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民事案件反訴的法律規(guī)定范文第1篇

關(guān)鍵詞 民事訴訟 審理程序 發(fā)回重審

我國《民事訴訟法》和相關(guān)司法解釋對發(fā)回重審案件的審理程序規(guī)定的很簡單，由于發(fā)回重審案件的特殊性，以致于法官在審理這類案件時常出現(xiàn)程序上的困惑。譬如：原告起訴被告財產(chǎn)損害賠償糾紛，請求賠償5000元，一審判決后被告不服上訴，二審法院以“原判決認(rèn)定基本事實不清”，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。重審中原告提交新證據(jù)并增加請求為20000元。被告辯稱增加訴訟請求沒有法律依據(jù)。一審對被告答辯無法解釋和說明理由，仍判決被告賠償原告20000元。被告不服又提出上訴，其中理由為：一審支持原告增加訴訟請求屬程序違法，對其不公。然而，法律并沒有規(guī)定，案件發(fā)回重審后原告不得增加訴訟請求。因而，上訴人（一審被告）啟動二審程序，導(dǎo)致發(fā)回重審，重審結(jié)果加重了其責(zé)任，這種程序公正性何在？重審程序應(yīng)當(dāng)如何才具有公正性？這種問題促使我們不得不去探究如何設(shè)置發(fā)回重審制度和重審案件的審理程序。

《民事訴訟法》第40條第二款規(guī)定，“發(fā)回重審案件，原審人民法院應(yīng)當(dāng)按照第一審程序另行組成合議庭?！背?guī)定了審判組織的形式外，對審判程序中的其他制度未作規(guī)定，那么，是否應(yīng)當(dāng)完全適用第一審普通程序中的所有規(guī)則，還是僅適用庭審審判組織形式規(guī)則，法律規(guī)定并不清楚?！睹袷略V訟法》和最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）對重審案件舉證規(guī)則也沒有規(guī)定。在審判實踐中對案件是否應(yīng)當(dāng)重新送達(dá)舉證通知書，告知當(dāng)事人舉證責(zé)任的分配原則與要求、申請調(diào)查取證的情形、重新指定的舉證期限以及逾期提供證據(jù)的法律后果；對發(fā)回重審案件的新證據(jù)審查程序；原告是否可以增加、變更訴訟請求或者被告是否可以提起反訴等問題，存在不同的觀點。司法實踐中大多按照第一審普通程序重新進(jìn)行審理。如上述案例，直接影響當(dāng)事人的實體權(quán)利，一方當(dāng)事人往往對審判程序的公正性提出質(zhì)疑。如果完全適用第一審普通程序的規(guī)則，就會給不遵守證據(jù)規(guī)則的當(dāng)事人提供機(jī)會，對遵守證據(jù)規(guī)則的當(dāng)事人的利益產(chǎn)生不利影響。甚至?xí)霈F(xiàn)法官為一方利益將案件發(fā)回重審，產(chǎn)生腐敗現(xiàn)象。同樣，將發(fā)回重審民事案件完全按照一審普通程序?qū)徖?，將有悖于“公正與效率”的司法主題，不可能實現(xiàn)程序上的公正與效率，更不可能實現(xiàn)實體公正。

下面本文將從重審案件的法律特征、立法現(xiàn)狀、程序制度缺陷分析、提出設(shè)立獨立重審審理程序建議。

一、發(fā)回重審案件特征分析

要研究發(fā)回重審案件的審理程序以及相關(guān)具體制度和規(guī)則，有必要給發(fā)回重審案件下一個比較恰當(dāng)?shù)亩x，分析其特征。

發(fā)回重審案件是二審人民法院審理上訴案件或者再審人民法院審理提審案件或者經(jīng)過二審終審的再審案件，認(rèn)為初審人民法院存在審判程序嚴(yán)重違法，可以影響公正裁判的，經(jīng)當(dāng)事人在二審和再審中提出請求，撤銷原判，發(fā)回一審人民法院另行組成合議庭按重審規(guī)則進(jìn)行審理的案件。其法律特征：第一，是二審人民法院和上級人民法院行使審判監(jiān)督權(quán)，依法發(fā)回一審人民法院重新審理的案件；第二，是因為一審法院程序違法、一審和二審程序違法，可能影響案件公正裁判的案件，而且僅限于對審判程序是否違法實行的監(jiān)督，不能因為當(dāng)事人舉證不力或者原判對案件基本事實認(rèn)定不清而發(fā)回重審；第三，必須經(jīng)當(dāng)事人二審程序、在二審和再審程序中均提出一審程序違法，請求撤銷原判發(fā)回重審。如果當(dāng)事人在二審程序中沒有提出，二審法院不能發(fā)回重審，即使在再審程序中提出，再審法院也不能發(fā)回重審。第四，其目的在于糾正下級人民法院程序違法的情形，是對一審審判程序的監(jiān)督，而不是對當(dāng)事人的訴訟活動實行監(jiān)督，上級法院不能因為當(dāng)事人的違法行為而導(dǎo)致將案件發(fā)回重審，發(fā)回重審與當(dāng)事人及其他訴訟參與人的訴訟活動無關(guān)；第五，是由最初審理的一審人民法院適用重審程序?qū)徖淼陌讣?/p>

根據(jù)現(xiàn)在的法律規(guī)定和司法解釋，對發(fā)回重審案件進(jìn)行分類：按照行使監(jiān)督權(quán)的程序不同，分為二審發(fā)回重審案件和審判監(jiān)督程序再審發(fā)回重審案件；按照發(fā)回重審的原因不同，分為事實錯誤發(fā)回重審案件和程序違法發(fā)回重審案件。從分類的情況不難看出，法律對發(fā)回重審這種法律制度規(guī)定不完善，在審判監(jiān)督程序中不分情況一律將案件發(fā)回重審，當(dāng)事人得到的公正也是遲到的公正；以判決認(rèn)定事實錯誤發(fā)回重審對一方當(dāng)事人是明顯不公正，不分情由以程序違法發(fā)回重審?fù)瑯硬还?/p>

為了與原一審民事案件區(qū)分，本文將原一審民事案件稱為初審一審民事案件。發(fā)回重審民事案件與初審一審民事案件的區(qū)別：第一，引起審理原因的不同，初審一審民事案件的審理是基于原告的訴訟權(quán)利，而發(fā)回重審民事案件是基于上級人民法院的審判監(jiān)權(quán)；第二，審理案件的審判組織不同，初審一審案件可以采用合議制或者獨任制，發(fā)回重審民事案件只能適用合議制；第三，計算審限的起始時間不同，初審一審案件從立案之日起開始計算，發(fā)回重審的案件從原審法院收到發(fā)回重審的裁定之日起開始計算；第四，質(zhì)證的程序有所不同，初審一審案件的證據(jù)除證據(jù)交換過程中認(rèn)可并記錄在卷的證據(jù)外均應(yīng)組織當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證，發(fā)回重審的案件除因應(yīng)當(dāng)回避、追加當(dāng)事人的情形外，經(jīng)過證據(jù)交換過程中認(rèn)可并記錄在卷的證據(jù)，原庭審經(jīng)過質(zhì)證的證據(jù)不需要經(jīng)過質(zhì)證以及一審程序違法不影響當(dāng)事人自認(rèn)的證據(jù)，可以作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。

二、民事案件發(fā)回重審制度的立法現(xiàn)狀

《民事訴訟法》和相關(guān)司法解釋沒有明確規(guī)定發(fā)回重審案件的法律概念，只是規(guī)定了應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審的幾種情形。根據(jù)《民事訴訟法》第170條第一款第（三）項的規(guī)定，原審判決認(rèn)定基本事實不清的，首先要作出撤銷原判決的裁定，可以選擇發(fā)回原審法院重審，也可以在查清事實之后改判。在第（四）項中規(guī)定，原判決中有遺漏當(dāng)事人、違法缺席判決等違反法定程序的情況，首先作出撤銷原判決的裁定，然后發(fā)回原審法院重新審理。第二款規(guī)定，該發(fā)回重審的案件，由原審法院再次審理并裁判后，當(dāng)事人又上訴的，二審法院不能選擇再次發(fā)回。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第325條規(guī)定，可以認(rèn)定為《民事訴訟法》第170條第一款第（四）項的規(guī)定嚴(yán)重違反法定程序的情形有：第一，審判組織的組成不合法；第二，應(yīng)當(dāng)回避的審判人員未回避；第三，無訴訟行為能力人未經(jīng)法定人代為訴訟；第四，違法剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)。根據(jù)第326條的相關(guān)規(guī)定，對于當(dāng)事人在第一審程序中已經(jīng)提出的訴訟請求，原審法院未作審理、判決的，二審法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則進(jìn)行調(diào)解，此時調(diào)解不成的，發(fā)回重審。根據(jù)第327條的相關(guān)規(guī)定，必須參加訴訟的當(dāng)事人、有獨立請求權(quán)的第三人，在第一審程序中未參加訴訟，二審法院可根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則進(jìn)行調(diào)解，此時調(diào)解不成的，發(fā)回重審。根據(jù)第329條第一款的相關(guān)規(guī)定，一審法院判決不準(zhǔn)離婚的案件，二審法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)離婚的，可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則調(diào)解，此時關(guān)于子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)問題也可一并調(diào)解；調(diào)解不成的，發(fā)回重審。第422條第一款規(guī)定，因不能歸責(zé)于本人或者其訴訟人的事由，，必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人未參加訴訟，可以根據(jù)《民事訴訟法》第200條第八項的規(guī)定，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起六個月內(nèi)申請再審，但此處同時規(guī)定，符合本解釋第423規(guī)定情形除外。第二款接著規(guī)定，人民法院因前款規(guī)定的當(dāng)事人申請再裁定再審，按第一審程序再審的，應(yīng)當(dāng)追加其為當(dāng)事人，作出新裁判；按第二審程序再審，如經(jīng)過調(diào)解不能達(dá)成協(xié)議，此時應(yīng)撤銷原裁判，發(fā)回重審，重新審理時追加其為當(dāng)事人。依照《證據(jù)規(guī)定》第46條的規(guī)定，未能在指定期限內(nèi)舉證是由于當(dāng)事人的原因造成的，致使案件在二審、再審期間由于提出新的證據(jù)被人民法院發(fā)回重審或者改判的，在這種情況下原審不屬于錯誤裁判案件。最高人民法院《關(guān)于人民法院對民事案件發(fā)回重審和指令再審有關(guān)問題的規(guī)定》第一條規(guī)定：對于同一案件，二審法院以事實不清將案件為由發(fā)回的，只能發(fā)回重審一次。一審法院重審后，二審法院認(rèn)為其判決中認(rèn)定事實仍有錯誤，或者該判決認(rèn)定事實不清、證據(jù)不足，應(yīng)當(dāng)在查清事實后依法改判。關(guān)于重審的規(guī)則也只有《民事訴訟法》第40條第二款規(guī)定有關(guān)審判組織的規(guī)定。

