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民法典的法律條文范文第1篇

我們目前正處于民法法典化的過程之中,而民法法典化必須對民法的要素有完整準確的理解和恰當科學(xué)的把握。唯其如此,才能從抽象而宏觀的層面上保證民法法典化的質(zhì)量。那么,構(gòu)成民法的要素都有哪些呢?這需要從法理學(xué)的理論出發(fā)來作答。法律要素乃與法律體系相對而言。借用體系和要素這樣的系統(tǒng)論范疇來說明法律現(xiàn)象,不僅有著理論上的解析作用,而且能夠使得我們對法律的認識更清晰、更具體、更豐富。在西方法學(xué)史上,分析法學(xué)派曾把法律要素歸結(jié)為單一的“命令”。這種“命令”模式對法律體系的解釋很不恰當。針對此錯誤,有法學(xué)家將法律要素多元化,而分別提出了“律令-技術(shù)-理想”模式和“規(guī)則-原則-政策”模式。①借鑒這些研究成果,并結(jié)合國內(nèi)外的法律實踐,我國法理學(xué)界一般認為,法律要素包括法律規(guī)范、法律原則和法律概念,并且法律規(guī)范占絕大多數(shù)。據(jù)此,民法的要素就包括民法規(guī)范、民法原則和民法概念。在民法的這三大要素中,民法原則乃民法的靈魂,民法概念乃民法的基石,而民法規(guī)范乃民法的主體。既然民法規(guī)范乃民法的主體,那么,在目前民法法典化這個大背景之下,探討民法規(guī)范的界定問題,分析民法規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)問題,對于提高我國未來民法典的科學(xué)性,無疑是有著積極意義的。需要特別說明的是,為突出法理學(xué)原理對于部門法學(xué)的指導(dǎo)作用,本文的論述始終遵循從法理學(xué)的一般原理到民法學(xué)的具體問題這一思維路徑。

二、民法規(guī)范的界定

界定民法規(guī)范的基礎(chǔ)和前提乃在于對其功能和作用以及它與相近概念的關(guān)系的深入思考。分析法學(xué)巨匠凱爾森教授有言:“我們對自己智力工作中那些擬用作工具的術(shù)語可以隨意地界定,問題只在于它們是否符合我們意欲達到的理論目的?！雹谝虼?確定法律規(guī)范的科學(xué)涵義,就將引發(fā)這樣的思考:作為基本的法律概念,法律規(guī)范乃是根據(jù)需要“建構(gòu)”而成,而此處所謂“需要”,即指我們確立一個概念的目的。顯而易見,這與我們對“既定”概念的通常處理方式有著截然的不同。這里需要克服一個認識上的誤區(qū),即突破對概念的實體論理解,而代之以功能論。對概念的實體論理解實質(zhì)上是一種反映論的思維方式,這種思維方式雖有其用武之地,但并不適于法律規(guī)范這類概念的界定。概念的本質(zhì)問題乃是貫穿于哲學(xué)史古今的一個大課題,其突出表現(xiàn)當推中世紀唯實論和唯名論的爭執(zhí)。唯實論認為,“在人類思想的世界和外部現(xiàn)實的世界之間存在著一種嚴格的對應(yīng)?！雹鄱搫t認為,“概念只是一種名稱,也即稱謂,而這些稱謂在客觀自然界并沒有直接的、忠實的復(fù)本和對應(yīng)物”。①

概念的實體論理解與唯實論的思想相互一致,而唯實論的傳統(tǒng)則構(gòu)成了西方哲學(xué)史上的主線,由古希臘的柏拉圖至德國古典哲學(xué)的集大成者黑格爾而登峰造極。按照該派的觀點,概念是本原和實體,有固定的所指和確定的涵義。概念的功能論理解則與唯名論的根本主張一致,認為概念并非抽象的實體,其確切涵義只有在使用的過程中在具體的語境中才能確定?？梢钥闯?概念的功能論理解比實體論理解更為靈活。維特根斯坦曾明言:“一個詞的意義就是它在語言中的使用?！雹谶@一思想在新分析法學(xué)的倡導(dǎo)者哈特那里得到了重視。在指出通常的定義模式并不適合于法律領(lǐng)域之后,哈特闡發(fā)了源自邊沁的思想:“我們絕不能把這些詞拆開而孤立地去看,而應(yīng)將它們放回到它們在其中扮演獨特角色的句子中去,從而進行整體的衡量?！雹圻@一思想自19世紀中葉實證主義興起,特別是自20世紀分析哲學(xué)成為西方哲學(xué)的主導(dǎo)特征以來,已獲普遍認同。法律術(shù)語的意義取決于這些術(shù)語被使用的語境、使用這些術(shù)語的人以及使用這些術(shù)語的目的。因此,在研究法律概念時,不應(yīng)問該概念的本質(zhì)是什么,而應(yīng)問該概念的功能是什么。④以概念的功能論理解為基礎(chǔ),我們才能對法律規(guī)范這個概念進行建構(gòu)。據(jù)此,本文對民法規(guī)范作如此界定:所謂民法規(guī)范,系指作為民法基本要素、具有嚴密邏輯結(jié)構(gòu)并且能夠發(fā)揮民法調(diào)整功能的最小單元。

關(guān)于這個界定,需要作三點說明。其一,民法規(guī)范在整個民法中占有最大比重,是構(gòu)成民法的主要要素,這可從絕大多數(shù)法律均以權(quán)利義務(wù)性規(guī)定為其主要內(nèi)容這一點而得到證明,因為“是否授予權(quán)利或設(shè)定義務(wù)是檢驗一個法條是不是法律規(guī)范的標準?！雹萜涠?民法的根本功能在于調(diào)整市民社會,而民法規(guī)范作為民法的主要構(gòu)成要素當仁不讓地承擔著這一功能。其三,民法規(guī)范之所以必須是“最小單元”,原因在于確立概念的目的就是用它方便地建構(gòu)或有效地解釋整個知識或文本體系。因此,研究者就必然要尋求各種意義上的“最小單元”,這正如生物學(xué)將“細胞”、馬克思的政治經(jīng)濟學(xué)將“商品”作為其相關(guān)研究的“最小單元”一樣。綜合此處的三點,我們可以說,民法規(guī)范就是關(guān)于民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的最小的獨立完整的表述。

我國法理學(xué)界對法律規(guī)范已有不少研究成果。張文顯教授認為,法律規(guī)范作為構(gòu)成法律的主要要素乃是規(guī)定法律上的權(quán)利、義務(wù)、責任的準則和標準,⑥或者是賦予某種事實狀態(tài)以法律意義的指示和規(guī)定。⑦孫笑俠教授將法律規(guī)范界定為通過法律條文表達的、由條件假設(shè)和后果歸結(jié)兩項要素構(gòu)成的具有嚴密邏輯結(jié)構(gòu)的行為規(guī)則。⑧劉星教授則將法律規(guī)范表述為“規(guī)定法律上的權(quán)利、義務(wù)、職責的準則,或者賦予某種事實狀態(tài)以法律意義的指示”。⑨這些就是目前國內(nèi)有代表性的幾部法理學(xué)教材對法律規(guī)范的界定。它們的共同點在于都強調(diào)法律規(guī)范是關(guān)于法律上權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定,都強調(diào)法律規(guī)范有著嚴密的邏輯結(jié)構(gòu),盡管具體表述不盡相同。不過,這些界定均忽視了法律規(guī)范的“最小單元”性質(zhì),而正是這種忽視造成了目前法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)理論的普遍誤差。本文認為,從功能要求上說,法律規(guī)范乃是構(gòu)成法律的細胞,故而“最小單元”就是其題中應(yīng)有之意。

三、民法規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)

