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一、企業(yè)內(nèi)部審計(jì)職業(yè)化的規(guī)范建設(shè)
(一)建立內(nèi)部審計(jì)的法律法規(guī)
古話說得好沒有規(guī)矩,不成方圓。在審計(jì)領(lǐng)域中普遍分為三大部分:外部審計(jì)、政府審計(jì)以及企業(yè)內(nèi)部審計(jì)。目前,我國《注冊會計(jì)師法》作為外部審計(jì)的依據(jù),《審計(jì)法》作為政府審計(jì)的依據(jù),而作為企業(yè)內(nèi)部審計(jì)這一部分,只存在作為指導(dǎo)作用的審計(jì)署頒布的《審計(jì)署關(guān)于內(nèi)部審計(jì)工作的規(guī)定》,卻沒有高級的法律法規(guī)加以約束。由于法律束縛的力度不夠,再加上企業(yè)為了內(nèi)部管理制定的內(nèi)部審計(jì)規(guī)章制度具有一定的局限性,就會使內(nèi)部審計(jì)在企業(yè)中行政化的色彩較濃,從而阻礙了內(nèi)部審計(jì)的職業(yè)化建設(shè)。因此,從宏觀來講,如果要推進(jìn)內(nèi)部審計(jì)職業(yè)化建設(shè),我們首先需要做的就是打好扎實(shí)的基礎(chǔ),建立合理的內(nèi)部審計(jì)相關(guān)法律法規(guī)。
然而,建立出一部具有高權(quán)威的內(nèi)部審計(jì)法律法規(guī),并不是一蹴而就的,這需要結(jié)合我國國情以及我國內(nèi)部審計(jì)行業(yè)建設(shè)的實(shí)際發(fā)展情況,通過不斷的研究與更新,才能逐步建立出一部具有針對性的法律法規(guī)。
(二)健全企業(yè)內(nèi)部審計(jì)控制制度
由于出臺一部與內(nèi)部審計(jì)相關(guān)的法律法規(guī)是一項(xiàng)長遠(yuǎn)的目標(biāo),因此現(xiàn)階段推進(jìn)內(nèi)部審計(jì)職業(yè)化建設(shè),需要企業(yè)逐步健全內(nèi)部審計(jì)的控制制度。因?yàn)閮?nèi)部審計(jì)可以幫助企業(yè)的經(jīng)營管理者隨時發(fā)現(xiàn)企業(yè)存在的問題,而健全內(nèi)部審計(jì)控制制度能夠?qū)?nèi)部審計(jì)職能發(fā)揮出來,促進(jìn)了內(nèi)部審計(jì)職業(yè)化的建設(shè)。首先,要尋找出內(nèi)部審計(jì)這一部門合理的隸屬結(jié)構(gòu),保證它的權(quán)威性和獨(dú)立性。其次,制定出適合企業(yè)并且容易被企業(yè)接受和執(zhí)行的內(nèi)部控制評價標(biāo)準(zhǔn)。在工作中,要研究什么樣的內(nèi)控評價標(biāo)準(zhǔn),是與財務(wù)報告相關(guān)的評價標(biāo)準(zhǔn)。然后,根據(jù)每個行業(yè)對內(nèi)控的側(cè)重點(diǎn)不同,我們也可以分行業(yè)研究出更適合本行業(yè)的內(nèi)控評價標(biāo)準(zhǔn),最后,就是做好內(nèi)審人員工作職責(zé)的定位,不同審計(jì)人員負(fù)責(zé)不同的工作職責(zé),在滿足單位和內(nèi)部控制的要求下做到工作職責(zé)的分離、制約及監(jiān)督。保證每個審計(jì)人員都擔(dān)有具體的工作職責(zé)和權(quán)利,并且定期進(jìn)行審計(jì)人員工作的輪換。
二、從營銷戰(zhàn)略觀探索內(nèi)部審計(jì)職業(yè)化建設(shè)途徑
(一)營銷組合的基本理論
營銷是以產(chǎn)品為對象,通過適當(dāng)?shù)膬r格,在適當(dāng)?shù)臅r間和地點(diǎn),以適當(dāng)?shù)姆绞戒N售給盡可能多的客戶。營銷組合是一整套能夠影響需求的企業(yè)可控制因素。這些因素主要是產(chǎn)品、價格、地點(diǎn)(分銷或渠道)和促銷等,我們將其稱為4P。4P是開展?fàn)I銷的工具和手段,通過這些手段獲取在目標(biāo)市場中的特有反應(yīng)。
(二)營銷戰(zhàn)略在內(nèi)部審計(jì)職業(yè)化的應(yīng)用
我國的內(nèi)部審計(jì)面臨的市場機(jī)會中通過營銷組合來推動我國內(nèi)部審計(jì)職業(yè)化的發(fā)展是一個非常重要的營銷戰(zhàn)略。內(nèi)部審計(jì)這一職業(yè)就好比是一個公司,而內(nèi)部審計(jì)職業(yè)化的建設(shè)就是內(nèi)部審計(jì)這一職業(yè)的目標(biāo),擬定營銷組合是實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的基礎(chǔ)。如果將營銷戰(zhàn)略在內(nèi)部審計(jì)職業(yè)化中應(yīng)用,這必定是一個推動內(nèi)部審計(jì)職業(yè)化建設(shè)的良好途徑。
三、內(nèi)部審計(jì)職業(yè)化隊(duì)伍的建設(shè)
(一)加強(qiáng)內(nèi)部審計(jì)行業(yè)協(xié)會的建設(shè)
我國內(nèi)部審計(jì)行業(yè)協(xié)會的建設(shè)仍然需要不斷地完善,不僅要真正的貫徹落實(shí)“服務(wù)立會,服務(wù)興會”的方針,更要做好工作上各個方面的服務(wù)工作,全身心的為廣大內(nèi)部審計(jì)協(xié)會會員們服務(wù)。具體說來一方面要將服務(wù)的意識和理念深入到協(xié)會的每一條血液中,真正的做到將內(nèi)部審計(jì)協(xié)會人員的需求放在第一位,成為傳播內(nèi)部審計(jì)知識的源頭。另一方面拓展內(nèi)部審計(jì)的新領(lǐng)域,不斷擴(kuò)大內(nèi)部審計(jì)的執(zhí)業(yè)范圍,推動內(nèi)部審計(jì)職業(yè)化的建設(shè)。并且內(nèi)部審計(jì)協(xié)會并不是一個孤立的個體,它應(yīng)該將自己的內(nèi)部審計(jì)成果宣傳到各個領(lǐng)域,通過網(wǎng)絡(luò)等媒體平臺將旗號打響,吸引各界知名人士的認(rèn)知,不僅可以提高內(nèi)部審計(jì)協(xié)會的知名度,更能夠幫助內(nèi)部審計(jì)拓展更多領(lǐng)域的工作,增加人們對內(nèi)部審計(jì)重要性認(rèn)識。
(二)提高內(nèi)部審計(jì)職業(yè)化隊(duì)伍的素質(zhì)
內(nèi)部審計(jì)職業(yè)化最重要的一個組成部分就是有一支高素質(zhì)的內(nèi)部審計(jì)隊(duì)伍。但是,目前在我國內(nèi)部審計(jì)這支隊(duì)伍中,大部分的成員是從財務(wù)部門或者經(jīng)營管理部門分離出來的,并沒有經(jīng)過專業(yè)的內(nèi)部審計(jì)職業(yè)培訓(xùn),并且疏于管理,所以我們應(yīng)該從建立內(nèi)部審計(jì)職業(yè)準(zhǔn)入資格開始做起,對內(nèi)部審計(jì)人員的職業(yè)道德素養(yǎng)加以培訓(xùn),設(shè)立內(nèi)部審計(jì)人員層級的考試資格,有助于內(nèi)部審計(jì)人員在競爭中督促自身學(xué)習(xí),逐步完善內(nèi)部審計(jì)職業(yè)的后續(xù)教育工作。
1、建立內(nèi)部審計(jì)職業(yè)準(zhǔn)入制度
