教授在電視講話中答到：“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”強(qiáng)調(diào)的是“強(qiáng)迫”二字，它并不反對(duì)一個(gè)人自證其罪。如實(shí)回答的義務(wù)并未取消，不得任何人證實(shí)自己有罪和鼓勵(lì)自愿供述其實(shí)不沖突”。此處說(shuō)的是“鼓勵(lì)自愿供述”，而法律條文卻是“應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”，這兩者具有完全不同的法律意義?！肮膭?lì)”是一項(xiàng)權(quán)利，表明行為人可以自由選擇行使還是放棄這一權(quán)利，而“應(yīng)當(dāng)”是一項(xiàng)法定義務(wù)，表示行為人必須履行不得放棄。不得強(qiáng)迫自證其罪說(shuō)明收集證據(jù)不得采用強(qiáng)迫等非法手段，而第117條作為一條義務(wù)性規(guī)范，必然需要強(qiáng)制手段作為保障，否則該條款將毫無(wú)意義。一條是禁止強(qiáng)制的規(guī)定，一條是需要強(qiáng)制作為后盾，這就是它們彼此矛盾之處。

（二）“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”與“坦白從寬抗拒從嚴(yán)”的沖突

根據(jù)這一原則，刑法中確立了如自首、立功、坦白等在內(nèi)的一系列刑罰。這一政策的適用使得那些選擇無(wú)罪辯護(hù)和保持沉默的嫌疑人和被告人因此承擔(dān)不利的法律后果。

“坦白從寬”的嫌疑人、被告人認(rèn)罪悔改而受到量刑上的折扣，表面上，這是一種自愿的選擇，在法律上這種寬大處理是可以接受的，但在中國(guó)的司法實(shí)踐中，犯罪嫌疑人、被告人面對(duì)這一政策在事實(shí)上是不自愿的選擇。面對(duì)“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”他們?cè)谝环N證實(shí)自己有罪會(huì)得到寬大處理、抗拒會(huì)得到較重處罰的心態(tài)的支配下作出的選擇。誘惑他們?yōu)楂@得量刑上的優(yōu)惠而放棄自己的無(wú)罪辯護(hù)權(quán)和拒絕供述犯罪事實(shí)的機(jī)會(huì)，此外，我國(guó)司法現(xiàn)狀也讓他們恐懼公權(quán)力的實(shí)施，在自己有機(jī)會(huì)的前提下想要盡力減輕處罰來(lái)避免為止的司法程序，加之我國(guó)法院長(zhǎng)期以來(lái)將被告人的認(rèn)罪態(tài)度作為量刑依據(jù)，嫌疑人、被告人為了從輕處罰大多會(huì)選擇供述罪行。這些壓力會(huì)導(dǎo)致“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”與“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)他有罪”之間的沖突。然而，“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”只是政策，并不是法律，它無(wú)法與“禁止強(qiáng)迫自證其罪”的權(quán)威相對(duì)抗。

二、不得強(qiáng)迫證實(shí)自己有罪原則的相關(guān)配套措施

（一）完善錄音錄像制度

對(duì)偵查訊問(wèn)過(guò)程進(jìn)行錄音和錄像的制度。2012年《刑事訴訟法》第121條之規(guī)定中我們可以看到，為了預(yù)防偵查過(guò)程中的刑訊逼供，進(jìn)行錄音錄像能有效的保護(hù)嫌疑人、被告人的權(quán)益，有助于防止偵訊人員采取暴力、威脅、欺騙或引誘等違法方式強(qiáng)迫犯罪嫌疑人、被告人證實(shí)自己有罪。然而這一規(guī)定還是有一定的缺陷，在普通刑事案件中規(guī)定的是“可以”進(jìn)行，也就是公權(quán)力機(jī)關(guān)可以錄音錄像也可以不錄音錄像，這一自由選擇權(quán)弱化了錄音錄像制度的功能。因此在錄音錄像過(guò)程中應(yīng)當(dāng)保持其完整性，進(jìn)行全程錄音錄像，這樣才能更好的預(yù)防刑訊過(guò)程中的刑訊逼供。