關(guān)于法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu),目前法理學(xué)界有三種觀點。第一種是傳統(tǒng)三要素說,認為法律規(guī)范由假定、處理和制裁三部分組成;10第二種是兩要素說,認為法律規(guī)范由行為模式和法律后果構(gòu)成;11第三種是新興三要素說,認為法律規(guī)范由條件、行為模式和法律后果構(gòu)成。12本文認為,這三種關(guān)于法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的觀點都存在著缺陷。為敘述簡潔,有必要明了這三種觀點相互之間的關(guān)系。一方面,第三種觀點實際上包括了第一種觀點,因為前者的“條件”就是后者的“假定”,前者的“行為模式”就是后者的“處理”,而前者的“法律后果”則不僅包括了后者的“制裁”,而且還多出了“肯定性法律后果”這一內(nèi)容;另一方面,第二種觀點實際上與第三種觀點相同,因為前者的“行為模式”本身就包含了后者的“條件”和“行為模式”。①這樣一來,目前法理學(xué)界關(guān)于法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的這三種觀點,盡管其外表有些許差異,但其本質(zhì)卻實屬相同。簡而言之,它們都認為“法律規(guī)范=條件(即假定)+行為模式(即處理)+法律后果(包含制裁和肯定性法律后果)”。那么,這個公式所代表的觀點都有哪些不科學(xué)之處呢?

首先,并不是每一個法律規(guī)范都有“法律后果”這一部分。法律規(guī)范可以分為授權(quán)性法律規(guī)范和義務(wù)性法律規(guī)范。義務(wù)性法律規(guī)范可能需要法律后果,但授權(quán)性法律規(guī)范絕對不需要法律后果?！笆跈?quán)性規(guī)范是指示人們可以自己作為、不作為或可以要求別人作為、不作為的規(guī)則。……授權(quán)性規(guī)范的特點是為權(quán)利主體提供一定的選擇自由,對權(quán)利主體來說不具有強制性,它既不強令權(quán)利人作為,也不強令權(quán)利人不作為,相反,它為行為人的作為、不作為提供了一個自由選擇的空間?！雹谟纱丝梢?授權(quán)性規(guī)范既不包含制裁這種否定性后果,也不包含獎勵這種肯定性后果。例如《婚姻法》第11條規(guī)定:“因脅迫結(jié)婚的,受脅迫的一方可以向婚姻登記機關(guān)或人民法院請求撤銷該婚姻。”據(jù)此授權(quán)性規(guī)范,因脅迫而結(jié)婚的人可以申請撤銷該婚姻,也可以不申請撤銷該婚姻,而不管該人如何行為,法律都既不會獎勵該人,也不會制裁該人。

其次,即使對于那些具有法律后果的法律規(guī)范,將“法律后果”和“行為模式”并列起來也違反了形式邏輯。法律后果包括了否定性法律后果,也包括了肯定性法律后果。不管是哪一種法律后果,都會導(dǎo)致法律權(quán)利義務(wù)的產(chǎn)生,因而都是行為模式。也就是說,“法律后果”和“行為模式”實質(zhì)上是同一個東西,都是有關(guān)法律權(quán)利義務(wù)的規(guī)定。既然兩者規(guī)定的內(nèi)容相同,那么,對它們兩者賦予不同的名稱并將它們并列起來合適嗎?有必要指出,這種將“法律后果”和“行為模式”并列起來的做法,實質(zhì)上就是要求法律規(guī)范必須具有對責任的規(guī)定,而這正是奧斯丁法律“命令說”的翻版。奧斯丁認為,“不完善的法律,例如沒有制裁規(guī)定的法律,是有缺陷的,是不具有命令特點的法律?！雹蹔W斯丁分析法學(xué)的“命令說”對法律的理解不僅為自然法傳統(tǒng)所不能接受,也為奧斯丁之后的法律實證主義所批判,足見強調(diào)責任性規(guī)定為法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的必要組成部分的觀點非常片面。

最后,法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)不等于法律規(guī)范之間的邏輯關(guān)系。法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)屬于事物自身的結(jié)構(gòu)問題,而法律規(guī)范之間的邏輯關(guān)系則屬于事物之間的關(guān)系問題。上述關(guān)于法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的公式可以這樣來表達:如果A(即條件或稱假定),那么B(即行為模式或稱處理);而如果非A,那么C(即制裁)。在這里,作為制裁的C,其實也是一種處理,只不過是否定意義的處理罷了,因為制裁的結(jié)果必然會產(chǎn)生義務(wù),即第二性義務(wù)。④這樣一來,我們本欲分析“一個”法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu),但卻在實際上談?wù)撝皟蓚€”法律規(guī)范,從而揭示出了目前法理學(xué)界關(guān)于法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的那些觀點的本質(zhì)缺陷:它們原來是在談?wù)摗皟蓚€”法律規(guī)范之間的邏輯關(guān)系問題,而并不是在談?wù)撃场耙粋€”法律規(guī)范本身的邏輯結(jié)構(gòu)問題。

試舉例說明。《公司法》第172條規(guī)定:“公司除法定的會計賬簿外,不得另立會計賬簿。對公司資產(chǎn),不得以任何個人名義開立賬戶存儲?！蓖ǖ?02條規(guī)定:“公司違反本法規(guī)定,在法定的會計賬簿以外另立會計賬簿的,由縣級以上人民政府財政部門責令改正,處以五萬元以上五十萬元以下的罰款?！边@里,兩個法條代表了兩個各自獨立的法律規(guī)范,因為每個法條都是一個關(guān)于法律權(quán)利義務(wù)關(guān)系的最小的獨立完整的表述。但是,上述公式所代表的觀點卻認為前條(第172條)包含了“條件(即假定)”和“行為模式(即處理)”,而后條(第202條)就是“法律后果(即制裁這種否定性法律后果)”,從而認為這兩個法條合起來才構(gòu)成一個法律規(guī)范。這表明,傳統(tǒng)的三要素說本質(zhì)上不是在談?wù)摗耙粋€”法律規(guī)范本身的邏輯結(jié)構(gòu),而是在談?wù)摗皟蓚€”法律規(guī)范之間的邏輯關(guān)系。

造成這種誤差的根源在于忽視了法律規(guī)范的“最小單元”性質(zhì),從而錯誤地把相互關(guān)聯(lián)的兩個法律規(guī)范當成了一個法律規(guī)范。忽視了法律規(guī)范的“最小單元”性質(zhì),我們對法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)的分析就可能無限制地擴展下去,進入法律規(guī)范間關(guān)系的分析領(lǐng)域,而有關(guān)聯(lián)關(guān)系的法律規(guī)范不僅可能存在于同一個規(guī)范性法律文件中,而且還可能存在于多個不同的規(guī)范性法律文件中,以致于這種分析完全可能“跨文本”。

在法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)這個問題上,學(xué)界混淆了整個法律體系和作為整個法律體系的元素的部門法這兩者之間的科學(xué)區(qū)分,同時對民法刑法和私法公法不加分別,并且從義務(wù)本位出發(fā)觀察問題,從而把一個本來簡單的問題人為地復(fù)雜化了。綜上關(guān)于法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的見解,在民法規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)這個問題上,本文的觀點是:民法規(guī)范就是一個關(guān)于民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的最小的獨立完整的表述,它只包含“假定”和“處理”兩個部分。在這里,“假定”就是對民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生條件的預(yù)設(shè),它與上述學(xué)界觀點中的“條件”等同;“處理”就是對特定預(yù)設(shè)情況下的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的具體規(guī)定,它不但涵蓋了上述學(xué)界觀點中的“行為模式”,而且也涵蓋了上述學(xué)界觀點中的“法律后果”,從而包括了上述學(xué)界觀點中的“制裁”。