建立內(nèi)部審計(jì)職業(yè)準(zhǔn)入制度,對進(jìn)入內(nèi)部審計(jì)這一職業(yè)的入門就設(shè)定相關(guān)的國家統(tǒng)一制度考試??梢院艽蟪潭鹊臏p少內(nèi)部審計(jì)人員的不專業(yè)化,優(yōu)化內(nèi)部審計(jì)職業(yè)隊(duì)伍。在考試內(nèi)容方面,應(yīng)該順應(yīng)信息時代的飛速發(fā)展,不僅僅需要具備會計(jì)、審計(jì)、財務(wù)、管理等方面的知識,更要增加對環(huán)境、金融、互聯(lián)網(wǎng)等方面知識的涉獵。提高了內(nèi)部審計(jì)人員的綜合素質(zhì)。并且積極鼓勵內(nèi)部審計(jì)人員考取相關(guān)會計(jì)從業(yè)資格等證書。在建立內(nèi)部審計(jì)職業(yè)準(zhǔn)入制度的過程中,還要依據(jù)相關(guān)的內(nèi)部審計(jì)的準(zhǔn)則制度,結(jié)合實(shí)際工作中存在的問題進(jìn)行編制。同時,實(shí)行資格淘汰制也不失為一個好方法,雖然殘酷,但保證了內(nèi)部審計(jì)職業(yè)的質(zhì)量,提高了內(nèi)部審計(jì)職業(yè)隊(duì)伍的素質(zhì),更能夠推動內(nèi)部審計(jì)職業(yè)化的建設(shè)。
2、增強(qiáng)內(nèi)部審計(jì)人員的職業(yè)道德素養(yǎng)
內(nèi)部審計(jì)人員的職業(yè)道德素養(yǎng)是決定內(nèi)部審計(jì)工作質(zhì)量的一個重要因素,同時也影響著內(nèi)部審計(jì)職業(yè)化建設(shè)的進(jìn)程。就像會計(jì)人員需要具備會計(jì)從業(yè)道德、老師需要熟知教育道德、公司員工需要遵守職員工作道德守則一樣,內(nèi)部審計(jì)人員也需要對隊(duì)伍中職業(yè)道德的建設(shè)更加重視。只有擁有增強(qiáng)內(nèi)部審計(jì)人員的職業(yè)道德素養(yǎng),才能夠讓掌握的職業(yè)技能發(fā)揮正能量的作用。
因此,增強(qiáng)內(nèi)部審計(jì)人員職業(yè)道德的建設(shè),將良好的職業(yè)道德建設(shè)作為內(nèi)部審計(jì)職業(yè)化發(fā)展的一個重要組成部分,是每一個內(nèi)部審計(jì)人員應(yīng)該大力推崇的。在國際上,這種觀念,已經(jīng)成為了重要的環(huán)節(jié),并且存在高級法律的約束。與國際接軌,將職業(yè)道德的相關(guān)內(nèi)容列入未來在我國形成的企業(yè)內(nèi)部審計(jì)的法律法規(guī)中,一定會促進(jìn)內(nèi)部審計(jì)職業(yè)化的發(fā)展。
3、設(shè)立內(nèi)部審計(jì)人員層級的資格考試
在內(nèi)部審計(jì)職業(yè)準(zhǔn)入考試的基礎(chǔ)上,根據(jù)內(nèi)部審計(jì)人員的所掌握的知識結(jié)構(gòu)、程度以及職業(yè)經(jīng)驗(yàn)的積累,設(shè)置不同層級的資格考試。類似于會計(jì)層級的資格考試一樣,其包括初級會計(jì)師、中級會計(jì)師、高級會計(jì)師的不同等級的設(shè)置;將內(nèi)部審計(jì)也設(shè)置初級內(nèi)部審計(jì)師、中級內(nèi)部審計(jì)師、高級內(nèi)部審計(jì)師等。考試的要求不僅僅對知識上的技能掌握程度進(jìn)行嚴(yán)格的考試,更要對內(nèi)部審計(jì)師的工作年限加以限制,具備什么樣的工作年限和經(jīng)理才有資格參加相關(guān)層級資格考試。因?yàn)閮?nèi)部審計(jì)人員的工作能力一方面需要有專業(yè)的知識技能,另一方面也需要擁有工作經(jīng)驗(yàn),方能有能力解決書本知識上沒有答案的一些問題,是思維上是一種潛移默化的判斷能力。在內(nèi)部審計(jì)層級范圍劃分之后,可以對不同層級的審計(jì)人員所擔(dān)任的職責(zé)進(jìn)行劃分,并予以增加合理的回報。不僅使不同層級的內(nèi)部審計(jì)人員分工明確,更加鼓勵了內(nèi)部審計(jì)人員的職業(yè)晉升,從而壯大內(nèi)部審計(jì)職業(yè)隊(duì)伍,不斷推動內(nèi)部審計(jì)職業(yè)化建設(shè)。
四、讓“大數(shù)據(jù)”在推進(jìn)內(nèi)部審計(jì)職業(yè)化建設(shè)中“發(fā)聲”
因?yàn)樾姓幜P本身所具有的強(qiáng)制力、直接影響相對人權(quán)利義務(wù)、對相對人的聲譽(yù)、財產(chǎn)、行為甚至人身自由產(chǎn)生不利后果的特點(diǎn),使得行政處罰必須嚴(yán)格依法設(shè)定、執(zhí)行、監(jiān)督與救濟(jì),并遵守法定的行政處罰原則與適用原則。筆者在本文中想予以討論的,就是行政處罰適用中的“一事不再罰”原則在理論與實(shí)踐中的幾個問題。
“一事不再罰”是行政法學(xué)界對行政處罰適用原則之一的一個概括性表述,其具體內(nèi)涵、定義依我國《行政處罰法》第二十四條為“對違法當(dāng)事人的同一違法行為,不得給予兩次以上行政罰款的行政處罰”。這一原則的規(guī)定主要是為了防止處罰機(jī)關(guān)濫用職權(quán)對相對人同一違法行為以同一事實(shí)理由處以幾次行政處罰,以獲得不當(dāng)利益,同時也是為了保障處于被管理地位的相對人法定的合法權(quán)益不受違法的行政侵犯,使一定的違反行政管理法律法規(guī)的行為與一定的法律責(zé)任相互確定掛鉤,進(jìn)而體現(xiàn)法律制度與行政管理的可預(yù)見性與穩(wěn)定性價值。
在行政管理法律關(guān)系中,處于管理地位的行政主體擁有以國家名義出現(xiàn)的行政管理權(quán),具先定力、執(zhí)行力與強(qiáng)制力。尤其是隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,國家行政日益深入到國民生活的各個領(lǐng)域,對行政權(quán)這一管理優(yōu)益權(quán)規(guī)范的必要性日益為人們所認(rèn)識并逐漸突出。而在行政管理法律關(guān)系中的相對人一方,由于與行政主體的地位的不對等性,其合法權(quán)益在國家公權(quán)力的沖突中便顯得尤為渺小。行政相對人即使是違反了一定的行政管理法規(guī),受到一定的行政處罰,其作為一般公民的另一身份屬性的合法權(quán)益的保障與事后救濟(jì)與保障是現(xiàn)代行政的價值理念之一?!耙皇虏辉倭P”原則的背后所體現(xiàn)的,就是這種法理價值理念的追求。將其通俗化來表述,便是犯錯一次就只能、只需承擔(dān)一次行政處罰,且這種處罰必須是先有的、法定的。
“一事不再罰”原則在我國理論研究與立法實(shí)踐中尚有未得以充分明晰之處,導(dǎo)致了行政管理實(shí)踐中的一些混亂、相悖狀態(tài)。以下筆者試述之:
一、《行政處罰法》對“一事不再罰”處罰主體的表述欠缺唯一的確定性。對幾個機(jī)關(guān)都有管轄權(quán)的違反行政管理法律法規(guī)的行為該由哪個行政機(jī)關(guān)進(jìn)行處罰沒有明確的規(guī)定。例如有的規(guī)章法規(guī)規(guī)定對某一違法行為,可以由幾個機(jī)關(guān)去處理,與此同時,無論是出于現(xiàn)實(shí)還是法理都不允許相對人對處罰的主體進(jìn)行選擇。因此,由于部門利益、權(quán)責(zé)劃分不清,機(jī)關(guān)間協(xié)調(diào)不盡充分等原因,在實(shí)踐中產(chǎn)生了由不同行政機(jī)關(guān)分別進(jìn)行一次行政處罰而在事實(shí)上產(chǎn)生“一事多次罰”的形式上合乎法律原則但卻悖離原則的內(nèi)在價值要求的合法、矛盾現(xiàn)象。筆者暫稱為行政處罰主體的競合。這無疑是不符合行政統(tǒng)一性、行政法治、行政管理價值的追求的。
