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工程承包的法律規(guī)定范文第1篇

一、轉(zhuǎn)包、分包和違法肢解分包工程的含義及特點(diǎn)

（一）、轉(zhuǎn)包、分包及違法肢解分包的含義

轉(zhuǎn)包是指建設(shè)工程的承包人不行使承包者的管理職能，將其承包的建設(shè)工程倒手轉(zhuǎn)讓給第三人，使該第三人實(shí)際上成為該建設(shè)工程新的承包人的行為。建設(shè)工程的分包是指工程總承包人、勘察承包人、設(shè)計(jì)承包人、施工承包人承包建設(shè)工程后，將其承包的某一部分工程或某幾部分，依法發(fā)包給其他具有相應(yīng)資質(zhì)的承包人，與其簽訂承包合同項(xiàng)下的分包合同。非法肢解分包，筆者認(rèn)為是指建設(shè)工程承包人，違反法律、法規(guī)的規(guī)定，將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人的行為。

（二）、轉(zhuǎn)包、分包及違法肢解分包的特點(diǎn)及區(qū)別

1、根據(jù)轉(zhuǎn)包和違法肢解分包的含義，筆者認(rèn)為轉(zhuǎn)包和違法肢解分包具有如下的共同特點(diǎn)：（1）轉(zhuǎn)包人或違法肢解分包人都不履行建設(shè)工程合同中規(guī)定的由承包人履行的全部義務(wù)，包括施工、管理、技術(shù)指導(dǎo)、安全教育及培訓(xùn)等技術(shù)、經(jīng)濟(jì)、法律責(zé)任。

（2）轉(zhuǎn)包或分包人將合同規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人，轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人之間建立了新的事實(shí)合同關(guān)系，（原合同主要指發(fā)包人與轉(zhuǎn)包或分包人之間的建設(shè)工程合同）。由此，因轉(zhuǎn)包或違法肢解分包而產(chǎn)生了兩個(gè)不同的合同關(guān)系。

2、合法的分包與非法轉(zhuǎn)包、違法肢解分包的區(qū)別主要有：

（1）前者是在符合《合同法》第二百七十二條、《建筑法》第二十九條規(guī)定的情況下依法而簽訂的建設(shè)工程承包合同；而后者是在法律、法規(guī)明令禁止的情況下訂立的建設(shè)工程承包合同。

（2）前者是指發(fā)包人與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人分別訂立的勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同或者工程總承包人在承包工程后，在經(jīng)發(fā)包人同意的情況下，將其承包的一部分工程或某幾部分工程，再發(fā)包給其他具備相應(yīng)資質(zhì)條件承包人，與其簽訂承包合同項(xiàng)下的分包合同。而后者是建設(shè)工程承包人，在通過投標(biāo)、中標(biāo)并與發(fā)包人簽訂承包合同后，不履行原合同約定的全部建設(shè)工程任務(wù)，將全部的建設(shè)工程均轉(zhuǎn)包第三人或?qū)⑵涑邪贤?xiàng)下的全部工作肢解后，分別承包給幾個(gè)承包人完成，這樣在轉(zhuǎn)承包人、分承包人與原合同發(fā)包人之間建立了一種潛在的事實(shí)合同關(guān)系。

（3）前者只是總承包人將其承包工程的某一部分或幾部分再分包給其他承包人，承包人仍然要履行承包合同約定的全部義務(wù)，并向發(fā)包人負(fù)責(zé)，根據(jù)法律規(guī)定承包人經(jīng)發(fā)包人同意分包的行為是允許的。后者的行為是法律所禁止的。

二、非法轉(zhuǎn)包和違法肢解分包的危害性

在建設(shè)工程承包合同的實(shí)踐中，建設(shè)工程的轉(zhuǎn)包或肢解后分包的行為具有很大的危害性。主要有以下幾個(gè)方面：

（一）一些建筑企業(yè)，利用自已具備相應(yīng)資質(zhì)的便利條件，進(jìn)行投標(biāo)、競(jìng)標(biāo)，中標(biāo)后與發(fā)包人訂立承包合同完成后，將其承包的工程壓價(jià)轉(zhuǎn)包或者將工程肢解后分包給他人，從中牟取不正當(dāng)利益。承包人擅自將其承包的工程轉(zhuǎn)包或肢解后分包他人，違背了發(fā)包人的意志，損害了發(fā)包人的利益。

（二）工程的非法轉(zhuǎn)包或肢解后分包，事實(shí)上形成了“層層扒皮、雁過拔毛”惡劣現(xiàn)象，使實(shí)際用于工程建設(shè)的費(fèi)用大大削減，最終導(dǎo)致一些承包人在施工過程中偷工減料；更有甚者，一些工程經(jīng)轉(zhuǎn)包或肢解分包后落入不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的“地下”包工隊(duì)之手，造成建設(shè)工程質(zhì)量低下，出現(xiàn)嚴(yán)重的工程質(zhì)量隱患。使建設(shè)工程成為名副其實(shí)的“豆腐渣”工程，甚至造成重大的質(zhì)量事故，給人民生命財(cái)產(chǎn)造成嚴(yán)重的損失。

（三）承包人非法轉(zhuǎn)包或肢解后分包，破壞了合同關(guān)系的穩(wěn)定性和嚴(yán)肅性。這種行為有可能導(dǎo)致建設(shè)工程管理上的混亂，不能保證建設(shè)工程的質(zhì)是以與安全，容易導(dǎo)致工期延長(zhǎng)，增加建設(shè)成本，損害建設(shè)單位的利益。

三、值得探討的與建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包相關(guān)聯(lián)的問題

（一）、掛靠經(jīng)營(yíng)問題

由于建筑工程質(zhì)量與人民生命、財(cái)產(chǎn)安全休戚相關(guān)，因此國(guó)家對(duì)建筑施工企業(yè)實(shí)行嚴(yán)格的市場(chǎng)準(zhǔn)入制度。但是由于我國(guó)建筑市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)相當(dāng)激烈，于是借用資質(zhì)的現(xiàn)象就“應(yīng)運(yùn)而生”了，這里的“借用資質(zhì)”既包括沒有資質(zhì)的個(gè)人、單位向有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)，又包括低資質(zhì)的建筑施工企業(yè)向高資質(zhì)的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)以求與建設(shè)項(xiàng)目要求相適應(yīng)，這種行為在法律上被稱為“掛靠”。

掛靠人一般沒有從事建筑活動(dòng)的主體資格，或者雖有從事建筑活動(dòng)的資格，但不具備與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)；被掛靠的施工企業(yè)具有與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)證書，但往往缺乏承攬?jiān)摴こ添?xiàng)目的手段和能力；被掛靠的施工企業(yè)向掛靠人收取一定數(shù)額的“管理費(fèi)”。掛靠人以被掛靠企業(yè)的名義對(duì)外訂立合同以及辦理有關(guān)手續(xù)，被掛靠人完全不履行建設(shè)工程承包合同規(guī)定的全部義務(wù)，不對(duì)實(shí)際施工活動(dòng)實(shí)施管理，所謂的管理費(fèi)實(shí)際上是掛靠費(fèi)。

由于掛靠所產(chǎn)生的危害性很多，　特別是一些不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的掛靠人，更容易造成建設(shè)工程質(zhì)量低下，出現(xiàn)嚴(yán)重的工程質(zhì)量隱患。

工程承包的法律規(guī)定范文第2篇

論文摘要:建筑工程亦作房屋建筑工程，作為建設(shè)工程的重要組分，是指對(duì)房屋、建筑物以及其附屬結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)、建設(shè)、優(yōu)化或改造以及維修。隨著國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，建筑施工企業(yè)已經(jīng)成為國(guó)民經(jīng)濟(jì)的支柱性產(chǎn)業(yè)。建筑業(yè)也在向著更高層次的發(fā)展，建筑工程項(xiàng)目化管理更加深入，科學(xué)項(xiàng)目管理方法也得到了更加廣泛的應(yīng)用。我國(guó)建筑市場(chǎng)目前的發(fā)展趨勢(shì)要求建筑工程項(xiàng)目具備科學(xué)的承包管理方式。建立完善的建筑項(xiàng)目承包管理體系，也是完善我國(guó)建筑市場(chǎng)所必須采取的必要手段。本文將對(duì)建筑工程項(xiàng)目承包管理的方式進(jìn)行討論。

1建筑工程承包管理項(xiàng)目及其特性

    項(xiàng)目具有獨(dú)特和唯一的特性:項(xiàng)目的獨(dú)特性和唯一性體現(xiàn)在任何項(xiàng)目所處的時(shí)間、地點(diǎn)、環(huán)境、參與的人、目的均各不相同，他們因項(xiàng)目而臨時(shí)聯(lián)系起來。項(xiàng)目的開始時(shí)間和結(jié)束時(shí)間都十分明確。任何項(xiàng)目都具有明確的目標(biāo)，即為了完成某一獨(dú)特的產(chǎn)品而服務(wù)。項(xiàng)目的各個(gè)組成部分彼此間相互影響、相互約束的同時(shí)又組成一個(gè)完整的系統(tǒng)，所有項(xiàng)目都是在有組織的背景下產(chǎn)生的。項(xiàng)目的發(fā)展并沒有固定例子。項(xiàng)目在發(fā)展過程中，大量變化是任何人都無法預(yù)見的，所以項(xiàng)目的不確定性成為了項(xiàng)目的顯著特征。