對民法規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)作這種理解,不僅在法理學(xué)上有如上根據(jù),而且在作為部門法學(xué)的民法學(xué)上也有根據(jù)。將此邏輯結(jié)構(gòu)和民事法律關(guān)系的理論相比照,我們會很容易地發(fā)現(xiàn),“假定”就是對民事法律事實的概括,而“處理”就是民事法律關(guān)系本身。這里的“處理”既包括調(diào)整性法律關(guān)系,如人格權(quán)法律關(guān)系和所有權(quán)法律關(guān)系,也包括保護性法律關(guān)系,如侵權(quán)責任發(fā)生時,責任人和權(quán)利受侵人之間的法律關(guān)系。顯而易見,按照對民法規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的這種理解,在我國未來民法典中,侵權(quán)法無法獨立于債法。①

四、代結(jié)論:民法規(guī)范與民法條文的關(guān)系

民法典的法律條文范文第2篇

關(guān)鍵詞：民法通則；基本原則；法律思想；概括條款

一、民法基本原則

（一）民法基本原則的定義

民法的基本原則是體現(xiàn)民法精神、指導(dǎo)民事司法、立法和指導(dǎo)民事活動的基本原則，具體分為民事立法、民事行為和民事司法三種情形。平等、公平、自愿、誠實守信、守法、公序良俗、禁止權(quán)利濫用等指導(dǎo)思想是中國在民事立法上，確立的幾項民法的基本原則。從以上釋義來看，民法基本原則的作用其一是對民事活動進行規(guī)范，以期對民事司法妥善規(guī)制，確定民事活動的合法、有效以及權(quán)利分配的合理性，其二民法基本原則是從社會實踐活動中總結(jié)出來的能夠反映事物本質(zhì)狀態(tài)的規(guī)范和法則。最后，民法基本原則的能夠體現(xiàn)各國民法應(yīng)當共同遵守的規(guī)范和原則。

綜上，民法可以總結(jié)為：能夠傳承民法特有的歷史使命，凸顯民法的獨特法律價值，且對民事活動起積極引導(dǎo)作用的法律理念和法律規(guī)則。

（二）民法基本原則存在的原因解讀

1.保證法律的統(tǒng)一性

眾所周知，社會的復(fù)雜性源于社會成員的個體差異，因此個體與個體，個體與社會之間難免會存在一定的沖突。而國家制定法律法規(guī)時，需要兼顧普適性的要求，平衡社會各個主體間的利益關(guān)系，防止由于個體價值與制度設(shè)計上的不一致降低法律法規(guī)的有效性。因此，通過將散見于眾多單行法中的法律條文進行整理、歸集和調(diào)整，可以消除制度設(shè)計之間的沖突和矛盾，體現(xiàn)出民法典制定1+1>2重要作用。

2.指引社會發(fā)展與主體行為

“對于一個法律時代而言，人的不同類型不過是虛構(gòu)，即是一個經(jīng)驗的平均類型?！奔疵穹ㄕ{(diào)整和指引的是抽象的社會和抽象的個體。在實際生活中，社會上的不同人具有不同的智力水平和利益標準，他們是一個個復(fù)雜而鮮活的個體，而民法的假定往往是不同的個體智力水平、思維模式、行為準則及目的是大致相同的，這就導(dǎo)致了社會的需要和意見相比于法律是超前的。因此，民法典對具體的社會關(guān)系和人物關(guān)系給予調(diào)整，在法律條文為國民的生產(chǎn)生活提供參照準則之外，民法典通過一些包容性、廣泛性的條款協(xié)助民事主體進行行為選擇。因此，從某種程度上說，民法基本原則起到了標尺的作用。

3.理性社會需要

從某種意義上說，法律是用于檢驗理性對社會關(guān)系的調(diào)整的理想試驗工具，同時也是對人類理性規(guī)范進行記錄的最佳載體。因此，民法基本原則上的規(guī)范設(shè)計不但是理性社會的需要，更是時代不斷發(fā)展的必然要求。

4.彌補成文法的局限性

民法典的關(guān)鍵價值不在于進行多少制度設(shè)計，而在于通過基本原則來將價值追求凸顯出來，以實現(xiàn)民法作為體現(xiàn)人類存在價值，促進社會全面發(fā)展的重要作用。

（三）民法基本原則的功能

民法基本原則的作用有以下幾個方面的具體體現(xiàn)：第一，發(fā)揮了法律的指導(dǎo)功能；第二，強調(diào)了法律信仰功能；第三，增強了國民對民法的認同；第四，強化了人類的理性，第五，便利司法程序。

二、民法通則中兩類基本原則的理論反思

（一）民法通則“基本原則”兩部分內(nèi)容分析

民法通則第一章中所述的“基本原則”由兩部分內(nèi)容構(gòu)成。第一組成部分為“公序良俗”和“誠實信用”，在現(xiàn)實中，民法解決兩個問題，“權(quán)利的產(chǎn)生”與“權(quán)利怎樣行使”，由于國家不可能在法律體系的設(shè)計時考慮到所有法律禁止的情形，因此通過“公序良俗”來在權(quán)利的產(chǎn)生環(huán)節(jié)彌補法律法規(guī)禁止性不足的條款；而誠實守信則是在權(quán)利的行使階段用以彌補法規(guī)禁止性不足的條款。

第二部分則是第一章中所規(guī)定的其他“基本原則”，包括公平、平等、資源、權(quán)利保護等一般理論思想。

綜上，民法通則第一章節(jié)中的“基本原則”包含了概括條款與一般法律思想兩大部分內(nèi)容，這其實是把兩種完全不同的事物進行有機的融合。

（二）對民法“基本原則”基礎(chǔ)理論的不斷反思

在反思立法體例的同時也應(yīng)當反思其作為基礎(chǔ)的相關(guān)理論，具體體現(xiàn)在以下幾個方面。

第一，基本原則的“效力貫徹始終性”

首先，結(jié)合當前的社會現(xiàn)實問題考慮，基本原則的概括性效力不可能貫穿民法始終。如前文所述，“公序良俗”與“誠實守信”各控制權(quán)利產(chǎn)生和權(quán)利行使兩大環(huán)節(jié)中的其中之一，用以彌補法律禁止上的不足，因此，兩者均沒有貫穿始終。其次，平等、自愿、公平、權(quán)益受保護等一般指導(dǎo)思想也沒有貫穿民法始終。最后，“效力貫徹始終性”存在著實踐上的弊端。第一，將“誠實守信”和“公序良俗”等概括性的條款用到了整個民法領(lǐng)域，而其實際一般只能在特定領(lǐng)域內(nèi)適用。第二，將一些不具備判斷功能的法律思想在民法領(lǐng)域內(nèi)適用。

第二，基本原則的立法準則作用和行為準則作用

1.立法準則作用

立法準則作用是指加諸立法者義務(wù)。然而，私法在某種程度上講只能加諸私人義務(wù)，無法加諸立法者義務(wù)，事實上只能由憲法或立法加諸立法者義務(wù)，依此，立法者就必須承擔在立法時積極尊重和實現(xiàn)基本權(quán)利的義務(wù)。但若以私法為立法者設(shè)定義務(wù)，則確實是沒有一定的理論依據(jù)的。

2.行為準則作用

經(jīng)實踐發(fā)現(xiàn)但凡不是裁判規(guī)范的，也不是行為規(guī)范。因此，人們無法正常感知這些理念的“法律拘束力”，也就無法根據(jù)這些理念及時調(diào)整規(guī)范自身的行為。此外，平等、自愿、公平這些表述本身就有作為道德規(guī)范的良好引導(dǎo)作用，但并不具備作為法律法規(guī)的準則功能。