二、《行政處罰法》的“一事不再罰”原則對適用法規(guī)時的沖突沒有提供合適的沖突適用規(guī)則。隨著行政法制的發(fā)展與法律法規(guī)的制定與對社會關(guān)系調(diào)整、保障的日益細(xì)化,一個違反行政管理法規(guī)的行為可能會導(dǎo)致侵犯了不同社會利益客體的后果,這時就可能會出現(xiàn)保護(hù)不同利益客體的特別法都對該行為競相適用,而同時產(chǎn)生幾個不同的法律責(zé)任、法律后果的現(xiàn)象。筆者稱之為法律法規(guī)適用的競合。而此時如果對相對人依據(jù)不同的法律法規(guī)做出幾個不同的處罰決定,就明顯違反“一個行為,不得兩次以上處罰(此處亦可表現(xiàn)為幾份處罰,但處罰之間肯定會出現(xiàn)時間上的先后、客觀上的表現(xiàn)也是次序不同)”的原則。而如果只做出一項(xiàng)處罰決定,往往會面臨一般法與一般法之間、特別法與特別法之間互無優(yōu)位難以決定選擇適用的難為局面。這種情況給行政主體的處罰管理提出了行政執(zhí)法實(shí)踐上的難題。
三、《行政處罰法》的“一事不再罰”原則對都有處罰權(quán)、相同行政職能的不同行政主體由誰處罰、是否排斥相同的處罰無提供法定指引。筆者認(rèn)為這是行政處罰主體競合的另一種特殊表現(xiàn)形式。由于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá),物流、人流、資金流與智力成果大流通在全國范圍內(nèi)甚至世界范圍內(nèi)的出現(xiàn),一個違法行為在一地已被一個行政主體處罰后,是否還應(yīng)承擔(dān)另一地另一相同職能但主體資格不同的行政主體以相同理由、依據(jù)而做出的行政處罰決定呢?例如司機(jī)王某運(yùn)送西瓜由A省到C省,途中被A省道路行政管理部門認(rèn)定車輛超載并處以罰金。后途經(jīng)B省又被當(dāng)?shù)芈氛芾聿块T以超載為由處以罰金。最后進(jìn)入C省境內(nèi)再次受到C省路政管理部門的相同理由依據(jù)的第三次處罰。王某若以《行政處罰法》中的“一事不再罰”原則抗辯之,達(dá)到的答辯可能是“他主體的處罰并不代表本主體的處罰。本主體只要不對你進(jìn)行第二次處罰便不違犯該原則?!贝_實(shí),我國《憲法》與《行政組織法》都授權(quán)有關(guān)行政部門與行政主體資格與相應(yīng)的處罰權(quán)限。他們均以行政主體身份進(jìn)行行政規(guī)制、行政管理。其主體資格是法定的。以“一主體沒有實(shí)施兩次處罰,他主體并不代表本主體”的理由進(jìn)行抗辯似乎有其邏輯、法理的合法性與合理性。這種現(xiàn)象在現(xiàn)實(shí)行政管理處罰中廣泛的存在?!耙皇虏辉倭P”原則對此似乎顯得無能為力。我們先且不論該抗辯理由是否成立,但單憑“一事不再罰”似乎無法判定其違法性與無效性。
出現(xiàn)這三種現(xiàn)象的原因是多方面的。有制度尚未充分完善、立法技術(shù)不夠成熟、行政理論研究還不夠細(xì)致等客觀因素,也有爭奪部門利益方面的主觀因素,筆者在此試結(jié)合法理學(xué)、憲法學(xué)與行政法學(xué)的一般理論、原則提出解決辦法。
一、對于前述第一項(xiàng)“一事不再罰”原則缺乏處罰主體法定唯一性的缺漏,首先應(yīng)該在立法上引起重視,進(jìn)而規(guī)范立法行為,減少不必要的“一權(quán)多授”、“多部門授權(quán)”,從而在立法設(shè)計(jì)上防止、杜絕此種不符合立法科學(xué)的缺陷。而在立法完全解決這個問題之前,可以依照以下三個原則來解決。
1、專職部門優(yōu)于一般職能部門進(jìn)行管理、處罰的原則。這是考慮到現(xiàn)代行政的復(fù)雜性、專門性、技術(shù)性特點(diǎn)。由專門的職能部門管理、處罰更有利于行為性質(zhì)的認(rèn)定、違法行為后果的確認(rèn)與處罰幅度的統(tǒng)一性與科學(xué)性。
2、層級低的部門優(yōu)于層級高的部門進(jìn)行管理、處罰的原則。這是考慮到基層行政管理部門的分布面較廣,更有利于及時發(fā)現(xiàn)、處理違反行政法律法規(guī)的行為,也便利于當(dāng)事人依事后救濟(jì)程序提起行政復(fù)議、行政訴訟的管轄、處理與裁判。
3、通過行政程序法的規(guī)定,將法律法規(guī)中所有出現(xiàn)幾個行政處罰主體競合的情形都整理規(guī)范歸結(jié)到由法律法規(guī)中規(guī)定的幾個機(jī)關(guān)組成的聯(lián)合執(zhí)法機(jī)構(gòu)以共同名義做出處罰決定。此方法可以作為上述兩個原則的補(bǔ)充。適用解決幾個專門職能部門之間、幾個一般職能部門之間、幾個同級行政機(jī)關(guān)之間的管理權(quán)確定的問題。但這一方法存在的缺陷是現(xiàn)實(shí)中較難操作,要將法律法規(guī)中所有出現(xiàn)此種沖突的情形一一整理規(guī)范、再由法律規(guī)定授權(quán)聯(lián)合執(zhí)法機(jī)構(gòu)處理,實(shí)踐中將會導(dǎo)致增加立法整理的工作負(fù)擔(dān)與行政人員編制膨脹等弊端,所以只僅僅應(yīng)局限作為上述1、2兩個原則的補(bǔ)充。
行政法學(xué)界有學(xué)者提出可以通過重新定義“一事不再罰”原則來解決這個問題,其提出的定義為:“不得以同一事實(shí)和理由對同一違法行為罰兩次或兩次以上”,但筆者認(rèn)為這種表述在處罰主體的唯一性確定上還存有欠缺。而容易被默認(rèn)理解為“同一行政主體不得以同一事實(shí)和理由對同一違法行為出罰兩次或兩次以上”,而“由不同行政主體‘依法’同時以同一事實(shí)和理由對同一違法行為的處罰”則是符合“一事不再罰”的形式合法、實(shí)質(zhì)不合法現(xiàn)象,這就成了規(guī)避這一原則的“合法”情形。因此筆者認(rèn)為此種表述也不是十分嚴(yán)密的。
二、對于前述第二項(xiàng)“一事不再罰”原則對適用法律法規(guī)過程中的法律法規(guī)適用競合沖突未能提供合適的沖突規(guī)則的問題。在行政執(zhí)法實(shí)踐中,“之所以會有兩個以上法規(guī)、規(guī)章對同一行為從不同角度規(guī)定處罰,這是立法者從不同角度考慮問題的結(jié)果。并不是這一行為變成兩個或兩個以上的行為。如果一個行為可按不同法規(guī)、規(guī)章規(guī)定處罰兩次以上,隨著我國法規(guī)、規(guī)章的日益增加、規(guī)定日益細(xì)密,這一行為被處罰的次數(shù)將不斷增加,其后果不堪設(shè)想(引用1)?!?這種幾個法律法規(guī)對同一違法行為進(jìn)行規(guī)制的情形似乎已超出“一事不再罰”的要求,但行政處罰所體現(xiàn)的是行政相對人在違反了行政管理法規(guī)后所應(yīng)依法承擔(dān)對己不利的法律責(zé)任,是一種對國家的責(zé)任、義務(wù)。這不同于有的刑事犯罪中還需負(fù)擔(dān)民事方面的賠償責(zé)任。既然只是一種責(zé)任形式,那就必須只能承擔(dān)一種責(zé)任后果。如果按照某些學(xué)者的意見認(rèn)為可以同時處以幾個不同的行政處罰,這無疑就給相對人設(shè)定了過重的不合理的法律責(zé)任負(fù)擔(dān);與此同時,法律的行為規(guī)范指引性與責(zé)任后果的唯一確定性將被犧牲,穩(wěn)定性的存亡也會取決于執(zhí)法主體的意念之間。這就明顯是有悖于行政法治的行為規(guī)范、可預(yù)見性、穩(wěn)定性等基本價值要求的。所以這個法律法規(guī)適用競合的問題必須引起足夠的重視并加以解決。在此,筆者試給出幾個沖突規(guī)則:
1、特別法優(yōu)于普通法(一般法)的原則。這是法理學(xué)中的一項(xiàng)基本原則,采用這一原則的原因與意義筆者在此不加累述。
2、新法優(yōu)于舊法的原則。這是因?yàn)樾姓芾砻鎸Φ氖侨招略庐惖纳鐣F(xiàn)實(shí),新法往往更能體現(xiàn)立法者對現(xiàn)實(shí)生活、社會現(xiàn)象的把握、定性、調(diào)整的立法意圖與對社會關(guān)系的調(diào)整理念。從而實(shí)現(xiàn)行政管理與時俱進(jìn)的科學(xué)性與積極性,也有利于相對人對處罰理由、處罰依據(jù)、處罰方式與責(zé)任形式的接受與認(rèn)識,避免出現(xiàn)使用過時的法律法規(guī)進(jìn)行處罰而導(dǎo)致相對人的逆反心理,導(dǎo)致降低行政效率與增加行政成本負(fù)擔(dān)。
3、對相對人處罰程度較輕的形式優(yōu)于對相對人處罰程度較重的形式的原則。這是因?yàn)樾姓幜P只是實(shí)現(xiàn)一定行政管理目的的具有教育、懲戒兩重性的手段,處罰不是目的,令相對人承擔(dān)不利的法律后果也不是目的。站在受處罰的相對人的角度而言,受到行政處罰本身在精神上已是一種不利的后果,責(zé)任形式、法律后果的輕重、制裁幅度的大小往往會影響、關(guān)系到相對人的認(rèn)識程度、重視程度與接受程度。所以,刻意地加重行政相對人的行政處罰負(fù)擔(dān)并不見得是絕對必要的。而站在行政處罰主體的角度而言,對相對人有意識、有選擇地適用制裁后果較輕的行政處罰形式,將無疑更能體現(xiàn)行政執(zhí)法、行政法治中“寓情于治”的成熟管理技巧,將會更容易實(shí)現(xiàn)管理者與被管理者的管理——反饋與意見的傳達(dá)與接受,有利于相對人對行政處罰行為的接受與理解,從而有助行政管理的順暢運(yùn)行與整體行政效率的提高。
法學(xué)網(wǎng)站專注專業(yè)資源建設(shè)
中國人民大學(xué)法學(xué)院順應(yīng)資訊電子化趨勢,自2000年開始就努力建設(shè)多個電子信息庫。其中,中國民商法律網(wǎng)(civil .cn)的建設(shè)通過十多年的努力,已經(jīng)成為中國最有聲譽(yù)的法學(xué)專業(yè)網(wǎng)站。為進(jìn)一步建設(shè)一流的法學(xué)資訊提供平臺,借著推進(jìn)IPv6模式下網(wǎng)絡(luò)資源建設(shè)的東風(fēng),中國人民大學(xué)建設(shè)了法學(xué)文獻(xiàn)與法律信息網(wǎng)(.cn),以此整合法學(xué)文獻(xiàn)和法律信息的學(xué)術(shù)資源,建設(shè)法學(xué)院享有自主知識產(chǎn)權(quán)的數(shù)據(jù)庫平臺,凸顯學(xué)科專業(yè)優(yōu)勢,更好地服務(wù)于法學(xué)教育和法律實(shí)務(wù),推動社會主義法治建設(shè)。
經(jīng)過近3年的努力,我們的網(wǎng)站已經(jīng)獲得了一個較為滿意的效果。通過法學(xué)院在職教師的授權(quán)及校外專家的授權(quán),我們獲得了大量合法授權(quán)的文本和視頻資源,在切實(shí)保護(hù)作者知識產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)上,讓更多的專業(yè)知識為專業(yè)人員和大眾服務(wù)。
首先,網(wǎng)站能為法律人提供一個綜合的法學(xué)教育信息資源查詢、共享平臺,進(jìn)而全面整合和優(yōu)化我院現(xiàn)有法學(xué)文獻(xiàn)和法律信息資源,推出擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的數(shù)據(jù)庫產(chǎn)品。其次,依托法學(xué)文獻(xiàn)和法律信息數(shù)據(jù)庫和我院學(xué)科專業(yè)資源優(yōu)勢,服務(wù)學(xué)院的教學(xué)、科研和發(fā)展,提升學(xué)院的學(xué)術(shù)影響力。第三,通過數(shù)據(jù)庫的建設(shè),探索新的社會服務(wù)方式,提供具有人大法學(xué)院特色的公共服務(wù)產(chǎn)品,擴(kuò)大法學(xué)院在社會上的影響力。
重點(diǎn)建設(shè)網(wǎng)站數(shù)據(jù)庫特色內(nèi)容
按照資源的具體形式,法學(xué)文獻(xiàn)與法律信息網(wǎng)劃分為學(xué)術(shù)論文庫、講座會議庫、精品課程庫、案例數(shù)據(jù)庫、法律法規(guī)庫、法律資源庫、法律百科庫等子數(shù)據(jù)庫。同時與法學(xué)院目前已經(jīng)存在的中國民商法律網(wǎng)、中國網(wǎng)、中國知識產(chǎn)權(quán)評論網(wǎng)等專業(yè)網(wǎng)站形成一個專業(yè)與綜合結(jié)合、相對獨(dú)立與資源共享并存的良好結(jié)構(gòu)。在網(wǎng)站建設(shè)期間,資金采用多方面的合作機(jī)制。
目前網(wǎng)站數(shù)據(jù)庫除了與其他法律網(wǎng)站一樣,收錄了3萬多條法律法規(guī)數(shù)據(jù)及上萬篇文章。
網(wǎng)站數(shù)據(jù)庫有以下特色內(nèi)容:第一,針對IPv6在視頻技術(shù)上的優(yōu)勢以及中國人民大學(xué)法學(xué)院在專業(yè)教學(xué)資源上的優(yōu)勢,大量提供免費(fèi)的視頻內(nèi)容服務(wù)。目前,網(wǎng)站數(shù)據(jù)庫共收錄講座視頻200余部,會議視頻100余部。第二,中國人民大學(xué)法學(xué)院擁有國內(nèi)最優(yōu)質(zhì)的教學(xué)資源,包括體系化的教學(xué)內(nèi)容、多樣化的教學(xué)方法。法學(xué)院擁有國家級精品課程5門(民法學(xué)、中國憲法、行政法與行政訴訟法、中國法制史、破產(chǎn)法學(xué)),北京市各類精品課程多門,名師薈萃,引領(lǐng)中國的法學(xué)教育。因此,網(wǎng)站數(shù)據(jù)庫結(jié)合精品課程建設(shè),專門收錄57部視頻,近20門課程,為用戶提供人大法學(xué)院精品課程的全程視頻。第三,中國人民大學(xué)法學(xué)院與國家法官學(xué)院長期合作編輯出版《中國審判案例》,收錄全國各省市的年度典型案例,權(quán)威反映中國司法審判的基本情況,至今已有20年的出版歷史,在海內(nèi)外及司法實(shí)務(wù)界享有重要影響力。網(wǎng)站數(shù)據(jù)庫以《中國審判案例要覽》的權(quán)威性判例匯編為依托,已《中國審判案例要覽》案例近3000部。同時網(wǎng)站數(shù)據(jù)庫還收錄全國各級法院公布的各類案例近2萬余部。
為了保證網(wǎng)站的正常運(yùn)行,網(wǎng)站由法學(xué)院領(lǐng)導(dǎo)擔(dān)任主編,招聘近二十名法學(xué)院在校學(xué)生進(jìn)行日常運(yùn)行工作,在實(shí)現(xiàn)法學(xué)信息數(shù)據(jù)庫建設(shè)的同時為在讀學(xué)生提供勤工儉學(xué)的平臺。在日常信息編輯和事務(wù)性工作由學(xué)生工作人員完成的基本設(shè)計(jì)下,技術(shù)維護(hù)工作外包給專業(yè)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)公司,網(wǎng)站前后臺均由專業(yè)人員進(jìn)行制作與維護(hù),同時還將追蹤網(wǎng)站前后臺設(shè)置的優(yōu)化,確保數(shù)據(jù)庫前臺美觀、大方、便于使用,后臺操作容易簡便。