（二）賦予嫌疑人沉默權(quán)

沉默權(quán)是源自英國(guó)，最早存在于英美法系中，源自古老的英國(guó)諺語(yǔ)“任何人無(wú)義務(wù)控告自己?！备鶕?jù)我國(guó)國(guó)情，進(jìn)行選擇性的吸收、轉(zhuǎn)換沉默權(quán)制度的相關(guān)規(guī)定。沉默權(quán)的外部表現(xiàn)是沉默，是免除犯罪嫌疑人、被告人及證人在特定情況下的作證義務(wù)，否定警察強(qiáng)迫犯罪嫌疑人提供證言的合法性。在審判階段中，對(duì)于沉默權(quán)的告知義務(wù)來(lái)說(shuō)是由審判長(zhǎng)對(duì)被告人明確告知，如果被告人同意書中的某些內(nèi)容，那么對(duì)于被告同意部分不再按照第一審程序和證據(jù)，進(jìn)行辯論，而由法庭直接認(rèn)定；如果被告人不同意，那么對(duì)不同意的部分進(jìn)入一般的一審程序。那么在這一審判過(guò)程中，保持沉默的被告人對(duì)控方的證據(jù)就無(wú)權(quán)辯駁，只能由其辯護(hù)人進(jìn)行辯護(hù)。一旦對(duì)控方的指控提出意見，那被告人就要回答控方提出的有關(guān)涉罪的問(wèn)題。沉默權(quán)制度其實(shí)是直接保護(hù)嫌疑人、被告人合法權(quán)益的權(quán)利，它更加直接的保護(hù)嫌疑人、被告人的權(quán)利。

三、結(jié)語(yǔ)

由于中西方歷史傳統(tǒng)、政治制度、文化背景及法治發(fā)展的不同，中國(guó)化的禁止自證其罪原則還將在未來(lái)實(shí)踐運(yùn)用中面臨許多的挑戰(zhàn)，也會(huì)給社會(huì)各界人士帶來(lái)更多不同的解讀，但這畢竟是我國(guó)證據(jù)法學(xué)上的又一進(jìn)步，這一制度在相關(guān)司法解釋和相關(guān)制度的完善下必然會(huì)為中國(guó)司法進(jìn)步帶來(lái)巨大的動(dòng)力。

參考文獻(xiàn)：

沉默權(quán)制度研究范文第5篇

關(guān)鍵詞：辯訴交易；實(shí)用主義；契約觀念；當(dāng)事人主義；沉默權(quán)；證據(jù)開示

時(shí)下，學(xué)界同仁正對(duì)辯訴交易制度表現(xiàn)出濃厚的興趣，褒貶之聲不一。然而這項(xiàng)發(fā)端于美國(guó)的制度，為什么能夠從其產(chǎn)生的那一天起就在種種的批評(píng)、責(zé)難甚至謾罵聲中表現(xiàn)出旺盛的生命力且對(duì)許多其他國(guó)家的刑事訴訟制度產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，的確是需要進(jìn)行認(rèn)真思考的一個(gè)問(wèn)題。因此，在對(duì)是否引進(jìn)這一制度進(jìn)行研討之前，對(duì)其賴以生存的理論土壤進(jìn)行分析，便具有了現(xiàn)實(shí)意義。

