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公司法律案例范文第1篇

關(guān)鍵詞　離岸公司　內(nèi)資外資化　返程投資

中圖分類號(hào)：DF415 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、離岸公司“返程投資”的概念及成因

離岸公司的“返程投資”即中國(guó)投資者通過(guò)在離岸金融中心設(shè)立一家離岸公司，然后該離岸公司在以外資身份回到國(guó)內(nèi)投資，此時(shí)，原屬于國(guó)內(nèi)投資者的資產(chǎn)變成了外資，在我國(guó)享受著外資待遇，其實(shí)際上是“內(nèi)資外資化”，　離岸公司是指非具有離岸金融中心身份的投資者依據(jù)該區(qū)域離岸公司法設(shè)立的在離岸金融中心以外經(jīng)營(yíng)的公司。六部委《關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）第四十二條、第四十條　、和第四十八條　規(guī)定對(duì)特殊目的公司的業(yè)務(wù)的規(guī)定則在國(guó)家的監(jiān)管下進(jìn)行。投資者設(shè)立離岸公司目的是為了將內(nèi)資披上外資的“羊皮”，是一種規(guī)避法律的行為，談不上國(guó)家審批，從而導(dǎo)致缺乏政府監(jiān)管。

利用離岸公司“內(nèi)資外資化”是經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動(dòng)和法律環(huán)境培養(yǎng)、國(guó)家政策導(dǎo)向綜合作用的結(jié)果，具體體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）獲得外資企業(yè)的優(yōu)惠待遇。

我國(guó)投資者利用離岸公司“內(nèi)資外資化”的一個(gè)重要原因是我國(guó)對(duì)內(nèi)、外資企業(yè)的“差別待遇”?！≈袊?guó)對(duì)外資企業(yè)在許多方面給予了優(yōu)惠于國(guó)有企業(yè)的投資待遇，即“超國(guó)民待遇”；而對(duì)于民營(yíng)企業(yè)的待遇卻遠(yuǎn)不如國(guó)有企業(yè)，即“次國(guó)民待遇”，面對(duì)國(guó)有企業(yè)的“壟斷”地位和外資企業(yè)的“超國(guó)民待遇”，處于不公平的弱勢(shì)競(jìng)爭(zhēng)地位的民營(yíng)企業(yè)不得不在夾縫中求生存謀發(fā)展。所以利用離岸公司的“內(nèi)資外資化”，是我國(guó)部分民營(yíng)經(jīng)濟(jì)改變不利地位的無(wú)奈選擇，是對(duì)不公平待遇的一種抗?fàn)帯！?shí)行“內(nèi)資外資化”的民營(yíng)企業(yè)將會(huì)與外資企業(yè)和國(guó)有企業(yè)一樣，獲得平等的市場(chǎng)準(zhǔn)入機(jī)會(huì)；稅收方面的優(yōu)惠以及特殊投資保護(hù)，包括東道國(guó)在吸引外資的政策法規(guī)中所做的承諾和規(guī)定，如國(guó)家對(duì)外資企業(yè)不實(shí)行國(guó)有化和征收、　國(guó)籍國(guó)的外交保護(hù)　以及海外投資保險(xiǎn)制度　等。

（二）方便企業(yè)合理避稅。

利用離岸公司“內(nèi)資外資化”有利于避免雙重征稅。如根據(jù)《英屬維爾京群島國(guó)際商務(wù)公司法　規(guī)定：“股息、利息、租金、專利權(quán)使用費(fèi)、補(bǔ)償費(fèi)和其他金額，公司股票、債權(quán)或其他證券而產(chǎn)生的資本收益不交所得稅；不交納公司的股票、債權(quán)或其他證券有關(guān)的遺產(chǎn)稅或增值稅；…”這就意味著，盡管在中國(guó)從事實(shí)際經(jīng)營(yíng)的公司必須繳納企業(yè)所得稅，但作為其投資者的離岸公司不用再繳納投資所得稅。

（三）招商引資與地方政府的政績(jī)掛鉤，是“返程投資”行為存在的土壤。

稅負(fù)的減少，僅僅是企業(yè)可預(yù)見(jiàn)的利益，但更多的是優(yōu)惠和獎(jiǎng)勵(lì)來(lái)自于地方政府部門。對(duì)外資的普遍渴求心里使招商引資的數(shù)量成為衡量一個(gè)地方政府政績(jī)的重要標(biāo)準(zhǔn)。因此，從任務(wù)和政績(jī)觀角度考量，政府對(duì)“返程投資”是縱容的，甚至放松對(duì)外商投資企業(yè)的審核，及時(shí)明知是“假外資”項(xiàng)目也一路開綠燈放行，從而變相鼓勵(lì)其他民營(yíng)企業(yè)利用離岸公司“返程投資”。

二、離岸公司“返程投資”的影響

現(xiàn)實(shí)中的返程投資是不同于傳統(tǒng)的外商直接投資的，給我國(guó)的外資政策帶來(lái)了挑戰(zhàn)。我國(guó)境內(nèi)投資者通過(guò)離岸公司將“內(nèi)資”轉(zhuǎn)化為“外資”身份，享受著我國(guó)給予外商投資的待遇，雖然在促進(jìn)國(guó)內(nèi)統(tǒng)一內(nèi)外資待遇和減輕投資者責(zé)任方面存在些許有利影響，但總體上對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展是不利的。

（一）違背外資政策　造成虛假繁榮。

我國(guó)之所以實(shí)行積極優(yōu)厚的外資政策，是為了吸引國(guó)外資金，引進(jìn)國(guó)外先進(jìn)的管理經(jīng)驗(yàn)，技術(shù)和人才，而利用離岸公司的“內(nèi)資外資化”不能說(shuō)緣木求魚但至少是無(wú)法實(shí)現(xiàn)初衷，資本量沒(méi)有增加，更談不上經(jīng)驗(yàn)技術(shù)人才的引進(jìn)，顯然是違背我國(guó)的外資政策。

據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，每年實(shí)際利用的外資中，約1/3是國(guó)內(nèi)資本“留學(xué)”后形成的“假外資”?！?guó)家統(tǒng)計(jì)部門如此大量的“內(nèi)資外資化”的資金歸入“外商投資”的范疇，導(dǎo)致我國(guó)吸引外資的虛假繁榮，進(jìn)而對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)整體形勢(shì)作出錯(cuò)誤的估計(jì)，盲目樂(lè)觀的情緒使我們跌入陷阱而不自知。對(duì)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的估計(jì)誤差會(huì)表現(xiàn)在宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控和外資政策上，制定出的政策不能切合實(shí)際的經(jīng)濟(jì)狀態(tài)，偏離經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的軌道，甚至威脅到國(guó)家安全。

（二）稅收和國(guó)有資產(chǎn)流失。

英屬維爾京群島、百慕大、開曼群島等加勒比海離岸金融中心是中國(guó)大陸資本外逃然后回流的“中轉(zhuǎn)站”，這在國(guó)際財(cái)經(jīng)界屬于公開的秘密?！∨c通過(guò)設(shè)立離岸公司達(dá)到合理避稅的目的相對(duì)應(yīng)的就是中國(guó)稅收的減少與流失，企業(yè)通過(guò)轉(zhuǎn)移定價(jià)等稅收操作將部分利潤(rùn)留在了境外，減少了國(guó)家的稅收所得?？膳碌幕蛟S不僅如此，這種“走偏門”的做法會(huì)刺激到國(guó)內(nèi)原本循規(guī)蹈矩的投資者，使得其效仿這一模式而設(shè)立離岸公司，進(jìn)而又加劇中國(guó)稅收流失。

除了國(guó)家稅收損失外，在國(guó)有企業(yè)改制過(guò)程中，由于離岸公司的介入也會(huì)導(dǎo)致國(guó)有資產(chǎn)流失。比如在并購(gòu)中，存在國(guó)有企業(yè)缺乏公開公平的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，評(píng)估過(guò)程不透明，忽視國(guó)有企業(yè)無(wú)形資產(chǎn)的價(jià)值，急功近利，私下交易等問(wèn)題，改制主體往往對(duì)國(guó)有企業(yè)缺乏主人翁的責(zé)任感，離岸公司只需先墊付少量的收購(gòu)資本就可以成功地并購(gòu)國(guó)內(nèi)企業(yè)，取得控股地位　，之后再在境外上市或包裝后出售給其他投資主體以牟取超額的投資回報(bào)。余勁松教授曾指出“國(guó)際金融資本通過(guò)這種方式，造成了國(guó)有資產(chǎn)特別是無(wú)形資產(chǎn)的大量流失”。

三、對(duì)離岸公司“返程投資”的法律監(jiān)管

《規(guī)定》第九條第三款規(guī)定，“境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購(gòu)與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)公司，所設(shè)立的外商投資企業(yè)不享受外商投資企業(yè)待遇，…”由此可分析離岸公司“內(nèi)資外資化”的企業(yè)并不享有外資待遇。再如新《企業(yè)所得稅法》引入了“居民企業(yè)”和“非居民企業(yè)”的概念對(duì)納稅人的納稅義務(wù)進(jìn)行區(qū)分，采用“登記注冊(cè)地標(biāo)準(zhǔn)”和“實(shí)際管理地標(biāo)準(zhǔn)”科學(xué)界定企業(yè)的居民身份。據(jù)此，通過(guò)返程投資而注冊(cè)在境外，但實(shí)際業(yè)務(wù)或管理機(jī)構(gòu)在境內(nèi)的企業(yè)可能被認(rèn)定為居民企業(yè)，其所獲得的利潤(rùn)也可能被征收25%的統(tǒng)一稅率?！≡谝婪ㄖ螄?guó)的今天，依據(jù)《規(guī)定》第九條和新《企業(yè)所得說(shuō)法》第二條對(duì)離岸公司“內(nèi)資外資化”進(jìn)行管制顯然不夠，制定完善的規(guī)制措施，改變其游離于法律監(jiān)管之外的狀況，對(duì)我國(guó)相關(guān)職能部門來(lái)說(shuō)是刻不容緩的工作和責(zé)任。對(duì)此，筆者對(duì)規(guī)制利用離岸公司“返程投資”做如下幾點(diǎn)建議：

（一）提高外資判斷標(biāo)準(zhǔn)。

改變以往僅以“資金來(lái)源地”原則作為判斷外資的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)椤凹偻赓Y”的本質(zhì)依然是內(nèi)資，因此建議在“資金來(lái)源地原則”基礎(chǔ)上，兼采“實(shí)際控制人原則”，要求外資提供最終控制人的真實(shí)材料，尤其對(duì)于幾個(gè)重要的離岸金融中心的外商投資，加以特別警惕，小心查證。