上述是我國現(xiàn)行法律中有關(guān)民事案件發(fā)回重審的規(guī)定，這些規(guī)定雖然比修改以前的民事訴訟法有很大進(jìn)步，但仍然存在很多不合理的情形，例如原審判決認(rèn)定基本事實不清，需要作出撤銷原判決的裁定，發(fā)回原審法院重審的情形；以及關(guān)于原審法院對發(fā)回的案件作出判決后，若當(dāng)事人又上訴，二審法院不能再次發(fā)回的規(guī)定。與民事訴訟法的當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則、處分原則等基本原則相沖突。《證據(jù)規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定也與此不一致，不利于司法實踐中公正審理案件。盡管有所進(jìn)步，但仍沒有從根本上解決法律上的缺陷和漏洞。

三、程序制度的缺陷分析

從我國民事訴訟的立法現(xiàn)狀看，上級人民法院通過發(fā)回重審行使審判監(jiān)督權(quán)規(guī)定了兩個方面的情形，基本事實不清發(fā)回重審和程序違法發(fā)回重審。一方面是事實和證據(jù)的監(jiān)督；另一方面是對審判程序的監(jiān)督，也就是下級法院審理的案件時存在這兩方面的問題，上級法院就可以撤銷原判發(fā)回重審，由一審法院按照第一審程序另行組成合議庭重新審理糾正錯誤或者違法。至于一審法院在重審程序上是完全按照一審普通程序重新審理，還是僅另行組成合議庭進(jìn)行開庭審理，沒有明確規(guī)定，程序規(guī)則的缺陷致使有的當(dāng)事人為此上訴、申訴上訪。下面筆者將從發(fā)回重審的事由和重審程序兩個方面進(jìn)行分析。

（一）上級法院發(fā)回重審對案件基本事實的監(jiān)督存在如下缺陷

1.從發(fā)回重審的實體理由看，導(dǎo)致審判程序甚至實體上的嚴(yán)重不公正。法律規(guī)定，原審裁判認(rèn)定基本事實不清，人民法院作出撤銷原判決的裁定，發(fā)回原審法院重審，或者查清事實之后改判。認(rèn)定基本事實不清產(chǎn)生的原因有兩種：一種是查證的案件事實是清楚的，判決認(rèn)定錯誤；另一種是查證的事實本身是錯誤的，判決因此認(rèn)定錯誤?；臼聦嵅磺宓脑蚴钱?dāng)事人的舉證責(zé)任，是因當(dāng)事人對案件的事實陳述不清或者舉證不力，導(dǎo)致原判認(rèn)定基本事實不清。不論是哪種原因都有可能是當(dāng)事人的舉證責(zé)任，因當(dāng)事人的訴訟行為錯誤不應(yīng)當(dāng)將案件發(fā)回重審，否則導(dǎo)致對另一方當(dāng)事人不公正；不論是哪種原因?qū)е禄臼聦嵅磺宥疾挥绊懮霞壏ㄔ旱墓门校槐匾ㄟ^發(fā)回重審予以解決，同時法律也規(guī)定可以查清事實后改判，否則，有悖司法的公正與效率。

2.從當(dāng)事人的處分權(quán)看，違背了民事訴訟法的處分原則，處分原則是當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有權(quán)處分其民事實體權(quán)利和民事訴訟權(quán)利的原則?！睹袷略V訟法》第13條第二款規(guī)定“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。”

3.有違背誠信訴訟的原則。《民事訴訟法》第13條第一款規(guī)定，民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。從保護(hù)守法者的利益看，重審對不遵守證據(jù)規(guī)則的當(dāng)事人有利，為其提供機(jī)會：不按時舉證的目的實現(xiàn)；增加本來已經(jīng)放棄的訴訟請求，破壞了平等訴訟。

4.從當(dāng)事人平等地位看，有悖當(dāng)事人訴訟地位平等原則。平等原則是民事訴訟當(dāng)事人在民事訴訟活動中訴訟地位完全平等、平等地行使訴訟權(quán)利的手段和人民法院對當(dāng)事人在適用法律上一律平等的原則。訴訟平等原則的深層機(jī)理在于將訟爭的雙方當(dāng)事人視同競賽的對抗兩方。重審妨礙了對程序正義與程序效益的追求，訴訟效率低下。程序正義要求訴訟當(dāng)事人雙方的攻擊和防御機(jī)會都是對應(yīng)和均等的。

5.從訴訟效率看，降低訴訟效益，也導(dǎo)致訴訟成本增加。不僅嚴(yán)重干擾了訴訟活動的正常進(jìn)行，也使人民法院重復(fù)勞動，浪費了有限的審判資源，妨礙法院審判效率的提高。

6.從發(fā)回重審的責(zé)任看其主要原因是審判機(jī)關(guān)的審判活動，影響了人民法院的威信。審判機(jī)關(guān)不能因為自己的違法行為而損害一方當(dāng)事人的利益。不能因為法官的原因而影響或者損害無過錯當(dāng)事人的利益。

7.從發(fā)回重審裁定的效力看，發(fā)回重審的裁定是否可以再審，法律沒有規(guī)定。發(fā)回重審的法律制度源于上級法院的監(jiān)督權(quán)，發(fā)回重審的裁定送達(dá)當(dāng)事人即發(fā)生效力，當(dāng)事人不能申請再審。如果一旦發(fā)回重審的不當(dāng)，當(dāng)事人又得重復(fù)訴訟，增加訴累。

（二）重審案件審理程序存在的缺陷

1.原告是否可以增加、變更訴訟請求，被告是否可以提出反訴。

2.是否重新送達(dá)舉證通知書。

3.初審質(zhì)證的證據(jù)對的效力。

4.重審案件的新證據(jù)。

5.重審案件的審理期限。

6.因重審而擴(kuò)大的損失承擔(dān)。

四、發(fā)回重審民事案件審判程序獨立性的思考

從以上分析，筆者認(rèn)為，發(fā)回重審案件非普通的一審案件，上級法院應(yīng)當(dāng)正確地利用發(fā)回重審的監(jiān)督權(quán)，一審法院應(yīng)當(dāng)合理適用審理重審案件的程序，實現(xiàn)司法的公正與效率。樹立程序公正是絕對公正，實體公正是相對公正的觀念。規(guī)定非因一審存在程序違法的情形不可以將案件發(fā)回重審；若一審存在程序違法，可能影響案件的公正審理，一旦當(dāng)事人提出經(jīng)查證屬實就應(yīng)發(fā)回重審。重審案件審理應(yīng)當(dāng)適用重審程序規(guī)則。

1.取消“原判決認(rèn)定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審”的法律規(guī)定。發(fā)回重審應(yīng)以糾正程序違法為依據(jù)，采用的原則應(yīng)當(dāng)是“程序糾錯原則”，而非實體糾錯原則。法律之所以設(shè)立發(fā)回重審制度是因為程序公正是能夠?qū)崿F(xiàn)的公正。法院的審判活動只有程序合法才具有絕對公正的特性，程序違法可以通過重審實現(xiàn)絕對公正；實體公正只能是相對公正。如果案件基本事實不清，是因當(dāng)事人的舉證原因，原審已經(jīng)判決駁回原告訴訟請求，二審應(yīng)當(dāng)維持；如果一審支持了原告的訴訟請求，二審應(yīng)當(dāng)改判駁回原告的訴訟請求。如果案件基本事實不清是裁判文書認(rèn)定的事實不清，應(yīng)當(dāng)查清后改判。

2.發(fā)回重審的理由應(yīng)當(dāng)修改為，原審程序違法，經(jīng)當(dāng)事人提出并查證屬實，可能影響上訴人或者再審申請人合法權(quán)益的情形，才能發(fā)回重審。如果只要原審程序違法，可能影響公正判決的，就發(fā)回重審，就可能出現(xiàn)案件重審時對上訴人或者再審申請人不利的結(jié)果。如果上訴人提出上訴，申請人申請再審導(dǎo)致最終的結(jié)果是對自己不利，相反為沒有主張權(quán)利的被上訴人或者被申請人主張了權(quán)利，那么法律的這種規(guī)定顯然是不公正的。而且個別法官可能會利用這種法律漏洞滋生腐敗。

3.重審程序，原告不能增加、變更訴訟請求，被告不能提起反訴。按照現(xiàn)行的法律規(guī)定引起發(fā)回重審的情形：即事實上的原因和程序上的原因。導(dǎo)致這些原因既可能是法院的審判活動，也可能是當(dāng)事人的訴訟行為。超過一定期限訴訟請求應(yīng)當(dāng)恒定，不論哪種原因?qū)е碌模荒茏儎印?/p>

4.審理期限應(yīng)短于初審案件的審理期限，確定為三個月比較適當(dāng)。由于案件已經(jīng)過一次一審審理，在審理期限上應(yīng)當(dāng)比初一審要短，除因未達(dá)舉通知書而發(fā)回重審的案件外，重審案件不必再送達(dá)舉證通知書。其審理期限應(yīng)短于初審案件，否則，不利于審判效率的提高。