網(wǎng)站未來:繼續(xù)擴(kuò)大規(guī)模和影響力
在初創(chuàng)和平穩(wěn)發(fā)展的三年里,網(wǎng)站已經(jīng)為擴(kuò)大規(guī)模和影響力做好了準(zhǔn)備。網(wǎng)站的發(fā)展規(guī)劃主要將從四方面入手。
其一:繼續(xù)加大數(shù)據(jù)庫的容量及提高質(zhì)量。
在按照工作方案上傳各類文獻(xiàn)資源的基礎(chǔ)上,網(wǎng)站計(jì)劃在資源的關(guān)聯(lián)程度、檢索方式、瀏覽方式上進(jìn)行改善,以提高數(shù)據(jù)庫的實(shí)用性。對各類資源而言,主要有以下五點(diǎn):
1.增加相關(guān)論文、法條、案例之間的引證搜索;2.對于法律法規(guī)增設(shè)依照行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)分類的檢索模式,方便實(shí)際運(yùn)用;3.在適當(dāng)?shù)臅r間增加國內(nèi)主要法律法規(guī)的標(biāo)準(zhǔn)英文版本和其他國家與地區(qū)的主要法律法規(guī);4.在講座、會議、精品課程等視頻資源中增加留言版、討論區(qū)等開放交流平臺,增加視頻的利用性和學(xué)術(shù)交流深度;5.提高案例主體的層級,聚焦更加權(quán)威性、典型性的案例。
其二:進(jìn)一步完善技術(shù)支持。
網(wǎng)站對數(shù)據(jù)庫資源質(zhì)量的提高離不開更加完善的技術(shù)支持與維護(hù)。在堅(jiān)持日常工作和技術(shù)維護(hù)分別管理的基礎(chǔ)上,網(wǎng)站要增大對技術(shù)支持方面的資金投入,擴(kuò)大數(shù)據(jù)庫空間容量,全面改善網(wǎng)站前后臺設(shè)計(jì)。由于計(jì)劃增加網(wǎng)站的開放交流性,所以提高網(wǎng)站抗木馬攻擊能力將是重要的工作之一。
其三:加大宣傳,擴(kuò)大影響力。
網(wǎng)站還須進(jìn)一步提高自身的曝光度,逐漸成為我院師生、校友及更廣泛法律人的重要檢索工具。
兩年以來,法學(xué)文獻(xiàn)與法律信息網(wǎng)主要服務(wù)于本學(xué)院內(nèi)部的師生,下一步應(yīng)當(dāng)在提升網(wǎng)站品質(zhì)的基礎(chǔ)上,加強(qiáng)網(wǎng)站的宣傳,擴(kuò)大用戶人群,提高網(wǎng)站的影響力。
第一步,以實(shí)體宣傳品的方式在學(xué)校內(nèi)部進(jìn)行宣傳,提高網(wǎng)站在本校師生中的知名度和影響力,鞏固并擴(kuò)大基礎(chǔ)的用戶群體。
第二步,在廣大校友、院校、合作伙伴機(jī)構(gòu)交流活動中推廣介紹本網(wǎng)站,擴(kuò)大潛在用戶群體。
第三步,在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行推廣,增加與其他法學(xué)網(wǎng)站的鏈接,利用中國人民大學(xué)法學(xué)院學(xué)術(shù)資源的優(yōu)勢,在考研等學(xué)術(shù)論壇進(jìn)行推介,吸引更為廣泛的關(guān)注。
其四:探討與相關(guān)機(jī)構(gòu)合作的可能性,拓展資源使用范圍。
行政處罰是國家特定行政機(jī)關(guān)依法懲戒違反行政管理秩序的個人、組織的一種行政行為,屬行政制裁范疇。行政處罰作為一種法律制裁,是對違反行政管理法規(guī)的行政相對人的一種懲戒、教育手段。目的是使相對人今后不再重犯同一違法行為。
因?yàn)樾姓幜P本身所具有的強(qiáng)制力、直接影響相對人權(quán)利義務(wù)、對相對人的聲譽(yù)、財產(chǎn)、行為甚至人身自由產(chǎn)生不利后果的特點(diǎn),使得行政處罰必須嚴(yán)格依法設(shè)定、執(zhí)行、監(jiān)督與救濟(jì),并遵守法定的行政處罰原則與適用原則。筆者在本文中想予以討論的,就是行政處罰適用中的“一事不再罰”原則在理論與實(shí)踐中的幾個問題。
“一事不再罰”是行政法學(xué)界對行政處罰適用原則之一的一個概括性表述,其具體內(nèi)涵、定義依我國《行政處罰法》第二十四條為“對違法當(dāng)事人的同一違法行為,不得給予兩次以上行政罰款的行政處罰”。這一原則的規(guī)定主要是為了防止處罰機(jī)關(guān)對相對人同一違法行為以同一事實(shí)理由處以幾次行政處罰,以獲得不當(dāng)利益,同時也是為了保障處于被管理地位的相對人法定的合法權(quán)益不受違法的行政侵犯,使一定的違反行政管理法律法規(guī)的行為與一定的法律責(zé)任相互確定掛鉤,進(jìn)而體現(xiàn)法律制度與行政管理的可預(yù)見性與穩(wěn)定性價值。
在行政管理法律關(guān)系中,處于管理地位的行政主體擁有以國家名義出現(xiàn)的行政管理權(quán),具先定力、執(zhí)行力與強(qiáng)制力。尤其是隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,國家行政日益深入到國民生活的各個領(lǐng)域,對行政權(quán)這一管理優(yōu)益權(quán)規(guī)范的必要性日益為人們所認(rèn)識并逐漸突出。而在行政管理法律關(guān)系中的相對人一方,由于與行政主體的地位的不對等性,其合法權(quán)益在國家公權(quán)力的沖突中便顯得尤為渺小。行政相對人即使是違反了一定的行政管理法規(guī),受到一定的行政處罰,其作為一般公民的另一身份屬性的合法權(quán)益的保障與事后救濟(jì)與保障是現(xiàn)代行政的價值理念之一?!耙皇虏辉倭P”原則的背后所體現(xiàn)的,就是這種法理價值理念的追求。將其通俗化來表述,便是犯錯一次就只能、只需承擔(dān)一次行政處罰,且這種處罰必須是先有的、法定的。
“一事不再罰”原則在我國理論研究與立法實(shí)踐中尚有未得以充分明晰之處,導(dǎo)致了行政管理實(shí)踐中的一些混亂、相悖狀態(tài)。以下筆者試述之:
一、《行政處罰法》對“一事不再罰”處罰主體的表述欠缺唯一的確定性。對幾個機(jī)關(guān)都有管轄權(quán)的違反行政管理法律法規(guī)的行為該由哪個行政機(jī)關(guān)進(jìn)行處罰沒有明確的規(guī)定。例如有的規(guī)章法規(guī)規(guī)定對某一違法行為,可以由幾個機(jī)關(guān)去處理,與此同時,無論是出于現(xiàn)實(shí)還是法理都不允許相對人對處罰的主體進(jìn)行選擇。因此,由于部門利益、權(quán)責(zé)劃分不清,機(jī)關(guān)間協(xié)調(diào)不盡充分等原因,在實(shí)踐中產(chǎn)生了由不同行政機(jī)關(guān)分別進(jìn)行一次行政處罰而在事實(shí)上產(chǎn)生“一事多次罰”的形式上合乎法律原則但卻悖離原則的內(nèi)在價值要求的合法、矛盾現(xiàn)象。筆者暫稱為行政處罰主體的競合。這無疑是不符合行政統(tǒng)一性、行政法治、行政管理價值的追求的。