（二）取消“超國(guó)民待遇”。

國(guó)內(nèi)投資者利用離岸公司“內(nèi)資外資化”的重要?jiǎng)訖C(jī)之一是享受我國(guó)對(duì)外商投資者的“超國(guó)民待遇”，因此，取消對(duì)外資“超國(guó)民待遇”可以有效削弱國(guó)內(nèi)投資者返程投資的積極性。當(dāng)初我國(guó)給予外商投資企業(yè)“超國(guó)民待遇”是有其濃厚的時(shí)代背景的，改革開放初期，國(guó)民儲(chǔ)蓄較低和外匯嚴(yán)重短缺的“雙缺口”問(wèn)題突出。目前我國(guó)“雙缺口”問(wèn)題早已解決，取消“超國(guó)民待遇”時(shí)機(jī)已然成熟。只有這樣，才能提供一個(gè)公平的國(guó)內(nèi)投資環(huán)境，給民營(yíng)企業(yè)一個(gè)創(chuàng)新發(fā)展的空間。

（三）規(guī)范外資引進(jìn)，杜絕“假外資”。

地方政府應(yīng)從“優(yōu)惠政策引資模式”向“完善的投資環(huán)境引資模式”方向發(fā)展。在實(shí)施招商引資過(guò)程中，注重“量多”向“質(zhì)優(yōu)”轉(zhuǎn)變。外經(jīng)貿(mào)部門，外管部門在審批外資項(xiàng)目時(shí)，應(yīng)加強(qiáng)對(duì)機(jī)構(gòu)外投資者資質(zhì)和真實(shí)性的審查。工商部門要加強(qiáng)管理，清理吊銷不遵守有關(guān)規(guī)定的企業(yè)執(zhí)照，公布假外資名單，信息交流共享，從真正意義上提高外資質(zhì)量。

對(duì)于利用離岸公司的“內(nèi)資外資化”的返程投資行為，我國(guó)并沒(méi)有相關(guān)法律進(jìn)行規(guī)制，以上幾點(diǎn)只是簡(jiǎn)單的思路，它們?cè)趯?shí)踐中并不是孤立存在的，完全可以綜合運(yùn)用。監(jiān)管的有效實(shí)施，除了立法規(guī)制外，更需要政策的指引，從源頭上杜絕離岸公司返程投資。

（作者：天津師范大學(xué)研究生）

注釋：

《規(guī)定》第四十條要求，特殊目的公司境外上市交易，應(yīng)經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。

《規(guī)定》第四十八條規(guī)定，特殊目的公司的境外上市融資收入，應(yīng)按照?qǐng)?bào)送外匯管理機(jī)關(guān)備案的調(diào)回計(jì)劃，根據(jù)現(xiàn)行外匯管理規(guī)定調(diào)回國(guó)內(nèi)使用。

田夢(mèng)清.‘假外資’：現(xiàn)狀、危害、成因與對(duì)策.武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲社版）.2008年第1期.

《中華人民共和國(guó)外資企業(yè)法》第五條

按照“屬人管轄原則”和“保護(hù)性管轄原則”，各離岸金融中心所在的國(guó)家和地區(qū)對(duì)在其領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的離岸公司擁有管轄權(quán)，可對(duì)其實(shí)施外交保護(hù)。

海外投資保險(xiǎn)制度，指投資母國(guó)為了保護(hù)本國(guó)國(guó)民在國(guó)外的投資安全，通常依照本國(guó)國(guó)內(nèi)法規(guī)定，對(duì)本國(guó)海外境內(nèi)居民自然人或境內(nèi)居民法人實(shí)行一種事后彌補(bǔ)政治風(fēng)險(xiǎn)損失為目的的保險(xiǎn)制度。

參見(jiàn).英屬維爾京群島國(guó)際商務(wù)公司法.第一百一十條A

田夢(mèng)清.‘假外資’：現(xiàn)狀、危害、成因與對(duì)策.武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲社版）.2008年第1期.

梅新育.打破黑洞—離岸金融中心及其對(duì)話投資問(wèn)題探析.國(guó)際貿(mào)易.2004年第7期.

公司法律案例范文第2篇

關(guān)鍵詞：證券監(jiān)管，行政行為，行政自由裁量權(quán)，司法審查，司法自由裁量權(quán)

隨著北京市高級(jí)人民法院于2001年7月5日作出終審判決，在證券界和法學(xué)界令人矚目并且一度引發(fā)熱烈爭(zhēng)論的海南凱立訴中國(guó)證監(jiān)會(huì)案暫且告一段落。但無(wú)論是該案本身還是由此引起的討論并沒(méi)有完全劃上休止符1，筆者在本文中將圍繞該案，對(duì)其中涉及的內(nèi)部和外部行政行為的認(rèn)定、行政自由裁量權(quán)，以及司法自由裁量權(quán)等法律問(wèn)題進(jìn)行分析，并提出自己的一些看法和建議。

案情簡(jiǎn)介：

1994年12月，長(zhǎng)江旅業(yè)等六家股東共同發(fā)起成立了海南凱立中部開發(fā)建設(shè)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱凱立公司）。1997年3月，海南省證管辦向國(guó)家民族事務(wù)委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱國(guó)家民委）推薦凱立公司作為1996年度計(jì)劃內(nèi)預(yù)選企業(yè)公開發(fā)行股票并上市。1997年4月和1998年10月，國(guó)家民委先后兩次向中國(guó)證監(jiān)會(huì)（以下簡(jiǎn)稱證監(jiān)會(huì)）推薦凱立公司列入1996年度A股發(fā)行計(jì)劃。1998年2月證監(jiān)會(huì)通知海南省證管辦轉(zhuǎn)告凱立公司同意其上報(bào)發(fā)行申報(bào)材料，并要求在該材料上注明列入省97年計(jì)劃內(nèi)。同年6月，凱立公司向證監(jiān)會(huì)上報(bào)了A股發(fā)行申報(bào)材料。

1999年9月凱立公司收到了國(guó)務(wù)院有關(guān)部門轉(zhuǎn)送的中國(guó)證監(jiān)會(huì)《關(guān)于海南凱立公司上市問(wèn)題有關(guān)情況的報(bào)告》，即：證監(jiān)發(fā)（1999）39號(hào)文（以下簡(jiǎn)稱39號(hào)文）。該報(bào)告稱：凱立公司97%的利潤(rùn)虛假，嚴(yán)重違反《公司法》，不符合發(fā)行上市的條件，決定取消其發(fā)行股票的資格。2000年4月，證監(jiān)會(huì)以其辦公廳的名義作出證監(jiān)辦函（2000）50號(hào)文《關(guān)于退回海南凱立中部開發(fā)建設(shè)股份有限公司A股發(fā)行預(yù)選材料的函》（以下簡(jiǎn)稱50號(hào)文），認(rèn)定凱立公司“發(fā)行預(yù)選材料前三年財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)資料不實(shí)，不符合上市的有關(guān)規(guī)定。經(jīng)研究決定退回其A股發(fā)行預(yù)選申報(bào)材料?！?其間，凱立公司曾以證監(jiān)發(fā)（1999）39號(hào)文為據(jù)，向北京市第一中級(jí)人民法院提起行政訴訟，該院以39號(hào)文屬于內(nèi)部行政行為為由，裁定不予受理。凱立公司在對(duì)該裁定上訴期間，以中國(guó)證監(jiān)會(huì)又作出新的行政行為（即作出50號(hào)文）為由，申請(qǐng)撤回了上訴，并于2000年7月針對(duì)39號(hào)文中稱其97%利潤(rùn)虛假，取消其A股發(fā)行資格的表述和50號(hào)文認(rèn)定其前三年財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)資料不實(shí)，退回其A股發(fā)行預(yù)選申報(bào)材料的行為一并向北京市第一中級(jí)人民法院提起行政訴訟，要求：1、撤銷被告作出的原告申報(bào)材料前三年會(huì)計(jì)資料不實(shí)，97%利潤(rùn)虛假的錯(cuò)誤結(jié)論；2、撤銷被告作出的取消原告A股發(fā)行資格并退回預(yù)選申報(bào)材料的決定；3、判令被告恢復(fù)并依法履行對(duì)原告股票發(fā)行上市申請(qǐng)的審查和審批程序。

北京市第一中級(jí)人民法院于2000年12月18日作出一審判決：1、確認(rèn)被告中國(guó)證監(jiān)會(huì)2000年4月28日退回原告海南凱立公司A股發(fā)行預(yù)選申報(bào)材料的行為違法；2、責(zé)令被告中國(guó)證監(jiān)會(huì)恢復(fù)對(duì)原告海南凱立公司股票發(fā)行的核準(zhǔn)程序，并在判決生效之日起兩個(gè)月內(nèi)作出決定；3、駁回原告海南凱立公司的其他訴訟請(qǐng)求。一審法院在判決書中指出：“……39號(hào)文雖是證監(jiān)會(huì)對(duì)上級(jí)機(jī)關(guān)的報(bào)告，但因其對(duì)原告的申報(bào)作出了利潤(rùn)虛假，嚴(yán)重違法，不符合發(fā)行上市條件的認(rèn)定及決定取消其股票發(fā)行資格的處理意見(jiàn)，因此，這一行為對(duì)原告的權(quán)益是具有確定力、是明確和具體的。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第十二條的規(guī)定，由于該行為與原告的利益有法律上的利害關(guān)系，且原告能夠證明該行為存在，原告就可以對(duì)該認(rèn)定結(jié)論及處理意見(jiàn)提起行政訴訟，本院亦應(yīng)將其納入本案的審理范圍?！鶕?jù)2000年3月16日實(shí)施的《中國(guó)證監(jiān)會(huì)股票發(fā)行核準(zhǔn)程序》的規(guī)定，股票發(fā)行核準(zhǔn)程序?yàn)槭芾砩暾?qǐng)程序；初審；發(fā)行審核委員會(huì)審核；核準(zhǔn)發(fā)行；復(fù)議。在核準(zhǔn)發(fā)行程序中規(guī)定，對(duì)發(fā)行人的發(fā)行申請(qǐng)作出核準(zhǔn)或不予核準(zhǔn)的決定。予以核準(zhǔn)的，出具核準(zhǔn)公開發(fā)行的文件。不予核準(zhǔn)的，出具書面意見(jiàn)，說(shuō)明不予核準(zhǔn)的理由。在受理程序中，將屬于1997年股票發(fā)行指標(biāo)內(nèi)的企業(yè)劃歸該程序調(diào)整。上述法律規(guī)范均未規(guī)定不予核準(zhǔn)的，可以退回申報(bào)材料。故被告作出的退回原告申報(bào)材料的行為，缺乏法律依據(jù)。且由于被告的退回行為是在上述法律規(guī)范生效之后作出的，按照有關(guān)溯及力的規(guī)定，被告的審批行為亦應(yīng)適用并符合生效的法定程序。被告稱其退回行為系依照舊有的程序規(guī)范作出的，缺乏事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，本院應(yīng)確認(rèn)該退回行為違法，由被告予以重作?！瓕?duì)原告請(qǐng)求撤銷被告在50號(hào)文中……及在39號(hào)文中所作……的認(rèn)定，鑒于本院應(yīng)確認(rèn)被告退回行為違法，并責(zé)令其重作，故應(yīng)視為該審核行為尚未作出，本案雙方爭(zhēng)議的有關(guān)認(rèn)定，現(xiàn)尚不能對(duì)原告直接產(chǎn)生法律上的效力，亦不屬于本案審查范圍，本院不對(duì)該認(rèn)定作出判斷?！?/p>