5.舉證規(guī)則不同于其他審理程序。《民訴法解釋》第99條第二款規(guī)定，“人民法院確定舉證期限，第一審普通程序案件不得少于十五日，當(dāng)事人提供新的證據(jù)的第二審案件不得少于十日?！卑l(fā)回重審案件不需要送達(dá)案件受理通知書和應(yīng)訴通知書，在初審時已送達(dá)舉證通知書，所以不必再送達(dá)舉證通知書。筆者認(rèn)為，從程序公正的角度，不應(yīng)當(dāng)重新送達(dá)舉證通知書。如果重新舉證期限可能浪費審理期限。應(yīng)由當(dāng)事人申請，法院批準(zhǔn)。

6.重審案件的新證據(jù)應(yīng)作為逾期提供的證據(jù)。該新證據(jù)既不同于一審初審的新證據(jù)，也不同于二審新證據(jù)。重審案件經(jīng)過一審初審和二審，在這二個審理程序中都規(guī)定了舉證期限。按照《民訴法解釋》第101條規(guī)定，當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由，必要時可以要求其提供相應(yīng)證據(jù)。

發(fā)回重審案件的審理程序作為一個獨立的程序制度，具有其特殊性，其制度的設(shè)立應(yīng)當(dāng)具有科學(xué)性。區(qū)別于第一審普通程序的具體制度和規(guī)則。

參考文獻(xiàn)：

[1]江偉主編.民事訴訟法專論.中國人民大學(xué)出版社.2005.

[2]王福華、融天明.民事訴訟發(fā)回重審制度之檢討.民事程序法研究.2007（00）.

民事案件反訴的法律規(guī)定范文第2篇

    一、對反訴定義的比較研究

    各國民事訴訟法對于反訴的稱謂,基本上有兩種。一種是英國、美國、法國等國家所稱的“反請求”;另一種則是我國、原蘇聯(lián)、日本、德國及我國臺灣地區(qū)等多數(shù)民事訴訟法中所稱的“反訴”。而關(guān)于反訴定義,各國學(xué)者的理解頗不相同。如原蘇聯(lián)一些學(xué)者認(rèn)為“在已經(jīng)發(fā)生的訴訟程序中由被告人以獨立訴訟的形式向原告人提出,為了和本訴共同審理以達(dá)到抵銷或者并吞原告人的權(quán)利或者使原告人的權(quán)利失去作用的目的的相反獨立請求,稱為反訴?！狈▏碌拿袷略V訟法典對反請求所下的定義是,原先的被告主張。除取得駁回原告申請的好處外,得到別的好處。美國法學(xué)家認(rèn)為,反請求是被告人在已經(jīng)開始的訴訟中向原告人提出的獨立請求。我國(包括臺灣)學(xué)者對于反訴的定義也有很多不同的主張。筆者認(rèn)為,對一個事物進(jìn)行界定取決于該事物的本質(zhì)屬性,必須根據(jù)事物的本質(zhì)屬性來表述。一事物之所以區(qū)別于他事物,正是由于其本身所具有的固有的本質(zhì)特征,而不同的事物,其本質(zhì)特征又是不同的。對反訴進(jìn)行界定,應(yīng)當(dāng)以揭示其本質(zhì)屬性為限,而不能把反訴的條件、反訴制度設(shè)立的目的、反訴制度的具體內(nèi)容都包括在內(nèi),那樣不僅不能區(qū)別反訴與反駁,更不能有效地界定反訴的內(nèi)涵與外延。那么反訴的本質(zhì)屬性是什么呢?筆者認(rèn)為反訴的本質(zhì)屬性是:本訴的被告對本訴的原告提出的獨立的反請求。理由之一,這種反請求的獨立性在于它本身具備訴的三大要素,既具有訴的性質(zhì),同時也不受本訴撤訴的影響,能獨立存在。理由之二,反訴是在本訴的被告與本訴的原告之間進(jìn)行的,所以反訴的原告必須是本訴的被告,反訴的被告一定是本訴的原告。一旦本訴的被告反訴,訴訟法律關(guān)系就變得復(fù)雜化,兩個獨立的訴訟即本訴與反訴并存,雙方當(dāng)事人互為原告,且互為被告,訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系也必然發(fā)生相應(yīng)的變化。根據(jù)上述屬性為反訴所下定義只能是:反訴是本訴被告以本訴原告為被告所提出的獨立之訴。所以,中外一些學(xué)者把諸如“在已經(jīng)開始的訴訟中”,“為了同本訴一起審理以達(dá)到撤銷或者吞并原告人的權(quán)利或者使原告人的權(quán)利失去作用的目的”作為反訴的本質(zhì)屬性定義是不科學(xué)的,這些只能視為反訴的目的,而不是本質(zhì)屬性。

    二、反訴條件的比較研究

    提起反訴需要一定的條件。各國民事訴訟法對反訴條件的規(guī)定有的較為具體,有的較為原則,如日本民事訴訟法典第239條規(guī)定:“被告在言詞辯論終結(jié)前,可以向本訴系屬的法院提起反訴。但以所請求的標(biāo)的不是專屬其他法院管轄的及與本訴的請求標(biāo)的或防御方法相牽連的為限。”從這條規(guī)定可以看出,日本民事訴訟法典規(guī)定的反訴條件有四條:①反訴必須在本訴言詞辯論終結(jié)前提出;②反訴必須向本訴受訴的法院提出;③反訴請求的標(biāo)的必須與本訴的標(biāo)的或防御方法有所牽連;④反訴請求的標(biāo)的不屬于法律規(guī)定的專屬法院管轄。反訴必須同時符合這四個條件。法國民事訴訟法典第70條規(guī)定:“反訴或追加訴訟只有在它們與原訴訟請求有足夠聯(lián)系的情況下才可以被接受。但是,即使沒有足夠的聯(lián)系,要求賠償?shù)脑V訟仍是可以接受的。除非在它可能會過于延誤整個訴訟的常理的情況下,法官可以(接受)將它與原訴訟分開審理。”從這一規(guī)定看,法國對反訴條件的規(guī)定較為原則,要求也不十分嚴(yán)格,除賠償案件以外,只要反訴的請求與原訴訟的請求有足夠的聯(lián)系即可。但對于“足夠聯(lián)系”的程度與標(biāo)準(zhǔn),法典沒有作具體規(guī)定,只能憑法官解釋,缺乏明確性。美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》將反請求劃分為兩種,即強(qiáng)制性反請求(Compulsory Counterclaim)與任意性反請求(Permissive Counter Claim)。強(qiáng)制性反請求,被告必須提出。凡被告的反請求屬于《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》B (a)范圍之內(nèi)的,為強(qiáng)制性的反請求。不屬于《規(guī)則》B (a)范圍之內(nèi)的反請求,B (b)允許被告作為反請求提出,但并不強(qiáng)迫他提出。按照判例,構(gòu)成強(qiáng)制性反請求需要具備四個條件,即:①被告反請求的標(biāo)的是從對方請求的標(biāo)的或事件中產(chǎn)生的;②當(dāng)被告提交反請求文件時,該反請求權(quán)是屬于被告所有的已到履行期的債務(wù);③反請求的判決不需要法院對他不能取得對當(dāng)事人管轄權(quán)的第三當(dāng)事人的出庭;④該反請求在本訴開始時并不是另一系屬中的訴訟的標(biāo)的。目前美國判例通行的區(qū)分強(qiáng)制性反請求與任意反請求的標(biāo)準(zhǔn)是:凡是一方當(dāng)事人對對方的請求與對方的請求有邏輯上的聯(lián)系的,為強(qiáng)制性反請求。如果反請求屬于強(qiáng)制性反請求,被告沒有提出就喪失了以后提出的權(quán)利,美國是一個以判例法為主的國家,訴訟中反訴的規(guī)定也很復(fù)雜,加之反訴的條件不甚明確,區(qū)分兩種反請求的標(biāo)準(zhǔn)含糊不清,不懂法律細(xì)節(jié)的人很難掌握,被告人不作為就會喪失在訴訟中提出相應(yīng)請求的權(quán)利。我國臺灣民事訴訟法典第259條,第446條,第447條,第476條,第260條,第259條,共6個條文規(guī)定了反訴的條件,此外,第613條,第624條,第639條共三條對禁止反訴的事項進(jìn)行了規(guī)定。臺灣反訴條件概括起來有:①須有本訴存在,并向本訴的受訴法院提起;②反訴必須在本訴事實審理的言詞辯論終結(jié)前提出;③反訴的標(biāo)的不能為法律規(guī)定的專屬法院所專屬管轄;④反訴的標(biāo)的必須與本訴的標(biāo)的或其防御方法有牽連關(guān)系;③反訴所適用的訴訟程序必須與本訴所適用的訴訟程序?qū)儆谕环N類;⑥被告人提起反訴的目的不是意圖延滯訴訟;⑦被告提起反訴不能違反民訴法關(guān)于禁止反訴的規(guī)定。從以上規(guī)定看,臺灣民訴法典對反訴條件規(guī)定較為具體。其優(yōu)點在于:①便于法官操作,同時防止因彈性過大,法官任意裁量;②便于當(dāng)事人掌握,及時提起反訴,以保護(hù)自己的合法權(quán)益;③能較好地實現(xiàn)立法目的,達(dá)到訴訟經(jīng)濟(jì)。

    我國民事訴訟法中,沒有對反訴條件加以具體規(guī)定,因而無論在理論上還是在實踐中,都存在著較大的分歧。尤其是在實踐中極不利于法官操作,也不便于被告人及時提起反訴,以保護(hù)自己的合法權(quán)益。為了提高法院的辦案效率,便利當(dāng)事人進(jìn)行訴訟,當(dāng)務(wù)之急是進(jìn)一步完善反訴制度,在民事訴訟法中明確規(guī)定反訴條件。