一、實(shí)用主義哲學(xué)觀是辯訴交易的思想基礎(chǔ)美國(guó)是一個(gè)年輕的移民國(guó)家，來(lái)自世界各地的移民有的出于反叛，有的出于好奇，有的則為了淘金，來(lái)到了北美大陸，共同建立了一個(gè)新的國(guó)家。因此，美國(guó)人總是喜歡用“meltingpot”這個(gè)詞來(lái)形容他們國(guó)家民眾的構(gòu)成。在這樣一個(gè)國(guó)度里，沒有歷史的和傳統(tǒng)的東西的羈絆，勇于創(chuàng)新成為這個(gè)新的國(guó)家和民族的基本性格特征。在美國(guó)，衡量一切事物的好壞，并不是以歷史和傳統(tǒng)為標(biāo)準(zhǔn)的，而是以是否有用作為標(biāo)準(zhǔn)的。在同英國(guó)殖民統(tǒng)治作斗爭(zhēng)的過(guò)程中，這種思維方式漸漸形成為一種哲學(xué)思潮：實(shí)用主義哲學(xué)觀。美國(guó)哲學(xué)家、實(shí)用主義哲學(xué)的代表人物杜威就對(duì)這種哲學(xué)觀進(jìn)行了精辟的概括，他認(rèn)為思想、概念和理論只不過(guò)是人為了達(dá)到目的的工具，只要它們對(duì)機(jī)體適應(yīng)環(huán)境有用，它們就是真理[1]（P.667）。受這樣一種實(shí)用主義哲學(xué)觀的影響，面對(duì)高犯罪率的壓力和刑事積案不斷加劇的現(xiàn)實(shí)，基于檢察官對(duì)敗訴風(fēng)險(xiǎn)的擔(dān)憂，針對(duì)正規(guī)審判程序煩瑣且耗費(fèi)巨大的弊端，考慮被害人希望能盡快得到撫慰和被告人希望能盡快結(jié)束追訴程序的心理，辯訴交易制度在刑事訴訟中的產(chǎn)生便是一件不可避免的事情。因此，盡管正式的辯訴交易制度，直到1970年才被聯(lián)邦最高法院確認(rèn)，但實(shí)際上在此之前，辯訴交易的做法，已經(jīng)在美國(guó)一些法院的刑事司法實(shí)踐中使用了相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間。①?gòu)囊环N私下的暗箱操作到獲得法律上的正式承認(rèn)的過(guò)程，實(shí)際上就是一個(gè)利益判斷和價(jià)值選擇的過(guò)程。盡管在這一過(guò)程中，辯訴交易的做法面臨著種種責(zé)難，而且在被正式確認(rèn)以后這種聲音仍然不絕于耳，②但辯訴交易制度所表現(xiàn)出的以下幾個(gè)方面的顯性作用卻讓人們?cè)谒媲半y以卻步：首先，辯訴交易制度可以促成大量的刑事案件的快速解決，

①　一般認(rèn)為，辯訴交易的做法從19世紀(jì)開始便在美國(guó)的一些大城市的刑事司法中使用，美國(guó)聯(lián)邦最高法院于1970年在BradyV.UnitedStates，379，U.S.742，752-53（1970）一案的判決中正式確認(rèn)了辯訴交易的合法性。②　例如，在美國(guó)就有人認(rèn)為，辯訴交易的做法犧牲了社會(huì)正義，剝奪了被告人的憲法性權(quán)利，成為引誘無(wú)辜犯罪嫌疑人認(rèn)罪的誘因等，參見DouglasMaynard：TheCourtroomContextofPleaBargaining，ReprintedfromPleaBargaining（ChapterTwo）（1984）。