    我國(guó)建筑工程項(xiàng)目管理特點(diǎn)是:①相對(duì)于其他的項(xiàng)目而言，建筑工程參與人數(shù)眾多、造價(jià)高、復(fù)雜程度高，利益相關(guān)者多，對(duì)環(huán)境的依賴和影響都比較大、時(shí)間長(zhǎng);②項(xiàng)目進(jìn)行中項(xiàng)目?jī)?nèi)部各利益相關(guān)者變數(shù)較大。因此其不確定性程度高、不確定性程度很大，也很容易受到外部環(huán)境的影響;③我國(guó)建筑工程項(xiàng)目實(shí)行項(xiàng)目管理已有一定的時(shí)間，建筑工程項(xiàng)目管理方式正由粗放型向現(xiàn)代項(xiàng)目管理轉(zhuǎn)變，但與國(guó)外先進(jìn)的管理尚有一定差距。

2建筑工程項(xiàng)目承僅的基水模式

    由于項(xiàng)目的差異性，國(guó)際上建筑工程項(xiàng)目承包的模式多種多樣。但一般來講都基本滿足以下七種模式或依據(jù)以下七種模式演變而來的:

      (1)全過程承包方式:承包方承擔(dān)從項(xiàng)目可行性研究開始到勘察、設(shè)計(jì)、施工、交付使用驗(yàn)收為止的項(xiàng)目全過程的承包。

    (2)投資、設(shè)計(jì)、施工、經(jīng)營(yíng)一體化總承包:由業(yè)主和承包商共同投資，承包商不僅對(duì)項(xiàng)目可行性研究、規(guī)劃設(shè)計(jì)和施工全過程實(shí)行總承包，而且建成后還經(jīng)營(yíng)幾年或幾十年，然后再轉(zhuǎn)讓給業(yè)主。

    (3)投資、設(shè)計(jì)、施工總承包:即建設(shè)項(xiàng)目由承包商貸款墊支，并負(fù)責(zé)規(guī)劃、設(shè)計(jì)、施工，建成后再轉(zhuǎn)讓給業(yè)主。

    (4)由某個(gè)承包公司牽頭，組織民間財(cái)團(tuán)向政府提出建議和申請(qǐng)，取得建設(shè)和經(jīng)營(yíng)某個(gè)項(xiàng)目的許可，并負(fù)責(zé)具體實(shí)施的模式。

    (5)聯(lián)合承包方式:由幾個(gè)承包商組成聯(lián)營(yíng)體進(jìn)行工程承包，共同承包的各方對(duì)承包合同承擔(dān)連帶責(zé)任。

(6)設(shè)計(jì)、施工總承包:即從勘察、設(shè)計(jì)開始，進(jìn)行施工全過程到竣工驗(yàn)收為止的總承包。

(7)施工總承包:承包方只對(duì)建設(shè)項(xiàng)目施工全過程實(shí)行總承包。

3建筑工程項(xiàng)目承包管理方式

3.1按承包內(nèi)容的不同劃分

    按承包內(nèi)容的不同分為建筑工程勘察設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購的總承包和對(duì)建筑工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購的一項(xiàng)或者多項(xiàng)進(jìn)行總承包。

    發(fā)包方將建筑工程勘察設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備的采購及安裝調(diào)試等工程建設(shè)的全部任務(wù)一并發(fā)包給一個(gè)具備相應(yīng)的總承包資質(zhì)條件的承包單位，該總承包單位對(duì)工程建設(shè)的全過程向建設(shè)單位負(fù)責(zé)，直至工程竣工后向建設(shè)單位交付經(jīng)驗(yàn)收合格，符合發(fā)包方要求的建筑工程的承發(fā)包方式。建筑工程的承發(fā)包中采用總承包方式，更適用于那些缺乏工程建設(shè)方面的專門技術(shù)力量，難以對(duì)建設(shè)項(xiàng)目實(shí)施具體的組織管理的建設(shè)單位。也符合社會(huì)化大生產(chǎn)科學(xué)管理、專業(yè)分工的基本要求。

3.2按承包對(duì)象的組織形式劃分

    按承包對(duì)象的組織形式可分為單獨(dú)承包和聯(lián)合共同承包。

    單獨(dú)承包是指承包方作為一個(gè)獨(dú)立的法人實(shí)體，單獨(dú)承包建筑工程的承包方式。這種承包模式適用于各類建筑工程的勘察設(shè)計(jì)、施工。

    聯(lián)合共同承包是指由兩個(gè)以上單位共同組成非法人的聯(lián)合體，以該聯(lián)合體的名義承包某項(xiàng)建筑工程的承包形式。《土木工程施工合同條件》中有明確規(guī)定:“對(duì)于大型或復(fù)雜的建筑工程，幾個(gè)承包商可以組成一個(gè)聯(lián)營(yíng)體作為承包商。在這種情況下單一承包商的所有原則，同樣適用于聯(lián)營(yíng)體?！庇蓭讉€(gè)承包方組成聯(lián)營(yíng)體進(jìn)行工程承包是一種國(guó)際上通行的做法，一般適用于大型、技術(shù)復(fù)雜的工程項(xiàng)目。對(duì)這種利用聯(lián)合承包的方式進(jìn)行項(xiàng)目承包有以下幾方面優(yōu)勢(shì):①利用各自的優(yōu)勢(shì)進(jìn)行聯(lián)合投標(biāo)可以減弱相互間的競(jìng)爭(zhēng)，可增加中標(biāo)的機(jī)會(huì);②一方面由于工程標(biāo)的額大，聯(lián)合承包可減少承包風(fēng)險(xiǎn)性，為產(chǎn)于承包的承包商都能爭(zhēng)取到更多的利潤(rùn)。另一方面聯(lián)合承包方式也有助于企業(yè)彼此學(xué)習(xí)先進(jìn)的管理經(jīng)驗(yàn)，為企業(yè)謀取更長(zhǎng)遠(yuǎn)的發(fā)展。聯(lián)合承包具有以下幾個(gè)特點(diǎn):①一般是大型或結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程才采用聯(lián)合共同承包的方式承包，避免了殺雞用宰牛刀的人力、物力、才力的浪費(fèi);②共同承包的各方對(duì)承包合同承擔(dān)連帶責(zé)任，在共同利益的驅(qū)使下，有利于引導(dǎo)共同承包的各方積極地組織項(xiàng)目實(shí)施的過程;③企業(yè)應(yīng)當(dāng)在資質(zhì)等級(jí)范圍內(nèi)承包工程，這也是我國(guó)對(duì)承包方資質(zhì)的基本要求。

 　4承包方的主體資格管理

    承包單位的主體資格(又稱建筑企業(yè)資質(zhì))是指企業(yè)的建設(shè)業(yè)績(jī)、人員素質(zhì)、管理水平、資金流量、技術(shù)裝備等能力。對(duì)于建筑承包單位，我國(guó)法律規(guī)定除應(yīng)具備企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照外，還應(yīng)取得相應(yīng)的資質(zhì)證書，對(duì)于承包單位企業(yè)管理方面也有相關(guān)嚴(yán)格的要求。

4.1承包單位承包工程依法取得資質(zhì)后在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從業(yè)

    建筑工程是“百年大計(jì)，質(zhì)量第一”，其質(zhì)量問題直接關(guān)系到人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)的安全和國(guó)民經(jīng)濟(jì)水平。將從事建筑活動(dòng)的單位按其所具有的條件劃分為不同的資質(zhì)等級(jí)，并規(guī)定其只能在核定的資質(zhì)等級(jí)范圍內(nèi)承攬工程是完全有必要的。首先要求從事建筑活動(dòng)的單位必須具備相應(yīng)的資質(zhì)條件。其次，不同的建筑工程對(duì)工程承包單位的資金、技術(shù)、管理水平的要求也不同;工程規(guī)模越大、技術(shù)要求越高，對(duì)承包單位的資金、技術(shù)、管理水平等條件的要求也越高。

4.2承包單位資質(zhì)管理

    當(dāng)前建筑市場(chǎng)中有些無資質(zhì)或者低資質(zhì)的企業(yè)、包工隊(duì)與資質(zhì)等級(jí)較高的施工企業(yè)搞“假聯(lián)營(yíng)”等形式，以資質(zhì)等級(jí)較高企業(yè)的名義承攬工程。這種現(xiàn)象嚴(yán)重?cái)_亂了建筑市場(chǎng)的正常秩序。企業(yè)的資質(zhì)等級(jí)是由有關(guān)管理部門根據(jù)企業(yè)的承攬工程能力、人員素質(zhì)、管理水平、資金總量、技術(shù)裝備等企業(yè)基本條件來確定的。因此承包單位必須具備一定的資質(zhì)和能力，具體規(guī)定如下:①不得超過本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍承攬工程;②不得以其他的企業(yè)名義承攬工程;③不得允許其他單位或個(gè)人以本企業(yè)名義承攬工程。

5分僅和轉(zhuǎn)僅的管理

5.1分包

    建筑工程分包，是指對(duì)建筑工程實(shí)行總承包的單位，將其總承包的工程項(xiàng)目發(fā)包給其他的承包單位，并與其簽訂分包合同。根據(jù)《建筑法》中的相關(guān)規(guī)定:總承包單位只能將部分工程分包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位;分包必須取得建設(shè)單位的同意;分包的范圍必須合法。為避免因?qū)訉臃职鼛淼耐倒p料，責(zé)任不清等現(xiàn)象，減少中間層次，我國(guó)《建筑法》規(guī)定禁止分包單位將其承包的工程再分包。