    三、反訴制度與審級制度之關(guān)系的比較研究。

    目前世界各主要法制國家的民事訴訟法都允許在一審程序中提起反訴,并且具體規(guī)定了一審程序中反訴提起的條件、方式、時間及反訴的審理,在此不再一一贅述。但是對于在第二審程序中能否提起反訴的問題,各國規(guī)定則很不一致。大多數(shù)國家和地區(qū)如日本、法國、德國、英國、美國、奧地利及我國的臺灣地區(qū)等都允許二審程序中提起反訴。臺灣民事訴訟法典第476條規(guī)定:“被告人不得向第三審法院提起反訴?！币驗榈?74條規(guī)定“第三審法院應(yīng)以第二審法院的判決所確定的事實為基礎(chǔ)進(jìn)行判決,不得考慮第二審辯論終結(jié)前未發(fā)生或未主張的事實?！钡?59條規(guī)定,“原告對于反訴,不得再提起反訴。”德國民事訴訟法典規(guī)定,反訴原則上限于在第一審程序中提出,但“法典”529 (4)例外允許在上訴程序中提出,但須經(jīng)原告同意或上訴法院認(rèn)為合適。而前蘇聯(lián)、東歐、蒙古等國在二審程序中則沒有規(guī)定反訴制度。我國民事訴訟法對第二審程序中能否提起反訴的問題也沒有明文規(guī)定,理論界對此則存在兩種不同的主張:一種觀點認(rèn)為二審程序中不應(yīng)當(dāng)允許提起反訴。因為反訴作為獨立的訴訟請求必須符合起訴的一般要求,而起訴只能發(fā)生在一審中。同時允許在二審程序中提起反訴與我國的審級制度不相統(tǒng)一。我國民事訴訟法、人民法院組織法都明確規(guī)定對民事案件的審理實行兩審終審。如果允許在二審程序中提起反訴,當(dāng)事人對反訴的審理結(jié)果不服是否允許上訴?如果允許上訴,應(yīng)當(dāng)向哪一級法院上訴?如果不允許上訴,豈不成了對反訴這一獨立的訴訟請求實行一審終審?所以反訴只能在一審程序中提起,并且必須在一審辯論終結(jié)、判決尚未作出前提出,以便于一審法院合并審理。第二種觀點則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)允許在第二審理序中提起反訴。主要理由是:如不允許被上訴人在二審階段提起反訴,勢必造成對上訴人的偏袒,和對被上訴人充分合法地行使訴訟權(quán)利的限制,違反保障當(dāng)事人平等地行使訴訟權(quán)利的原則和公民在法律面前一律平等的原則、辯論原則等。筆者同意第二種觀點。

民事案件反訴的法律規(guī)定范文第3篇

關(guān)鍵詞：被害人；權(quán)利保護(hù)；補(bǔ)償。

一、刑事被害人涵義辨析。

有很多人從不同的角度對刑事被害人的概念進(jìn)行分析定義，但我認(rèn)為，不管從哪個角度、哪個方面去定義刑事被害人的概念，都應(yīng)該考慮實體和程序兩個要義：從實體上講刑事被害人就是合法權(quán)益受到犯罪行為直接侵害的自然人、法人和其它組織；從程序上講是在刑事訴訟中執(zhí)行控告職能的自然人、法人和其它組織。廣義上包括公訴案件的被害人、自訴案件的被害人、附帶民事訴訟的原告人以及反訴成立的部分反訴人，狹義上講專指公訴案件的被害人。

本文所研究的刑事被害人是指自然人被害人，但并不是否認(rèn)法人和其它組織的被害人地位。

二、刑事被害人權(quán)利保護(hù)法理分析。

（一）公共利益至上的觀念可能會損害被害人的權(quán)益。

我國奉行“國家追訴主義”，長期以來，被害人的利益被附加在公共利益之上，在一個把被害人利益和公共利益作為一體看待的國家中，前者的利益經(jīng)常會被所謂的公共利益而忽視或吸收，從而導(dǎo)致在具體的案件中出現(xiàn)公共利益也許被實現(xiàn)，但被害人利益卻未得到足夠的保障甚至被侵害的情況發(fā)生，從而引發(fā)被害人對國家追訴犯罪活動的不滿。而社會上的每個人又都是潛在的受害人，即每個人都有可能成為犯罪的被害人，如此將使公民對國家司法失去信任。

（二）平復(fù)被害人復(fù)仇心理。

許多研究表明，刑事被害人在遭受心理創(chuàng)傷后，如果得不到很好的恢復(fù)，極易導(dǎo)致人格異化并造成刑事被害人適應(yīng)社會生活的困難，這是誘使刑事被害人犯罪的一個重要因素。賦予被害人在刑事訴訟中應(yīng)有的法律地位，保障其有效行使訴訟權(quán)利，使被害人富有意義地加入到刑事訴訟當(dāng)中，使其感受到判決是在其積極有效的參與下做出的，從內(nèi)心愿意接受這一結(jié)果，也就會有利于平復(fù)其報復(fù)心理，避免私力報復(fù)的出現(xiàn)，從而有利于維護(hù)社會的穩(wěn)定。

三、刑事被害人保護(hù)制度的不足。

（一）不服“不予立案決定”的權(quán)利保護(hù)無力。

《刑事訴訟法》沒有明確當(dāng)控告人不服“不予立案決定”時應(yīng)當(dāng)向哪些機(jī)關(guān)申請復(fù)議，以及適用什么樣的復(fù)議程序及法律后果，而公安機(jī)關(guān)在接到檢察院的立案通知后應(yīng)當(dāng)在多長時間內(nèi)立案以及如果公安機(jī)關(guān)仍不立案會導(dǎo)致怎樣的不利后果等一系列重大問題也處于空白。這些法律漏洞造成了無法保證被害人控告權(quán)、要求立案權(quán)以及人民檢察院監(jiān)督制約權(quán)的有效行使。

（二）被害人與被告人的訴訟權(quán)利不對等。

一是在權(quán)和辯護(hù)權(quán)的行使上不對等，被害人人的訴訟權(quán)利得不到真正落實和保障；二是《刑事訴訟法》規(guī)定了犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或采取強(qiáng)制措施之日起即可聘請律師為其提供法律服務(wù)并明確列舉了律師提供的法律服務(wù)范圍，但對被害人在案件移送審查起訴之前能否聘請律師提供法律服務(wù)沒有作出規(guī)定；三是被告人在法庭上享有最后陳述的權(quán)利，而被害人則沒有此權(quán)利。

（三）被害人知情權(quán)受到嚴(yán)重限制。

在偵查階段，偵查機(jī)關(guān)很少向被害人說明案件偵查進(jìn)展情況和處理結(jié)果。在審查起訴階段，公訴機(jī)關(guān)也不會將已掌握的案件情況告知被害人。被害人對公訴案件如何處理沒有決定性的影響力，對于公訴案件控訴職能的實現(xiàn)，只起補(bǔ)充作用。在審判階段，在沒有刑事附帶民事訴訟情況下，法院并不通知被害人到庭參加訴訟，也不將起訴書送達(dá)被害人。被害人在法庭上基本仍然只處于控方證人地位，被害人的陳述權(quán)和發(fā)表意見權(quán)不能真正實現(xiàn)，被害人在刑事訴訟部分沒有發(fā)言權(quán)。

（四）被害人沒有上訴權(quán)。

被害人在公訴案件中既不是起訴人，也沒有極為重要的上訴權(quán)，構(gòu)不成完整的訴訟權(quán)，被害人只有請求權(quán)，而非決定權(quán)，也就是說被害人沒有直接啟動二審的權(quán)利。據(jù)此表明，被害人在刑事訴訟中還不屬于獨立完整的訴訟主體，而是處于較為尷尬的境地。

（五）附帶民事訴訟賠償范圍狹窄。

被害人在附帶民事訴訟中請求賠償?shù)姆秶幌抻谖镔|(zhì)損害賠償，未包括精神損害賠償。在民事領(lǐng)域，法律已認(rèn)可精神損害賠償?shù)拇嬖?。既然附帶民事訴訟從本質(zhì)上講是一種民事訴訟，將其排除在適用該條件之外，顯然是不合理的。這種限制性忽略了民事上精神損害賠償?shù)陌l(fā)展，違反了法制統(tǒng)一的要求。

四、完善被害人權(quán)利保護(hù)制度的幾點建議。

（一）平衡被害人和被告人的訴訟地位和權(quán)利。

明確規(guī)定被害人與犯罪嫌疑人、被告人享有同等訴訟地位和對等訴訟權(quán)利。

（二）擴(kuò)大刑事?lián)p害賠償范圍。

在我國民事?lián)p害中的受害人可以要求并得到精神損害賠償，刑事侵權(quán)損害的被害人卻不能要求和獲得精神損害賠償，而實際上刑事案件被害人所遭受損失往往大于民事案件受害人。

因此應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一刑法和民法的法律規(guī)定，將刑事?lián)p害賠償范圍擴(kuò)展到對精神損害的賠償，以便更好地保護(hù)被害人的合法權(quán)益。

（三）賦予公訴案件的被害人上訴權(quán)。

在公訴案件的審理過程中，當(dāng)今世界許多國家的法律都賦予了刑事被害人上訴權(quán)，從而保護(hù)被害人合法權(quán)益。我國應(yīng)積極吸收和借鑒國外的科學(xué)之處，通過立法賦予被害人上訴權(quán)。

（四）建立被害人國家補(bǔ)償制度。

我國應(yīng)盡快制定《犯罪被害人國家補(bǔ)償辦法》，以立法的方式，對補(bǔ)償?shù)馁Y金來源、補(bǔ)償?shù)膶ο蠛头秶⒀a(bǔ)償?shù)臄?shù)額和原則、補(bǔ)償?shù)某绦虻冗M(jìn)行明確規(guī)定，使犯罪被害人保護(hù)制度具有權(quán)威性、統(tǒng)一性和明確性。

參考文獻(xiàn)