緩解刑事司法資源的嚴(yán)重不足。美國(guó)聯(lián)邦最高法院在桑托貝羅一案中，就曾鮮明地表明了這樣的立場(chǎng)：“如果每一項(xiàng)刑事指控均要經(jīng)受完整的司法審判，那么州和聯(lián)邦政府需要將其法官的數(shù)量和法庭設(shè)施增加許多倍”[2].其次，辯訴交易制度可以使檢察官避免敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。美國(guó)的檢察官是一種政治型檢察官，有許多政界要員都是以檢察官為跳板而踏入政界的，他們所起訴的案件的勝訴率的高低決定著他們的工作業(yè)績(jī)，影響著他們?cè)跇I(yè)界的聲譽(yù)，制約著他們今后的升遷。“地區(qū)檢察官通常是一位當(dāng)選的官員。而且，無(wú)論是當(dāng)選的或指派的，提高其聲譽(yù)和政治地位都是他（她）的目標(biāo)?！叨ㄗ锫?，同有影響的私人律師的良好關(guān)系，以及較低的審判敗訴記錄能更直接更有效地促進(jìn)地區(qū)檢察官的政治地位?！盵3]（P.256）而在辯護(hù)制度高度發(fā)達(dá)的情況下，如果他們每一起案件都要經(jīng)過(guò)正規(guī)的審判程序，那么就要冒被法院無(wú)罪宣告的極大風(fēng)險(xiǎn)。在有可能得不到“面包”的情況下，通過(guò)辯訴交易來(lái)獲取“半塊面包”便是檢察官樂于接受的一種現(xiàn)實(shí)。再次，辯訴交易制度既可以使被害人盡快地獲得比較確定的撫慰和補(bǔ)償?shù)臋C(jī)會(huì)和方式，又可以使被告人盡快從被追訴狀態(tài)解脫出來(lái)而且避免被定重罪和被判重刑的風(fēng)險(xiǎn)，極大地減輕當(dāng)事人的訟累。所以，雖然辯訴交易具體是由檢察官和辯護(hù)律師進(jìn)行操作的，但它實(shí)際上反映了被害人和被告人的共同愿望。甚至有人認(rèn)為辯訴交易制度“通過(guò)允許犯罪人在訴訟的早期階段表達(dá)愧疚的方式來(lái)促進(jìn)正常關(guān)系的恢復(fù)，避免因不得不在法庭上作證而給被害人造成不必要的精神創(chuàng)傷?！盵4]（P.931）最后，辯訴交易制度可以使辯護(hù)律師改善同檢察官的關(guān)系，免去庭審中的勞頓之苦，獲得其所服務(wù)的當(dāng)事人所能接受的確定的較輕處罰，將精力轉(zhuǎn)入另一起案件的辦理，提高其在業(yè)界的聲譽(yù)，減少其精力和財(cái)務(wù)上的付出。上述種種方面的作用表明，批評(píng)辯訴交易者實(shí)際上是站在這項(xiàng)制度之外來(lái)評(píng)價(jià)辯訴交易制度的，而對(duì)于置身于這項(xiàng)制度之中的上述各方而言，通過(guò)辯訴交易能夠獲得利益，即成為他們樂于接受這項(xiàng)制度的內(nèi)在原動(dòng)力。①因此，有理由認(rèn)為，正是這種實(shí)用主義哲學(xué)觀使得辯訴交易制度在美國(guó)社會(huì)能夠獲得廣泛的認(rèn)同。

二、高度發(fā)達(dá)的契約觀念是辯訴交易的文化基礎(chǔ)契約自由，是資產(chǎn)階級(jí)革命過(guò)程中的一面旗幟，而作為一種觀念則隨著資本主義社會(huì)的各項(xiàng)政治、經(jīng)濟(jì)和文化制度的建立而逐步深入人心。美國(guó)是世界上最發(fā)達(dá)的資本主義國(guó)家，契約自由觀念在美國(guó)有著更為廣闊的市場(chǎng)。契約自由觀念中所包含的自愿、平等、合意、互利、互約等要素，能夠使交易的過(guò)程處于相對(duì)穩(wěn)定和確定的狀態(tài)，增加交易結(jié)果的理性和效益，克服交易過(guò)程中可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，擺脫交易結(jié)果的不確定性。辯訴交易制度的出現(xiàn)，正是這種契約自由觀念在刑事司法領(lǐng)域中的重要反映。辯訴交易在實(shí)質(zhì)上就是一宗契約或者說(shuō)是一紙合同，是控辯雙方就案件的解決所達(dá)成的合同。辯方以認(rèn)罪和放棄正規(guī)審判的權(quán)利作為對(duì)價(jià)，換取控方的放棄指控（如果是輕罪）或者降低指控（如果是重罪），控方則以放棄尋求對(duì)被告的更為嚴(yán)厲的追訴和處罰作為對(duì)價(jià)，換取辯方尤其是辯護(hù)律師放棄在正式庭審中在證據(jù)能力、證明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)等問(wèn)題上的挑剔、發(fā)難、甚至是吹毛求疵。所以美國(guó)學(xué)者羅伯特？E 司科特和威廉姆？J 斯湯茲認(rèn)為，控辯雙方通過(guò)辯訴交易交換了一種風(fēng)險(xiǎn)。在決定交易之前，被告人承擔(dān)著以最嚴(yán)厲的判決定罪的風(fēng)險(xiǎn)，而檢察官則承擔(dān)著高成本的審理后作無(wú)罪判決的風(fēng)險(xiǎn)，通過(guò)自愿的交易，可能出現(xiàn)“雙贏”的局面[3]（P.272）。從這個(gè)意義上講，如果用中國(guó)語(yǔ)言來(lái)形容的話，辯訴交易實(shí)際上表現(xiàn)了控辯雙方在刑事訴訟過(guò)程中客觀存在著的一種“麻桿子打狼，兩頭害怕”的心理。這一制度的建立，從根本上克服了正規(guī)刑事審判和由此而產(chǎn)生的刑事判決的“非合意性”，滿足了人們追求未來(lái)生活確定