三、民法基本原則的法典表達

在民法總則中還應(yīng)不應(yīng)該采取在法典開篇集中規(guī)定基本原則的體例？綜上進行回答。

第一，“一般法律思想”和“概括條款”兩部分不再在一般法律思想在法典上明文化。

第二，在法技術(shù)角度，不應(yīng)將“一般法律思想”與“概括條款”的混淆，避免產(chǎn)生誤解。

第三，“一般法律思想”與“概括條款”必須在民法典中明定，兩者缺一不可，而且必須明確各自的適用領(lǐng)域，各歸其位，用于適當?shù)念I(lǐng)域之中。

作者：韓琳

民法典的法律條文范文第3篇

訟的公平正義追求。它的擴張使得私法和公法領(lǐng)域都出現(xiàn)了誠實信用原則的適用問題。但是，它在民事訴訟中的適用應(yīng)當遵循規(guī)定，更要避免法律規(guī)避者對此原則的濫用，實現(xiàn)其價值中的公平與正義。這是法理的要求，也是時代的需要。

關(guān)鍵詞：民事訴訟；誠實信用原則；適用

誠實信用原則首現(xiàn)于1986年頒布的《民法通則》，此后，誠實信用原則初步成為民法基本原則。從此，我國法學(xué)界開始重視誠實信用原則的研究。伴隨著我國經(jīng)濟的飛速發(fā)展，社會上產(chǎn)生了嚴重的誠信危機。這導(dǎo)致了誠實信用原則研究成為熱點，這些研究最突出的特點就是誠實信用原則適用上的擴張。2012年修改通過的《民事訴訟法》第13條規(guī)定民事訴訟應(yīng)當遵循誠實信用原則。

一、誠實信用原則的歷史發(fā)展

（一）誠實信用原則的歷史發(fā)展

在民事訴訟中，誠實信用原則主要指在民事訴訟過程中，當事人、法院以及其它民事訴訟主體必須誠實、信用及公正的進行訴訟。在歷史上，誠信原則有三個標志性的重要發(fā)展時期：首先是羅馬法時期，誠實信用原則首現(xiàn)于羅馬法中的誠信契約和誠信訴訟，這是誠實信用理論準備時期。其次是近代民法時期，誠實信用原則在債法上確立了其作為基本原則的時期，法國民法典和德國民法典的制定是其代表性的體現(xiàn)。最后是現(xiàn)代民法時期，在這個時期，各國普遍確立誠實信用原則為民法的基本原則。

（二）誠實信用原則的適用范圍

誠實信用原則的適用范圍有三個層次：第一層次，誠實信用僅適用于某些特定范圍內(nèi)的契約。這個范圍通常由立法者來確定。優(yōu)士丁尼法中規(guī)定的誠實信用原則適用范圍主要包括要物契約、合意契約、某些準契約和某些物權(quán)關(guān)系四種類型。第二層次，誠實信用上升為債法的基本原則。如19世紀末，德國民法典中明確規(guī)定誠實信用原則作為債的基本原則。第三層次，誠實信用原則在整個民事法律關(guān)系中適用，它在民法中作為基本原則的重要地位得以確立。

隨著20世紀以來經(jīng)濟飛速發(fā)展，個體權(quán)利的濫用極大破壞社會秩序的現(xiàn)實使人們認識到，必須通過不斷強化社會本位意識，限制絕對私權(quán)，才能有效維護公共秩序、促進社會穩(wěn)定、推進社會進步?；诖?，誠實信用原則的適用開始擴張。誠實信用原則擴張的重要一步是由民法向私法領(lǐng)域擴張。它由補充性規(guī)范成為強制性規(guī)定，更從只適用于債權(quán)關(guān)系的原則成為私法領(lǐng)域的基本原則。另外，由于它內(nèi)容抽象，又可基于時代的不同而賦予新意義。誠實信用原則成為公平正義的象征，不僅廣泛適用于權(quán)利的行使與義務(wù)的履行，而且對法律的倫理性與當事人間利益的均衡性有促進與調(diào)節(jié)的作用。在私法領(lǐng)域中的擴張主要表現(xiàn)在誠實信用原則在商法、合同法、保險法中的適用。另外，現(xiàn)代法制的發(fā)展狀況表明誠實信用原則由私法領(lǐng)域向公法領(lǐng)域擴展。比如德國帝國法院于1930年作出的一項判決表明誠實信用原則適用于公私法律界。再如在我國行政法中，誠實信用原則也在適用。

二、誠實信用原則的適用

（一）誠實信用原則的適用基礎(chǔ)

一、法律規(guī)則模糊不清。法律規(guī)則的重要特征就是具有明確性，但是法律規(guī)則也是用文字表達的，這個表達方式由于語言形式和內(nèi)涵的有限性，使得法律規(guī)則常常與現(xiàn)實產(chǎn)生隔閡，我們用文字表達的法律規(guī)范的涵義與現(xiàn)實情況并不是完全一致的，往往有一定的偏差。另外，每個法官的受教育程度、生活環(huán)境以及品質(zhì)等不同，他們對相同的法律條文有可能產(chǎn)生不同的理解。這說明了法律規(guī)則具有不確定性和模糊性。對于法律規(guī)則而言，符合法律原則的規(guī)定是其存在的前提，法律規(guī)則的理解要以法律原則的涵義為重要參考依據(jù)。

二、法律規(guī)則的內(nèi)容有漏洞。這里的漏洞是指關(guān)于某些法律問題，法律依據(jù)其內(nèi)在目的及規(guī)范計劃，應(yīng)當作出規(guī)定，而未設(shè)規(guī)定。所謂未設(shè)規(guī)定是指沒有被法律的可能文義所涵蓋。這意味著，法官在具體案件中沒有辦法從當下的法律條文找到合適的法律規(guī)則來解決。當產(chǎn)生這樣的情況就表明出現(xiàn)法律漏洞，通常會有立法機關(guān)通過修改法律等方式來解決，但是法律本質(zhì)要求它具有穩(wěn)定性，況且修改法律得經(jīng)過特定的程序。所以，在司法實踐中，誠實信用原則賦予了法官自由裁量權(quán)，讓法官根據(jù)實際情況來彌補法律漏洞。

三、法律規(guī)則失去法律效力。法律規(guī)則失去法律效力有以下兩方面的含義：一是指立法機關(guān)廢止了某些沒有必要再存在的法律條文：二是指隨著社會的發(fā)展，法律規(guī)則對某個問題的規(guī)定已經(jīng)不適應(yīng)人們的行為準則，生活方式，法律規(guī)則已經(jīng)不符合立法規(guī)整目的，即法律出現(xiàn)滯后現(xiàn)象。法官無法從現(xiàn)有的法律規(guī)則中找到適合的法律條文予以適用。此時，法官就可以利用誠實信用原則所具有的彈性加以適用。

四、法律規(guī)則顯失公平。法律推理要以法律規(guī)則的存在為基本前提，只有在適用法律規(guī)則必然導(dǎo)致明顯的違反法律的后果時，才能使用法律原則進行推理。

（二）誠實信用原則的適用限定

一、窮盡法律規(guī)則。法律規(guī)則追求的是法律的可預(yù)測性和穩(wěn)定性，而法律原則追求的是法律的可接受性和目的性，這是兩者之間的最大區(qū)別。誠實信用原則的單獨適用是指當出現(xiàn)不使用誠實信用原則就無法判決該案的現(xiàn)象時，即誠實信用原則是處理個案的唯一或核心依據(jù)，即誠實信用原則適用的前提條件即是具體規(guī)則的窮盡，方可適用法律原則。具體規(guī)則窮盡，是適用誠信原則的前提條件，在具備這一條件下誠信原則才有適用的必要性，但并非是所有具體規(guī)則窮盡的情況下都可以適用誠信原則來彌補法律缺陷。