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民事案件反訴的法律規(guī)定范文第4篇

每一位病員都是一位社會人，就醫(yī)本身也是一種社會行為，因而病員在就醫(yī)過程中也有履行社會責(zé)任的義務(wù)。例如向醫(yī)務(wù)人員正確敘述病情；執(zhí)行醫(yī)囑，接受診治；文明求醫(yī)，尊重醫(yī)務(wù)人員；遵守院規(guī)和公共秩序；注意個人道德行為，不提不合理要求等等。

民事訴訟的當(dāng)事人是指因民事權(quán)利、義務(wù)發(fā)生糾紛，以自己的名義進(jìn)行訴訟，并受人民法院的裁判或調(diào)解約束的利害關(guān)系人。在醫(yī)療糾紛訴訟中，當(dāng)事人即醫(yī)患雙方。當(dāng)事人在民事訴訟的不同訴訟程序中有不同的稱謂：在第一審程序中，當(dāng)事人分別叫原告和被告；在每二審程序中，當(dāng)事人分別叫上訴人和被上訴人；在執(zhí)行程序中，當(dāng)事人分別叫申請執(zhí)行人和被申請執(zhí)行人；在特別程序中，當(dāng)事人分別叫起訴人或申請人。

關(guān)于原告與被告。在民事訴訟中，為保護(hù)自己的民事權(quán)益，以自己的名義向法院提起訴訟，因而引起民事訴訟程序發(fā)生的人，稱為原告。經(jīng)原告起訴聲稱侵害了原告的權(quán)益或與原告發(fā)生民事權(quán)益上的爭執(zhí)，而由法院通知應(yīng)訴的人，稱為被告。原告和被告是民事案件中相互對立的雙方，他們與案件的解決有直接的利害關(guān)系。在訴訟中，原、被告的地位完全平等，而且在一定條件下還可能互相轉(zhuǎn)化。例如在訴訟過程中被告提出反訴，并且反訴成立，這樣原訴訟中的原告就成了反訴中的被告，而原訴訟中的被告則成了反訴中的原告。

關(guān)于訴訟權(quán)利與義務(wù)。我國民事訴訟的當(dāng)事人，無論是原告還是被告，都依法享有廣泛的訴訟權(quán)利，同時，也承擔(dān)相應(yīng)的訴訟義務(wù)。

當(dāng)事人的訴訟權(quán)利包括：

（1）請求司法保護(hù)的權(quán)利。這是當(dāng)事人最基本的訴訟權(quán)利。當(dāng)事人之間發(fā)生的民事糾紛案件，只要屬于法院主管和管轄的范圍，當(dāng)事人都有權(quán)請示法院保護(hù)自己的合法權(quán)益，法院不得推諉并應(yīng)認(rèn)真負(fù)責(zé)地作出公正的裁判。請求司法保護(hù)的權(quán)利具體表現(xiàn)為原告有權(quán)起訴，提出訴訟請求；被告有權(quán)應(yīng)訴，反駁對方的訴訟請求并提出反訴；

（2）委托他人訴訟。即當(dāng)事人在不能親自進(jìn)行訴訟，或雖然能親自訴訟，但仍需他人提供法律幫助時，都有權(quán)委托訴訟人；

（3）申請回避的權(quán)利。當(dāng)事人在訴訟中，有權(quán)要求更換判決人員或其他人員（如鑒定人等）以保證案件能得到公正的處理；

（4）提供證據(jù)的權(quán)利。當(dāng)事人在訴訟中，有權(quán)如實地提出有利于自己的證據(jù)證明自己主張；

（5）進(jìn)行辯論的權(quán)利。在訴訟過程中，當(dāng)事人都有權(quán)充分發(fā)表自己的意見；

（6）請求調(diào)解和自行和解的權(quán)利。當(dāng)事人都有權(quán)請求法院以調(diào)解方式結(jié)束訴訟，也有權(quán)自行和解達(dá)成協(xié)議而終結(jié)訴訟；

（7）放棄或變更訴訟請求和承認(rèn)或反駁訴訟請求的權(quán)利。在訴訟中原告有權(quán)放棄或變更訴訟請求，被告有權(quán)承認(rèn)或反駁對方的訴訟請求；

（8）提起上述的權(quán)利。訴訟中原、被告對第一審法院的判決、裁定有服，都有權(quán)向二級法院提出上訴；

（9）查閱、復(fù)制本案有關(guān)材料和法律文書的權(quán)利。當(dāng)事人經(jīng)法院許可，有權(quán)查閱、復(fù)制本案有關(guān)材料和法律文書。查閱和復(fù)制本案有關(guān)材料和法律文書的辦法由最高人民法院規(guī)定；

（10）申請執(zhí)行的權(quán)利。勝訴的當(dāng)事人有權(quán)請求法院采取司法強(qiáng)制措施執(zhí)行判決、裁定，以實現(xiàn)自己的民事權(quán)益；

（11）提出申訴的權(quán)利。當(dāng)事人對已經(jīng)生效的判決、裁定或調(diào)解協(xié)議，認(rèn)為有錯誤的，有權(quán)提出申訴，請求法院再審。

當(dāng)事人的訴訟義務(wù)包括：①當(dāng)事人有義務(wù)正確地行使自己的訴訟權(quán)利，即要依法行使訴訟權(quán)利，不能濫用權(quán)利侵害他人的利益；②當(dāng)事人有義務(wù)服從法院的傳喚和命令，遵守訴訟秩序；③當(dāng)事人有義務(wù)履行發(fā)生法律效力的判決書和調(diào)解書。

法院對決定受理的案件，應(yīng)當(dāng)在受理案件通告書和應(yīng)訴通告書中向當(dāng)事人告之有關(guān)訴訟權(quán)利、義務(wù)，或口頭告訴。

關(guān)于人。人是指依法律規(guī)定或依法律行為而為他人代作或代受意思表示的人。在民事法律關(guān)系中是指人被人的名義，在授權(quán)范圍內(nèi)向第三人作意思表示蔌接受意思表示，其權(quán)利義務(wù)直接歸屬于被人的行為。依法律行為而被授予權(quán)的（如簽訂委托合同），稱“委托人”；依法律規(guī)定而為人的，稱“法定人”；由法院指定做人的，稱“指定人”。病人可以委托律師做為人參加訴訟。民事訴訟法規(guī)定的訴訟人包括：①律師；②當(dāng)事人近親屬；③有關(guān)的社會團(tuán)體；④所在單位推舉的人；⑤人民法院許可的其人公民。

律師民事訴訟當(dāng)事人為一定的訴訟行為，是民事的一種，它應(yīng)當(dāng)符合我國有關(guān)法律規(guī)定。第一，律師民事訴訟是一種有法律意義的活動，這種以民事訴訟法及其它法律為依據(jù)，關(guān)系的諸多內(nèi)容都受民事訴訟法的制約，如關(guān)系的開始、中止和終結(jié)等要受民事訴訟進(jìn)程的制約，權(quán)限的范圍要受民事訴訟法的調(diào)整；第二，律師接受委托民事訴訟，應(yīng)當(dāng)保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，保護(hù)法律得以正確實施；第三，律師進(jìn)行訴訟活動，是以人的名義進(jìn)行的，律師本身不是獨立的訴訟主體；第四，律師的活動，是在訴訟當(dāng)事人委托的權(quán)限范圍內(nèi)進(jìn)行，沒有訴訟當(dāng)事人的授權(quán)，律師不能進(jìn)行任何訴訟行為；第五，律師的行為是訴訟行為，不是一般民事行為，產(chǎn)生的法律結(jié)果是判決、裁定所確定的內(nèi)容。這種法律后果具有強(qiáng)制性、穩(wěn)定性和即時履行性。律師在授權(quán)范圍內(nèi)氮的訴訟行為產(chǎn)生的法律后果由被人承擔(dān)。

患者在醫(yī)患關(guān)系中的義務(wù)

（1）病人有義務(wù)誠實說出他為什么為找醫(yī)務(wù)人員幫助，盡可能地提供病史，告訴醫(yī)生治療后的情況（包括藥物的副作用），不說謊話，不要隱瞞有關(guān)信息，否則會影響病人疾病的治療。

這一方面的義務(wù)首先有利于病人自身的恢復(fù)健康，也有利于醫(yī)務(wù)人員履行職責(zé)。病人履行了這些義務(wù)，醫(yī)務(wù)人員才能針對病人的病情進(jìn)行有效的診斷治療。這是病人對醫(yī)務(wù)人員的義務(wù)。因為好的醫(yī)務(wù)人員真正關(guān)心病人的健康，不斷研究和復(fù)查疾病和治療過程，為此花費了許多的精力和時間。病人對于醫(yī)務(wù)人員的犧牲精神應(yīng)該有所回報。

（2）在疾病的性質(zhì)明確以后，病人有義務(wù)在醫(yī)生指導(dǎo)下對自己的治療作出負(fù)責(zé)任的決定，有義務(wù)積極關(guān)心他的病對他自己以及其他人的影響。患傳染病的病人有特殊的義務(wù)了解傳播的途徑和可能，采取行卻防止進(jìn)一步的傳播。這一義務(wù)是在治療中病人積極參與的重要條件。沒有病人的積極參與，醫(yī)務(wù)人員就會事半功倍。

（3）病人有義務(wù)在與醫(yī)務(wù)人員共同同意的目標(biāo)上進(jìn)行合作。如果病人同意醫(yī)務(wù)人員的意見，必須改變飲食，才能有利于控制病人的高血壓，那么病人就有義務(wù)以適當(dāng)?shù)姆绞礁淖兯娘嬍?。這是有利于病人的義務(wù)，也是對醫(yī)務(wù)人員應(yīng)盡和義務(wù)。因為醫(yī)務(wù)人員對病毒健康的關(guān)心，已經(jīng)超越了個人的興趣，病人應(yīng)該用合作來報答。

（4）病人在同意治療后有義務(wù)遵循醫(yī)囑。不能遵囑應(yīng)該有理由。但不能遵囑的理由并不都能成立。例如嫌麻煩就不能成為不遵囑的理由。這種不遵囑就是醫(yī)務(wù)人員的不尊重。醫(yī)務(wù)人員治療好病人，需要病人的積極合作。但病人沒有義務(wù)遵循不必要的或有害的治療。