5.2轉(zhuǎn)包

    建筑工程轉(zhuǎn)包是指承包方不履行承包合同約定的義務(wù)，將其承包的建筑工程倒手轉(zhuǎn)讓給他人，不對(duì)工程承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)等法律責(zé)任的行為。承包單位將其承包的工程轉(zhuǎn)給其他承包單位，往往是以牟利為主要目的。但是以贏利為目的并不是構(gòu)成轉(zhuǎn)包行為的要件。我國(guó)《建筑法》中規(guī)定:轉(zhuǎn)包往往建立在發(fā)包人對(duì)承包人工作能力的全面考察的基礎(chǔ)上，特別是采用招標(biāo)投標(biāo)方式制定的合同，發(fā)包方是按照公開、公平、公正的原則，經(jīng)過一系列嚴(yán)格程序后，擇優(yōu)選定中標(biāo)人作為承包人，與其訂立合同的。

工程承包的法律規(guī)定范文第3篇

一、如何正確確定建筑合同案件的訴訟主體

建筑工程承包合同是建設(shè)單位為發(fā)包方，施工企業(yè)為承包方，依據(jù)基本建設(shè)程序，為完成特定建筑安裝工程，協(xié)商訂立的明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。

（一）建筑工程承包合同的主體資格問題

發(fā)包方的主體資格：具有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，能夠?qū)ν猹?dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的民事主體都可以成為發(fā)包方，包括法人單位、其他組織、公民、個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙、聯(lián)營(yíng)體等。

承包方的主體資格：一是必須具備企業(yè)法人資格；二是必須具有履行合同的能力，即必須具有營(yíng)業(yè)執(zhí)照和由建設(shè)行政主管部門核準(zhǔn)的資質(zhì)等級(jí)。依據(jù)2001年7月1日起施行的建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第三條的規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照其擁有的注冊(cè)資本、凈資產(chǎn)、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績(jī)等資質(zhì)條件申請(qǐng)資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。第五條規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個(gè)序列。獲得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對(duì)工程實(shí)行施工總承包或者對(duì)主體工程實(shí)行施工承包。承擔(dān)施工總承包的企業(yè)可以對(duì)所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)專業(yè)承包資質(zhì)或者勞務(wù)分包資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)。獲得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設(shè)單位按照規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對(duì)所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)勞務(wù)分包資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。獲得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。第十六條規(guī)定，任何單位和個(gè)人不得涂改、偽造、出借、轉(zhuǎn)讓《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》；不得非法扣壓、沒收《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》。

（二）如何正確確定訴訟主體

1、建設(shè)單位內(nèi)部不具備法人條件的職能部門或下屬機(jī)構(gòu)簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，應(yīng)以該建設(shè)單位為訴訟主體，或應(yīng)訴。

2、建筑施工企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)（分公司、工程處、工區(qū)、項(xiàng)目經(jīng)理部、建筑隊(duì)等）簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，一般以該分支機(jī)構(gòu)作為訴訟主體，如該分支機(jī)構(gòu)不具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，則應(yīng)追加該建筑企業(yè)為共同訴訟人。

3、借用營(yíng)業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書及他人名義簽訂的建筑承包合同，涉訴后，由借用人和出借人為共同訴訟人，或應(yīng)訴。

4、共同承包或聯(lián)合承包的建筑工程項(xiàng)目，產(chǎn)生糾紛后，應(yīng)以共同承包人為共同訴訟人，或應(yīng)訴；如共同承包人組成聯(lián)營(yíng)體，且具備法人資格的，則以該聯(lián)營(yíng)體為訴訟主體。兩個(gè)以上的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人合作建設(shè)工程并對(duì)合作建設(shè)工程享有共同權(quán)益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設(shè)工程合同而發(fā)生糾紛的，其他合作建設(shè)方應(yīng)列為共同原、被告。

5、實(shí)行總分包辦法的建筑工程，因分包工程產(chǎn)生糾紛后，總承包人和分包人應(yīng)作為共同訴訟人，或應(yīng)訴；如果分包人總承包人，則以分包合同主體作訴訟主體，是否列建設(shè)單位為第三人，視具體案情而定。

6、涉及個(gè)體建筑隊(duì)或個(gè)人合伙建筑隊(duì)簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，一般應(yīng)以個(gè)體建筑隊(duì)或個(gè)人合伙建筑隊(duì)為訴訟主體。

7、掛靠經(jīng)營(yíng)關(guān)系的建筑施工企業(yè)以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同，一般應(yīng)以掛靠經(jīng)營(yíng)者和被掛靠單位為共同訴訟人，或應(yīng)訴。（最高法院《民訴法意見》第43條規(guī)定：“個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營(yíng)企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，在訴訟中，該個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營(yíng)企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。”）施工人掛靠其他建筑施工企業(yè)，并以被掛靠施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程合同，而被掛靠建筑施工企業(yè)不愿的，施工人可作為原告，不必將被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同原告。

8、因轉(zhuǎn)包產(chǎn)生的合同糾紛，如發(fā)包人，應(yīng)列轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人作為共同被告；如因轉(zhuǎn)包合同產(chǎn)生糾紛，以轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人為訴訟主體，建設(shè)單位列為第三人；多層次轉(zhuǎn)包的，除訴訟當(dāng)事人外，應(yīng)將其它各方列為第三人。

9、以籌建或臨時(shí)機(jī)構(gòu)的名義發(fā)包工程，涉訟后，如果該單位已經(jīng)合法批準(zhǔn)成立，應(yīng)由其作為訴訟主體或應(yīng)訴；如該單位僅是臨時(shí)性的機(jī)構(gòu)，尚未辦理正式審批手續(xù)的，或該臨時(shí)機(jī)構(gòu)被撤銷的，由成立或開辦該單位的組織進(jìn)行或應(yīng)訴。

10、實(shí)行承包經(jīng)營(yíng)的施工企業(yè)，產(chǎn)生糾紛后，如果該企業(yè)是法人組織，則由該企業(yè)為訴訟主體，或應(yīng)訴；如果該企業(yè)不是法人組織，則列發(fā)包人和承包企業(yè)為共同當(dāng)事人，參加訴訟。

11、因拖欠工程款引起的糾紛，承包人將承包的建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)包而由實(shí)際承包人承包人的，可不將發(fā)包人列為案件的當(dāng)事人；承包人提出將發(fā)包人列為第三人，并對(duì)其主張權(quán)利而發(fā)包人對(duì)承包人又負(fù)有義務(wù)的，可將發(fā)包人列為第三人，當(dāng)事人根據(jù)不同的法律關(guān)系承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；如轉(zhuǎn)包經(jīng)發(fā)包人同意，即屬合同轉(zhuǎn)讓，應(yīng)直接列發(fā)包人為被告。

12、因工程質(zhì)量引起的糾紛，發(fā)包人只承包人，在審理中查明有轉(zhuǎn)包的，應(yīng)追加實(shí)際施工人為被告，實(shí)際施工人與承包人對(duì)工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。

二、如何確認(rèn)建筑施工合同的效力

（一）確認(rèn)合同效力的一般原則

1、訂立合同應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則

根據(jù)《民法通則》、《合同法》的規(guī)定：平等原則、自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用原則、民事權(quán)益受法律保護(hù)原則、禁止權(quán)利濫用原則、協(xié)商一致原則是從事民事活動(dòng)、訂立合同的基本原則。建筑施工合同作為民事合同的一種概莫能外，亦應(yīng)遵循以上基本原則。但在民事審判實(shí)踐中需注意的是不能按一般合同效力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定建筑施工合同的效力，應(yīng)考慮這類合同的特殊性。對(duì)一些地方性法規(guī)、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章、規(guī)范性文件，不能作為認(rèn)定合同效力的依據(jù)，但建設(shè)部《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》是例外，該規(guī)定是強(qiáng)制性的，應(yīng)按照規(guī)定確定施工人的資質(zhì)。

2、確認(rèn)合同效力的一般原則

根據(jù)《民法通則》第五十八條、《合同法》第五十二條的規(guī)定，一般從以下四個(gè)方面予以審查：

（1）審查合同主體是否合格；

（2）審查合同內(nèi)容是否合法；

（3）審查當(dāng)事人的意思表示是否真實(shí)；

（4）審查合同是否履行了法定的審批手續(xù)。

同所有的合同一樣，意思表示不真實(shí)將導(dǎo)致建筑工程承包合同的無效、部分無效或可申請(qǐng)撤銷。

（二）建筑工程承包合同效力的確認(rèn)

1、審查發(fā)包方與承包方是否具備建設(shè)與承包施工資格

發(fā)包方的資格審查：法人、依法成立的其他組織、個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶、公民、個(gè)人合伙、聯(lián)營(yíng)體均可對(duì)外發(fā)包工程；主要審查以上主體是否具備發(fā)包條件：（1）發(fā)包人發(fā)包的工程是否立項(xiàng)；是否取得施工許可證或開工報(bào)告（一般民用建筑除外）；（2）發(fā)包人是否屬于招標(biāo)人；（3）發(fā)包人是否取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證。