二、不得弱化法律的權(quán)威。無論理論界還是司法界對誠實信用原則與具體規(guī)則之間適用的態(tài)度都是，具體規(guī)則窮盡才能適用誠實信用原則。在遇到?jīng)]有具體的法律規(guī)則可以適用的情況下，應(yīng)當首先尋找其他方式來彌補法律漏洞。只有當沒有具體的規(guī)定或具體規(guī)定或判例的適用將違反誠實信用原則，法官才可以適用自由裁量權(quán)，進行有創(chuàng)造性的司法活動。比如對于某具體案件，有具體的法律條文可供參照，而此時適用法律條文與適用誠實信用原則，獲得的是同樣的結(jié)論時，則不得選擇放棄具體法律條文的適用而選擇適用誠實信用原則。

三、適用結(jié)果不得違反正義。誠實信用原則賦予法官自由裁量權(quán)的最大目的在于，需要法官以公正、誠信的內(nèi)心來實現(xiàn)案件當事人之間的利益關(guān)系的衡平，以實現(xiàn)實質(zhì)正義。 （三）誠實信用原則的適用情形

誠實信用原則已經(jīng)作為法律條文出現(xiàn)在我國民事訴訟法中，作為規(guī)范民事訴訟主體行為的一種原則，但因為它是作為一種補充性原則，使得它在民事訴訟的適用上依然面臨著應(yīng)該在的哪些環(huán)節(jié)或事項上適用，如何彌補或矯正民事訴訟中法律規(guī)定不足的問題，也就是如何落實誠實信用原則的問題。因為沒有明確的具體適用范圍，所以誠實信用原則的適用大體上可以歸類為以下情形：

一、當事人真實陳述，促進訴訟。誠實信用原則的主要內(nèi)容就包括真實陳述，當事人應(yīng)當真實陳述，在訴訟中不得拖延訴訟行為或干擾訴訟的進行，不得故意申請無理由的回避，不得故意拆分訴訟標的，應(yīng)協(xié)助法院有效率地進行訴訟，促進訴訟的進行，完成審判。

二、禁止以欺騙方法形成不正當訴訟。當事人不得以欺騙方法形成不正當?shù)脑V訟，從而獲得法律規(guī)則的不當使用或不適用。例如當事人濫用管轄權(quán)，編造虛假的管轄因由以取得利于自己的管轄。另外，外國當事人讓其所在國當事人代為以實現(xiàn)規(guī)避訴訟擔保義務(wù)的情形也違反誠信原則。

三、禁反言。民事訴訟上的禁反言，也稱禁反言原則。此原則的具體適用要件包括三個方面：第一，當事人在訴訟中實施了與之前訴訟行為相矛盾的行為；第二，基于對方當事人的信賴而作出違反承諾的行為；第三，當事人的行為不利于基于信賴當事人先行行為的對方當事人。另外，關(guān)于如何適用禁反言原則還有諸多問題值得商榷，例如，在訴訟中，即便當事人的行為前后矛盾，還有可能對法官的判斷產(chǎn)生影響，因為要遵守口頭辯論一體化原則，也不能適用禁反言原則。

四、禁止濫用訴權(quán)。在現(xiàn)行訴訟制度下，當事人具有某些訴權(quán)。如果當事人沒有誠實信用地行使這些訴權(quán)，通過此權(quán)能行使所獲得的利益就不能被承認。無正當理由反復(fù)要求主審法官回避；期日指定申請權(quán)的濫用等都屬于濫用訴權(quán)。雖然訴權(quán)的濫用問題不容易把握，但是可以從有無正當理由來判斷是否濫用。因為憲法保障訴訟當事人的訴權(quán)，所以面對訴權(quán)的濫用，誠實信用原則的應(yīng)對也必須謹慎。

五、訴權(quán)的喪失。當事人長期不行使訴權(quán)，使得另一方當事人產(chǎn)生了一種期待，認為當事人可能不會行使該權(quán)能。當此情況出現(xiàn)，當事人如果繼續(xù)行使此權(quán)能，將有損另一方當事人的期待權(quán)。為了保護這種期待權(quán)，當事人的訴權(quán)喪失。在此情形下，當事人繼續(xù)行使訴權(quán)是非法的。另外，在規(guī)定期限內(nèi)不行使權(quán)利，以獲得救濟的問題，也可以適用訴權(quán)喪失原則。訴權(quán)喪失與訴權(quán)因濫用而被禁止的情形是有區(qū)別的，訴權(quán)喪失是因當事人的消極不作為而發(fā)生的，其結(jié)果是失權(quán)；訴權(quán)濫用而被禁止是因當事人過于積極的作為而發(fā)生的，其結(jié)果是無效。從理論上來說，誠實信用原則適用于當事人，也適用于法院以及用于規(guī)制法院的審判行為。法院作為誠實信用原則的實施主體，行使審判權(quán)力，所以，誠實信用原則作為一般性原則，它對法院審判行為的規(guī)制缺乏力度。

（四）誠實信用原則的救濟

在我國的司法實踐當中，當事人出于各種目的，或為了拖延訴訟進程，或為了干擾法官對案件的審理，或為了給對方當事人帶來訴訟的麻煩，使用不同的方式濫用訴權(quán)，以期實現(xiàn)自己利益最大化，而且此種趨勢愈演愈烈。針對此嚴重局勢，在法律上必須予以遏制。

一、明確異議權(quán)制度。如果當事人實施了不誠實履行訴訟義務(wù)等濫用訴權(quán)的行為，可以從幾方面入手來進行規(guī)制：一是，在司法解釋中明確禁止濫用訴權(quán)以及濫用訴權(quán)的制裁措施；二是，明確賦予對方當事人異議權(quán)，使其可以向案件受理法院提出異議申請，以遏制當事人的濫用訴權(quán)行為；而且，賦予當事人對于法院法官濫用審判權(quán)和自由裁量權(quán)行為的異議權(quán)。從訴訟主體著手以實現(xiàn)對訴權(quán)濫用的規(guī)制，以保證案件的公正審理。

二、引進懲罰制度。在過去的司法實踐中，法院對當事人濫用訴權(quán)，只是給予口頭警告，沒有給予嚴格的懲罰。而且，當法院法官濫用自由裁量權(quán)時，沒有相應(yīng)的法律措施予以規(guī)制。2012年《民事訴訟法》的修改通過，為誠實信用原則在具體案件審理上的應(yīng)用提供堅實的法理依據(jù)。針對當事人在訴訟中實施了違反誠實信用原則的行為，相應(yīng)的懲罰可以從民事以及刑事兩方面著手。在民事責任方面，對于違反誠實信用原則的當事人，法院應(yīng)當對其進行罰款、拘留等強制措施以及因故意延滯訴訟產(chǎn)生的相關(guān)訴訟費用。在刑事責任方面，如果因當事人的濫用訴訟權(quán)利，對另一方當事人造成嚴重損害，構(gòu)成犯罪的應(yīng)承擔刑事責任。

三、結(jié)語

誠實信用原則的適用對于實現(xiàn)社會的公平正義有著非常重大的意義。誠實信用原則賦予法官自由裁量權(quán)，法官利用其特有的彈性與活力，使誠信原則成為彌補法律規(guī)則漏洞的重要手段。誠實信用原則實現(xiàn)了法律規(guī)范的教導(dǎo)效益，對訴訟當事人有一定的教化作用，同時也可以為司法解釋、指導(dǎo)性案例以及在具體案件審判中的裁量提供根據(jù)。但是，不能過分夸大誠實信用原則在司法實踐中的作用，也不能無限制適用誠實信用原則，它的適用必須符合條件，以期實現(xiàn)法律的一般正常運轉(zhuǎn)。

參考文獻

[1] 胡云騰：《最高人民法院指導(dǎo)性案例參照與適用》，人民法院出版社2012年第1版。

[2] 徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學(xué)出版社1992年第1版。

[3] 梁慧星：《民法總論》，法律出版社2009年第3版。

[4] 徐國棟：《民法基本原則解釋――成文法局限性之克服》，中國政法大學(xué)出版社，1992 年。

[5] 宋慧青.誠實信用原則適用研究[D].河南：鄭州大學(xué)，2007。.