民事案件反訴的法律規(guī)定范文第5篇

［關(guān)鍵詞］刑民交叉案件 “先刑后民” 審理模式 立法完善

［中圖分類號］D925.2［文獻(xiàn)標(biāo)識碼］A［文章編號］1009-5349（2011）10－0024－04

刑民交叉案件即基于同一個法律事實，行為人實施的行為同時違反了刑事法律規(guī)范和民事法律規(guī)范，或者基于不同法律事實分別侵犯了刑事法律規(guī)范和民事法律規(guī)范，但法律事實之間具有一定的牽連關(guān)系，從而導(dǎo)致民事訴訟與刑事訴訟相互影響或依附的案件。審判實踐中對于不同法律事實之間具有一定的牽連關(guān)系而造成的刑民交叉案件如何處理沒有太大的爭議，故本文主要研究的是基于同一法律事實同時侵犯了刑事法律規(guī)范和民事法律規(guī)范而造成的刑民交叉案件。

一、刑民交叉的基本形態(tài)

刑民交叉案件中的“刑民交叉”實質(zhì)上是源于刑法和民法都對該法律事實作了相應(yīng)的規(guī)定，且競相要求適用于該法律事實，從而造成實體法上的交叉。同時，不同實體法又必然要求在程序上適用相對應(yīng)的程序法，從而又造成刑事訴訟法與民事訴訟法的交叉，故該類刑民交叉案件有實體法上的交叉和程序法上的交叉。

（一）實體法上刑民交叉的基本形態(tài)

1.按照民法規(guī)范的性質(zhì)劃分，包括刑事犯罪與一般侵權(quán)行為的交叉，刑事犯罪與民事違約行為的交叉，刑事犯罪與不當(dāng)?shù)美?、無因管理的交叉，其存在的問題是在案件的處理上由刑法規(guī)范吸收民法規(guī)范，還是刑法規(guī)范與民法規(guī)范各自適用。

2.按照法律事實的數(shù)量劃分，包括單一法律事實引起的交叉，復(fù)合法律事實引起的交叉，其存在的問題是不同法律事實引起的不同法律關(guān)系在刑民定性問題上應(yīng)單獨定性還是分別定性。

3.按照法律關(guān)系的主體數(shù)量劃分，包括雙方主體交叉，多方主體交叉，其存在的問題可以歸屬于上述問題一并解決。

（二）程序法上刑民交叉的基本形態(tài)

1.依據(jù)刑民交叉案件的刑事部分與民事部分所處審判階段的不同，分為刑民審判程序交叉，刑事審判程序與民事執(zhí)行程序交叉，刑事追贓與民事執(zhí)行程序交叉。

2.根據(jù)犯罪嫌疑發(fā)現(xiàn)時間的不同，可將刑民交叉案件分為三種類型：一是在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟的案件，此類案件適用刑事附帶民事訴訟制度，即民事?lián)p害賠償請求在刑事訴訟的過程中提起并且同刑事案件一并解決，其成立與解決都依附于刑事訴訟；二是人民法院在民事訴訟中發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑，將案件移送相關(guān)部門按刑事訴訟程序處理的案件，依照“先刑后民”原則暫時中止民事訴訟的審理，待刑事案件審結(jié)后才能繼續(xù)民事訴訟的審理，或者作為刑事附帶民事訴訟案件，先審理刑事部分，再審理附帶民事部分，最后一并判決；三是民事訴訟完結(jié)后司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)該案中包含的犯罪嫌疑，而按刑事訴訟程序予以追究的案件。[1]對于此類案件，我國現(xiàn)行法律和相關(guān)司法解釋沒有相應(yīng)的處理規(guī)定，爭議較多。

二、“先刑后民”審理模式的起源與弊端

縱觀我國法制史，封建社會時期律典的特點是以刑為主，刑民不分，以定罪判刑的刑事手段來調(diào)整絕大多數(shù)社會關(guān)系。即便有戶婚田宅關(guān)系的規(guī)定，也不是民事法律的規(guī)定，而僅僅視為刑法的一個部分。隨著社會進(jìn)步，刑法的調(diào)整范圍逐步縮小，民法的調(diào)整范圍逐漸擴(kuò)大。至19世紀(jì)清末以沈家本為代表的修律大臣考察了西方法律制度后，參照西方法例來修改傳統(tǒng)法律，開啟了刑民分家、重建司法等一系列操作，傳統(tǒng)的刑法方在多國法律的雜交中逐漸解體，民法、刑法才實現(xiàn)分立。但我國古代“重刑輕民”“刑勝于民”的法律傳統(tǒng)從觀念上仍然對我國當(dāng)代的立法和司法起著潛在的制約作用。

傳統(tǒng)法學(xué)理論認(rèn)為，立法和司法實踐中之所以采取“先刑后民”，主要基于兩個理念：一是公權(quán)與私權(quán)并存時，強(qiáng)調(diào)公權(quán)優(yōu)于私權(quán)。當(dāng)犯罪行為與民事侵權(quán)并存時，立法者認(rèn)為犯罪本質(zhì)是對社會主義社會關(guān)系的侵犯，即便是存在被害人的情形時，也是認(rèn)為是對整個社會的侵犯，而非簡單地對個人的侵犯。因此，只有國家對該犯罪行為追究進(jìn)入提起公訴階段時，才允許私人就其民事賠償部分提出請求，被害人首先要服從于國家追究犯罪的需要。二是在公平與效率關(guān)系上，強(qiáng)調(diào)效率優(yōu)先。在刑事訴訟過程中，立法者關(guān)注的是國家資源的大量投入，因此強(qiáng)調(diào)簡化訴訟程序，節(jié)省人力、物力，強(qiáng)調(diào)及時有效地處理案件。所以民事訴訟要在刑事訴訟啟動后才能進(jìn)行。①

正因為如此，長期以來在刑民交叉案件的處理過程中，“先刑后民”被執(zhí)法機(jī)關(guān)奉為一項解決刑民沖突問題的基本原則，在司法實踐中得到無限擴(kuò)大。這種將“先刑后民”視為司法原則而不進(jìn)行具體情況具體分析的做法，產(chǎn)生了各種負(fù)面現(xiàn)象。“先刑后民”適用的擴(kuò)大化主要會帶來很多弊端。

（一）濫用規(guī)則惡意拖延乃至規(guī)避民事審判

首先，實踐中有很多當(dāng)事人罔顧司法制度的嚴(yán)肅性，利用“先刑后民”原則惡意規(guī)避民事審判的現(xiàn)象。例如：通過不正當(dāng)手段人為地制造存在犯罪嫌疑的假相，將普通的民事案件轉(zhuǎn)化為刑民交叉案件，利用“先刑后民”的規(guī)定中止正在進(jìn)行的民事案件，從而達(dá)到拖延民事案件的審理、逃避民事責(zé)任的目的。②這種“以刑止民”的做法正是利用了法律在細(xì)節(jié)規(guī)定上的空隙，不僅浪費了司法資源，而且如果出現(xiàn)錯案造成被害人的損失司法機(jī)關(guān)還將面臨承擔(dān)國家賠償責(zé)任；其次，為了保護(hù)地方和部門利益，個別地方公安機(jī)關(guān)在當(dāng)事人的要求或在利益的驅(qū)使下，以“先刑后民”為由越權(quán)干涉經(jīng)濟(jì)糾紛，將本不屬于公安機(jī)關(guān)管轄的經(jīng)濟(jì)糾紛、債務(wù)糾紛立為詐騙案件，為一方當(dāng)事人追債討款，故意混淆經(jīng)濟(jì)糾紛與詐騙案件的界限，謀求私利。

（二）不利于保護(hù)被害人的民事權(quán)益

刑事訴訟中涉案的犯罪嫌疑人如果在逃，那么刑事審判程序就無法進(jìn)行，這必然阻礙民事訴訟的啟動，受害人的民事權(quán)利保護(hù)將遙不可及。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計，我國每年的刑事破案率約為60%，有相當(dāng)部分刑事案件的犯罪嫌疑人長期未被抓獲。按照現(xiàn)行“先刑后民”的規(guī)定，只要犯罪嫌疑人未被抓獲，被害人提起民事訴訟就無法立案，被害人的權(quán)利就無法保障。同時在刑事審判實務(wù)中長期存在強(qiáng)調(diào)對犯罪分子刑事責(zé)任的追究，忽視對犯罪分子的經(jīng)濟(jì)制裁和執(zhí)行兌現(xiàn)的傾向，有些法院以對被告人苛以刑罰為由而拒絕被害人民事賠償請求權(quán)；有些法院則以被告人滿足被害人提出的民事?lián)p害賠償要求為量刑情節(jié)而減輕被告的刑罰。不論前者的以刑罰代替損害賠償，還是后者的以賠償折抵刑罰，這都讓犯罪分子以人身自由換取經(jīng)濟(jì)暴利成為可能，使刑罰預(yù)防犯罪的功能大大削弱，導(dǎo)致刑事附帶民事訴訟制度成為一紙空文。

（三）浪費司法資源和降低訴訟效率

刑事附帶民事訴訟有時反而程序繁復(fù)，導(dǎo)致司法成本的增加。在刑事附帶民事訴訟中，訴訟參與人往往有雙重身份，具有多種職責(zé)，再加上庭審程序、調(diào)點、認(rèn)證規(guī)則等的不同，很容易產(chǎn)生角色混亂、條理不清、重點模糊的局面，增加庭審難度。[2]且往往被害人遭受的物質(zhì)損失或者被告人的賠償能力短期內(nèi)難以確定，以及附帶民事訴訟當(dāng)事人因故不能到庭等因素會拖延案件的審理，為了防止刑事案件審判的過分遲延，在刑事部分先審判以后，再由同一審判組織繼續(xù)審理民事部分。從這一角度來看，必然會導(dǎo)致訴訟成本的增加和訴訟效率的降低。