幾種特殊主體對(duì)外發(fā)包工程的合同效力：

（1）建設(shè)單位的內(nèi)部機(jī)構(gòu)對(duì)外發(fā)包工程的合同效力。

有兩種情況：①以法人名義簽訂合同，法人明知而不反對(duì)的，若無其他違法情節(jié)，可認(rèn)定合同有效；內(nèi)部機(jī)構(gòu)既無事先授權(quán)又無事后追認(rèn)的，合同以主體不合格歸于無效。②以內(nèi)部機(jī)構(gòu)名義簽訂合同，法人明知而不表示反對(duì)并準(zhǔn)備履行或已開始履行合同的，可認(rèn)定合同有效；其他情況（法人不知道、反對(duì)、不準(zhǔn)備履行）認(rèn)定合同無效；當(dāng)事人對(duì)合同效力不提異議的，可按有效合同處理。

（2）臨時(shí)機(jī)構(gòu)對(duì)外發(fā)包工程的合同效力。

審查臨時(shí)機(jī)構(gòu)是否是行政機(jī)關(guān)正式行文成立，有一定的機(jī)構(gòu)、辦公地點(diǎn)、職責(zé)的組織，并在授權(quán)的范圍內(nèi)簽訂合同，具備以上條件并符合其他條件的，認(rèn)定合同有效。

（3）籌建單位對(duì)外發(fā)包工程的合同效力。

審查籌建單位是否依法經(jīng)過核準(zhǔn)登記，依法登記的，認(rèn)定其對(duì)外發(fā)包有效，未經(jīng)依法登記或工商登記正在申請(qǐng)之中可以根據(jù)實(shí)際情況確認(rèn)。

承包方的資格審查：主要審查承包人有無企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照、是否具有與所承包工程相適應(yīng)的資質(zhì)證書（允許低于資質(zhì)等級(jí)承攬工程）、是否辦理了施工許可證。施工單位的資格主要從營(yíng)業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書兩個(gè)方面審查，施工單位必須具備企業(yè)法人資格且營(yíng)業(yè)執(zhí)照經(jīng)過年檢，施工單位要在資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)對(duì)外承攬工程?？缡?、自治區(qū)、直轄市承包工程的還要經(jīng)過施工所在地建筑行政主管部門辦理施工許可手續(xù)，行政管理規(guī)定不影響民事主體的民事權(quán)利能力，未辦跨省施工許可手續(xù)的不影響合同有效。

幾種特殊主體承包工程的合同效力：

（1）施工單位無證、無照承包工程，所簽訂的合同無效（一般農(nóng)建工程除外）。

（2）施工單位借用、冒用、盜用營(yíng)業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書承包工程，所簽訂的合同無效。

（3）施工單位超越經(jīng)營(yíng)范圍、資質(zhì)等級(jí)承包工程所簽訂的合同無效。

（4）無資質(zhì)的建筑隊(duì)掛靠建筑公司，成為建筑公司的一個(gè)工區(qū)對(duì)外承包工程，有兩種情況：①以掛靠單位的名義簽訂合同的，合同無效；②以被掛靠單位的名義簽訂合同，有兩種情況：A：建筑公司承包工程，將工程交給建筑隊(duì)施工，所簽訂的合同有效。B：建筑隊(duì)自己承包工程，以建筑公司的名義簽訂合同，合同無效。

（5）建筑公司的分支機(jī)構(gòu)對(duì)外承包工程，所簽訂的合同無效。

（6）個(gè)體建筑隊(duì)、個(gè)人合伙建筑隊(duì)承建的一般農(nóng)用建筑，符合有關(guān)規(guī)定的，認(rèn)定有效。

（7）兩個(gè)施工單位聯(lián)合共同承包工程的，應(yīng)按資質(zhì)等級(jí)低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承包，否則合同無效。

2、審查合同內(nèi)容是否符合法律規(guī)定和產(chǎn)業(yè)政策以及是否違反國(guó)家利益和社會(huì)公共利益

合同內(nèi)容作為審查合同效力的一個(gè)方面，實(shí)踐中因合同內(nèi)容導(dǎo)致合同無效的較少。

（1）審查合同規(guī)定的工程項(xiàng)目是否符合政府批文，不符合的無效；（2）審查合同規(guī)定的項(xiàng)目是否符合國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策，不符合的無效；（3）合同內(nèi)容約定帶、墊資施工條款可導(dǎo)致合同的部分無效或無效（對(duì)帶、墊資施工的效力問題下文還要詳述）；（4）合同主要條款不完善或欠缺，合同雙方又不能補(bǔ)正的，合同不成立，合同不成立的不涉及合同效力；（5）合同內(nèi)容違反地方性、專門性規(guī)定的合同效力確認(rèn)，應(yīng)具體審查地方性、專門性規(guī)定的效力，主要看該地方性、專門性規(guī)定是否與法律法規(guī)的禁止性或義務(wù)性規(guī)定相一致，一致的合同無效，否則，不影響合同的效力。

3、審查合同當(dāng)事人的意思表示是否真實(shí)。意思表示不真實(shí)的是無效民事行為或是可變更可撤銷的效力待定行為。

4、審查合同是否經(jīng)過了必要的程序。如依照《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第三條的規(guī)定，在我國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：①大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；②全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目；③使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。這些項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國(guó)務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)部門制訂，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)。任何單位和個(gè)人不得將依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)。對(duì)依法應(yīng)當(dāng)招標(biāo)而未招標(biāo)的合同無效。需注意的是同一建筑工程簽訂有兩份以上的合同，如其中一份是通過招標(biāo)投標(biāo)方式簽訂的，其他合同也應(yīng)視為有效，如設(shè)計(jì)變更合同、施工變動(dòng)合同、附加協(xié)議等。又如國(guó)務(wù)院1988年9月26日《樓堂館所建設(shè)管理暫行條例》規(guī)定：建設(shè)總投資2億元以上的項(xiàng)目，由國(guó)家計(jì)委提出審查意見報(bào)經(jīng)國(guó)務(wù)院審批；樓堂館所項(xiàng)目實(shí)行“先審計(jì)，后建設(shè)”的原則。1990年1月5日城鄉(xiāng)建設(shè)與環(huán)境保護(hù)部城建字（1990）4號(hào)文“簽訂建筑安裝工程承包合同必須遵守國(guó)家的法律、法規(guī)，必須符合國(guó)家規(guī)定和計(jì)劃的要求。簽訂計(jì)劃外工程項(xiàng)目建設(shè)承包合同無效?！?/p>

5、審查總分包是否合法。應(yīng)對(duì)合法總分包、非法分包、倒賣合同、合同轉(zhuǎn)讓與轉(zhuǎn)包作出正確的界定

合法總分包的條件：

（1）總包合法；（2）分包單位具備與分包工程相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)；（3）對(duì)外分包須有合同約定或經(jīng)過發(fā)包人（建設(shè)單位）許可；（4）對(duì)于施工總分包的，建筑工程的主體結(jié)構(gòu)必須由總承包單位來完成；（5）分包單位不得將工程再分包（分包人再次分包就變成了變相轉(zhuǎn)包）。

轉(zhuǎn)包行為是指在工程建設(shè)中，承包單位不履行承包合同規(guī)定的職責(zé)，將所承包的工程一并轉(zhuǎn)包給其他單位，對(duì)工程不承擔(dān)任何經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、管理責(zé)任的行為。轉(zhuǎn)包合同一律認(rèn)定無效。在審判實(shí)踐中要注意區(qū)分合同轉(zhuǎn)包、倒賣合同與合同轉(zhuǎn)讓的界限。

倒賣合同主要是承包人無履約能力，高價(jià)轉(zhuǎn)賣。與轉(zhuǎn)包的區(qū)別主要是當(dāng)事人的主觀惡意程度。倒賣合同當(dāng)事人主觀上有牟取暴利目的，轉(zhuǎn)包除獲取一定利益外不存在牟取暴利問題；轉(zhuǎn)包的合同價(jià)款一般等于或低于合同價(jià)款，倒賣的合同價(jià)款一般高于合同價(jià)款；倒賣主觀惡性較大，承攬民事責(zé)任后還可予以一定的刑事處罰。