[6] 趙偉.誠實信用原則研究[D].山東：山東大學(xué)，2006。

民法典的法律條文范文第4篇

【關(guān)鍵詞】民法；基本原則；價值；效力

目前，中國經(jīng)濟正面臨著國際社會的機遇和挑戰(zhàn),中國的市場經(jīng)濟要經(jīng)受住這種大風(fēng)大浪的考驗,必須依靠良好的法治環(huán)境,因而加強法治建設(shè)對保障我國市場經(jīng)濟的順利發(fā)展具有十分重要的意義。而民法作為調(diào)整市民社會的法,在法治建設(shè)中處于舉足輕重的地位。所以,對民法的有關(guān)理論問題,特別是民法基本原則問題予以探討是十分必要的。

一、民法基本原則的概念

關(guān)于民法基本原則的概念，學(xué)者的表述并不一致。有的認為，它是民法的立法原則，又是執(zhí)行法律、進行民事活動和處理民事問題的根本準繩；另有一些人認為，它是制定、解釋、執(zhí)行和研究民法的出發(fā)點和依據(jù)；還有人認為，它是民法的指導(dǎo)方針，對民法的各項規(guī)定及其實施，都有指導(dǎo)的效力和作用；它是貫穿于整個民事立法，對各項民事法律制度與全部民法規(guī)范起統(tǒng)率作用的立法指導(dǎo)方針，但在民法的基本原則對于民法規(guī)范起統(tǒng)率或指導(dǎo)作用上，學(xué)者的認識是一致的，沒有疑異的。筆者認為，民法的基本原則就是民法的基本精神和指導(dǎo)思想。它是立法指導(dǎo)思想的直接體現(xiàn)，是國家民事政策的直接反映，最終是由社會經(jīng)濟條件決定的。

二、民法基本原則的法律效力

民法的基本原則既然是法律規(guī)定的,當然也就具有法律約束力,即具有法律效力?；驹瓌t的這一效力表現(xiàn)在:其一,民法的基本原則是解釋、理解民事法律的準繩。任何法律的適用都離不開對法律的解釋、理解,理解是否準確,解釋是否合法,都要靠以其是否合乎基本原則來衡量;其二,基本原則是從事民事活動的準則。公民、法人從事民事活動不能違反基本原則,違反基本原則的行為也就是違反民事法規(guī)的行為,即民事違法行為;其三,基本原則是裁判民事案件的依據(jù)。法院審理民事案件,不論調(diào)解,還是判決,都不能違反基本原則。因此,基本原則的約束力決定了法院可以依基本原則裁判案件。有一種觀點認為,我國民法通則中規(guī)定的基本原則,多處提到”民事活動”,因此它只是公民、法人從事民事活動的基本原則,而不能作為法院處理案件的依據(jù)。

三、民法基本原則的價值

我國民法基本原則具有重要的價值，具體表現(xiàn)為：

（一）從法哲學(xué)的價值層面來看，民法基本原則是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律規(guī)范可以采取嚴格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩(wěn)定性和效率性等優(yōu)點，但同時又表現(xiàn)出個別不公正性、不周延性和滯后性的特點。而后者雖然具有靈活性和周延性等優(yōu)點，但賦予法官過多的自由裁量權(quán)，極易造成司法腐敗，使”法治”變?yōu)椤比酥巍?，從而被實踐所擯棄。由此，法律的價值選擇是極為艱難的。顧全了效率與安全，個別公正和周延性便難免會犧牲；而顧全了別公正和周延性，卻又犧牲了效率和安全。這就是民事法律的局限性問題。而民法基本原則由于具有模糊性和靈活性的特點，它的引入將法與人兩個因素結(jié)合了起來，將嚴格歸責與自由裁量結(jié)合了起來，將個別公正性與普遍性結(jié)合了起來，從而彌補了嚴格立法的個別不公正性、不周延性、滯后性的缺陷。因此，它是解決民事法律價值選擇的二律背反的有效方法。

（二）從功能價值層面來看，民法基本原則差不多是民事法律全部價值的負載者。這與民法基本原則的特征是密切相關(guān)的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的靈活性的作用，由于基本原則的模糊性，法官可根據(jù)社會生活發(fā)展的需要，通過解釋基本原則，把經(jīng)濟、政治、哲學(xué)方面的新要求補充到法律中去，以使法律追隨時代的發(fā)展而與時俱進，實現(xiàn)法律的靈活價值；第二，它以模糊性實現(xiàn)著法律的簡短價值。具有模糊性的民法基本原則使法律的外延成為開放性的，這樣法官可將社會生活中發(fā)展變化的客觀規(guī)則源源不斷地輸入于法典之中。因此，模糊性規(guī)定出現(xiàn)于立法，必然使法律條文的數(shù)目減少。如我國的民法通則只有156條，這與基本原則的作用密不可分。第三，它還保障著法律的安全價值。由于基本原則具有實現(xiàn)法律的與時俱進的進化功能，法律不必經(jīng)常修改而保持相對穩(wěn)定，實現(xiàn)了漸進式的、生長式的發(fā)展，從而保證了法律的安全性。

（三）從實踐價值的層面來看，民法基本原則具有如下功能：首先，立法準則的功能。在制定民事基本法時，民法基本原則產(chǎn)生于具體民法制度和民法規(guī)范之先，再以其為準則制定民法制度和民法規(guī)范。因此，民法基本原則是各項民法制度和民法規(guī)范的基礎(chǔ)和來源。其次，兼具行為準則和審判準則的功能。民法規(guī)范是從民法基本原則中推導(dǎo)出來的，具有直接的可操作性和具體性，因此，民事活動的當事人首先應(yīng)以民法規(guī)范作為自己的行為準則。當民法規(guī)范對有關(guān)問題缺乏規(guī)定時，當事人即應(yīng)自覺以民法基本原則作為自己的行為準則，而法官此時可以直接將民法基本原則作為審判規(guī)則。再次，授權(quán)司法機關(guān)進行創(chuàng)造性司法活動的功能。民法基本原則是解釋民事法律法規(guī)的依據(jù)。法院在審理民事案件時，須對所應(yīng)適用的法律條文進行解釋，闡明法條的含義，確定其構(gòu)成要件和法律效果。無論法院采用何種解釋方法，其解釋結(jié)果均不能違反民法基本原則。民法基本原則也是補充法律漏洞、發(fā)展學(xué)說判例的基礎(chǔ)。當法院在審理案件時，在不能從現(xiàn)行法獲得依據(jù)的情況下，可以直接適用民法基本原則裁判案件。