二、《行政處罰法》的“一事不再罰”原則對適用法規(guī)時的沖突沒有提供合適的沖突適用規(guī)則。隨著行政法制的發(fā)展與法律法規(guī)的制定與對社會關(guān)系調(diào)整、保障的日益細(xì)化,一個違反行政管理法規(guī)的行為可能會導(dǎo)致侵犯了不同社會利益客體的后果,這時就可能會出現(xiàn)保護(hù)不同利益客體的特別法都對該行為競相適用,而同時產(chǎn)生幾個不同的法律責(zé)任、法律后果的現(xiàn)象。筆者稱之為法律法規(guī)適用的競合。而此時如果對相對人依據(jù)不同的法律法規(guī)做出幾個不同的處罰決定,就明顯違反“一個行為,不得兩次以上處罰(此處亦可表現(xiàn)為幾份處罰,但處罰之間肯定會出現(xiàn)時間上的先后、客觀上的表現(xiàn)也是次序不同)”的原則。而如果只做出一項(xiàng)處罰決定,往往會面臨一般法與一般法之間、特別法與特別法之間互無優(yōu)位難以決定選擇適用的難為局面。這種情況給行政主體的處罰管理提出了行政執(zhí)法實(shí)踐上的難題。
三、《行政處罰法》的“一事不再罰”原則對都有處罰權(quán)、相同行政職能的不同行政主體由誰處罰、是否排斥相同的處罰無提供法定指引。筆者認(rèn)為這是行政處罰主體競合的另一種特殊表現(xiàn)形式。由于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá),物流、人流、資金流與智力成果大流通在全國范圍內(nèi)甚至世界范圍內(nèi)的出現(xiàn),一個違法行為在一地已被一個行政主體處罰后,是否還應(yīng)承擔(dān)另一地另一相同職能但主體資格不同的行政主體以相同理由、依據(jù)而做出的行政處罰決定呢?例如司機(jī)王某運(yùn)送西瓜由A省到C省,途中被A省道路行政管理部門認(rèn)定車輛超載并處以罰金。后途經(jīng)B省又被當(dāng)?shù)芈氛芾聿块T以超載為由處以罰金。最后進(jìn)入C省境內(nèi)再次受到C省路政管理部門的相同理由依據(jù)的第三次處罰。王某若以《行政處罰法》中的“一事不再罰”原則抗辯之,達(dá)到的答辯可能是“他主體的處罰并不代表本主體的處罰。本主體只要不對你進(jìn)行第二次處罰便不違犯該原則?!贝_實(shí),我國《憲法》與《行政組織法》都授權(quán)有關(guān)行政部門與行政主體資格與相應(yīng)的處罰權(quán)限。他們均以行政主體身份進(jìn)行行政規(guī)制、行政管理。其主體資格是法定的。以“一主體沒有實(shí)施兩次處罰,他主體并不代表本主體”的理由進(jìn)行抗辯似乎有其邏輯、法理的合法性與合理性。這種現(xiàn)象在現(xiàn)實(shí)行政管理處罰中廣泛的存在?!耙皇虏辉倭P”原則對此似乎顯得無能為力。我們先且不論該抗辯理由是否成立,但單憑“一事不再罰”似乎無法判定其違法性與無效性。
出現(xiàn)這三種現(xiàn)象的原因是多方面的。有制度尚未充分完善、立法技術(shù)不夠成熟、行政理論研究還不夠細(xì)致等客觀因素,也有爭奪部門利益方面的主觀因素,筆者在此試結(jié)合法理學(xué)、憲法學(xué)與行政法學(xué)的一般理論、原則提出解決辦法。
一、對于前述第一項(xiàng)“一事不再罰”原則缺乏處罰主體法定唯一性的缺漏,首先應(yīng)該在立法上引起重視,進(jìn)而規(guī)范立法行為,減少不必要的“一權(quán)多授”、“多部門授權(quán)”,從而在立法設(shè)計(jì)上防止、杜絕此種不符合立法科學(xué)的缺陷。而在立法完全解決這個問題之前,可以依照以下三個原則來解決。
1、專職部門優(yōu)于一般職能部門進(jìn)行管理、處罰的原則。這是考慮到現(xiàn)代行政的復(fù)雜性、專門性、技術(shù)性特點(diǎn)。由專門的職能部門管理、處罰更有利于行為性質(zhì)的認(rèn)定、違法行為后果的確認(rèn)與處罰幅度的統(tǒng)一性與科學(xué)性。
2、層級低的部門優(yōu)于層級高的部門進(jìn)行管理、處罰的原則。這是考慮到基層行政管理部門的分布面較廣,更有利于及時發(fā)現(xiàn)、處理違反行政法律法規(guī)的行為,也便利于當(dāng)事人依事后救濟(jì)程序提起行政復(fù)議、行政訴訟的管轄、處理與裁判。
3、通過行政程序法的規(guī)定,將法律法規(guī)中所有出現(xiàn)幾個行政處罰主體競合的情形都整理規(guī)范歸結(jié)到由法律法規(guī)中規(guī)定的幾個機(jī)關(guān)組成的聯(lián)合執(zhí)法機(jī)構(gòu)以共同名義做出處罰決定。此方法可以作為上述兩個原則的補(bǔ)充。適用解決幾個專門職能部門之間、幾個一般職能部門之間、幾個同級行政機(jī)關(guān)之間的管理權(quán)確定的問題。但這一方法存在的缺陷是現(xiàn)實(shí)中較難操作,要將法律法規(guī)中所有出現(xiàn)此種沖突的情形一一整理規(guī)范、再由法律規(guī)定授權(quán)聯(lián)合執(zhí)法機(jī)構(gòu)處理,實(shí)踐中將會導(dǎo)致增加立法整理的工作負(fù)擔(dān)與行政人員編制膨脹等弊端,所以只僅僅應(yīng)局限作為上述1、2兩個原則的補(bǔ)充。
行政法學(xué)界有學(xué)者提出可以通過重新定義“一事不再罰”原則來解決這個問題,其提出的定義為:“不得以同一事實(shí)和理由對同一違法行為罰兩次或兩次以上”,但筆者認(rèn)為這種表述在處罰主體的唯一性確定上還存有欠缺。而容易被默認(rèn)理解為“同一行政主體不得以同一事實(shí)和理由對同一違法行為出罰兩次或兩次以上”,而“由不同行政主體‘依法’同時以同一事實(shí)和理由對同一違法行為的處罰”則是符合“一事不再罰”的形式合法、實(shí)質(zhì)不合法現(xiàn)象,這就成了規(guī)避這一原則的“合法”情形。因此筆者認(rèn)為此種表述也不是十分嚴(yán)密的。
二、對于前述第二項(xiàng)“一事不再罰”原則對適用法律法規(guī)過程中的法律法規(guī)適用競合沖突未能提供合適的沖突規(guī)則的問題。在行政執(zhí)法實(shí)踐中,“之所以會有兩個以上法規(guī)、規(guī)章對同一行為從不同角度規(guī)定處罰,這是立法者從不同角度考慮問題的結(jié)果。并不是這一行為變成兩個或兩個以上的行為。如果一個行為可按不同法規(guī)、規(guī)章規(guī)定處罰兩次以上,隨著我國法規(guī)、規(guī)章的日益增加、規(guī)定日益細(xì)密,這一行為被處罰的次數(shù)將不斷增加,其后果不堪設(shè)想(引用1)。”這種幾個法律法規(guī)對同一違法行為進(jìn)行規(guī)制的情形似乎已超出“一事不再罰”的要求,但行政處罰所體現(xiàn)的是行政相對人在違反了行政管理法規(guī)后所應(yīng)依法承擔(dān)對己不利的法律責(zé)任,是一種對國家的責(zé)任、義務(wù)。這不同于有的刑事犯罪中還需負(fù)擔(dān)民事方面的賠償責(zé)任。既然只是一種責(zé)任形式,那就必須只能承擔(dān)一種責(zé)任后果。如果按照某些學(xué)者的意見認(rèn)為可以同時處以幾個不同的行政處罰,這無疑就給相對人設(shè)定了過重的不合理的法律責(zé)任負(fù)擔(dān);與此同時,法律的行為規(guī)范指引性與責(zé)任后果的唯一確定性將被犧牲,穩(wěn)定性的存亡也會取決于執(zhí)法主體的意念之間。這就明顯是有悖于行政法治的行為規(guī)范、可預(yù)見性、穩(wěn)定性等基本價值要求的。所以這個法律法規(guī)適用競合的問題必須引起足夠的重視并加以解決。在此,筆者試給出幾個沖突規(guī)則:
1、特別法優(yōu)于普通法(一般法)的原則。這是法理學(xué)中的一項(xiàng)基本原則,采用這一原則的原因與意義筆者在此不加累述。