合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓是允許的，《中華人民共和國(guó)合同法》第八十八條規(guī)定：“當(dāng)事人一方經(jīng)對(duì)方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人。”該條是關(guān)于是合同概括轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。合同當(dāng)事人將合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人的，稱為合同轉(zhuǎn)讓，理論上稱為合同的概括轉(zhuǎn)讓。合同轉(zhuǎn)讓是合同當(dāng)事人的徹底變更，原有當(dāng)事人退出合同關(guān)系，新的第三人進(jìn)入合同關(guān)系之中。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期不允許轉(zhuǎn)讓合同以牟利，因此轉(zhuǎn)讓合同被視為倒賣行為，受到法律的禁止。但在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，合同轉(zhuǎn)讓成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的重要現(xiàn)象，當(dāng)事人不僅會(huì)因獲取利潤(rùn)的需要轉(zhuǎn)讓合同，而且會(huì)因經(jīng)濟(jì)因素以外的其他需要轉(zhuǎn)讓合同，合同轉(zhuǎn)讓不再受到法律的禁止。值得注意的是，單獨(dú)轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利不需要對(duì)方當(dāng)事人的同意，但轉(zhuǎn)讓合同義務(wù)應(yīng)以對(duì)方當(dāng)事人的同意為要件，僅對(duì)轉(zhuǎn)讓合同中的義務(wù)取得對(duì)方當(dāng)事人的同意，并不能發(fā)生整體轉(zhuǎn)讓合同的效果。依該條的規(guī)定，合同轉(zhuǎn)讓為一單獨(dú)的法律行為，不能分解為轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利加轉(zhuǎn)讓合同義務(wù)，應(yīng)以全面取得對(duì)方當(dāng)事人的同意為前提要件。合同的權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)移，包括法定和約定兩種情形。約定的概括轉(zhuǎn)讓涉及合同權(quán)利與合同義務(wù)兩方面轉(zhuǎn)讓，因而應(yīng)分別適用合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓及合同義務(wù)轉(zhuǎn)移的規(guī)定。如對(duì)前者，僅需通知債務(wù)人即可；對(duì)后者則需經(jīng)合同債權(quán)人同意。另需注意的是約定的概括轉(zhuǎn)讓適用的前提是合同為雙務(wù)合同?！逗贤ā返诰攀畻l規(guī)定了法定合同概括繼受。據(jù)該條規(guī)定，當(dāng)事人合并的，合并后的法人或組織就完全繼受了前當(dāng)事人的合同權(quán)利。這種情況屬于當(dāng)事人主體的聚合。當(dāng)事人分立，則屬于當(dāng)事人主體的分化，原則上合同當(dāng)事人的分立不影響合同權(quán)利義務(wù)，分立后的各方當(dāng)事人具有連帶債權(quán)債務(wù)人的地位，共享權(quán)利，共擔(dān)義務(wù)。債權(quán)人可針對(duì)一當(dāng)事人或針對(duì)各當(dāng)事人之全體主張權(quán)利，其主張受法律的支持和保護(hù)。例外的是，債權(quán)人與債務(wù)人如就債務(wù)的分擔(dān)達(dá)成一致意見，分立后的各當(dāng)事人則可擺脫連帶債務(wù)人的地位，按雙方協(xié)商的分擔(dān)數(shù)額，按份承擔(dān)義務(wù)。同樣，債權(quán)人分立后，各債權(quán)人為連帶債權(quán)人，任一債權(quán)人可向債務(wù)人主張全部債權(quán)，除非債權(quán)人與債務(wù)人就債權(quán)的分享達(dá)成一致。

（三）建設(shè)工程合同的效力分述

1、有下列情形之一的，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效：

（1）不具有經(jīng)營(yíng)建筑活動(dòng)主體資格的企業(yè)或個(gè)人；

（2）未按國(guó)家規(guī)定的程序和批準(zhǔn)的投資計(jì)劃；

（3）承包人將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人；

（4）承包人將其承包的全部建設(shè)工程肢解后，以分包名義轉(zhuǎn)包給第三人；

（5）建設(shè)工程總承包人未經(jīng)建設(shè)單位同意，將承包工程中的部分工程分包；

（6）分包單位將其承包的工程再分包或轉(zhuǎn)包。

2、有下列情形之一，并以被掛靠企業(yè)名義簽訂的建設(shè)工程合同無效：

（1）不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（2）資質(zhì)等級(jí)低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級(jí)高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；如其本身具備施工能力，工程已施工完畢且經(jīng)驗(yàn)收合格的，一般不宜認(rèn)定合同無效。

（3）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。

3、發(fā)包人與承包人簽訂無取得土地使用權(quán)證、無取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證、辦理報(bào)建手續(xù)的“三無”工程建設(shè)施工合同，應(yīng)確認(rèn)無效；但在合同履行中經(jīng)有關(guān)主管部門審批已不存在“三無”情形或在前已補(bǔ)辦手續(xù)的，應(yīng)確認(rèn)合同有效。

4、違反《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》的規(guī)定，超規(guī)模建設(shè)所簽訂的建設(shè)工程合同經(jīng)批準(zhǔn)可補(bǔ)辦手續(xù)，且無違反其他法律規(guī)定的，應(yīng)確認(rèn)合同有效。

5、對(duì)承包人超越建筑資質(zhì)等級(jí)簽訂的建設(shè)工程合同，如承包人具備與建設(shè)項(xiàng)目的要求相符的等級(jí)條件，工程質(zhì)量符合設(shè)計(jì)要求并驗(yàn)收合格的，可按有效合同處理，并以合同約定的建筑資質(zhì)等級(jí)結(jié)算工程款。但嚴(yán)重超越本企業(yè)建筑資質(zhì)等級(jí)訂立的建設(shè)工程合同無效。對(duì)此應(yīng)從來把握，建設(shè)部原《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》（指1995年10月15日起施行的，該規(guī)定已被2001年7月1日起施行的新規(guī)定取代）第二十九條規(guī)定，企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》所核定的承包工程范圍進(jìn)行工程承包活動(dòng)，少數(shù)市場(chǎng)信譽(yù)好、素質(zhì)較高的企業(yè)，經(jīng)征得業(yè)主同意和工程所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門批準(zhǔn)后，可適度超出該核定的承包工程范圍承攬工程。

6、承包人跨省區(qū)或跨市承攬建設(shè)工程但未辦理外來施工企業(yè)承包工程許可手續(xù)而訂立的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)責(zé)令承包人補(bǔ)辦有關(guān)手續(xù)，并由有關(guān)行政部門按規(guī)定處理，而不應(yīng)據(jù)此認(rèn)定合同無效。

7、對(duì)必須實(shí)行公開招標(biāo)的建設(shè)工程，未實(shí)行招標(biāo)的，合同無效；對(duì)不是必須實(shí)行公開招標(biāo)的建設(shè)工程，發(fā)包人直接發(fā)包后，具備相應(yīng)資質(zhì)的承包人已開始履行合同的，不宜以建設(shè)工程未實(shí)行公開招標(biāo)為由，認(rèn)定所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。

8、建設(shè)工程合同中帶資、墊資和墊款承包工程的條款應(yīng)確認(rèn)無效，對(duì)承包人已帶資、墊資和墊款承建的工程，發(fā)包人應(yīng)支付該款相應(yīng)的利息。

外商投資建筑企業(yè)依據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)定，在我國(guó)境內(nèi)帶資承包工程，合同中的帶資條款應(yīng)認(rèn)定有效。

9、建設(shè)工程合同對(duì)工程款結(jié)算沒有約定或雖有約定，但發(fā)包人與承包人自行結(jié)算達(dá)成的結(jié)算協(xié)議有效。屬國(guó)家投資建設(shè)的重大工程，并由國(guó)家對(duì)工程款結(jié)算依法進(jìn)行管理的除外（需要進(jìn)行國(guó)家審計(jì)監(jiān)督）。

10、具備法人資格的承包人的內(nèi)部分支機(jī)構(gòu)，具備一定的技術(shù)能力，對(duì)外具備一定的責(zé)任承攬能力，且在其營(yíng)業(yè)執(zhí)照的范圍內(nèi)對(duì)外簽訂的建設(shè)工程合同，應(yīng)視為承包人對(duì)其行為已授權(quán)，其簽訂的合同有效，并應(yīng)以該承包人的建筑資質(zhì)等級(jí)結(jié)算工程款；無營(yíng)業(yè)執(zhí)照的建筑施工隊(duì)以承包人的名義對(duì)外簽訂合同，合同無效。承包人的內(nèi)部職能部門對(duì)外簽訂的建設(shè)工程合同，屬于效力待定合同，一般情況下不能否定合同的效力。

三、有效建筑承包合同糾紛的處理

（一）有效合同處理的一般規(guī)定

1、有效合同處理中應(yīng)當(dāng)遵循的一般原則

（1）有利于建筑業(yè)市場(chǎng)健康發(fā)展的原則；

（2）依法保護(hù)合同，尊重當(dāng)事人意思自治的原則；

（3）公平保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的原則。

2、違反有效合同的責(zé)任構(gòu)成要件、行為表現(xiàn)形式、責(zé)任承擔(dān)方式和免責(zé)事由

（1）責(zé)任構(gòu)成要件。違約行為和過錯(cuò)是構(gòu)成違反有效合同責(zé)任的基本要件。

（2）行為表現(xiàn)形式。包括不履行、不完全履行、遲延履行、不適當(dāng)履行等表現(xiàn)形式。

（3）責(zé)任承擔(dān)方式。包括實(shí)際履行、采取補(bǔ)救措施、支付違約金、賠償損失等責(zé)任承擔(dān)方式。

（4）免責(zé)事由。包括不可抗力、當(dāng)事人約定的免責(zé)條款、權(quán)利主張人自身的過錯(cuò)等幾種情況。

（二）建筑工程承包合同糾紛案件中違反有效合同的責(zé)任認(rèn)定和承擔(dān)

1、承包方的責(zé)任認(rèn)定和承擔(dān)

（1）施工準(zhǔn)備責(zé)任。施工場(chǎng)地的平整，施工界區(qū)以內(nèi)的用水、用電、道路和臨時(shí)設(shè)施的施工；編制施工組織設(shè)計(jì)（或施工方案），做好各項(xiàng)施工準(zhǔn)備工作。

（2）物資準(zhǔn)備責(zé)任。按雙方商定的分工范圍，做好材料和設(shè)備的采購、供應(yīng)和管理。

（3）及時(shí)告知責(zé)任。及時(shí)向發(fā)包方提出開工通知書、施工進(jìn)度計(jì)劃表、施工平面布置圖、隱蔽工程驗(yàn)收通知、竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告；提供月份施工作業(yè)計(jì)劃、月份施工統(tǒng)計(jì)報(bào)表、工程事故報(bào)告以及提出應(yīng)由發(fā)包方供應(yīng)的材料、設(shè)備的供應(yīng)計(jì)劃。