（四）從法律的貫通價值層面來看，民法基本原則已經(jīng)遠遠超越了民法的范疇，甚至成為其他法律的指導(dǎo)原則或指導(dǎo)原則的變異形式。例如，民法上的平等原則，體現(xiàn)為訴訟法上的當事人平等原則、國際法上的平等互利原則以及刑法上的罪刑相適應(yīng)原則；民法上的誠實信用原則，體現(xiàn)為商法、經(jīng)濟法上的誠實信用原則以及國際法上的善意履行條約義務(wù)原則；民法上公序良俗原則，體現(xiàn)為訴訟法上的尊重民族語言文字原則以及國際私法上的公共秩序保留原則等。民法為萬法之法，”民法內(nèi)容已經(jīng)成為其他類法的前提或重要組成部分”相應(yīng)地，民法基本原則也應(yīng)滲入其他法律，甚至成為其指導(dǎo)原則。具有現(xiàn)實意義的是，我國目前正在進行民法典起草的工作，而民法基本原則在其中具有體現(xiàn)民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小見大、以點帶面、以微觀把握宏觀的效果。因此，重視民法基本原則的價值，對于民法典的起草，乃至對于我國的法制建設(shè)和社會主義經(jīng)濟政治制度的完善都具有深遠的意義。

【參考文獻】

［1］梁慧星.《民法總論》法律出版社1996

民法典的法律條文范文第5篇

關(guān)鍵詞 轉(zhuǎn)讓 同等條件 瑕疵

0引言

共有人優(yōu)先購買權(quán)作為一種法律制度，在我國始于西周而從北魏開始則開始有文字記載，而對于有著悠久歷史的共有人購買權(quán)，只是在諸部法律的若干條文中規(guī)定了優(yōu)先購買的權(quán)利，特別是物權(quán)法僅以一條法律條文規(guī)定了共有關(guān)系中按份共有的動產(chǎn)和不動產(chǎn)的優(yōu)先購買權(quán)利，而物權(quán)法對于共同共有的優(yōu)先購買權(quán)沒有規(guī)定，因此物權(quán)法未能夠形成一個統(tǒng)一完整的體系。隨著我國法律的完善，眾多學(xué)者開始有了修改這一制度的呼聲，而本文，便是從這個角度進行論述。

1關(guān)于共有人優(yōu)先購買權(quán)的涵義

1.1關(guān)于共有人優(yōu)先購買權(quán)的涵義

根據(jù)《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第78條第三款后段及《中華人民共和國物權(quán)法》第101條后段的規(guī)定：共有人在轉(zhuǎn)讓其份額時，其他共有人在同等條件下，有優(yōu)先購買的權(quán)利。法律的確立，使得按份共有人就份額享有優(yōu)先購買權(quán)的目的，是為了防止因第三人的介入而使共有人內(nèi)部關(guān)系復(fù)雜化，從而簡化甚至消除共有物的共同使用關(guān)系，實現(xiàn)對共有物利用上的效率。故共有人優(yōu)先購買權(quán)保障了共有人的權(quán)利，在一定程度上減少了因處分共有物而使得共有人內(nèi)部的混亂。

《物權(quán)法》第5條規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容由法律規(guī)定”及其第101條規(guī)定：“按份共有人可以轉(zhuǎn)讓其享有的共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)份額。其他共有人在同等條件下享有優(yōu)先購買的權(quán)利?！币婪梢?guī)定共有關(guān)系的優(yōu)先購買權(quán)是法律對共有人的特定保護。共有關(guān)系的優(yōu)先購買權(quán)具有對抗第三人的效力，符合物權(quán)法律特征。但是優(yōu)先購買權(quán)不符合物權(quán)的屬性，因為其不具有實質(zhì)性利益，僅憑該權(quán)利的行使并不能直接取得物權(quán)發(fā)生物權(quán)變動的結(jié)果。即標的物所有權(quán)人未將標的物出賣，則優(yōu)先購買權(quán)處于期待權(quán)狀態(tài)。法律賦予共有人享有優(yōu)先購買權(quán)，只是使其取得了某種期待的利益。期待將來在某項財產(chǎn)出售時可以享受的利益。而這種即將享受的利益則是為了取得物權(quán)發(fā)生物權(quán)的變動服務(wù)“如果將優(yōu)先購買權(quán)作為一種物權(quán)對待，自然應(yīng)屬于物權(quán)的期待權(quán)。”故共有關(guān)系的優(yōu)先購買權(quán)是一種期待權(quán)，是一種具有物權(quán)性質(zhì)的期待權(quán)。標的物所有權(quán)人未將標的物出賣，則優(yōu)先購買權(quán)處于期待權(quán)狀態(tài)。

優(yōu)先購買權(quán)是先買權(quán)人所享有的一種請求權(quán)，其實現(xiàn)依賴于出賣人將自己的財產(chǎn)出賣時，在同等條件下，應(yīng)當轉(zhuǎn)讓給先買權(quán)人。所以優(yōu)先買權(quán)是一種對世權(quán)，并且優(yōu)先購買權(quán)能直接對抗第三人，又因為優(yōu)先購買權(quán)人依單方之意思形成以出賣人與第三人同等條件為內(nèi)容的合同，無須出賣人同意，但此形成權(quán)附有停止條件，必須等出賣人出賣標的物給第三人時才能行使。在此“附條件”的存在就顯得很不妥，這里的附條件有兩種：一是出賣給標的物給第三人的條件，二是公平起見的平等。所以，任何權(quán)利的成立和行使都是有條件的。民法上只有民事法律行為附條件，而無民事權(quán)利附條件之說。且所附條件只能由當事人約定，不能法定。按所附為停止條件，而民法上所講的停止條件是限制民事法律行為效力發(fā)生的條件。按此說，在條件成就前，先買權(quán)人與出賣人之間的買賣關(guān)系已經(jīng)成立，雙方的權(quán)利、義務(wù)已經(jīng)確定，只是暫時還不能行使和不必履行而已，此與法律關(guān)于先買權(quán)之規(guī)定不符。在區(qū)別優(yōu)先購買權(quán)性質(zhì)時，不應(yīng)當考慮其前提條件或關(guān)于前提條件的種種問題，而僅需確定共有人優(yōu)先購買權(quán)屬于形成權(quán)性質(zhì)。

綜上所述，優(yōu)先購買權(quán)是一種具有物權(quán)性質(zhì)的期待權(quán)，同時其又具有形成權(quán)的一種權(quán)利。

1.2歷史上關(guān)于共有人優(yōu)先購買權(quán)的立法

我國優(yōu)先購買權(quán)制度從文字記載上可追溯至北魏時期?！百u田問鄰，成券會鄰，古法也”。自西周至今日，不動產(chǎn)物業(yè)的出賣、放典、租賃等，鄰業(yè)業(yè)主均享有較為廣泛的權(quán)利。至五代時期，田宅典賣中親鄰享有優(yōu)先購買權(quán)已經(jīng)比較明確，只有在親鄰不購買或者出價較低時，才能賣給他人。到了宋代，優(yōu)先購買權(quán)制度得到了長足的發(fā)展，包括了典權(quán)關(guān)系中的優(yōu)先購買權(quán)等，規(guī)定較為先進和詳盡。到了元代，元律在田宅等不動產(chǎn)優(yōu)先購買權(quán)制度上繼承了宋代的規(guī)定，并有較大的發(fā)展，規(guī)定了優(yōu)先權(quán)人的購買時限和優(yōu)先權(quán)人不在時的處理方法等。明清時期更是創(chuàng)立了預(yù)買契約人的優(yōu)先購買制度。