一審判決后，中國(guó)證監(jiān)會(huì)以一審判決認(rèn)定事實(shí)、適用法律錯(cuò)誤為由，向北京市高級(jí)人民法院提起上訴。二審法院經(jīng)審理，于2001年7月5日作出了終審判決：駁回上訴，維持原判。二審法院在判決書中指出：“……凱立公司的財(cái)務(wù)資料所反映的利潤(rùn)是否客觀真實(shí)，關(guān)鍵在于其是否符合國(guó)家統(tǒng)一的企業(yè)會(huì)計(jì)制度。中國(guó)證監(jiān)會(huì)在審查中發(fā)現(xiàn)有疑問(wèn)的應(yīng)當(dāng)委托有關(guān)主管部門或者專業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)其財(cái)務(wù)資料依照‘公司、企業(yè)會(huì)計(jì)核算的特別規(guī)定’進(jìn)行審查確認(rèn)。中國(guó)證監(jiān)會(huì)在未經(jīng)專業(yè)部門審查確認(rèn)的情況下作出的證監(jiān)辦函（2000）50號(hào)文認(rèn)定事實(shí)證據(jù)不充分?！瓌P立公司雖然屬于《核準(zhǔn)程序》之前申請(qǐng)的企業(yè)，中國(guó)證監(jiān)會(huì)也應(yīng)當(dāng)在保護(hù)其權(quán)益的前提下，依照該程序?qū)ζ渖暾?qǐng)作出核準(zhǔn)或不予核準(zhǔn)發(fā)行的決定。但中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)凱立公司的申請(qǐng)僅以其辦公廳的名義作出證監(jiān)辦函（2000）50號(hào)決定，退回其預(yù)選申報(bào)材料。該決定既不適用具體的法律、法規(guī)和規(guī)章，也沒(méi)有依照其自己制訂的的審核程序進(jìn)行，一審法院判決認(rèn)定該行為違法并限期重作是正確的?！C監(jiān)辦函（1999）39號(hào)報(bào)告屬于行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部行為，且該內(nèi)容已被其后作出的證監(jiān)辦函（2000）50號(hào)決定所函蓋（原文書是”函蓋“，恐屬筆誤，應(yīng)為”涵蓋“），法院已在之前的訴訟中有明確的生效裁定，故一審判決駁回訴訟請(qǐng)求是恰當(dāng)?shù)?，……”?

一、 內(nèi)部行政行為及可訴性問(wèn)題分析

在本案中，一個(gè)引起爭(zhēng)論的問(wèn)題即是關(guān)于證監(jiān)會(huì)作出的39號(hào)文是否屬于內(nèi)部行政行為，是否屬于行政訴訟的受案范圍。事實(shí)上，二審法院與一審法院在該問(wèn)題上觀點(diǎn)并不一致，且一審法院在之前作出的不予受理裁定與其后作出的一審判決在該問(wèn)題上的看法也不一致。4那么，證監(jiān)會(huì)作出的39號(hào)文其性質(zhì)究竟如何，法院是應(yīng)當(dāng)將其納入行政訴訟的受案范圍還是應(yīng)當(dāng)將其排除在行政訴訟之外？要回答這個(gè)問(wèn)題，需要對(duì)行政行為、內(nèi)部行政行為、外部行政行為，以及行政訴訟的受案范圍等加以分析，下面，筆者就將針對(duì)這些問(wèn)題作一探討。

（一）行政行為的界定與分類

什么是行政行為？行政行為是指具有行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)、組織及其工作人員在實(shí)施行政管理活動(dòng)、行使行政職權(quán)過(guò)程中所作出的具有法律意義的行為或者不作為。關(guān)于作為行為的表述有很多種。5與民事行為和其他國(guó)家機(jī)關(guān)的行為相比較，行政行為具有從屬法律性、裁量性、單方意志性、效力先定性、強(qiáng)制性等特征，并且具有確定力、拘束力、公定力和執(zhí)行力等行為效力。6行政行為根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以分為：內(nèi)部行政行為與外部行政行為，抽象行政行為與具體行政行為，羈束行政行為與自由裁量行政行為，依職權(quán)的行政行為與依申請(qǐng)的行政行為，作為行政行為與不作為行政行為等。7其中，內(nèi)部行政行為與外部行政行為是以行政行為適用與效力作用的對(duì)象的范圍為標(biāo)準(zhǔn)劃分的。所謂內(nèi)部行政行為，是指行政主體在內(nèi)部行政組織管理過(guò)程中所作的只對(duì)行政組織內(nèi)部產(chǎn)生法律效力的行政行為。所謂外部行政行為，是指行政主體在對(duì)社會(huì)實(shí)施行政管理活動(dòng)過(guò)程中針對(duì)公民、法人或其他組織所作出的行政行為。8

那么，在實(shí)踐中如何區(qū)分內(nèi)部行政行為與外部行政行為？筆者認(rèn)為，主要應(yīng)考量的因素有：行政行為的法律依據(jù)、行政行為所針對(duì)的對(duì)象、行政行為所針對(duì)的事項(xiàng)、實(shí)施行政行為所適用的程序以及行政行為所產(chǎn)生的法律效果。9內(nèi)部行政行為通常以內(nèi)部行政組織管理法律規(guī)范為依據(jù)；針對(duì)公務(wù)員或行政主體作出；其針對(duì)的事項(xiàng)通常有關(guān)行政主體的內(nèi)部組織、內(nèi)部管理，以及公務(wù)員的雇傭、獎(jiǎng)懲等；其行為的實(shí)施須按照相關(guān)的行政程序進(jìn)行（例如對(duì)公務(wù)員的雇傭程序、紀(jì)律處分程序等）；其法律效果通常是對(duì)行為對(duì)象的職權(quán)、職責(zé)、職務(wù)等產(chǎn)生影響。而外部行政行為通常以管理社會(huì)事務(wù)的法律規(guī)范為依據(jù)；針對(duì)作為行政相對(duì)方的公民、法人和其他組織作出；其針對(duì)的事項(xiàng)通常有關(guān)社會(huì)事務(wù)的管理；其行為的實(shí)施須遵循一定的行政程序（例如告知程序、聽取申辯程序、聽證程序等）；其法律效果通常是對(duì)行政相對(duì)方的權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生影響。同時(shí)，筆者認(rèn)為，以上因素應(yīng)當(dāng)全面、綜合地加以考慮，而其中具有決定性意義的則是行政行為所產(chǎn)生的法律效果，如果某一行政行為對(duì)行政相對(duì)方的權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生較大影響，則本著維護(hù)相對(duì)方合法權(quán)益和督促行政主體合法行使職權(quán)的目的，對(duì)其他因素考量的標(biāo)準(zhǔn)不宜過(guò)于嚴(yán)格和拘泥。因?yàn)榘涯骋恍姓袨榇_定為內(nèi)部行政行為還是外部行政行為，在目前并不是所有的行政行為都能進(jìn)入行政訴訟、接受司法審查的情況下，該問(wèn)題就并不只是單純的學(xué)理上的分類問(wèn)題，而直接影響到該行政行為是否可訴，以及行政相對(duì)方采取何種途徑尋求法律救濟(jì)途徑，從而對(duì)行政相對(duì)方的權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生重大影響。

（二）納入行政訴訟的行政行為

當(dāng)今行政法發(fā)展的最重要的趨勢(shì)之一就是允許越來(lái)越多的公眾參與行政訴訟。美國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》（1976年）第702條規(guī)定：“因機(jī)關(guān)行為而使其法定權(quán)利受到侵害的人，或者受到有關(guān)法律規(guī)定范圍之內(nèi)的機(jī)關(guān)行為的不利影響或損害的人，均有權(quán)要求司法審查?！钡?04條規(guī)定：“法律規(guī)定可以復(fù)審的機(jī)關(guān)行為和在法院中沒(méi)有其他合適補(bǔ)救方法的最終機(jī)關(guān)行為應(yīng)接受司法審查?！?0而伯納德。施瓦茨在其所著《行政法》一書中則指出，作為一般原則，誰(shuí)有權(quán)利到行政機(jī)關(guān)受審訊，誰(shuí)就應(yīng)當(dāng)有資格訴諸司法復(fù)審，反之亦然。這兩種情形中的標(biāo)準(zhǔn)都是不利之影響。而法院對(duì)誰(shuí)有權(quán)利作為“利害關(guān)系當(dāng)事人”到行政機(jī)關(guān)受審訊的問(wèn)題作出越來(lái)越寬的解釋。起初法律把“明顯的當(dāng)事人”，即其權(quán)利和義務(wù)受到行政行為直接影響的個(gè)人，列為這種當(dāng)事人，而后“利害關(guān)系當(dāng)事人”的概念不斷擴(kuò)大，從明顯的當(dāng)事人擴(kuò)大到競(jìng)爭(zhēng)人，又從競(jìng)爭(zhēng)人擴(kuò)大到消費(fèi)者。這種趨勢(shì)并不統(tǒng)一，但是主流是為了公共利益，行政訴訟程序允許越來(lái)越多的人參與。11而美國(guó)最高法院在弗拉斯特訴科恩案中突破了只有與被司法復(fù)審的行為有直接切身利害關(guān)系的人才具有原告資格的限制，承認(rèn)了聯(lián)邦納稅人的原告資格。12