（4）工程質(zhì)量責(zé)任。由于承包方的原因造成工程質(zhì)量不符合合同規(guī)定的，承包方應(yīng)負(fù)責(zé)無償修理或返工，由此造成工程逾期交付的，應(yīng)支付逾期違約金。

（5）工程保管責(zé)任。已完工的房屋、構(gòu)筑物和安裝的設(shè)備，承包方在交工前應(yīng)負(fù)責(zé)保管，并清理好場(chǎng)地。

（6）工程交付責(zé)任。承包方應(yīng)按合同規(guī)定的時(shí)間如期完工和交付，由于承包方的原因造成工程逾期交付的，承包方應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

（7）竣工驗(yàn)收責(zé)任。承包方應(yīng)按照有關(guān)規(guī)定提出竣工驗(yàn)收技術(shù)資料，辦理竣工結(jié)算，參加竣工驗(yàn)收。

（8）工程保修責(zé)任。在合同規(guī)定的保修期內(nèi)，對(duì)屬于承包方責(zé)任的工程質(zhì)量問題，負(fù)責(zé)無償修理。

（9）防止損失擴(kuò)大責(zé)任。因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應(yīng)及時(shí)通知對(duì)方采取適當(dāng)?shù)拇胧┓乐箵p失擴(kuò)大；承包人沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。

（10）共同責(zé)任。共同承包單位、總分包單位、工程監(jiān)理單位與承包方的連帶責(zé)任。建筑法第二十七條規(guī)定：“大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程，可以由兩個(gè)以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的各方對(duì)承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。兩個(gè)以上不同資質(zhì)等級(jí)的單位實(shí)行聯(lián)合共同承包的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級(jí)低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程?！钡诙艞l第二款規(guī)定：“建筑工程總承包單位按照意承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒?duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任?！钡谌鍡l第二款規(guī)定：“工程監(jiān)理單位與承包單位串通，為承包單位牟取非法利益，給建設(shè)單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)與承包單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！?/p>

2、發(fā)包方的責(zé)任認(rèn)定和承擔(dān)

（1）辦證責(zé)任。辦理正式工程和臨時(shí)設(shè)施范圍內(nèi)的土地征用、租用、申請(qǐng)施工許可執(zhí)照和占道、爆破以及臨時(shí)鐵道專用線接岔等的許可證。

（2）工程定點(diǎn)責(zé)任。確定建筑物、道路、線路、上下水道的定位標(biāo)樁、水準(zhǔn)點(diǎn)和坐標(biāo)控制點(diǎn)。

（3）三通一平責(zé)任。開工前接通施工現(xiàn)場(chǎng)水源、電源和運(yùn)輸?shù)缆罚疬w現(xiàn)場(chǎng)內(nèi)民房和障礙物（委托承包方承擔(dān)的除外）。

（4）物資保證責(zé)任。按雙方協(xié)定的分工范圍和要求，供應(yīng)材料和設(shè)備。

（5）經(jīng)費(fèi)保證責(zé)任。向經(jīng)辦銀行提交撥款所需的文件（實(shí)行貸款或自籌的工程要保證資金供應(yīng)人按時(shí)辦理撥款和結(jié)算，不按合同規(guī)定時(shí)間撥付工程款，應(yīng)支付逾期付款違約金。

（6）技術(shù)保證責(zé)任。發(fā)包方應(yīng)組織有關(guān)單位對(duì)施工圖等技術(shù)資料進(jìn)行審定，按照合同規(guī)定的時(shí)間和份數(shù)交付給承包方。

（7）施工監(jiān)督責(zé)任。發(fā)包方應(yīng)派駐工地代表，對(duì)工程進(jìn)度、工程質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)督，檢查隱蔽工程，辦理中間交工工程驗(yàn)收手續(xù)，負(fù)責(zé)簽證、解決應(yīng)由發(fā)包方解決的問題，以及其他事宜。

（8）誤工賠償責(zé)任。發(fā)包方由于中途停建、緩建或由于設(shè)計(jì)變更以及設(shè)計(jì)錯(cuò)誤給承包方造成停工、窩工、返工、倒運(yùn)、機(jī)械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實(shí)際費(fèi)用的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

發(fā)包人未按建設(shè)工程合同約定支付工程進(jìn)度款致使停工、窩工的，承包人可順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工損失。

承包人對(duì)發(fā)包人逾期支付工程進(jìn)度款無異議并繼續(xù)施工的，在發(fā)生糾紛后，承包人要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任的，不予支持。

（9）驗(yàn)收結(jié)算責(zé)任。發(fā)包方負(fù)責(zé)組織施工單位共同商定工程價(jià)款和竣工結(jié)算，負(fù)責(zé)組織工程竣工驗(yàn)收。逾期組織驗(yàn)收和辦理竣工結(jié)算，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

隱蔽工程經(jīng)雙方驗(yàn)收認(rèn)可后，承包人繼續(xù)施工而發(fā)現(xiàn)隱蔽工程存在質(zhì)量問題造成損失的，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任；若設(shè)計(jì)單位和監(jiān)理單位亦有過錯(cuò)的，應(yīng)按過錯(cuò)大小各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

工程竣工后，合同約定的驗(yàn)收期限屆滿，發(fā)包人拒絕驗(yàn)收的，承包人可單方與有關(guān)部門組織驗(yàn)收，驗(yàn)收費(fèi)用由雙方對(duì)半承擔(dān)。因發(fā)包人拒絕提供驗(yàn)收資料、文件，導(dǎo)致無法進(jìn)行驗(yàn)收的，視為發(fā)包人對(duì)工程已驗(yàn)收合格。

（10）發(fā)包人知道或應(yīng)當(dāng)知道承包人掛靠其他建筑企業(yè)仍與之簽訂建設(shè)工程合同的，應(yīng)對(duì)無效合同承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任。

（11）發(fā)包人與承包人簽訂建設(shè)工程合同后又毀約的，應(yīng)賠償承包人由此而造成的損失，該損失應(yīng)當(dāng)包括承包人履行合同后可以獲得的利益。

（12）工程未經(jīng)驗(yàn)收，發(fā)包人提前使用或擅自動(dòng)用，因此而發(fā)生的質(zhì)量或其他問題，質(zhì)量承包人除對(duì)工程的主體結(jié)構(gòu)和地基基礎(chǔ)工程的質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任外，由發(fā)包方承擔(dān)責(zé)任。

四、無效建筑工程承包合同的處理

對(duì)無效建筑工程承包合同處理的總原則是：尚未履行的判決不再履行；正在履行的，應(yīng)立即終止履行，并視具體情況按過錯(cuò)程度處理；合同已經(jīng)實(shí)際履行完畢的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)無效合同當(dāng)事人的過錯(cuò)責(zé)任程度和工程造價(jià)構(gòu)成情況進(jìn)行處理。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)按照工程的實(shí)際造價(jià)返還無過錯(cuò)的承包方應(yīng)得的工程款，并賠償因此而發(fā)生的損失。承發(fā)包雙方互有過錯(cuò)的，按過錯(cuò)程度確定賠償數(shù)額。一方或雙方故意違法損害社會(huì)公共利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)其非法所得予以收繳上交國(guó)庫。應(yīng)當(dāng)注意的是按照以上方法處理無效建筑工程承包糾紛過程中，在某些情況下會(huì)發(fā)生賠償損失與追繳非法所得交叉重疊的現(xiàn)象。要正確理解和把握法律法規(guī)的立法原意，使故意的一方既要賠償無過錯(cuò)一方的實(shí)際損失，又要追繳不法利益，體現(xiàn)民事制裁性。無效建筑工程承包合同并非不受法律保護(hù)，僅是當(dāng)事人雙方不能依據(jù)合同產(chǎn)生預(yù)期的結(jié)果。造成建筑工程承包合同無效的原因有締約主體資格嚴(yán)重缺陷、合同內(nèi)容違法等。

（一）無效建筑工程承包合同的過錯(cuò)責(zé)任承擔(dān)

合同無效后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的過錯(cuò)大小，合理劃分締約過錯(cuò)責(zé)任。在審查上未盡到合理注意義務(wù)的各方均有過錯(cuò)。如對(duì)嚴(yán)重違反國(guó)家基本建設(shè)程序致合同無效的，發(fā)包方承擔(dān)主要過錯(cuò)責(zé)任，承包方承擔(dān)次要過錯(cuò)責(zé)任；無企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照和建筑業(yè)相應(yīng)資質(zhì)證書造成合同無效的，承包人承擔(dān)主要責(zé)任；發(fā)包人未辦理相鄰用地使用手續(xù)和建設(shè)用地規(guī)劃許可手續(xù)的，發(fā)包人承擔(dān)主要責(zé)任，承包人負(fù)次要責(zé)任。施工合同被確認(rèn)無效后，原則上不應(yīng)依據(jù)合同約定確定工程價(jià)款。但施工方付出了勞動(dòng)，投入了資金，發(fā)生了建筑工程的直接費(fèi)用，在施工過程中，上述財(cái)產(chǎn)只是從一種形態(tài)轉(zhuǎn)化為另一種形態(tài)，其價(jià)值并未改變，并已全部轉(zhuǎn)移到新的建筑工程之中，因此，施工方理應(yīng)得到合理補(bǔ)償，即上述建筑工程的直接費(fèi)用應(yīng)由建設(shè)方給付。對(duì)于建筑工程的間接費(fèi)用，如勞?；稹⒍惤稹⑹┕す芾碣M(fèi)等，其價(jià)值并不直接轉(zhuǎn)移到建設(shè)工程中，如確已發(fā)生，可作為施工方的損失，根據(jù)雙方過錯(cuò)合理分擔(dān)。對(duì)于施工方的利潤(rùn)，原則上不應(yīng)支持。在堅(jiān)持這一原則的基礎(chǔ)上，還應(yīng)區(qū)分以下情況分別處理：