1.3國外關(guān)于共有人優(yōu)先購買權(quán)的立法

所謂共有人優(yōu)先購買權(quán)，其他大陸系國家也有所規(guī)定，根據(jù)最早對優(yōu)先購買權(quán)作出規(guī)定的近代民法典是《法國民法典》。其對共有人優(yōu)先購買權(quán)和股東優(yōu)先購買權(quán)做出了較為詳盡的規(guī)定?！斗▏穹ǖ洹返?15-14條第一款規(guī)定：“如共有人擬將其對整個共有財產(chǎn)或者其中一項或數(shù)項共有財產(chǎn)的權(quán)利全部或一部有償讓與共有人以外的其他人，應(yīng)以司法外文書，將其擬定讓與的價格和條件以及自薦取得這些財產(chǎn)的人的姓，住址和職業(yè)，通知到其他共有人；而對于《德國民法典》的第463條規(guī)定了債法的先買權(quán)：“對于某一標的有優(yōu)先購買的權(quán)利人，一旦共有人和第三人訂立有關(guān)該標的的買賣合同，就可以行使先買權(quán)。該法的1097條規(guī)定；先買權(quán)限于由設(shè)定土地所有人或者其繼承人出賣的情形；但也可以就兩個以上或者全部出賣情形，先設(shè)定先買權(quán)。在《德國民法典》中，我們同樣可以看到優(yōu)先購買權(quán)往往是發(fā)生在利益關(guān)系的當事人之中，往往是合同關(guān)系，而作為無償轉(zhuǎn)讓，在《德國民法典》中更多維護的是轉(zhuǎn)讓人的信賴利益關(guān)系，進而導(dǎo)致了無償轉(zhuǎn)讓的沒有優(yōu)先購買權(quán)存在。

2我國的共有人優(yōu)先購買權(quán)的立法現(xiàn)狀

在我國，除了《物權(quán)法》第101條的規(guī)定還有以下幾部關(guān)于共有人的優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定，如下：

2.1中人民共和國合同法

根據(jù)《中國人民共和國合同法》第340條之規(guī)定合作開發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造，除當事人另有約定的以外，申請專利的權(quán)利屬于合作開發(fā)的當事人共有。當事人一方轉(zhuǎn)讓其共有的專利申請權(quán)的，其他各方享有以同等條件優(yōu)先受讓的權(quán)利。 合作開發(fā)的當事人一方聲明放棄其共有的專利申請權(quán)的，可以由另一方單獨申請或者由其他各方共同申請。申請人取得專利權(quán)的，放棄專利申請權(quán)的一方可以免費實施該專利。合作開發(fā)的當事人一方不同意申請專利的，另一方或者其他各方不得申請專利。本條是對履行合作開發(fā)合同完成的技術(shù)成果的歸屬和分享的規(guī)定。技術(shù)開發(fā)合同的當事人可以在合同中約定合作開發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)利歸屬。如果當事人在合同中沒有約定或者約定不明確，那么，合作開發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造，申請專利的權(quán)利屬于合作開發(fā)的當事人共有。當事人一方不同意申請專利的，另一方或者其他各方不得申請專利。當事人一方轉(zhuǎn)讓其共有的專利申請權(quán)的，其他各方可以優(yōu)先受讓其共有的專利申請權(quán)。當事人一方聲明放棄其共有的專利申請權(quán)，可以由另一方單獨申請或者由其他各方共同申請。申請人取得專利的，放棄專利申請權(quán)的一方可以免費實施該專利。故根據(jù)本條規(guī)定，我們不難看出立法在專利這種特殊的知識產(chǎn)權(quán)的特殊保護。

2.2中國人民共和國合伙企業(yè)法

根據(jù)《中國人民共和國合伙企業(yè)法》第23條，42條第二款，74條第二款之規(guī)定：合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額的，在同等條件下，其他合伙人有優(yōu)先購買權(quán)；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外。本條是對其他合伙人優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定。合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)份額對于其他合伙人是屬于相當不公平的。合伙人基于合伙企業(yè)而成立，對于合伙人對外承擔無限連帶責任的這種責任方式，顯然是非常嚴厲的。非基于一定的信任，很少人愿意去承擔這樣的風(fēng)險。這種風(fēng)險的存在也迫使了合伙人之間的管理企業(yè)的思想，企業(yè)發(fā)展的前景等要相對一致，保持企業(yè)的良好運作，而此時如果作為合伙人之一將其份額轉(zhuǎn)讓于第三人，第三人則可能會有各種與其他原合伙人意向相悖，對于其他合伙人來說這是其無故承擔的風(fēng)險。公平起見合伙人的優(yōu)先受讓權(quán)，此時就顯得十分舉足輕重。

2.3城市房地產(chǎn)抵押管理辦法

根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》之第42條之規(guī)定：抵押權(quán)人處分抵押房地產(chǎn)時，應(yīng)當事先書面通知抵押人；抵押房地產(chǎn)為共有或者出租的，還應(yīng)當同時書面通知共有人或承租人；在同等條件下，共有人或承租人依法享有優(yōu)先購買權(quán)。本條是指在房地產(chǎn)的抵押權(quán)人處分抵押房地產(chǎn)時，應(yīng)該通知共有人，這里的共有人可以指房管登記薄上所登記的共有人，也可以是實際的房產(chǎn)所有人。

3我國共有人優(yōu)先購買的法律思考

隨著經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，各種各樣的共有應(yīng)運而生，為了保障共有人應(yīng)有的權(quán)利，個人覺得，可以有以下增加的幾點立法：

3.1完善關(guān)于通知共有人實行其優(yōu)先購買權(quán)相關(guān)規(guī)定

關(guān)于應(yīng)該取得口頭通知還是書面通知，個人覺得應(yīng)該采取書面形式，很多時候口頭形式的通知存在采證難的問題，而且在共有關(guān)系中，很多時候這個優(yōu)先購買權(quán)的存在很重要，會影響甚大，比如像合伙企業(yè)，故采取書面方式會更為嚴謹和正式。故如果優(yōu)先購買權(quán)人在出賣人出賣前未知曉情況，就應(yīng)當宣布出賣人與買受人之間的買賣關(guān)系無效，已經(jīng)交付了價款，由雙方相互返還，支持優(yōu)先購買權(quán)人在同等條件下優(yōu)先購買的請求。此時，對于出賣人有沒有發(fā)出書面通知，則有跡可尋。

3.2完善關(guān)于共有人放棄優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定

對放棄優(yōu)先購買權(quán)后又主張權(quán)利的不予支持。凡有確鑿證據(jù)證明優(yōu)先購買權(quán)人主動、明白、直接表示不予購買的，視為明確表示放棄。對于明知共有人出賣標的物，既不作出優(yōu)先購買的主動、明白、直接的表示，又不阻止其出賣給第三人，據(jù)此可推定為優(yōu)先購買權(quán)人放棄權(quán)利。對于共有人在接到出讓人的通知下，是不是也應(yīng)該給予書面回復(fù)，個人覺得也應(yīng)該是肯定的，尤其是在優(yōu)先購買權(quán)人要主張權(quán)利的時候，應(yīng)該明確表示，并且也應(yīng)該在規(guī)定逾過一定的時效視為放棄，以保障出讓人的正常交易，不至于因為優(yōu)先購買權(quán)人的失誤而導(dǎo)致了其交易的失敗。

4結(jié)語

總而言之，共有人優(yōu)先購買權(quán)是民法上重要的一種權(quán)利，而在我國雖然有相應(yīng)的規(guī)定，相較國外的立法，我國有關(guān)共有人優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定還是相對不足，這就使得我國關(guān)于共有人優(yōu)先購買權(quán)還有可以完善的地方，對于其他優(yōu)先購買權(quán)之間的沖突也沒有特別的規(guī)定，使得雖然我國有關(guān)于共有人優(yōu)先購買權(quán)，但是其在實踐里面臨了巨大的挑戰(zhàn)。希望立法機構(gòu)能早日重視這個問題，完善共有人優(yōu)先購買權(quán)，使得此權(quán)利在司法實踐中得以更好的實現(xiàn)，以維護其他共有人原本應(yīng)該有的權(quán)利。

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