（四）使裁判的既判力產(chǎn)生困境

在刑民交叉案件中，經(jīng)常出現(xiàn)同一法律事實不構(gòu)成犯罪不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，但構(gòu)成民事侵權(quán)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的情形。這是由刑事訴訟和民事訴訟在證據(jù)規(guī)則上的差異造成的?！白C據(jù)確實、充分”作為刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)要求必須排除所有合理懷疑，而“高度蓋然性”作為民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)要求優(yōu)勢證據(jù)，刑事訴訟對證據(jù)證明力的要求高于民事訴訟。而刑事訴訟卻不能適用民事訴訟中的推定規(guī)則和舉證責(zé)任分配原則。人民法院認(rèn)定公訴案件被告人的行為不構(gòu)成犯罪的，并不當(dāng)然影響被告人的行為在附帶民事訴訟中構(gòu)成民事侵權(quán)，并承擔(dān)民事責(zé)任的后果。這就勢必會使刑事訴訟與民事訴訟間產(chǎn)生判決上的沖突。

（五）違背民事賠償優(yōu)先和債權(quán)優(yōu)先原則

《刑法》第36條、《公司法》第215條及《證券法》第207條均規(guī)定了當(dāng)被告人的民事賠償責(zé)任和刑罰中財產(chǎn)刑的執(zhí)行發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先滿足民事賠償責(zé)任，由此確立了民事賠償優(yōu)先原則?！缎谭ā返?0條規(guī)定：“沒收財產(chǎn)以前犯罪分子所負(fù)的正當(dāng)債務(wù)，需要以沒收的財產(chǎn)償還的，經(jīng)債權(quán)人請求，應(yīng)當(dāng)償還。”由此確立了債權(quán)優(yōu)先原則?！跋刃毯竺瘛泵黠@與民事賠償優(yōu)先原則、債權(quán)優(yōu)先原則發(fā)生了矛盾。雖然為保障被害人民事權(quán)利的實現(xiàn)，法院對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，可依上述法律規(guī)定判決自然人被告先承擔(dān)民事賠償責(zé)任，再繳納罰金或沒收全部財產(chǎn)，但對于公司犯罪只能處以財產(chǎn)刑的情況卻無明確規(guī)定。

（六）違背訴訟的內(nèi)在規(guī)律

從訴訟法律關(guān)系的實質(zhì)來看，刑事訴訟和民事訴訟本是互相獨立、并列存在的，并不涉及誰先誰后的問題，而是由于不同的部門法對同一行為或社會關(guān)系進(jìn)行規(guī)范，隨之產(chǎn)生責(zé)任競合問題。而刑事訴訟與民事訴訟各自依據(jù)的部門法是并列的具有同等法律效力的部門法，主要體現(xiàn)在：1.刑法是制裁犯罪行為的法律，旨在預(yù)防和抑止犯罪，故刑事責(zé)任是懲罰的承擔(dān)，而不是損失的賠償。民法旨在解決民、商事主體之間的糾紛，對私權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)，因而民事責(zé)任主要是賠償責(zé)任。2.刑事責(zé)任的承擔(dān)實行罪責(zé)自負(fù)的原則，其他的任何沒有參與犯罪的人不能追究其刑事責(zé)任；民事訴訟責(zé)任的承擔(dān)包括自己責(zé)任和替代責(zé)任。3.刑事責(zé)任在歸責(zé)原則上實行過錯歸責(zé)原則，而民事責(zé)任在歸責(zé)原則上實行過錯責(zé)任（包括過錯推定）、無過錯責(zé)任和公平責(zé)任的歸責(zé)原則。由此可見，刑法與民法、刑事訴訟與民事訴訟是并列的部門法，不存在適用上孰先孰后問題。故“先刑后民”絕對化違反了訴訟的內(nèi)在規(guī)律。

（七）部分類型案件無法適用

有的案件無法適用“先刑后民”，如知識產(chǎn)權(quán)案件。知識產(chǎn)權(quán)犯罪必須是在實施了侵權(quán)行為基礎(chǔ)上，情節(jié)嚴(yán)重的才構(gòu)成刑事犯罪，因此在審理此類案件時，先認(rèn)定民事責(zé)任是否成立成為必要條件。故只有適用先民后刑，即先判斷承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任再科以刑罰處罰才符合案件的特點和審判規(guī)律。再如我國刑法規(guī)定的盜伐林木罪與濫伐林木罪，其中區(qū)分這兩罪的關(guān)鍵在于確定林木的權(quán)屬性質(zhì)，而確定林木的權(quán)屬性質(zhì)又是一個民事判斷的問題。與知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件一樣，這類問題有很強(qiáng)的專業(yè)性，即使不用考慮民事案件與刑事案件審限的不同，就是在證明責(zé)任的分配、證明標(biāo)準(zhǔn)以及可采取的司法手段上，也讓刑事審判法官很難駕馭這類案件的處理，難免會出現(xiàn)重罪輕判或者輕罪重判的情況。上述列舉的種種弊端使理論界和司法界對“先刑后民”能否作為一項司法原則產(chǎn)生了反思，并進(jìn)而對其能否作為處理刑民交叉案件的慣性做法產(chǎn)生了質(zhì)疑。

三、國外司法中刑民交叉案件審理模式考察

當(dāng)前國外立法對刑民交叉案件的程序規(guī)定主要分為英美法系和大陸法系兩種類型的做法，分別對應(yīng)平行訴訟模式和附帶訴訟模式。

（一）平行訴訟模式

平行訴訟模式是指將民事訴訟和刑事訴訟完全分離，將民事問題交由民事訴訟解決。在英美法系國家，刑事訴訟與民事訴訟嚴(yán)格分離，由犯罪行為引起的民事賠償問題由民事訴訟程序來解決，民事訴訟與刑事訴訟不存在依附關(guān)系。被害人只能在刑事案件審結(jié)后，才能依照民事程序，提起因犯罪行為而追償損失的賠償之訴。[3]此種訴訟模式以英美法系國家為代表。典型案例如美國的世紀(jì)審判――O.J辛普森殺妻一案英美法系的刑事優(yōu)先是建立于刑民分立基礎(chǔ)上的時間優(yōu)先模式，同時兼顧刑事審判中對被害人的賠償。

（二）附帶訴訟模式

附帶訴訟模式是指在解決由犯罪行為引起的損害賠償問題時，被害人可以選擇刑事附帶民事方式，也可以單獨以民事訴訟進(jìn)行，但刑事訴訟已經(jīng)開始尚未宣判的，民事訴訟應(yīng)當(dāng)延期審理。這種模式以法國為代表，還有德國與意大利等。但不同國家有著不同的體現(xiàn)。在附帶民事訴訟的處理上，許多國家和地區(qū)采取了待刑事判決生效后移送民庭處理的方法。比如奧地利刑事訴訟法第366條規(guī)定，刑庭認(rèn)為刑事訴訟所取得的結(jié)果尚不足以據(jù)此對補(bǔ)償要求做出可靠評判，可通知民事原告人通過民庭解決，而且對此不得提出申訴。第368條規(guī)定，若對奪走的物品的所有權(quán)有爭議難以證明，也要通知當(dāng)事人通過民庭來解決。南斯拉夫刑事訴訟法第107條規(guī)定，如果民事訴訟會大大延緩刑事訴訟可轉(zhuǎn)交民庭。羅馬尼亞刑事訴訟法第20條規(guī)定，被害人可對刑庭終局判決尚未解決的民事訴訟或所發(fā)現(xiàn)的損失，向民庭。[4]我國臺灣2002年“刑事訴訟法”第496條：“附帶民事訴訟之審理，應(yīng)于審理刑事訴訟后行之。但審判長如認(rèn)為適當(dāng)者，亦得同時調(diào)查”，第504條規(guī)定：“法院認(rèn)附帶民事訴訟確系繁雜，非經(jīng)長久時日不能終結(jié)其審判者，得以合議裁定移送該法院之民事庭”，該“刑事訴訟法”不允許檢察官參與附帶民事訴訟。

（三）經(jīng)驗的借鑒

從這些域外法的規(guī)定來看，上述兩種模式各有優(yōu)缺點。平行模式的缺點在于對同一案件先后投入刑事司法資源和民事司法資源，這在司法資源匱乏的國家是不可取的，另外此模式不能使受害人的損失及時得到補(bǔ)償。附帶訴訟模式的缺點在于程序的不確定性。但這兩種模式的優(yōu)點在于，在貫徹刑事優(yōu)先的同時考慮到了民事部分的公平處理。在刑民交叉案件中，對刑事優(yōu)先基于公平正義的理念作了一些適當(dāng)?shù)南拗?，主要有?.刑事訴訟是重要的，民事訴訟不可以過分延緩刑事訴訟，否則轉(zhuǎn)交民庭。2.刑事訴訟的證據(jù)規(guī)格更高，訴訟程序更嚴(yán)謹(jǐn)，應(yīng)與民事訴訟區(qū)別開來，刑訴不直接對民訴有約束力。應(yīng)當(dāng)改變原來附帶民訴中若刑事法律與民事法律沖突一律適用前者的做法，刑事案件之重要不等于濫用刑事法律。3.刑事附帶民事訴訟，若無法得到公正的民事審判，則分離民訴而刑訴繼續(xù)。4.刑事訴訟是全面保障當(dāng)事人權(quán)利的，附帶民事訴訟同樣有精神損害賠償。[5]適度的刑事優(yōu)先在實現(xiàn)打擊犯罪、保證社會公共利益之同時，兼顧到了保護(hù)當(dāng)事人的民事權(quán)利，體現(xiàn)出實體刑法之謙抑和程序法上的權(quán)力約束與控制，凸顯了現(xiàn)代法治公平正義的精神，是設(shè)立我國刑民交叉案件處理模式值得借鑒的經(jīng)驗。