1、關(guān)于建設(shè)方不具有建設(shè)工程立項(xiàng)、規(guī)劃和施工批準(zhǔn)手續(xù)，或者施工方不具備承攬工程相應(yīng)資質(zhì)的工程價(jià)款結(jié)算。按照現(xiàn)行法律規(guī)定，立項(xiàng)、規(guī)劃和施工批準(zhǔn)手續(xù)既是建筑工程施工的法定前提條件，也是判定建筑工程是否合法的標(biāo)準(zhǔn)；施工企業(yè)具備相應(yīng)的資質(zhì)是承攬工程和簽訂承包合同的法定條件。因此，對(duì)于訴訟前建設(shè)方未取得上述手續(xù)，或者施工方未取得相應(yīng)資質(zhì)的，由于承包合同違法性的瑕疵不能彌補(bǔ)，應(yīng)確認(rèn)為無效。

其中，對(duì)于建設(shè)方不具備建設(shè)條件，而施工方具備承攬工程相應(yīng)資質(zhì)的，實(shí)踐中往往建設(shè)方隱瞞違法事實(shí)，沒有履行告知及依誠實(shí)信用原則所盡的義務(wù)，系先合同義務(wù)的違反。因此，建設(shè)方對(duì)合同無效承擔(dān)主要過錯(cuò)責(zé)任。此情況下，從公平角度考慮，施工方得到與訂立合同時(shí)所預(yù)期的工程價(jià)款較為公平、合理，即其應(yīng)得到工程的直接費(fèi)用、間接費(fèi)用和利潤(rùn)等。如果雙方在合同中對(duì)工程結(jié)算的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和方法有明確約定，且不違反法律規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)按合同約定結(jié)算工程價(jià)款。鑒于施工方對(duì)建設(shè)方違法建設(shè)的事實(shí)未盡到必要的審查義務(wù)，對(duì)導(dǎo)致合同無效，其主觀上亦存在一定過程，因此，對(duì)于合同約定的違約金等損失，按照過錯(cuò)相抵原則，施工方不應(yīng)得到全額支持。

同理，對(duì)于建設(shè)方具備相應(yīng)的建設(shè)條件，而施工方不具備承攬工程相應(yīng)資質(zhì)的，施工方對(duì)合同無效在主觀上應(yīng)負(fù)主要過錯(cuò)。因此，合同中關(guān)于工程價(jià)款的約定不應(yīng)作為結(jié)算的依據(jù)，其工程價(jià)款應(yīng)當(dāng)根據(jù)建設(shè)行政管理部門制定的定額標(biāo)準(zhǔn)據(jù)實(shí)結(jié)算。其中，屬于低資質(zhì)施工企業(yè)承攬高資質(zhì)要求工程的，按施工企業(yè)的實(shí)際資質(zhì)等級(jí)采用上述方法結(jié)算工程價(jià)款；施工方無施工資質(zhì)的，只能給付其墊付的資金和構(gòu)件費(fèi)、機(jī)械設(shè)備使用費(fèi)、人工費(fèi)和其他建筑工程的直接費(fèi)用。此類案件，由于合同約定的工程價(jià)款與實(shí)際給付價(jià)款的差價(jià)部分由建設(shè)方取得無法律依據(jù)，審判實(shí)踐中可依據(jù)《民法通則》第一百三十四以“非法活動(dòng)的財(cái)物和非法所得”予以收繳。

2、關(guān)于不具備施工資質(zhì)的企業(yè)或個(gè)人利用、借用有資質(zhì)施工企業(yè)的經(jīng)營(yíng)資質(zhì)，或者以聯(lián)營(yíng)、承包、掛靠等形式變相使用有資質(zhì)施工企業(yè)的資質(zhì)，導(dǎo)致合同無效的工程價(jià)款結(jié)算。此情形，其工程價(jià)款的確定可以比照前述無效合同的原則處理。需要強(qiáng)調(diào)的是，此類糾紛從性質(zhì)上講為合同糾紛，合同雙方系權(quán)利義務(wù)的主體，因此，原則上應(yīng)由合同施工方作為權(quán)利主體主張權(quán)利，工程價(jià)款應(yīng)給付合同施工方，建設(shè)方對(duì)實(shí)際施工人不負(fù)有直接給付工程款的義務(wù)。如實(shí)際施工方作為權(quán)利主體提訟的，經(jīng)審理查實(shí)，應(yīng)駁回其，告知其由合同施工方主張權(quán)利或向合同施工方主張權(quán)利。如果實(shí)際施工方與建設(shè)方在履行施工合同中已形成事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，合同施工方不主張權(quán)利或因破產(chǎn)、被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照等原因不能主張權(quán)利時(shí)，實(shí)際施工方可以作為權(quán)利主體提訟。合同施工方未作為訴訟主體參加訴訟的，還應(yīng)追加其為訴訟當(dāng)事人。

3、關(guān)于合同施工方違法將承攬的工程轉(zhuǎn)包、分包導(dǎo)致合同無效的工程價(jià)款結(jié)算。此類糾紛由于分別存在著承包與轉(zhuǎn)包、承包與分包兩個(gè)合同，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持依合同主張權(quán)利的原則，并且不追加無合同關(guān)系的建設(shè)方、實(shí)際施工方為訴訟當(dāng)事人。

（二）建筑工程承包合同無效后工程質(zhì)量問題的處理

應(yīng)當(dāng)注意的是賠償數(shù)額與損失數(shù)額不是同一概念。損失數(shù)額與應(yīng)當(dāng)賠償?shù)臄?shù)額分別確定以后，一般可以采用抵扣工程款的方法處理無效建筑工程承包案件中的工程質(zhì)量問題。

（三）關(guān)于“半截子”工程（也即“爛尾工程”）的處理問題。

對(duì)“半截子”工程能否結(jié)算已完工的工程款？如果合同有效，應(yīng)對(duì)工程量進(jìn)行結(jié)算。如由承包人的原因造成工程爛尾，發(fā)包人可追究其違約責(zé)任，對(duì)承包人已投入的施工費(fèi)用據(jù)實(shí)結(jié)算；有效合同主要是計(jì)算已完工的部分工程占全部工程量的比例，以此確定工程款的數(shù)額。如合同無效，應(yīng)按無效合同的處理原則核算承包人的直接費(fèi)用，約定不明確的，按照國(guó)家有關(guān)部門公布的當(dāng)年度定額取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

對(duì)“半截子”工程在具體處理中應(yīng)靈活，一般不能判決承包人繼續(xù)履行合同，可先行裁定另由其他承包人完成未完工程。

五、建筑工程承包合同糾紛案件實(shí)體審理中的幾個(gè)問題

（一）關(guān)于建筑工程的委托鑒定問題

1、審判實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)掌握的三個(gè)原則：

（1）發(fā)包方和承包方協(xié)商辦理工程結(jié)算，簽定工程結(jié)算書的，在審理中原則上以雙方簽定的工程結(jié)算書作為定案的依據(jù)，當(dāng)事人一方對(duì)該工程結(jié)算書有異議而請(qǐng)求人民法院委托鑒定的，原則上不予委托鑒定。在發(fā)生工程款爭(zhēng)議的情況下，如果雙方當(dāng)事人事先未就工程的數(shù)額達(dá)成協(xié)議，而事后也未就聘請(qǐng)鑒定人就工程款進(jìn)行鑒定問題達(dá)成合意，應(yīng)由雙方聘請(qǐng)的專家證人就工程款問題提供證明。

（2）一審法院在一審期間委托有關(guān)單位對(duì)建筑工程進(jìn)行鑒定并依法做出裁判的，二審期間當(dāng)事人對(duì)一審法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請(qǐng)重新鑒定的，原則上不予委托鑒定，但依照最高人民法院法釋[2001]33號(hào)《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（自2002年4月1日起施行）第27條的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請(qǐng)重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，二審法院應(yīng)予準(zhǔn)許：

①鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；

②鑒定程序嚴(yán)重違法的；

③鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；

④經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。

對(duì)有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。

根據(jù)2001年11月16日并實(shí)行的《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》第四條的規(guī)定，凡需要進(jìn)行司法鑒定的案件，應(yīng)當(dāng)由人民法院司法鑒定機(jī)構(gòu)鑒定，或者由人民法院司法鑒定機(jī)構(gòu)統(tǒng)一對(duì)外委托鑒定。第十四條規(guī)定：“有下列情形之一需要重新鑒定的，人民法院應(yīng)當(dāng)委托上級(jí)法院的司法鑒定機(jī)構(gòu)做重新鑒定：（1）鑒定人不具備相關(guān)鑒定資格的；（2）鑒定程序不符合法律規(guī)定的；（3）鑒定結(jié)論與其他證據(jù)有矛盾的；（4）鑒定材料有虛假，或者原鑒定方法有缺陷的；（5）鑒定人應(yīng)當(dāng)回避沒有回避，而對(duì)其鑒定結(jié)論有持不同意見的；（6）同一案件具有多個(gè)不同鑒定結(jié)論的；（7）有證據(jù)證明存在影響鑒定人準(zhǔn)確鑒定因素的?！?/p>