①筆者曾同一位美國(guó)法學(xué)教授進(jìn)行過(guò)一次有意思的談話，他告訴我說(shuō)他兒子今年18歲，剛拿到駕照。然后他問(wèn)我：“你猜猜，當(dāng)我兒子告訴我他拿到了駕照之后，我告訴我兒子應(yīng)當(dāng)注意的問(wèn)題是什么？”我想了想后說(shuō)：“你一定是告訴你兒子要小心駕駛，注意安全，不要開飛車?！彼卮鹫f(shuō)：“當(dāng)然這很重要，但我卻不是這樣告訴的，因?yàn)闊o(wú)論如何小心，開車的人不違反交通規(guī)則是不可能的，關(guān)鍵是違反交通規(guī)則以后應(yīng)當(dāng)如何處理。所以我告訴他的是：如果你開車闖了紅燈，那么當(dāng)法官問(wèn)你是否有罪時(shí)，你一定要說(shuō)guilt，而不要說(shuō)noguilt，因?yàn)槲覀儧]有精力和時(shí)間去應(yīng)付煩瑣的審判程序，而一旦作了有罪答辯，這樣的案件也就是罰款走人而已?！彼倪@番話實(shí)際上道出了一部分美國(guó)民眾對(duì)待辯訴交易的心理態(tài)度。

性、避免沖突的欲望。①上述論證，只是闡釋了辯訴交易制度中所內(nèi)含的合意和互利這兩個(gè)契約理論的基本要素，而要全面、清晰地看清契約觀念對(duì)辯訴交易制度的影響，還有必要考察辯訴交易制度中是如何顯示另外三個(gè)要素的，即這一制度中是如何保障交易的自愿、平等和互約的。美國(guó)聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則對(duì)這個(gè)問(wèn)題已經(jīng)給出了明確的答案。為了保證交易的自愿性，規(guī)則要求法庭在接受有罪答辯前，首先要在公開法庭親自詢問(wèn)被告，確認(rèn)答辯是自愿的，不是強(qiáng)迫、威脅的結(jié)果，也不是脫離答辯許諾的結(jié)果，同時(shí)還應(yīng)當(dāng)讓其充分了解認(rèn)罪答辯的后果。否則不能接受被告人的有罪答辯[5]（P 43-44）。為了保證交易的平等性，規(guī)則要求被告人的有罪答辯一定要在其律師的幫助下才能作出，而且要求辯護(hù)律師必須從被告人利益出發(fā)，認(rèn)真分析指控的性質(zhì)、控方掌握的證據(jù)，比較接受協(xié)議與接受審判的利弊，從而幫助被告人作出明智的選擇[5]（P 44-45）。無(wú)疑，只有律師的幫助，才能使被告人在交易過(guò)程中獲得與控方的檢察官相同的手段上的平等武裝。為了保證交易的互約性，防止出現(xiàn)類似合同中的“毀約”行為，規(guī)則規(guī)定，如果被告人的有罪答辯是在經(jīng)宣誓或者公開記錄在案或其律師在場(chǎng)的情況下作出，而隨后又撤回答辯的，那么在因偽證或虛偽陳述所進(jìn)行的刑事訴訟中，這一陳述將被用來(lái)作為反對(duì)他的證據(jù)。而如果控方的檢察官只是通過(guò)辯訴交易引誘被告作有罪供認(rèn)，卻并不兌現(xiàn)其所做的承諾，那么被告有權(quán)撤回先前的有罪答辯，而且明確規(guī)定已被撤回的答辯不得作為不利于該被告的證據(jù)[5]（P 45-46）。透過(guò)這些分析不難得出樣的結(jié)論，即辯訴交易制度實(shí)際上是根據(jù)契約原理而設(shè)計(jì)的，反過(guò)來(lái)，也只有在契約文化十分濃厚的國(guó)度里，其正當(dāng)性才不會(huì)從根本上被動(dòng)搖。