2、新法優(yōu)于舊法的原則。這是因?yàn)樾姓芾砻鎸Φ氖侨招略庐惖纳鐣F(xiàn)實(shí),新法往往更能體現(xiàn)立法者對現(xiàn)實(shí)生活、社會現(xiàn)象的把握、定性、調(diào)整的立法意圖與對社會關(guān)系的調(diào)整理念。從而實(shí)現(xiàn)行政管理與時俱進(jìn)的科學(xué)性與積極性,也有利于相對人對處罰理由、處罰依據(jù)、處罰方式與責(zé)任形式的接受與認(rèn)識,避免出現(xiàn)使用過時的法律法規(guī)進(jìn)行處罰而導(dǎo)致相對人的逆反心理,導(dǎo)致降低行政效率與增加行政成本負(fù)擔(dān)。
3、對相對人處罰程度較輕的形式優(yōu)于對相對人處罰程度較重的形式的原則。這是因?yàn)樾姓幜P只是實(shí)現(xiàn)一定行政管理目的的具有教育、懲戒兩重性的手段,處罰不是目的,令相對人承擔(dān)不利的法律后果也不是目的。站在受處罰的相對人的角度而言,受到行政處罰本身在精神上已是一種不利的后果,責(zé)任形式、法律后果的輕重、制裁幅度的大小往往會影響、關(guān)系到相對人的認(rèn)識程度、重視程度與接受程度。所以,刻意地加重行政相對人的行政處罰負(fù)擔(dān)并不見得是絕對必要的。而站在行政處罰主體的角度而言,對相對人有意識、有選擇地適用制裁后果較輕的行政處罰形式,將無疑更能體現(xiàn)行政執(zhí)法、行政法治中“寓情于治”的成熟管理技巧,將會更容易實(shí)現(xiàn)管理者與被管理者的管理--反饋與意見的傳達(dá)與接受,有利于相對人對行政處罰行為的接受與理解,從而有助行政管理的順暢運(yùn)行與整體行政效率的提高。
4、絕對禁止同時對一行為適用多法、多種處罰的原則。同時適用多法、給予多種行政處罰的不利后果、于法于理的不成立前面已有論述。必須在行政處罰制度中強(qiáng)調(diào)這一原則,以免因?yàn)樾姓黧w故意或過失導(dǎo)致此種情形的出現(xiàn)。
值得在此提出的是,在適用上述三項(xiàng)沖突規(guī)則對相對人進(jìn)行處罰后,行政主體應(yīng)有義務(wù)對相對人進(jìn)行告知教育,使相對人了解自己的行為對社會關(guān)系造成的多種危害與在法律上的多種不利后果。從而在今后的行為中能提起應(yīng)有的注意,不致再違反他法而再受他種處罰。
三、對于《行政處罰法》的“一事不再罰”的原則對相同職能的不同行政主體該由誰來處罰,是否排斥相同處罰無提供法定指引該如何處理。
筆者認(rèn)為在此之前還有個法理問題需要明晰。舉上述王某運(yùn)輸西瓜的案例。對其進(jìn)行處罰的A、B、C三省路政管理部門都是合法、有權(quán)的、互無隸屬關(guān)系的三個獨(dú)立行政主體。他們?nèi)叩奶幜P行為似乎不違反“一事不再罰”原則,因?yàn)樗麄兙宰约旱闹黧w名義做出了“合法”的“一次”處罰,雖然理由依據(jù)是一樣的。然而這樣真的不違反“一事不再罰”原則嗎?筆者認(rèn)為答案無疑是否定的。因?yàn)槿齻€互不隸屬的不同行政主體他們行政權(quán)均是來自于國家的授權(quán),也就是說他們的權(quán)力均源屬于一個根本的主體--國家,而他們都只是國家設(shè)立在不同地區(qū)進(jìn)行行政管理的代表機(jī)構(gòu)。因此,這三個形似獨(dú)立的主體其實(shí)質(zhì)是一體的。
從法制的角度來考察,他們適用的是相同的法律法規(guī),而正是這套法律法規(guī)的原則要求他們“一事不再罰”。也就是說,相對人如果因違法行為被適用這套法律法規(guī)承擔(dān)了行政處罰不利后果,他們從法制統(tǒng)一的要求出發(fā)均應(yīng)予以確認(rèn)與保護(hù),而不能無視其他行政主體據(jù)此做出的處罰決定而冒違反“一事不再罰”之大不韙再次進(jìn)行處罰。這種行為本身就是違法與背離行政法制統(tǒng)一性要求的。
從相對人的角度來考察,行政機(jī)關(guān)依法適用法律法規(guī)對相對人的違法行為進(jìn)行處罰是有絕對義務(wù)接受的,因?yàn)檫@種處罰是一種國家行為,反映的是國家對公共秩序的一種要求與調(diào)整,是國家行政管理的需要與體現(xiàn),是由處罰機(jī)關(guān)代表國家意志做出的規(guī)制性的國家行為。而如果允許相同職能的不同行政主體對同一行為進(jìn)行多次處罰,就會使相對人產(chǎn)生“究竟哪一個處罰機(jī)關(guān)才代表國家?是不是一個處罰機(jī)關(guān)代表一個‘國家’?各個處罰機(jī)關(guān)是否各自代表‘各自’的‘國家’?”的疑問。從某種意義上講,這種疑問是對國家(對外最高代表權(quán)、對內(nèi)最高統(tǒng)治權(quán))、行政權(quán)統(tǒng)一的疑問,其政治危害性是顯而易見的。會造成相對人對國家概念的理解、國家權(quán)力的行使、國家代表的唯一性等問題的認(rèn)識混亂,甚至?xí)屜鄬θ水a(chǎn)生國家對內(nèi)表現(xiàn)形式之一的統(tǒng)一行政權(quán)被行政執(zhí)法機(jī)關(guān)故意割裂的認(rèn)識,這對國家的統(tǒng)一、行政法制的統(tǒng)一、行政法制建設(shè)的破壞性無疑是致命的。
行政實(shí)踐中出現(xiàn)這種現(xiàn)象大多是因?yàn)榈胤嚼嬷髁x、部門利益主義在作祟,行政管理不是一種獲利機(jī)制,我們更不能認(rèn)同“雁過拔毛”的合理性。行政管理是一個國家對公共秩序的要求、調(diào)整、規(guī)范,而不是某些人、某些機(jī)關(guān)牟利的機(jī)制。處理這個《行政處罰法》對相同職能的不同行政主體該由誰來處罰,是否排斥相同處罰無提供法定指引的問題,不是應(yīng)該設(shè)計(jì)出什么解決原則、方法機(jī)制的問題,基于上述這個問題的重大危害性,應(yīng)該在《行政處罰法》中予以明令禁止,只一律承認(rèn)肯定首次處罰的唯一合法性并賦予相對人對二次處罰的積極抗辯權(quán),以維護(hù)法制的整體統(tǒng)一性,制止濫用權(quán)力、爭奪利益亂法的不正?,F(xiàn)象。
綜上所述,筆者認(rèn)為“一事不再罰”原則是必要與科學(xué)的,是反映自然公正、法治等價值理念追求的。但在理論與實(shí)踐中,我們還須進(jìn)一步深入細(xì)致研究,以期盡識其真義,從而使其真正完備起來,為行政執(zhí)法、行政處罰實(shí)踐提供更全面的理論指導(dǎo)與更強(qiáng)的依據(jù)性、可操作性。
(引用1)《行政法學(xué)》羅豪才主編,中國政法大學(xué)出版社1999年版,205-206頁
主要參考書目:1、《行政法學(xué)》羅豪才主編,中國政法大學(xué)出版社1999年修訂第一版
2、《行政法學(xué)》王連昌主編,中國政法大學(xué)出版社1999年修訂版
關(guān)鍵詞:謙抑性;經(jīng)濟(jì)法;理論體系;構(gòu)建
“謙抑”一詞的含義就是謙虛低調(diào)的行事,運(yùn)用在法律中就是引申為立法者力求以最小的代價甚至不用代價獲取最大的社會效益。謙抑性的法律視野簡單地可以說是對現(xiàn)有法律法規(guī)的補(bǔ)充,不用法律的手段維護(hù)公共秩序和社會利益。經(jīng)濟(jì)法的謙抑性就是正確處理政府和市場關(guān)系,防止經(jīng)濟(jì)法的法律法規(guī)因國家的干預(yù)造成負(fù)面影響,讓經(jīng)濟(jì)法在市場面前保持必要的謙卑,不輕易使用國家干預(yù)這一“殺傷性”的武器,正確發(fā)揮市場機(jī)制。下面我將從目前經(jīng)濟(jì)理論體系出發(fā),具體分析謙抑性理論體系的建構(gòu)。