《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《行政訴訟法》）第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查?！痹谠摲ㄖ胁](méi)有直接定義“具體行政行為”，但在第11條和第12條分別對(duì)可以提起行政訴訟和不可以提起訴訟的事項(xiàng)作了規(guī)定。其中第12條明確規(guī)定：“人民法院不受理公民、法人或者其他組織對(duì)下列事項(xiàng)提起的訴訟：（一）國(guó)防、外交等國(guó)家行為；（二）行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令；（三）行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定；（四）法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為?！笔聦?shí)上，第12條并沒(méi)有排除所有的內(nèi)部行政行為，甚至沒(méi)有使用“內(nèi)部行政行為”這一術(shù)語(yǔ)，而是直接規(guī)定“行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定”。但自1991年7月11日起施行的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》）中，對(duì)行政訴訟的受案范圍作了進(jìn)一步規(guī)定，其中引人注目的一點(diǎn)是對(duì)“具體行政行為”作了明確的界定。其第1條規(guī)定：“具體行政行為”是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行政管理活動(dòng)中行使行政職權(quán)，針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。這一定義似乎暗含著內(nèi)部行政行為并不納入行政訴訟之中。不過(guò)，自2000年3月10日起，該《意見(jiàn)》已被廢止，取而代之的是《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）13.該解釋在受案范圍方面，作出了不同于《意見(jiàn)》的規(guī)定，不再對(duì)“具體行政行為”進(jìn)行界定，其第1條第1款明確規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍?！?4這里使用的是“行政行為”這一概念，但對(duì)“行政行為”本身并沒(méi)有作出界定，也沒(méi)有使用“內(nèi)部行政行為”或“外部行政行為”這些概念。同時(shí)，在該條第2款所列舉的不屬于行政訴訟的事項(xiàng)中，也沒(méi)有使用“內(nèi)部行政行為”這一概念。

（三）本案中39號(hào)文的法律性質(zhì)及其可訴性探討

下面再回到海南凱立訴中國(guó)證監(jiān)會(huì)案，要判斷39號(hào)文是否屬于內(nèi)部行政行為，是否屬于行政訴訟的受案范圍，首先得從法律依據(jù)、行為針對(duì)的對(duì)象、針對(duì)的事項(xiàng)、適用的程序和行為產(chǎn)生的法律效果幾方面進(jìn)行分析?！吨腥A人民共和國(guó)證券法》（以下簡(jiǎn)稱《證券法》）15第7條第1款規(guī)定：“國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)對(duì)全國(guó)證券市場(chǎng)實(shí)行集中統(tǒng)一監(jiān)督管理。”事實(shí)上，1998年4月，根據(jù)國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案，國(guó)務(wù)院證券委與中國(guó)證監(jiān)會(huì)合并組成國(guó)務(wù)院直屬正部級(jí)事業(yè)單位，并且在國(guó)務(wù)院1998年9月批準(zhǔn)的《中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)職能配置、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制規(guī)定》中，進(jìn)一步明確了中國(guó)證監(jiān)會(huì)為國(guó)務(wù)院直屬事業(yè)單位，是全國(guó)證券期貨市場(chǎng)的主管部門。16因此，中國(guó)證監(jiān)會(huì)作為國(guó)務(wù)院的直屬事業(yè)單位，有理由也應(yīng)當(dāng)就有關(guān)問(wèn)題向上級(jí)主管機(jī)關(guān)提交報(bào)告。同時(shí)，證監(jiān)會(huì)的39號(hào)文也不是向凱立公司作出的，而是向國(guó)務(wù)院提交的關(guān)于凱立公司有關(guān)情況的一份工作報(bào)告。那么，39號(hào)文是否屬于內(nèi)部行政行為呢？應(yīng)當(dāng)注意的是，39號(hào)文所針對(duì)的是凱立公司上市問(wèn)題的事項(xiàng)，該文認(rèn)為：凱立公司97%的利潤(rùn)虛假，經(jīng)研究決定，以凱立公司申報(bào)材料虛假為由，取消其股票發(fā)行資格。17雖然該文并沒(méi)有直接向凱立公司作出，且該文也是在1999年9月1日由國(guó)務(wù)院辦公廳秘書局通過(guò)海南省人民政府辦公廳轉(zhuǎn)告凱立公司的，但毋庸置疑，該文勢(shì)必對(duì)凱立公司能否上市產(chǎn)生重大的、決定性的影響，而且可以預(yù)見(jiàn)將是不利的影響。因此，從39號(hào)文所針對(duì)的事項(xiàng)及法律效果而言，其又具有外部行政行為的性質(zhì)。當(dāng)然，這里存在的一個(gè)問(wèn)題是：畢竟，39號(hào)文不是直接針對(duì)凱立公司作出，而證監(jiān)會(huì)在2000年4月向海南省人民政府辦公廳作出（該文抄送凱立公司）的50號(hào)文中認(rèn)定凱立公司發(fā)行預(yù)選申報(bào)材料前三年財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)資料不實(shí)，不符合發(fā)行上市的有關(guān)規(guī)定，經(jīng)研究決定，退回其A股發(fā)行預(yù)選申報(bào)材料。18那么，是否可以認(rèn)為對(duì)凱立公司而言，39號(hào)文并不是一個(gè)“成熟”的行政行為，因而不宜對(duì)其提起行政訴訟，而應(yīng)等證監(jiān)會(huì)向凱立公司作出一決定（如50號(hào)文）之后，再針對(duì)該決定（如50號(hào)文）起訴呢？或者，正如有學(xué)者認(rèn)為的那樣-在這里證監(jiān)會(huì)的行政行為是一個(gè)統(tǒng)一的整體，不應(yīng)加以割裂？19

伯納德。施瓦茨在《行政法》一書中論述了行政法上的一個(gè)重要原則-成熟原則。美國(guó)最高法院認(rèn)為，成熟原則的“基本原理是：避免過(guò)早裁決，以免法院自身卷入有關(guān)行政政策的理論爭(zhēng)論之中，同時(shí)也是為了在行政機(jī)關(guān)正式作出行政裁決之前，在原告當(dāng)事人事實(shí)上感覺(jué)到這種裁決的效力之前，保護(hù)行政機(jī)關(guān)免受司法干擾?！?0受指控的行政行為的效力不應(yīng)是模糊不清、不確定，而應(yīng)當(dāng)成熟到具有最終性。至于“要判斷行政行為是否是最終的行為，就要看行政裁決的程序是否達(dá)到了司法復(fù)審不會(huì)打斷行政裁決的正常程序的階段，也就是說(shuō)，要看行政救濟(jì)是否已經(jīng)終結(jié)了，還要看權(quán)利與義務(wù)是否確定了，或者說(shuō)從行政行為中是否會(huì)產(chǎn)生法律效果?！?1成熟的標(biāo)準(zhǔn)是不利之影響、實(shí)際性和緊急性。而美國(guó)最高法院對(duì)成熟原則的適用逐漸趨于寬松。不再把形式作為成熟性的決定因素，并且，即便是非正式行政行為（例如行政機(jī)關(guān)新聞的行為），只要發(fā)生了實(shí)際的不利影響，就可受司法復(fù)審。22

我國(guó)目前的法律規(guī)范中，并沒(méi)有直接規(guī)定成熟原則。但在最高人民法院頒布的關(guān)于行政訴訟法的司法解釋中，已經(jīng)相當(dāng)程度地體現(xiàn)了這一原則。23其第1條第2款規(guī)定了不得提起行政訴訟的事項(xiàng)，其中第6項(xiàng)為：“對(duì)公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為?！钡?2條規(guī)定：“與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對(duì)該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。”可見(jiàn)，《解釋》已清晰地體現(xiàn)了成熟原則的核心標(biāo)準(zhǔn)-不利影響。因此，筆者以為，依據(jù)《解釋》，則一審法院將39號(hào)文納入行政訴訟的受案范圍完全站得住腳，其在判決書中也明確指出，因39號(hào)文對(duì)原告的權(quán)益具有確定力、是明確和具體的，與原告的利益有法律上的利害關(guān)系，且原告能夠證明該行為存在，原告就可對(duì)其提起行政訴訟，法院亦應(yīng)將其納入案件的審理范圍。24而二審法院雖然作出了“駁回上訴，維持一審判決”的終審判決，但在判決書中卻清楚表明了在對(duì)待39號(hào)文的可訴性問(wèn)題上，有著與一審法院截然不同的立場(chǎng)。二審法院明確指出，39號(hào)文屬于行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部行為，且該內(nèi)容已被其后作出的50號(hào)文所涵蓋，法院在之前的訴訟中有明確的生效裁定25，因此駁回凱立公司的相關(guān)訴訟請(qǐng)求。26二審法院的判決理由似乎暗含著在此問(wèn)題上與一審法院的不同態(tài)度，似乎不贊成一審法院后來(lái)對(duì)于將39號(hào)文納入司法審查的做法。筆者認(rèn)為，正如本文前述指出的那樣，在我國(guó)目前的法律規(guī)范中，并沒(méi)有使用“內(nèi)部行政行為”這一概念（《行政訴訟法》第12條規(guī)定的是：“……（三）行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定?！保ㄔ耗芊駥⒁磺袃?nèi)部行政行為排除在行政訴訟之外，這本身就是一個(gè)令人質(zhì)疑的問(wèn)題，而法院進(jìn)一步以39號(hào)文屬于內(nèi)部行政行為為由否定其可訴性，就更難以讓人信服。因?yàn)椋?9號(hào)文是否屬于內(nèi)部行政行為又是一個(gè)頗有爭(zhēng)議的問(wèn)題。不可否認(rèn)的是，39號(hào)文的作出，事實(shí)上使凱立公司沒(méi)有資格上報(bào)正式的申請(qǐng)材料，其上市的進(jìn)程被停止，因而對(duì)凱立公司而言，該行為嚴(yán)重影響其權(quán)利義務(wù)，而這恰恰符合《解釋》第12條“與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對(duì)該行為不服的，可以依法提起行政訴訟”27的規(guī)定。至于39號(hào)文是否因其內(nèi)容被50號(hào)文涵蓋而失去可訴性，筆者認(rèn)為，雖然39號(hào)文與50號(hào)文之間存在相當(dāng)?shù)穆?lián)系，但并不能因此而否定39號(hào)文的法律效果，它明確、具體，對(duì)行政相對(duì)方的權(quán)利義務(wù)有重大影響，與相對(duì)方存在著法律上的利害關(guān)系，這些都是不容忽視的。當(dāng)然，39號(hào)文與50號(hào)文都是證監(jiān)會(huì)就凱立公司上市問(wèn)題作出的決定，其在時(shí)間上、內(nèi)容上實(shí)為一脈相承，是否可以認(rèn)為39號(hào)文還不是一個(gè)成熟的行政行為，凱立公司必須等到證監(jiān)會(huì)向其作出一個(gè)行政處理決定（如50號(hào)文）之后才可提起訴訟呢？筆者認(rèn)為，39號(hào)文于1999年9月1日由國(guó)務(wù)院辦公廳秘書局通過(guò)海南省人民政府辦公廳轉(zhuǎn)告凱立公司，使得該文具有效力的確定性，則凱立公司此時(shí)就已經(jīng)能肯定其上市進(jìn)程已受重大的不利影響，因此據(jù)此提起行政訴訟具有相當(dāng)?shù)恼f(shuō)服力。此外，《解釋》第40條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)，沒(méi)有制作或者沒(méi)有送達(dá)法律文書，公民、法人或者其他組織不服向人民法院起訴的，只要能證明具體行政行為存在，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理?！睉?yīng)當(dāng)說(shuō)，這一規(guī)定對(duì)于凱立公司而言也是相當(dāng)有利的。