三、當(dāng)事人主義的訴訟結(jié)構(gòu)是辯訴交易的制度基礎(chǔ)辯訴交易制度的產(chǎn)生，與當(dāng)事人主義的訴訟結(jié)構(gòu)形式具有十分密切的關(guān)系。一方面，當(dāng)事人主義的訴訟結(jié)構(gòu)形式對(duì)辯訴交易制度具有更為強(qiáng)烈的需要；另一方面，當(dāng)事人主義的訴訟結(jié)構(gòu)形式又為辯訴交易制度的產(chǎn)生和良性運(yùn)行提供了必不可少的條件。

在當(dāng)事人主義訴訟結(jié)構(gòu)形式中，奉行的是司法競(jìng)技（JudicialSports）理論，刑事訴訟是以控辯雙方的高度對(duì)抗向前推進(jìn)的。與大陸法的職權(quán)主義訴訟形式相比較，當(dāng)事人主義訴訟的這種運(yùn)行機(jī)制導(dǎo)致了兩種現(xiàn)象的必然發(fā)生：一種現(xiàn)象是訴訟各方（包括國(guó)家在內(nèi)）需要為訴訟投入更多的資源，因?yàn)閷?duì)抗會(huì)使每一個(gè)案件的處理程序變得冗長(zhǎng)和復(fù)雜，時(shí)間、精力和財(cái)力的增加便是不可避免的。“顯然無(wú)論其理論上多么有力，對(duì)抗式模式由于其固有的復(fù)雜性和其運(yùn)作所需的資源投入而易受其他沖突價(jià)值和要求的影響，對(duì)抗制不能輕易適用成本效率、速度及經(jīng)濟(jì)的需要?！盵6]另一種現(xiàn)象是使得訴訟的結(jié)果更加具有不確定性，控辯雙方在訴訟過(guò)程所面臨的敗訴的風(fēng)險(xiǎn)更大。有時(shí)，一個(gè)律師的精巧辯護(hù)完全有可能使得一個(gè)本來(lái)有罪的被告人被無(wú)罪釋放。正如有的美國(guó)學(xué)者所指出的那樣：“當(dāng)司法戰(zhàn)場(chǎng)上塵埃落定時(shí)，正義自然會(huì)以勝利者的姿態(tài)出現(xiàn)。這種訴訟的缺陷在于，最終的裁決常常是對(duì)律師的杰出技巧的獎(jiǎng)賞，而不是對(duì)案件的實(shí)質(zhì)所作的宣判?！盵7]（P.721）這兩種現(xiàn)象的存在都迫切需要一種控辯雙方訴前協(xié)商機(jī)制的存在，通過(guò)這一制度既可以使大量的刑事案件在動(dòng)用正規(guī)的審判程序之前就已經(jīng)得到解決，有限的司法資源可以投入到更為棘手的案件中，又可以使控辯雙方對(duì)訴訟結(jié)果有著相對(duì)確定的心理把握，即同時(shí)解決當(dāng)事人主義訴訟中的高投入和高風(fēng)險(xiǎn)雙重難題。而辯訴交易制度恰好能夠滿足這種需要。從這個(gè)意義上講，辯訴交易制度的出現(xiàn)就是為了弱化當(dāng)事人主義訴訟的過(guò)分對(duì)抗化和競(jìng)技化所帶來(lái)的弊端。