四、我國刑民交叉案件審理模式的立法完善

我國目前有關(guān)刑民交叉案件的相關(guān)處理規(guī)定均是以司法解釋的形式出現(xiàn)，其位階較低。筆者認(rèn)為，對我國刑民交叉案件處理模式的完善必然應(yīng)涉及到立法層面上的完善。該立法完善既應(yīng)包含對法律規(guī)定的明確和細(xì)化，也應(yīng)包含著立法上的創(chuàng)新。

（一）審理模式的立法細(xì)化

作為一案的審理是否必須以另一案件的審理結(jié)果為依據(jù)這一刑民交叉案件處理模式的基本原則在法律層面上的細(xì)化，筆者建議可將《刑事訴訟法》第77條、第78條修改為：“同一法律事實或相互牽連的不同法律事實分別涉及民事法律關(guān)系和刑事法律關(guān)系的案件，按照下列方式予以處理：1.民事案件的審理必須以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)的，刑事案件的審理終結(jié)后，再審理民事案件。2.刑事案件的審理必須以民事案件的審理結(jié)果為依據(jù)的，民事案件的審理終結(jié)后，再審理刑事案件。3.民事案件的審理不以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)的，民事案件和刑事案件可以分別進(jìn)行?！边M(jìn)行立法修改需要較嚴(yán)謹(jǐn)?shù)某绦蚝蜁r間，因此，在進(jìn)行立法修改之前，可以先考慮通過司法解釋的方式對刑民交叉案件的適用證明標(biāo)準(zhǔn)和相關(guān)的程序問題（包括狀的送達(dá)、答辯狀的提交、舉證期限、審理期限等）做出明確規(guī)定，改變目前只適用刑事訴訟程序的規(guī)定，而應(yīng)兼顧刑事訴訟與民事訴訟，并適時的引用民事法律有關(guān)規(guī)定，由此設(shè)立區(qū)別于刑事訴訟的特別訴訟程序。民事訴訟對刑事訴訟也不應(yīng)是盲目保持一致，可以在對刑事部分做出無罪判決的同時，對民事部分做出賠償損失的民事判決。[6]如：意大利刑事附帶民事訴訟的法律規(guī)定。民事部分并不完全依附于刑事部分，刑事部分對民事部分只有指導(dǎo)作用。為了及時保護(hù)被害人的合法權(quán)益和民事證據(jù)的有效性，若犯罪嫌疑人在逃，被害人可獨立提起民事訴訟，通過公告送達(dá)應(yīng)訴通知等法律文書，對民事訴訟請求進(jìn)行缺席審理和判決，可避免因刑事訴訟遲遲不能啟動而對被害人造成更大傷害。當(dāng)然，同時也應(yīng)明確被告的反訴權(quán)。另外，應(yīng)當(dāng)在實定法上允許刑事案件被害人的精神損害賠償，③以保證包括對刑事被害人精神創(chuàng)傷在內(nèi)的全面保護(hù)。

（二）賦予被害人選擇權(quán)

我國有學(xué)者認(rèn)為，通過保障受害人提起刑事附帶民事訴訟或單獨提起民事訴訟的選擇權(quán)，可以逐漸使附帶民事訴訟問題轉(zhuǎn)化為民事訴訟方式來加以解決。[7]筆者認(rèn)為這是符合我國實際的。允許受害人行使選擇權(quán)，選擇提起附帶民事訴訟或者獨立的民事訴訟，對于保護(hù)被害人的損害賠償權(quán)有如下意義：其一，為提高訴訟效率，降低被害人的訴訟成本，允許被害人選擇刑事附帶民事訴訟程序獲得救濟(jì)。當(dāng)民事訴訟過分延緩刑事訴訟時，可將民事部分轉(zhuǎn)交民庭或由原告另行。在此情況下，審判組織可以變更，但要注重原來刑事訴訟的指導(dǎo)價值。刑事附帶民事訴訟，若無法得到公正的民事審判，建議公訴機(jī)關(guān)對民事部分撤訴（在公訴機(jī)關(guān)進(jìn)行公益的民事公訴時）或者建議原告另行，法院裁定中止附帶民訴，從而分離民訴、繼續(xù)刑訴，保證刑民兩訴都得到正確處理。④其二，賦予被害人選擇訴訟程序的權(quán)利。被害人在公訴程序以外單獨提起民事訴訟，刑事訴訟與民事訴訟獨立進(jìn)行，各自適用不同的證據(jù)制度，避免由證據(jù)制度沖突而帶來的判決矛盾。

作為附帶民事訴訟模式典型的法國，強(qiáng)調(diào)附帶民事訴訟并非刑事訴訟程序的必要組成部分，刑事訴訟可以附帶、也可以不附帶民事訴訟，是否附帶，當(dāng)事人享有選擇權(quán)。按照該國刑事訴訟法第五條和第四百二十六條的規(guī)定，如果受害人首先選擇單獨向民事法院提起民事訴訟，則失去向刑事法院提起民事訴訟的權(quán)利，即法國人所說的一句格言：“途徑一經(jīng)選定，不得折返”，但當(dāng)受害人首先選擇刑事途徑進(jìn)行訴訟時，由其做出的選擇仍然可以撤銷，即有權(quán)轉(zhuǎn)向民事法院進(jìn)行單獨的民事訴訟。在我國，允許被害人就犯罪行為引起的損害提出民事賠償請求，可以分為兩種情況處理：一是被害人選擇附帶民事訴訟方式的，應(yīng)當(dāng)在刑事案件立案之后，法院一審判決之前提出，當(dāng)事人可以就民事賠償問題先于刑事判決單獨達(dá)成調(diào)解協(xié)議，如達(dá)不成調(diào)解協(xié)議的，民事判決須與刑事判決同時做出，或后于刑事判決做出。另外對于刑事附帶民事訴訟的受害人的訴訟請求，僅限于賠償損失，而不包括返還財產(chǎn)；[8]二是被害人選擇獨立提起民事訴訟的，既可以在刑事追訴程序啟動之前，也可以在刑事訴訟程序過程中或者刑事審判之后向民事法庭提出，法院按照民事訴訟的立案條件進(jìn)行審查，如果決定受理的，可以按照被害人提供的證據(jù)材料按照民事證據(jù)規(guī)則依法判決，沒必要等到刑事案件的審理或?qū)徖斫K結(jié)以后；當(dāng)然，法院如果認(rèn)為出現(xiàn)為審理民事案件所必要的情況時，可以先中止民事程序，待與此案有關(guān)的刑事訴訟審結(jié)后再繼續(xù)進(jìn)行。

在現(xiàn)行立法的框架下，可確定另行單獨提起民事訴訟的情形包括：1.一審法院只審理了刑事部分，對民事賠償請求未作處理；2.被害人在一審程序中未提出附帶民事訴訟，而在二審程序中提出民事?lián)p害賠償請求的；3.刑事判決生效后被害人提出民事?lián)p害賠償請求的；4.對刑事附帶民事訴訟判決中民事賠償?shù)臄?shù)額不能彌補(bǔ)全部損失的；5.刑事部分因證據(jù)不足被判無罪，被害人請求民事賠償?shù)模?.因精神損害而提起精神損害賠償?shù)摹?/p>

在未來建立解決刑民沖突的機(jī)制，完善相關(guān)立法時，應(yīng)當(dāng)確保處理刑民交叉案件時民事訴訟的獨立地位，否則應(yīng)在刑事附帶民事訴訟中賦予當(dāng)事人程序選擇權(quán)，規(guī)定由犯罪行為引起的民事賠償，既可以在刑事訴訟中附帶提出，也可以在刑事案件審結(jié)后，另行提起民事訴訟，以供當(dāng)事人選擇。同時改變目前刑事絕對優(yōu)先的傳統(tǒng)模式，對下列情形應(yīng)當(dāng)允許另行：1.刑事自訴案件自訴人不追究刑事責(zé)任的；2.當(dāng)事人的賠償請求不單獨針對被告人，還有其他負(fù)純粹民事責(zé)任的人；3.因犯罪行為遭重大經(jīng)濟(jì)損失，民事權(quán)益急需救濟(jì)的；4.單位犯罪造成損失的；5.其他與犯罪有關(guān)，但不必須以刑事案件審結(jié)為依據(jù)的。6.賠償沒有滿足實際損失的。

注釋：

①楊濤，《“先刑后民”原則亟待改革》，載《人民法院報》2006年8月29日，第三版。

②例如海南奇案，涉案的當(dāng)事人黃漢民與唐開興夫婦先后采取刑事手段，在公安機(jī)關(guān)舉報對方涉嫌職務(wù)侵占，公安機(jī)關(guān)亦先后立案偵查。因民事案件刑事化，人為地規(guī)避民事審判，使案情錯綜復(fù)雜，撲朔迷離，案件遲遲不能審結(jié)。

③《最高人民法院關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》（2002）的立意是國家追訴被告人已經(jīng)對被害人進(jìn)行了撫慰，不需要其他精神賠償了，但這是與國際通行做法相悖的，也不是現(xiàn)代刑事訴訟精神的體現(xiàn)。

④有學(xué)者建議基于刑法第36條通過刑事逕行判決的方式來解決當(dāng)事人的賠償問題，雖然逕行判決的途徑簡便易行、方便當(dāng)事人，但有明顯弊端：第一，當(dāng)被告人以外的人員負(fù)有賠償責(zé)任時，不能直接判決被告人外的人承擔(dān)責(zé)任。第二，賠償不充分，被害人對判決有意見不能行使上訴權(quán)。第三，當(dāng)事人充當(dāng)民訴之原告，增加法院調(diào)查民事證據(jù)的工作量。第四，排斥了調(diào)解程序。第五，檢察機(jī)關(guān)不提起附帶民訴，不利于公益之維護(hù)。（王永臣、范春明，《刑事附帶民事訴訟與自訴案件的審判》，中國法制出版，1995年版，第25頁）。

【參考文獻(xiàn)】

[1]江偉,范躍如.刑民交叉案件處理機(jī)制研究[N].人民法院報,2005-01-26,(2).

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