綜上所述，筆者認(rèn)為，二審法院在判決中以39號(hào)文屬于行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部行為，其內(nèi)容已經(jīng)被50號(hào)文所函蓋為由，駁回凱立公司的訴訟請(qǐng)求，這無(wú)論從目前我國(guó)的法律規(guī)定的角度還是從學(xué)理的角度，都有可商榷之處。而筆者以為，從行政相對(duì)方與被訴行政行為有法律上的利害關(guān)系，其權(quán)利義務(wù)將因此受重大不利影響的角度，并從行政法維護(hù)行政相對(duì)方合法權(quán)益，監(jiān)督行政主體合法行使職權(quán)的目的出發(fā)，將39號(hào)文納入行政訴訟的受案范圍，并無(wú)不妥。

二、 行政自由裁量權(quán)

孟德斯鳩曾指出：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬(wàn)古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止?！?8英國(guó)的歷史學(xué)家阿克頓勛爵有一句著名的格言：“權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對(duì)權(quán)力導(dǎo)致絕對(duì)腐敗?！?9在行政法領(lǐng)域，行政自由裁量權(quán)一直是一個(gè)重要而又備受關(guān)注的問(wèn)題，筆者將在下文中圍繞什么是行政自由裁量權(quán)，為什么存在行政自由裁量權(quán)，行政主體應(yīng)當(dāng)如何行使行政自由裁量權(quán)，其相應(yīng)的監(jiān)督和救濟(jì)機(jī)制，以及行政自由裁量權(quán)在本案中的體現(xiàn)等問(wèn)題進(jìn)行分析和闡述。

（一）什么是行政自由裁量權(quán)

什么是行政自由裁量權(quán)？通常認(rèn)為，行政法律、法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)在行政管理中依據(jù)立法目的和公正合理的原則，自行判斷行為的要件，自行選擇行為的方式和自由作出行政決定的權(quán)力。30實(shí)際上，可以說(shuō)行政自由裁量權(quán)即是行政主體在一定條件下所享有的一種選擇權(quán)，而這種選擇權(quán)必須由法律、法規(guī)賦予，其行使須依據(jù)立法目的，遵循公正合理的原則，其內(nèi)容則主要包括行政主體對(duì)相關(guān)行政行為的條件、方式、幅度等自行作出判斷和決定。

嚴(yán)格法治主義強(qiáng)調(diào)通過(guò)事先制定并明確公布的法律規(guī)則對(duì)政府權(quán)力進(jìn)行控制。其代表人物戴雪賦予法治主義三個(gè)基本要素，其中之一乃是法治意味著“絕對(duì)的法律至上或法律統(tǒng)治，而排除恣意的權(quán)力、特權(quán)或政府所擁有的廣泛自由裁量權(quán)?！?1但在實(shí)踐中，嚴(yán)格法治主義的主張?jiān)獾骄薮蟮奶魬?zhàn)。事實(shí)上，隨著社會(huì)的發(fā)展，尤其是隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，行政管理的范圍日益擴(kuò)大，針對(duì)的事項(xiàng)日益復(fù)雜且往往富于變化，同時(shí)，在行政管理的許多領(lǐng)域涉及專門的知識(shí)和技術(shù)，因而授予行政主體行政自由裁量權(quán)是有效管理現(xiàn)代社會(huì)的必需，而事實(shí)上，在現(xiàn)代社會(huì)中，行政自由裁量權(quán)的廣泛存在已不容否認(rèn)。

既然行政自由裁量權(quán)的存在不可避免，隨之而來(lái)的一個(gè)問(wèn)題就是-正確行使行政自由裁量權(quán)，有益于社會(huì)發(fā)展；而行政自由裁量權(quán)一旦被濫用，其造成的危害也同樣讓人無(wú)法忽視32.那么，行政主體應(yīng)如何合法、正確地行使自由裁量權(quán)呢？通常要求行政主體行使行政自由裁量權(quán)時(shí)須遵循合法、合理原則。行政主體行使行政自由裁量權(quán)須依據(jù)法律、法規(guī)的授權(quán)，須符合立法目的和法律原則，須認(rèn)真考慮相關(guān)因素，公正、合理地進(jìn)行。

要確保行政主體正確行使行政自由裁量權(quán)，就必須建立相應(yīng)的法律監(jiān)督機(jī)制和救濟(jì)機(jī)制。筆者認(rèn)為，對(duì)行政自由裁量權(quán)的法律監(jiān)督主要包括立法監(jiān)督、行政監(jiān)督、司法監(jiān)督。立法監(jiān)督主要是指對(duì)行政裁量權(quán)的范圍應(yīng)進(jìn)行嚴(yán)格界定，對(duì)享有行政裁量權(quán)的行政主體應(yīng)予以明確的授權(quán)。行政監(jiān)督主要是指行政系統(tǒng)內(nèi)部對(duì)行政自由裁量權(quán)的行使進(jìn)行的監(jiān)督，主要體現(xiàn)在行使行政自由裁量權(quán)的方式、程序等方面作出限制性規(guī)定，并通過(guò)建立告知制度、申辯制度、聽證制度等，有效監(jiān)督行政自由裁量權(quán)的行使，維護(hù)行政相對(duì)方的合法權(quán)益。司法監(jiān)督則主要通過(guò)行政訴訟，對(duì)行政主體行使行政自由裁量權(quán)的行為進(jìn)行司法審查，從而起到督促行政主體正確行使自由裁量權(quán)和對(duì)行政相對(duì)方提供法律救濟(jì)的作用。

公司法律案例范文第3篇

    一、跨國(guó)公司法律規(guī)制的必要性

    (一)跨國(guó)公司可能侵害東道國(guó)利益

    跨國(guó)公司作為民商事主體,同樣有著追求經(jīng)濟(jì)利益的強(qiáng)烈渴求,或者說(shuō),資本在國(guó)際間流動(dòng),本身就是以逐利為最終目的的,而資本在國(guó)際間的流動(dòng)正是以跨國(guó)公司為主要載體的?？鐕?guó)公司可能會(huì)利用發(fā)展中國(guó)家相對(duì)寬松的法律環(huán)境,以損害東道國(guó)利益的方式,滿足自身的逐利需求。例如,利用發(fā)展中國(guó)家環(huán)境法制不完善,以犧牲發(fā)展中國(guó)家的環(huán)境利益為代價(jià),實(shí)現(xiàn)自身的逐利目的,最典型的案例就是康菲溢油案。2011年6月,蓬萊19-3油田C平臺(tái)附近海域發(fā)現(xiàn)大量溢油?？捣乒窘o予的解釋是,在其進(jìn)行注水作業(yè)時(shí),對(duì)油藏層施壓激活了天然斷層,導(dǎo)致原油從斷層裂縫中溢出來(lái)。2011年11月,聯(lián)合調(diào)查組公布了事故原因調(diào)查結(jié)論,指出漏油事故是一起造成重大海洋溢油污染的責(zé)任事故。此外,“跨國(guó)公司通過(guò)國(guó)際經(jīng)濟(jì)合作或經(jīng)營(yíng)的途徑,將污染密集型產(chǎn)業(yè),特別是發(fā)達(dá)國(guó)家已淘汰的技術(shù)、設(shè)備、生產(chǎn)工藝、產(chǎn)品、危險(xiǎn)廢物等,通過(guò)投資方式轉(zhuǎn)移到發(fā)展中國(guó)家”,更是一種常見(jiàn)的形式。

    (二)跨國(guó)公司法律規(guī)制屬于東道國(guó)國(guó)內(nèi)事務(wù)

    跨國(guó)公司進(jìn)入東道國(guó)經(jīng)營(yíng)后,往往采取設(shè)立分公司的方式進(jìn)入東道國(guó),此時(shí)跨國(guó)公司的在東道國(guó)的經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)應(yīng)接受東道國(guó)的管轄與規(guī)制,這是經(jīng)濟(jì)主權(quán)的體現(xiàn)。因此,對(duì)跨國(guó)公司的法律規(guī)制,本身就屬于東道國(guó)的國(guó)內(nèi)事務(wù),跨國(guó)公司不會(huì)由于其跨國(guó)身份而游離于法律規(guī)制之外。例如,跨國(guó)公司在東道國(guó)的子公司或分支機(jī)構(gòu)侵犯雇員正當(dāng)工作權(quán)利或其生命健康、對(duì)東道國(guó)環(huán)境造成嚴(yán)重?fù)p害或侵犯少數(shù)群體權(quán)利的案件時(shí)有發(fā)生。此時(shí),東道國(guó)應(yīng)通過(guò)本國(guó)的執(zhí)法機(jī)制,糾正跨國(guó)公司子公司或分支機(jī)構(gòu)的違法行為,以實(shí)現(xiàn)法律治理目的。

    二、跨國(guó)公司法律規(guī)制的重點(diǎn)

    跨國(guó)公司法律規(guī)制的對(duì)象是跨國(guó)公司在東道國(guó)的經(jīng)營(yíng)行為,筆者認(rèn)為跨國(guó)公司法律規(guī)制的重點(diǎn)應(yīng)在于避稅行為、商業(yè)賄賂、并購(gòu)行為以及環(huán)境侵權(quán)行為等方面。

    (一)避稅行為

    跨國(guó)公司能夠利用其跨國(guó)身份輕易地實(shí)現(xiàn)避稅,從而侵害了東道國(guó)政府的稅收權(quán)益。當(dāng)前跨國(guó)公司的避稅手段非常多,主要表現(xiàn)為利用商品交易不合理價(jià)格避稅,利用關(guān)聯(lián)企業(yè)間固定資產(chǎn)和無(wú)形資產(chǎn)買賣和轉(zhuǎn)讓避稅,利用提供不合理的勞務(wù)避稅。

    避稅行為嚴(yán)格來(lái)說(shuō)并沒(méi)有違反稅收法律法規(guī),但是避稅行為是避稅人利用稅法漏洞,實(shí)現(xiàn)減輕或減除稅負(fù)的目的,其直接的結(jié)果是造成了國(guó)家財(cái)政收入的流失。跨國(guó)公司的避稅行為,使東道國(guó)利用外資的代價(jià)增高,破壞了公平合理的稅收環(huán)境,甚至?xí)纬蓢?guó)內(nèi)公司仿效。東道國(guó)和跨國(guó)公司之間所開展的避稅與反避稅博弈,在本質(zhì)上是一種利益博弈,東道國(guó)政府完全有權(quán)通過(guò)完善法律、強(qiáng)化稅收?qǐng)?zhí)法機(jī)制等一系列措施實(shí)現(xiàn)反避稅。