然而，上述論證只是解決了辯訴交易制度產(chǎn)生的必要性問(wèn)題，那么這項(xiàng)制度為什么能夠在當(dāng)事人主義訴訟中運(yùn)用得得心應(yīng)手呢？即當(dāng)事人主義訴訟是如何為這一制度提供可行性的呢？首先，訴權(quán)理論

①刑事司法裁判不取決于雙方的共同意愿與選擇，審判結(jié)果要么被告人有罪，要么無(wú)罪，而不是控辯雙方各有輸贏。這種判決的“非合意性”給當(dāng)事人帶來(lái)一種不確定性和不可預(yù)測(cè)性。辯訴交易一方面使當(dāng)事人通過(guò)對(duì)自己權(quán)利的適當(dāng)處分避免了正式審判程序中的不確定性，另一方面使雙方在一定程度上分擔(dān)了勝訴與敗訴，避免了兩敗俱傷的結(jié)果。參見dfffy.com/bsjy.htm.

的高度發(fā)達(dá)為控方檢察官同被告方進(jìn)行交易提供了理論依據(jù)。訴權(quán)理論本是民事訴訟中的一個(gè)概念，在職權(quán)主義的刑事訴訟中一般不使用這一概念，而在英美當(dāng)事人主義的刑事訴訟中，則承認(rèn)訴權(quán)理論的存在。認(rèn)為檢察官所行使的追訴權(quán)也是訴權(quán)的一種形式，因此檢察官應(yīng)當(dāng)享有訴的處分權(quán)。正是基于此，美國(guó)的檢察官享有獨(dú)立的、幾乎不受限制的起訴裁量權(quán)，這樣他也就有了同被告人進(jìn)行交易的資本。①可以說(shuō)，只有承認(rèn)訴權(quán)理論，才有可能承認(rèn)辯訴交易。因?yàn)橹挥性V權(quán)之間才可能進(jìn)行交易，而司法權(quán)和訴權(quán)之間則沒有交易的余地。其次，刑事案件的糾紛觀有利于辯訴交易的達(dá)成。在當(dāng)事人主義訴訟中，一般認(rèn)為刑事訴訟與民事訴訟并無(wú)本質(zhì)區(qū)別，認(rèn)為國(guó)家與公民個(gè)人之間同樣存在糾紛，刑事案件實(shí)際上反映的就是國(guó)家與公民個(gè)人之間的一種糾紛，而用協(xié)商、合意的方法來(lái)解決糾紛理所應(yīng)當(dāng)成為一種基本方式。再次，控辯平等為辯訴交易的進(jìn)行提供了基本的前提。當(dāng)事人主義訴訟別強(qiáng)調(diào)控辯雙方的平等性，按照他們的訴訟理論，控方的檢察官也是當(dāng)事人之一方。因此，在美國(guó)民眾的心目中并不會(huì)因?yàn)闄z察官進(jìn)行辯訴交易就認(rèn)為檢察官的地位低下了。同時(shí)他們又非常重視被告人在刑事訴訟中的程序主體地位，這種主體地位意味著被告人可以自主地影響乃至決定自己的命運(yùn)。因此，在他們的觀念中，被告人根據(jù)自己的自由意志在進(jìn)行無(wú)罪答辯而要求正規(guī)審判和進(jìn)行有罪答辯而放棄正規(guī)審判之間進(jìn)行選擇，這本身就是其程序主體地位的表現(xiàn)。最后，完善的訴訟機(jī)制和高度發(fā)達(dá)的律師制度能夠保證被告人的認(rèn)罪答辯能夠在真正自愿的基礎(chǔ)上進(jìn)行。當(dāng)事人主義訴訟別強(qiáng)調(diào)偵查中的司法控制，司法令狀主義、嚴(yán)格的羈押制度、警察訊問(wèn)時(shí)的律師在場(chǎng)權(quán)以及各種證據(jù)規(guī)則構(gòu)成了一個(gè)嚴(yán)密的網(wǎng)絡(luò)，非常有效地控制著警察濫用職權(quán)的行為。同時(shí)，由于律師制度非常發(fā)達(dá)，辯訴交易一定要在律師的參與下進(jìn)行，這就從根本上使被告人能夠清楚地了解到認(rèn)罪后的法律后果，在這種基礎(chǔ)上進(jìn)行認(rèn)罪答辯，無(wú)疑能夠保證被告人的基本權(quán)利，使得辯訴交易不會(huì)突破相對(duì)公正的底線。