一、現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)法理論體系的現(xiàn)狀
經(jīng)濟(jì)法的理論體系包括經(jīng)濟(jì)法概念、基本原則、獨(dú)立性、體系、程序等內(nèi)容,最終的目的是為維護(hù)整體的社會利益奠定理論基礎(chǔ)。目前經(jīng)濟(jì)法的理論體系存在以下問題:學(xué)界對經(jīng)濟(jì)法的研究重點(diǎn)側(cè)重對市場經(jīng)濟(jì)失靈情況下的彌補(bǔ)和調(diào)控,而不是建立在整個市場經(jīng)濟(jì)的范疇,由于市場失靈的情況難以判斷,主觀性強(qiáng),學(xué)者對此意見不一,很容易讓研究對象偏離本質(zhì);經(jīng)濟(jì)法與實(shí)際牽連緊密,而其原則的制定則是從國家的層面考慮,不是從實(shí)際層面出發(fā),很容易脫離實(shí)際,不利于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展;缺乏有效的投資融資法律體系;現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)法律不協(xié)調(diào),與市場經(jīng)濟(jì)的實(shí)際需求相差甚遠(yuǎn),經(jīng)濟(jì)體系不完善等。在這種情況下更要發(fā)揮謙抑性的作用,利用經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立性,從市場實(shí)際出發(fā)調(diào)整各方關(guān)系,降低干預(yù)的風(fēng)險,同時保持寬容、謙虛、謹(jǐn)慎、內(nèi)斂的態(tài)度對待干預(yù)。
二、謙抑性視野下經(jīng)濟(jì)法理論體系的構(gòu)建
謙抑性視野是經(jīng)濟(jì)法理論體系構(gòu)建的新視角,充實(shí)了經(jīng)濟(jì)法理論研究體系,同時為國家的干預(yù)提供了新思路,無論是在理論上還是在實(shí)踐上都具有指導(dǎo)意義。在我國當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下,國家如何適當(dāng)干預(yù)經(jīng)濟(jì)是經(jīng)濟(jì)法研究的新課題,這時將謙抑性視角引入經(jīng)濟(jì)法理論體系,號召“國家干預(yù)”向“謙抑干預(yù)”將具有重要意義。
(一)謙抑性視野下經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象
經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的對象是市場經(jīng)濟(jì)中的關(guān)系主體,在謙抑性的視野下,在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)揮主導(dǎo)性的地位時,國家通過輔的干預(yù)發(fā)揮積極效應(yīng),即使是在市場經(jīng)濟(jì)失靈的情況下,國家干預(yù)也只能是通過謙抑的形式進(jìn)行協(xié)調(diào),隱藏鋒芒。因此,調(diào)整的對象是依然是市場機(jī)制及其各種社會關(guān)系,但是其方式確實(shí)隱形的,力度較弱。由于社會關(guān)系比較復(fù)雜,干預(yù)起來難度大,實(shí)際上是“泛干預(yù)主義”的理念。經(jīng)濟(jì)法應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況和基本史實(shí),對調(diào)整對象進(jìn)行細(xì)分,劃分不同的法律部門來進(jìn)行管理,有針對性的構(gòu)建謙抑性視野下的法律體系。
(二)謙抑性視野下經(jīng)濟(jì)法的主體
謙抑性倡導(dǎo)國家干預(yù)的謙抑性,那么它必然倡導(dǎo)市場對經(jīng)濟(jì)主體起決定作用,而經(jīng)濟(jì)主體主要包含哪些方面,其外延和內(nèi)涵是什么必須做好界定。這樣在市場調(diào)整經(jīng)濟(jì)失效時才能有效發(fā)揮國家干預(yù)的作用,明確謙抑性視角下法律法規(guī)適用的環(huán)境,確保經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。謙抑性的原理下經(jīng)濟(jì)法的主體不應(yīng)當(dāng)回避市場,確保其主要地位。此外,應(yīng)當(dāng)對于主體類型化的現(xiàn)象加以重視,防止因經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立性消解謙抑性。民事主體在獲得經(jīng)濟(jì)法的主體資格后,在市場范圍內(nèi)發(fā)揮能動作用,只有在市場規(guī)范失靈的情況下,國家才可以干預(yù)。
(三)謙抑性視野下經(jīng)濟(jì)法的基本原則
經(jīng)濟(jì)法基本原則具有提綱挈領(lǐng)的作用,應(yīng)該在協(xié)調(diào)好國家和市場的關(guān)系下,對市場和國家干預(yù)有充分的回應(yīng),體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)的功能和作用。市場在經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮主導(dǎo)作用時,國家干預(yù)是輔助,在市場作用失效時國家采用宏觀調(diào)控干預(yù),這是經(jīng)濟(jì)法的原則之一。那么謙抑性的視角下,經(jīng)濟(jì)法的基本原則該怎樣做才能不違背謙抑性的內(nèi)涵?筆者認(rèn)為謙抑性視野,無論是市場還是國家干預(yù)都應(yīng)當(dāng)適度,不違背謙抑性的品格,尊重經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律,以恰當(dāng)?shù)姆绞酱_保經(jīng)濟(jì)健康而又有活力,這才是宗旨所在,因此,謙抑性的經(jīng)濟(jì)原則主要從以下幾個方面出發(fā):一是國家干預(yù)的對象必須確保市場調(diào)節(jié)失靈,市場恢復(fù)作用后,國家應(yīng)當(dāng)及時退出。二是干預(yù)的手段要考慮全局經(jīng)濟(jì)發(fā)展,干預(yù)的強(qiáng)度要市場失效的程度相關(guān)聯(lián),不過度、不剛性。三是對不同程度的市場失效要有明確的認(rèn)識和標(biāo)準(zhǔn),而不能主觀確定,對干預(yù)的手段也要有層級的劃分,不濫用權(quán)力,發(fā)揚(yáng)謙卑精神,小心前進(jìn),試探前進(jìn),步步為營,維護(hù)市場穩(wěn)定。
三、結(jié)語
謙抑性的理論價值就是進(jìn)一步確立了市場的主導(dǎo)地位,明確了政府與市場的關(guān)系,利于維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定。在我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的語境中,謙抑性顯得尤為重要。本文從經(jīng)濟(jì)法理論體系面臨的不足之處談起,從謙抑性的角度對經(jīng)濟(jì)法理論體系進(jìn)行了新的解讀,希望能夠?yàn)槭袌鼋?jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展貢獻(xiàn)微薄的力量。
[參考文獻(xiàn)]