    (二)商業(yè)賄賂

    跨國(guó)公司的商業(yè)賄賂行為也是跨國(guó)公司法律規(guī)制的重點(diǎn)。所謂商業(yè)賄賂,是指利用賄賂這一方式獲得交易機(jī)會(huì),破壞了公平誠(chéng)信的市場(chǎng)環(huán)境,是各國(guó)刑法打擊的對(duì)象。在國(guó)外,商業(yè)稅率整治手段嚴(yán)厲,如,2009年12月31日,美國(guó)司法部以斯達(dá)康違反《反海外賄賂法》在華行賄,向其開具了一張300萬(wàn)美元的刑事和解罰單。2009年8月3日《中國(guó)青年報(bào)》報(bào)道,最近幾年在麥肯錫、朗迅、大摩、IBM等財(cái)富巨頭身上發(fā)生的商業(yè)賄賂事件一定程度上還原與厘清了跨國(guó)公司的本來(lái)面目。

    可見(jiàn),商業(yè)賄賂極易在跨國(guó)公司身上發(fā)生,其原因何在?筆者認(rèn)為,跨國(guó)公司的一些特點(diǎn)決定了其極易成為商業(yè)賄賂者。首先,跨國(guó)公司為了能夠進(jìn)入東道國(guó)并獲得市場(chǎng)份額,在主觀上存在以商業(yè)賄賂獲得交易機(jī)會(huì)的愿望;其次,跨國(guó)公司會(huì)面臨諸多的審批與審核,這決定了跨國(guó)公司與東道國(guó)政府人員走得比較緊;最后,跨國(guó)公司的雄厚財(cái)力、社會(huì)關(guān)系的運(yùn)用能力等也決定了跨國(guó)公司有能力實(shí)施巨額的商業(yè)賄賂,這是國(guó)內(nèi)小企業(yè)所望塵莫及的。 (三)并購(gòu)行為跨國(guó)公司的并購(gòu)行為可以依法進(jìn)行,但是跨國(guó)公司的并購(gòu)行為可能會(huì)損害東道國(guó)的經(jīng)濟(jì)利益,甚至?xí)?duì)東道國(guó)的經(jīng)濟(jì)安全造成影響,主要表現(xiàn)為跨國(guó)公司能夠利用其雄厚的經(jīng)濟(jì)實(shí)力,大規(guī)模地實(shí)現(xiàn)并購(gòu),最終形成市場(chǎng)壟斷,或者對(duì)東道國(guó)的產(chǎn)業(yè)形成毀滅性打擊。如有學(xué)者認(rèn)為,“跨國(guó)公司在全球擴(kuò)張的過(guò)程中,通過(guò)直接并購(gòu)、合資、品牌再定位等策略蠶食我國(guó)民族知名品牌,對(duì)我國(guó)本土企業(yè)的品牌塑造及發(fā)展形成極大沖擊”。此類并購(gòu)會(huì)導(dǎo)致?lián)碛袎艛鄡?yōu)勢(shì)的跨國(guó)公司跨越歧視市場(chǎng)壁壘,保持穩(wěn)定的加工市場(chǎng)集中度和寡頭競(jìng)爭(zhēng)穩(wěn)定性,排斥中小規(guī)模廠商,一旦它控制市場(chǎng)就可能壓制競(jìng)爭(zhēng),降低市場(chǎng)效率,破壞市場(chǎng)結(jié)構(gòu),最終損害消費(fèi)者福利。

    (四)環(huán)境侵權(quán)行為

    跨國(guó)公司將大規(guī)模地向發(fā)展中國(guó)家轉(zhuǎn)移,其中很重要的一個(gè)原因是發(fā)展中國(guó)家在環(huán)境保護(hù)的力度上相對(duì)較弱,這樣跨國(guó)公司在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中就會(huì)節(jié)省一大筆的環(huán)境開支。在著名的印度博帕爾案中就可以看出,跨國(guó)公司利用國(guó)內(nèi)外環(huán)境保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)不同,滿足自身的逐利需求。在中國(guó),一些跨國(guó)公司進(jìn)入中國(guó)時(shí),除了帶來(lái)先進(jìn)的技術(shù)和管理,也將高污染、高危險(xiǎn)的行業(yè)或生產(chǎn)環(huán)節(jié)轉(zhuǎn)移進(jìn)來(lái)了,如橡膠、塑料、印染、制革、電鍍、制鞋、電池等行業(yè)屬于高污染型企業(yè),而鋼鐵、有色金屬、電力、建材、造紙和化工六大產(chǎn)業(yè)則是高耗能產(chǎn)業(yè),可以說(shuō),中國(guó)在迎接跨國(guó)公司來(lái)華投資帶來(lái)的機(jī)遇的同時(shí),也面臨著對(duì)環(huán)境和資源的空前挑戰(zhàn)。

    (五)其他行為

    跨國(guó)公司的其他行為如社會(huì)責(zé)任承擔(dān)、勞工保護(hù)、人權(quán)保障等也屬于東道國(guó)法律規(guī)制的內(nèi)容。例如,跨國(guó)公司利用發(fā)展中國(guó)家勞動(dòng)者保護(hù)程度低實(shí)現(xiàn)經(jīng)營(yíng)成本的降低,在本國(guó)勞動(dòng)者與外國(guó)勞動(dòng)者的保護(hù)程度上采取雙重標(biāo)準(zhǔn),甚至由于在發(fā)展中國(guó)家的跨國(guó)公司普遍未達(dá)到國(guó)際勞工組織規(guī)定的核心標(biāo)準(zhǔn),致使產(chǎn)品的勞動(dòng)力成本很低,這種因低工資而形成的出口競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)被發(fā)達(dá)國(guó)家稱為“勞動(dòng)力傾銷”,導(dǎo)致產(chǎn)品易遭反傾銷之訴,值得關(guān)注。

    三、跨國(guó)公司法律規(guī)制的對(duì)策

    跨國(guó)公司法律規(guī)制目的的實(shí)現(xiàn),不能一味地要求跨國(guó)公司承擔(dān)過(guò)多的義務(wù)或者對(duì)其進(jìn)行道德指責(zé),更不能因?yàn)榭鐕?guó)公司經(jīng)營(yíng)過(guò)程中出現(xiàn)的一些違法違規(guī)現(xiàn)象而拒絕跨國(guó)公司進(jìn)入本國(guó)經(jīng)營(yíng)而設(shè)置不合理的準(zhǔn)入壁壘。相反,跨國(guó)公司的法律規(guī)制,需要加強(qiáng)本國(guó)的法律制度建設(shè),優(yōu)化法律環(huán)境,加強(qiáng)執(zhí)法能力,促使跨國(guó)公司在經(jīng)營(yíng)中遵守東道國(guó)的法律法規(guī)和公共政策。

    (一)完善法律制度

    東道國(guó)需要加強(qiáng)相關(guān)法律制度建設(shè),使跨國(guó)公司的經(jīng)營(yíng)行為有法可依。如針對(duì)跨國(guó)公司的避稅行為,需要加強(qiáng)稅收法律制度建設(shè);針對(duì)跨國(guó)公司的商業(yè)賄賂行為,需要完善反商業(yè)賄賂法律體系;針對(duì)跨國(guó)公司的并購(gòu)行為,需要完善與并購(gòu)相關(guān)的法律制度,尤其需要完善反壟斷審查法律制度;針對(duì)跨國(guó)公司的環(huán)境侵權(quán)行為,需要完善環(huán)境保護(hù)法律制度。其他相關(guān)法律制度如勞動(dòng)者權(quán)利保護(hù)制度等,也需要加以完善。簡(jiǎn)言之,跨國(guó)公司的出現(xiàn)是全球經(jīng)濟(jì)一體化的體現(xiàn),東道國(guó)政府應(yīng)加強(qiáng)法律制度建設(shè),使本國(guó)法制能夠與國(guó)際接軌,避免國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往中出現(xiàn)雙重標(biāo)準(zhǔn),這將有助于跨國(guó)公司經(jīng)營(yíng)行為的規(guī)范化,同時(shí)也有助于東道國(guó)本國(guó)法律制度在品質(zhì)上的提升。

    (二)加強(qiáng)執(zhí)法能力

    跨國(guó)公司法律規(guī)制除了需要立法層面的努力之外,還需要在執(zhí)法層面有所體現(xiàn)。執(zhí)法是將靜態(tài)的法律規(guī)定轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的法律秩序,從而實(shí)現(xiàn)法律的調(diào)整目的,在法律秩序的實(shí)現(xiàn)過(guò)程中具有重要意義。當(dāng)前跨國(guó)公司法律規(guī)制之不足,固然存在立法層面的漏洞與缺失,但是與執(zhí)法機(jī)制不夠完善也存在密切的關(guān)聯(lián)。建議我國(guó)加強(qiáng)跨國(guó)公司執(zhí)法機(jī)制建設(shè),提升執(zhí)法者的執(zhí)法能力,從而更好地規(guī)范跨國(guó)公司的經(jīng)營(yíng)行為。

公司法律案例范文第4篇

關(guān)鍵詞：母公司；子公司；權(quán)利義務(wù)；界定

作為一種新的生產(chǎn)力的形式，母子公司給經(jīng)濟(jì)的發(fā)展注人了新的活力，同時(shí)在現(xiàn)有的法律制度下，它也帶來(lái)了負(fù)面的效應(yīng)，在母子公司情形下引入公司法人格否認(rèn)制度就是為了修正現(xiàn)有的法律的漏洞，力圖在追求母子公司集團(tuán)的綜合效益和保護(hù)子公司債權(quán)人的利益之間尋求到一種新的平衡系統(tǒng)，從而為公司、為社會(huì)、為人民的共同價(jià)值目標(biāo)而提供準(zhǔn)則和機(jī)制。雖然《公司法》已經(jīng)過(guò)修訂，但調(diào)整母子公司法律關(guān)系的一些規(guī)定還較為籠統(tǒng)。因此，使母子公司雙方在市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，未達(dá)到雙方利益的最大化，符合社會(huì)公平和正義。

一、關(guān)于母子公司法律關(guān)系的特點(diǎn)