四、沉默權(quán)和證據(jù)開示制度是辯訴交易制度的共生基礎(chǔ)美國(guó)在1935年做出了有關(guān)證據(jù)開示的第一個(gè)判例，即莫尼案件[8]；在1966年做出了有關(guān)沉默權(quán)的第一個(gè)判例，即米蘭達(dá)案件[9]；在1970年做出了有關(guān)辯訴交易的第一個(gè)判例，即布雷迪案件[10].這三個(gè)具有里程碑意義的判例的誕生前后經(jīng)歷了25年的時(shí)間，也許這些判例的創(chuàng)制者們并沒有意識(shí)到這些判例之間的邏輯聯(lián)系。但當(dāng)這些判例在后世刑事訴訟中發(fā)揮作用時(shí)，人們已經(jīng)驚奇地發(fā)現(xiàn)，三個(gè)判例分別確立的證據(jù)開示制度、沉默權(quán)制度和辯訴交易制度精巧地結(jié)合在一起了，形成了一種難以割舍的共生關(guān)系。

證據(jù)開示制度使得辯訴交易的需求更加現(xiàn)實(shí)、具體。一方面控辯雙方通過(guò)證據(jù)開示分別掌握了對(duì)方有可能在庭審中陷己方于尷尬的證據(jù)，訴訟的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)在個(gè)案中得到急速的增強(qiáng)；另一方面在證據(jù)開示過(guò)程中，雙方實(shí)際上也在預(yù)測(cè)著自己的勝訴機(jī)會(huì)，掂量著本方的談判籌碼。這兩方面的心理態(tài)勢(shì)，經(jīng)過(guò)證據(jù)開示過(guò)程中所形成的合作與協(xié)商的和諧環(huán)境的催化，由證據(jù)開示走向辯訴交易，便是一件再自然不過(guò)的事情了。反過(guò)來(lái)辯訴交易的成功實(shí)踐又促進(jìn)著證據(jù)開示制度的成長(zhǎng)，因?yàn)檗q訴交易中所要求的基本誠(chéng)信，是促成控辯雙方公平誠(chéng)實(shí)地進(jìn)行證據(jù)開示的內(nèi)在動(dòng)力。美國(guó)歷史上證據(jù)開示制度由單向走向雙向的歷史過(guò)程，②實(shí)際上也是一個(gè)辯訴交易制度不斷發(fā)展和完善的過(guò)程。

犯罪嫌疑人（被告人）如果沉默了，今后如何辦案？美國(guó)法的實(shí)踐對(duì)這個(gè)尖銳問(wèn)題給出了明確的答案，那就是一定要在規(guī)定沉默權(quán)的同時(shí)，建立鼓勵(lì)犯罪嫌疑人不沉默的法律機(jī)制。看看美國(guó)在1966年

（①1883年以來(lái)，許多重要的判例，都對(duì)檢察官的起訴裁量權(quán)作出了強(qiáng)有力的闡釋。如1883年的“人民訴瓦巴什？圣路易和太平洋案”、1930年的“威爾木樁的馬敬爾郡案”、1965年的“州訴亞當(dāng)斯案”和1974年的“人民訴伯林案”等，都幾乎一致認(rèn)為檢察官在刑事追訴方面享有不可分割、不受監(jiān)督的起訴裁量權(quán)。②美國(guó)早期的證據(jù)開示是單向的，即只有控方的檢察官向辯方開示證據(jù)，但后來(lái)逐漸演變?yōu)殡p向開示，即不僅檢察官應(yīng)向辯方開示證據(jù)，辯護(hù)律師也應(yīng)當(dāng)向控方的檢察官開示證據(jù)，當(dāng)然雙方開示的范圍略有不同。詳見汪建成：《證據(jù)開示的范圍》，載于《法制日?qǐng)?bào)》1999年12月12日理論版。）