目前，我國(guó)法律關(guān)于母子公司的規(guī)定主要為《公司法》第十四條第二款："公司可以設(shè)立子公司，子公司具有法人資格，依法獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。"母公司和子公司雖然實(shí)際上存在著控制與被控制的關(guān)系，但按照我國(guó)《公司法》的規(guī)定，二者卻是彼此獨(dú)立的公司法人，享有公司法規(guī)定的各項(xiàng)權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。母、子公司都有獨(dú)立的名稱、公司章程和組織機(jī)構(gòu)，有法定的資本，可以自己的名義實(shí)施相應(yīng)法律行為，并以公司資產(chǎn)對(duì)外債務(wù)承擔(dān)其有限責(zé)任。母公司對(duì)子公司的責(zé)任僅以其持有的子公司股份數(shù)額為限，母公司對(duì)子公司的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。具體而言，母子公司法律關(guān)系的特點(diǎn)可歸納為以下幾點(diǎn)：（1）母公司和子公司都具有獨(dú)立的法律人格，對(duì)外都以自己的名義從事法律行為；（2）母公司決定和影響子公司的意思表示。子公司在意思形成過(guò)程中，母公司往往要加入自己的意思，母公司享有收益權(quán)并按照《公司法》規(guī)定的程序和權(quán)限對(duì)其子公司行使重大事項(xiàng)決策權(quán)；（3）應(yīng)當(dāng)注意的是子公司應(yīng)當(dāng)從母公司的長(zhǎng)遠(yuǎn)經(jīng)營(yíng)方針和投資計(jì)劃的角度來(lái)考慮必須遵守或者服從母公司，而不是任何具體事宜均直接受母公司的決定、命令。

二、關(guān)于母子公司法律關(guān)系的相關(guān)問(wèn)題

（一）母子公司之間的控制法律關(guān)系

母公司對(duì)子公司的投資控股是以取得或擁有子公司的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)為手段，以獲取最大化的"資本增值"為目的的一種經(jīng)濟(jì)行為，對(duì)子公司的經(jīng)營(yíng)管理實(shí)行有效控制是母公司實(shí)現(xiàn)其資本增值目的的保證措施。子公司雖然是獨(dú)立的法人，可以在自己的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)從事各種經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。母公司憑借其股權(quán)的充分行使，對(duì)子公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)進(jìn)行有效控制，以保證盈利目的的實(shí)現(xiàn)。

（二）母子公司經(jīng)營(yíng)管理法律關(guān)系

母子公司之間還有一層關(guān)系，就是母公司對(duì)子公司的管理關(guān)系。在母子公司結(jié)構(gòu)中，子公司雖然是獨(dú)立的企業(yè)法人，但卻依然要受到母公司的控制。正如前述，這種控制關(guān)系大部分是通過(guò)控股來(lái)實(shí)現(xiàn)的，也就是說(shuō)母公司所持有子公司的股份在后者的董事會(huì)中能夠起主導(dǎo)作用，所以子公司的董事會(huì)就成了負(fù)責(zé)執(zhí)行母公司指示和政策的代表，從而形成了母公司對(duì)子公司的管理。實(shí)際上母公司對(duì)子公司的管理不僅涉及投資決策、資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、財(cái)務(wù)分配、人事任免。還會(huì)涉及其他一些專業(yè)事項(xiàng)環(huán)境污染、治安保密、計(jì)劃生育等。這些事項(xiàng)一般應(yīng)由子公司自主管理，并就相關(guān)專業(yè)指標(biāo)向母公司通報(bào)。為了充分發(fā)揮各子公司的經(jīng)營(yíng)積極性和創(chuàng)造性，母公司一般都注意實(shí)行分散型管理，盡量地賦予子公司以自，只對(duì)一些重大問(wèn)題實(shí)行統(tǒng)一的領(lǐng)導(dǎo)。

（三）母子公司之間的財(cái)務(wù)關(guān)系

子公司是獨(dú)立的法人，因此要實(shí)行獨(dú)立的核算。但是，母公司在每一財(cái)務(wù)年度終結(jié)后，不僅要制作自己的年度財(cái)務(wù)報(bào)告，還要制作包括子公司在內(nèi)的整個(gè)公司集團(tuán)的年度財(cái)務(wù)報(bào)告。雖然母、子公司在財(cái)務(wù)上是相互獨(dú)立的，但是母公司與子公司之間不是孤立的，而是一個(gè)整體，母公司與其下屬的各子公司包括分公司，構(gòu)成一個(gè)公司集團(tuán)。有些子公司的信用也往往是依靠其母公司的實(shí)力來(lái)維持的。公司集團(tuán)的年度財(cái)務(wù)報(bào)告與一般公司的財(cái)務(wù)報(bào)告的內(nèi)容基本相同。這些賬目都是把所有子公司的相應(yīng)賬目與母公司的賬目匯總而成。公司集團(tuán)的財(cái)務(wù)報(bào)告必須由母公司董事會(huì)通過(guò)，并由母公司的審計(jì)員或會(huì)計(jì)監(jiān)察員審核，然后與母公司自己的年度財(cái)務(wù)報(bào)告一起提交股東會(huì)。同時(shí)，還須將財(cái)務(wù)報(bào)告呈送政府登記注冊(cè)機(jī)關(guān)，并予以公告。但公司集團(tuán)的財(cái)務(wù)報(bào)告只能用于股東、公眾和政府對(duì)該公司集團(tuán)的經(jīng)營(yíng)狀況的了解和掌握，而不能用作決定母公司自身事務(wù)的依據(jù)。

三、界定對(duì)母子法律關(guān)系的正確認(rèn)識(shí)

母子公司形式在經(jīng)濟(jì)的發(fā)展中既起到了巨大的推動(dòng)作用，也導(dǎo)致了大量問(wèn)題的產(chǎn)生。例如，乙為甲公司的子公司，在乙公司的財(cái)務(wù)和決策方面，處處受到甲公司的限制，而且沒(méi)有獨(dú)立的地位，導(dǎo)致乙公司不能按照自己的實(shí)際來(lái)決策本公司的行動(dòng)。最后，因?yàn)槲廴经h(huán)境而被人，而甲公司卻沒(méi)有受到任何。這不利于母子公司之間的良性發(fā)展。因此，母子公司關(guān)系的法律規(guī)制主要應(yīng)從如下方面入手：

（一）限制母公司的強(qiáng)勢(shì)地位

在母子公司結(jié)構(gòu)中，母公司都處在強(qiáng)勢(shì)的地位，這很容易形成過(guò)度控制，使子公司喪失獨(dú)立的人格，甚至篡奪子公司的商業(yè)機(jī)會(huì)。因此，從宏觀上來(lái)說(shuō)，必須限制母公司的強(qiáng)勢(shì)地位，讓母公司承擔(dān)一定的義務(wù)，實(shí)現(xiàn)母子公司之間的權(quán)利義務(wù)平衡。

（二）尊重子公司的獨(dú)立人格，禁止對(duì)子公司過(guò)度控制

母子公司結(jié)構(gòu)中，雖然存在著控制與被控制的關(guān)系，但這種控制是必要的，如果母公司對(duì)子公司過(guò)度控制，直接支配子公司，使子公司喪失自，往往會(huì)造成子公司的利益受到損害，因此必須禁止對(duì)子公司的過(guò)度控制。要改變這種不公平，讓母公司尊重子公司的獨(dú)立人格，必須做到以下幾點(diǎn)：（1）認(rèn)真履行出資義務(wù)。（2）不得變相抽回公司資本。（3）母公司對(duì)子公司及少數(shù)股東負(fù)有誠(chéng)信義務(wù)。（4）必須強(qiáng)調(diào)母公司做到在財(cái)產(chǎn)上、人事上、業(yè)務(wù)上與子公司分離。

（三）子公司應(yīng)增強(qiáng)自我保護(hù)意識(shí)

由于母子公司治理結(jié)構(gòu)中母公司處于強(qiáng)勢(shì)地位，子公司處于明顯的控制權(quán)劣勢(shì)和信息劣勢(shì)地位，這是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)，所以提高子公司及其利益相關(guān)者的自身素質(zhì)，增強(qiáng)他們的自我保護(hù)意識(shí)，也不失為一種限制母公司強(qiáng)勢(shì)地位的方法。

（四）對(duì)子公司權(quán)益及少數(shù)股東和債權(quán)人利益的保護(hù)

子公司雖然與母公司同處一個(gè)集團(tuán)，并與其他成員企業(yè)有著密切的關(guān)系，但子公司又是一個(gè)獨(dú)立的法律實(shí)體，有其自和財(cái)產(chǎn)權(quán)益，并與集團(tuán)其他成員企業(yè)的權(quán)益相分立。在母公司對(duì)子公司過(guò)度控制或母公司濫用控制權(quán)的情況下，子公司的利益可能會(huì)受到損害，而子公司少數(shù)股東和債權(quán)人的利益是與子公司緊密相連的，同樣也會(huì)受到損害，這種損害可能直接來(lái)自母公司的侵害，所以應(yīng)對(duì)子公司及少數(shù)股東和債權(quán)人的權(quán)益保護(hù)問(wèn)題做出嚴(yán)格的規(guī)定。

綜上所述，母子公司在企業(yè)聯(lián)合、資本集中、增強(qiáng)競(jìng)爭(zhēng)力等方面有著單個(gè)企業(yè)無(wú)法比擬的優(yōu)勢(shì)，但母子公司在實(shí)際發(fā)展過(guò)程中所帶來(lái)的一系列問(wèn)題，也引發(fā)了人們對(duì)傳統(tǒng)公司法理論的反思，其中最重要的莫過(guò)于母公司與子公司之間權(quán)利與義務(wù)的劃分不明等問(wèn)題。如上述案例中，甲乙母子公司之間存在著權(quán)利與義務(wù)劃分不明確，甲公司對(duì)乙公司過(guò)分干預(yù)，使乙公司不能按照自己的實(shí)際進(jìn)行決策規(guī)劃，導(dǎo)致乙公司因污染而被，而甲公司卻能有承擔(dān)主要責(zé)任。這種母子公司關(guān)系嚴(yán)重的影響了我國(guó)公司的正常發(fā)展。因此，為達(dá)到中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，我們必須結(jié)合我國(guó)國(guó)情，從立法上對(duì)上述問(wèn)題做出明確的規(guī)定，以期達(dá)到建立現(xiàn)代企業(yè)制度的目標(biāo)。

參考文獻(xiàn)：

[1]趙旭東.公司法學(xué)[M].高等教育出版社，2007.

公司法律案例范文第5篇

一、公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人利益的現(xiàn)行法律規(guī)定

《中華人民共和國(guó)公司法》第二十條規(guī)定“公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益?！?、 “公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

從中可以看出，法律對(duì)股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益規(guī)定了承擔(dān)連帶責(zé)任的法律后果，但是，對(duì)公司股東的行為何為“濫用”，法律上規(guī)定得不具體，需要從我國(guó)公司法的理論和散見(jiàn)于其它法律法規(guī)中有關(guān)公司法律制度中具體理解。但由于司法人員的理解力和所屬審級(jí)的不同都限制了其在具體案件中的操作水平，也造成了相似案件的不同處理結(jié)果。

一般而言，對(duì)于公司的債務(wù)，按公司法及相關(guān)法學(xué)理論原則的規(guī)定，應(yīng)該由公司來(lái)承擔(dān)的，股東不承擔(dān)公司的債務(wù)，因?yàn)楣蓶|對(duì)于公司承擔(dān)的是有限責(zé)任，而有限責(zé)任是指在公司成立時(shí)股東按公司章程約定的股權(quán)比例，全額繳納出資，獲得股權(quán)。在公司股東全額繳納出資后，股東的義務(wù)實(shí)際上已經(jīng)完成了。公司的債務(wù)則由公司以自身的全部財(cái)產(chǎn)來(lái)對(duì)外擔(dān)責(zé)，與股東無(wú)關(guān)。

但是在下列情況下，公司的債務(wù)應(yīng)該由股東來(lái)承擔(dān)：

（一），股東出資不實(shí)。最高人民法院在1993年《全國(guó)經(jīng)濟(jì)審判座談會(huì)紀(jì)要》中規(guī)定：“企業(yè)法人注冊(cè)登記時(shí)，投資方出資不足的，人民法院在審理案件時(shí)，如果發(fā)現(xiàn)該企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足清償債務(wù)，應(yīng)判令投資方補(bǔ)足其投資用以清償債務(wù)；注冊(cè)資金不實(shí)的，由開辦單位在注冊(cè)資金不實(shí)的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任”。

（二），股東抽逃資金。股東在公司注冊(cè)成立后，將做為股本繳納的出資抽回，使公司的資本客觀上減少。對(duì)此，《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問(wèn)題的規(guī)定（試行）》第80條規(guī)定“被執(zhí)行人無(wú)財(cái)產(chǎn)清償債務(wù)，如果其開辦單位對(duì)其開辦時(shí)投入的注冊(cè)資金不實(shí)或抽逃注冊(cè)資金，可以裁定變更或追加其開辦單位為被執(zhí)行人，在注冊(cè)資金不實(shí)或抽逃注冊(cè)資金的范圍內(nèi)，對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行人承擔(dān)責(zé)任?！?/p>

（三）公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，即本文重點(diǎn)論述的情況。新修訂的公司法實(shí)施，在該法中有了關(guān)于公司法人人格否定制度的規(guī)定，對(duì)此規(guī)定了公司股東的連帶責(zé)任?！吨腥A人民共和國(guó)公司法》第二十條規(guī)定“公司股東。。。。。。不得濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益?！?、“公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

所以，新修訂的公司法對(duì)公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的給予了法律上的否定，但是沒(méi)有配套的司法解釋規(guī)定公司股東的行為何為“濫用”，在司法實(shí)踐上仍然不能很好地解決問(wèn)題。

二、我國(guó)審判機(jī)關(guān)認(rèn)定公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人利益的司法實(shí)踐

筆者于2008年承辦了一件道路交通事故損害賠償糾紛案，涉及到前述的法條。

二OO三年三月二十日，被告D市A實(shí)業(yè)有限公司的出租車將原告的三輪車撞翻，當(dāng)場(chǎng)造成原告受傷。D市公安局交通警察支隊(duì)直屬一大隊(duì)作出了事故責(zé)任認(rèn)定，認(rèn)定該車駕駛員對(duì)此次事故負(fù)全責(zé)，原告無(wú)責(zé)任。事故發(fā)生后，恰逢D市出租車公司重組，被告A公司事實(shí)上組成為了B公司，雖然兩者沒(méi)有法律上的關(guān)系，但是從股東的部分組成、兩個(gè)公司的住址和A公司長(zhǎng)期不經(jīng)營(yíng)、不年檢，也不注銷、不清算等可以看出A公司事實(shí)上不存在了。故，原告認(rèn)為A公司股東此行為濫用了公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害了原告利益，應(yīng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，將該公司及其股東告上法庭。

但是，一、二審法院都認(rèn)為，A公司雖未從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但其工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照未吊銷、未注銷和進(jìn)行清算，公司仍然存在，其法人身份亦存在，對(duì)外還有訴訟主體和獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，判決原告（上訴人）要求被告（被上訴人）A公司的股東成員承擔(dān)賠償責(zé)任的理由不能成立。

筆者作為人認(rèn)為，一、二審法院對(duì)這個(gè)事實(shí)的認(rèn)定是值得商榷的。我們?cè)谝?、二審中提出的基本觀點(diǎn)是A公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，法律依據(jù)是《中華人民共和國(guó)公司法》第二十條規(guī)定。并且有一系列證據(jù)證明，特別是一審期間，人和法官到市工商局調(diào)查，沒(méi)有查到該公司的變更股東登記和注銷登記和年檢資料，同時(shí)，在二審期間，我方提出了新的證據(jù)，即2008年10月29日D市工商行政管理局的擬吊銷企業(yè)公告，市工商行政管理局認(rèn)定該公司未按規(guī)定參加2006年年度檢驗(yàn)，違反了《公司法》和《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》、《企業(yè)年度檢驗(yàn)辦法》。我們認(rèn)為它實(shí)際上已經(jīng)成為了空殼公司。但是，法官認(rèn)為沒(méi)有相應(yīng)的司法解釋和法律規(guī)定，仍然判決早已經(jīng)成為空殼公司的A公司承擔(dān)責(zé)任，駁回了我方要求A公司股東承擔(dān)連帶責(zé)任的訴訟請(qǐng)求。

相反，我們?cè)谠V訟中查到一起典型案例，對(duì)類似問(wèn)題作了不同的認(rèn)定。

四川泰來(lái)裝飾工程有限公司、四川泰來(lái)房屋開發(fā)有限公司、四川泰來(lái)娛樂(lè)有限責(zé)任公司在公司注冊(cè)上是三家獨(dú)立的公司，但是，三公司地址、電話號(hào)碼相同，財(cái)務(wù)管理人員在同一時(shí)期內(nèi)存在相同的情況。因其中一個(gè)公司欠款問(wèn)題，三公司被中國(guó)信達(dá)資產(chǎn)管理公司成都辦事處訴訟。一審由四川省高級(jí)人民法院判決三公司對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。一審后二被告不服，上訴于最高人民法院，最高人民法院在《中國(guó)信達(dá)資產(chǎn)管理公司成都辦事處與四川泰來(lái)裝飾工程有限公司、四川泰來(lái)房屋開發(fā)有限公司、四川泰來(lái)娛樂(lè)有限責(zé)任公司借款擔(dān)保合同糾紛案》（最高人民法院民事判決書(2008)民二終字第55號(hào)）判決書認(rèn)定：該案中，三個(gè)公司存在股權(quán)關(guān)系交叉、均為同一法人出資設(shè)立、由同一自然人擔(dān)任各個(gè)公司法定代表人的關(guān)聯(lián)公司．該法定代表人利用其對(duì)于上述多個(gè)公司的控制權(quán)，無(wú)視各公司的獨(dú)立人格，隨意處置、混淆各個(gè)公司的財(cái)產(chǎn)及債權(quán)債務(wù)關(guān)系，造成各個(gè)公司的人員、財(cái)產(chǎn)等無(wú)法區(qū)分的，該多個(gè)公司法人表面上雖然彼此獨(dú)立，但實(shí)質(zhì)上構(gòu)成人格混同。最終，最高人民法院予以了維持并在《最高人民法院公報(bào)》，彌補(bǔ)了《公司法》的立法不足。

筆者認(rèn)為，兩起案件的相同之處在于都是公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益。不同之處是：第一個(gè)案件是兩個(gè)公司股東有差別，無(wú)法同時(shí)告兩個(gè)公司，但是空殼A公司長(zhǎng)期不年檢、不營(yíng)業(yè)，也不注銷、不清算，理應(yīng)認(rèn)定其股東濫用了公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益，但是法院未支持原告（上訴人）方的主張；第二個(gè)案件是三個(gè)公司法人表面上雖然彼此獨(dú)立，但實(shí)質(zhì)上構(gòu)成人格混同，法院支持了原告（被上訴人）的主張。兩起案件的不同結(jié)果證明《公司法》的立法不足，也證明法官由于司法解釋缺位而導(dǎo)致理解不一。

三、規(guī)范認(rèn)定公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任行為的建議

筆者從事律師工作多年，承辦了大量的民事案件，從中有一個(gè)深刻的體會(huì)，現(xiàn)階段我國(guó)之所以提倡和諧社會(huì)是因?yàn)槿竦牡赖滤刭|(zhì)需要進(jìn)一步整體提高。在民事、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，很多當(dāng)事人不守法、不誠(chéng)信，甚至專鉆法律漏洞，導(dǎo)致糾紛頻發(fā)。作為立法者和司法者，就是要運(yùn)用立法和司法來(lái)規(guī)范整個(gè)社會(huì)的良性運(yùn)行秩序，特別是本案所談及的經(jīng)濟(jì)秩序，這一點(diǎn)尤為重要。

如前述，本文兩案雖然有不同之處，但是，其實(shí)質(zhì)都在于公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益。由于在處理上出現(xiàn)了不同的結(jié)果，所以，筆者認(rèn)為，盡快運(yùn)用司法解釋來(lái)規(guī)范整這一問(wèn)題迫在眉睫。

對(duì)于何謂“濫用”，目前，除了前述的最高人民法院《中國(guó)信達(dá)資產(chǎn)管理公司成都辦事處與四川泰來(lái)裝飾工程有限公司、四川泰來(lái)房屋開發(fā)有限公司、四川泰來(lái)娛樂(lè)有限責(zé)任公司借款擔(dān)保合同糾紛案》的案例之外，最高法院尚無(wú)明確司法解釋，一些地方法院對(duì)此有一些內(nèi)部認(rèn)識(shí)，如某高院認(rèn)為：“符合下列情形，致使公司與其股東之間難以區(qū)分，導(dǎo)致公司無(wú)力對(duì)外清償債務(wù)的，公司的債權(quán)人可以要求控制股東對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任：（1）公司的盈利與股東的收益不加區(qū)分，致使雙方財(cái)務(wù)帳目嚴(yán)重不清的；（2）公司與股東的資金混同，并持續(xù)使用同一銀行帳戶的；（3）公司與股東之間的業(yè)務(wù)持續(xù)混同，公司的交易行為、交易方式、交易價(jià)格等均由控制股東支派的。”