（3）質(zhì)量鑒定原則上以質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)站出具的質(zhì)量評(píng)定書為依據(jù)。

2、工程質(zhì)量和工程造價(jià)鑒定部門的確定。

①工程質(zhì)量鑒定部門。各地人民政府建設(shè)行政主管部門所屬的建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)站。

②工程造價(jià)鑒定部門。各地城鄉(xiāng)建設(shè)管理部門對(duì)涉案的有關(guān)工程規(guī)劃、設(shè)計(jì)、建設(shè)、安裝、造價(jià)等方面的問題進(jìn)行鑒定。

③審計(jì)機(jī)關(guān)的審計(jì)意見不能作為確定工程款的直接依據(jù)，除非建設(shè)工程承包合同雙方有此明確約定。根據(jù)我國(guó)《審計(jì)法》第二條，審計(jì)機(jī)關(guān)是代表國(guó)家對(duì)各級(jí)政府、國(guó)有金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)事業(yè)組織的財(cái)務(wù)收支或者財(cái)務(wù)收支的真實(shí)、合法和效益依法有權(quán)進(jìn)行審計(jì)監(jiān)督。該法第二十條規(guī)定：“審計(jì)機(jī)構(gòu)對(duì)國(guó)有企業(yè)的資產(chǎn)、負(fù)債、損益，進(jìn)行審計(jì)監(jiān)督?！睂徲?jì)監(jiān)督主要是對(duì)國(guó)有資產(chǎn)是否造成了損失，國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)有企事業(yè)單位是否違反了財(cái)經(jīng)紀(jì)律等問題進(jìn)行監(jiān)督。對(duì)于違反財(cái)政收支規(guī)定的行為，審計(jì)機(jī)關(guān)有權(quán)予以處罰、制止、責(zé)令改正，如果發(fā)現(xiàn)交易雙方惡意串通損害國(guó)家利益的，審計(jì)機(jī)關(guān)也有權(quán)予以處罰。審計(jì)機(jī)關(guān)如發(fā)現(xiàn)此類問題并在審計(jì)結(jié)論中作出了認(rèn)定，該認(rèn)定的事實(shí)也可以作為確定合同無效的因素加以考慮。審計(jì)監(jiān)督在性質(zhì)上只是一種行政監(jiān)督，作為行政機(jī)關(guān)的審計(jì)機(jī)關(guān)一般不能對(duì)工程款的計(jì)算、確定做出決定。因?yàn)橛嘘P(guān)工程款問題涉及到當(dāng)事人雙方的合意，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人按照協(xié)議來解決。即使在工程款發(fā)生爭(zhēng)議后，需對(duì)工程款進(jìn)行鑒定的，也應(yīng)由專門鑒定機(jī)構(gòu)以及建設(shè)行政管理部門來確定，而不能由審計(jì)機(jī)關(guān)來解決工程款問題，否則，與審計(jì)機(jī)關(guān)的職責(zé)明顯不符。當(dāng)然，審計(jì)意見可以作為一種證據(jù)使用，成為法院定案的參考，但不能將意見作為定案的主要依據(jù)。

3、對(duì)委托鑒定部門的資格審查。

（1）審查有無法定鑒定資格；（2）審查核發(fā)執(zhí)照的營(yíng)業(yè)范圍；（3）審查鑒定資質(zhì)、技術(shù)力量、信譽(yù)等；（4）審查與案件當(dāng)事人有無利害關(guān)系。

4、對(duì)委托鑒定結(jié)論的效力認(rèn)定。

（1）委托鑒定結(jié)論的性質(zhì)。鑒定結(jié)論，亦稱專家意見或鑒定人意見（區(qū)別于普通證人的證言），是指鑒定人運(yùn)用自己的專門技術(shù)知識(shí)、技能、工藝以及各種科學(xué)儀器、設(shè)備等，根據(jù)當(dāng)事人的委托、雙方當(dāng)事人的協(xié)商、法院的指派或委托對(duì)在訴訟中出現(xiàn)的某些專門性問題進(jìn)行分析、鑒別后所提出的結(jié)論性意見。鑒定結(jié)論是訴訟中的一種重要證據(jù)。

（2）效力認(rèn)定。鑒定結(jié)論經(jīng)過質(zhì)證后，確定其證明力和證明力的大小，通常要從以下幾個(gè)方面進(jìn)行審查判斷：①鑒定人是否具備鑒定能力；②鑒定人使用的鑒定手段是否科學(xué)；③鑒定人同案件當(dāng)事人或案件處理結(jié)果是否有利害關(guān)系；④鑒定人使用鑒定材料是否充分可靠；⑤要將鑒定結(jié)論同案內(nèi)其他證據(jù)聯(lián)系起來進(jìn)行審查判斷，看鑒定結(jié)論同其他證據(jù)是否具有一致性，如不一致，就要認(rèn)真查證，不能采取簡(jiǎn)單肯定或否定的態(tài)度。人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結(jié)論，當(dāng)事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由（指鑒定結(jié)論與其他證據(jù)證明的事實(shí)相矛盾）的，可以認(rèn)定其證明力。

（二）關(guān)于違約金的計(jì)算問題

違約金有法定違約金與約定違約金之分，《合同法》第一百一十四條規(guī)定的是約定違約金，約定違約金具有如下特征：

（1）違約金的數(shù)額是雙方預(yù)先確定的；

（2）違約金是—種違約后的補(bǔ)救措施；

（3）違約金的支付是獨(dú)立于履行行為之外的給付。換言之，只要當(dāng)事人無特別約定，支付違約金的行為不能替代履行合同，當(dāng)事人不得在支付違約金后而免除履行主債務(wù)的義務(wù)（《合同法》第第一百一十四條第三款）。

1、違約金適用的一般原則性規(guī)定。

（1）合同對(duì)違約金有具體約定的按約定，對(duì)違約金無約定或約定不明確的，按沒有約定處理。（2）違約金的計(jì)算依據(jù)是合同總價(jià)。（3）約定違約金數(shù)額一般以不超過合同未履行部分的價(jià)金總額為限。

2、逾期付款違約金的計(jì)算，應(yīng)注意不同時(shí)期的計(jì)算參考依據(jù)。

自1996年以來，中國(guó)人民銀行已四次調(diào)整逾期罰息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，即依次調(diào)整為日萬分之五、日萬分之四、日萬分之三、日萬分之二點(diǎn)三。如果不考慮罰息發(fā)生的時(shí)期，一律按日萬分之五或日萬分之四等計(jì)算，是不符合中國(guó)人民銀行關(guān)于逾期罰息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定的。最高人民法院民二庭經(jīng)研究認(rèn)為，罰息計(jì)算方法的正確表述方式為：逾期罰息自某某之日起至付清之日止，按中國(guó)人民銀行規(guī)定的同期逾期罰息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)計(jì)付。按照1999年2月16日施行的最高人民法院法釋〔1999〕8號(hào)《關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算問題的批復(fù)》和2000年11月21日起施行的最高人民法院法釋〔2000〕34號(hào)《關(guān)于修改〈最高人民法院關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算問題的批復(fù)〉的批復(fù)》的規(guī)定，對(duì)于合同當(dāng)事人沒有約定逾期付款違約金標(biāo)準(zhǔn)的，人民法院可以參照中國(guó)人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算逾期付款違約金。中國(guó)人民銀行調(diào)整金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，人民法院可以相應(yīng)調(diào)整計(jì)算逾期付款違約金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。

3、合同當(dāng)事人明確約定適用地方規(guī)章規(guī)定的，人民法院可以參照?qǐng)?zhí)行。最高人民法院于1993年4月7日以法經(jīng)（1993）56號(hào)《關(guān)于處理建筑工程承包合同糾紛案件能否參照省政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的〈關(guān)于建設(shè)工程實(shí)行提前竣工獎(jiǎng)的暫行規(guī)定〉的函復(fù)》答復(fù)如下：《建筑安裝工程承包合同條例》第十三條第一款雖然規(guī)定了逾期交付工程應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，但沒有規(guī)定具體標(biāo)準(zhǔn)，而是允許當(dāng)事人在合同中約定。山東省政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的《關(guān)于建設(shè)工程實(shí)行提前竣工獎(jiǎng)的暫行規(guī)定》[該規(guī)定第五條第二款規(guī)定：“工程提前（或拖期）一天竣工獎(jiǎng)（罰）金額按工程預(yù)算造價(jià)的萬分之二至萬分之四計(jì)取……獎(jiǎng)罰數(shù)額的比例要對(duì)等，但總額不得超過工程預(yù)算造價(jià)的百分之三?！盷對(duì)工程逾期應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任作了具體規(guī)定。該規(guī)定屬于地方政府規(guī)章，與《建筑安裝工程承包合同條例》并不抵觸，因此，雙方都是本省的單位，可以參照?qǐng)?zhí)行。

4、對(duì)約定違約金和罰款的，或只約定罰款的，只要其金額不超過未履行部分總額的，可將罰款視為違約金處理。

（三）關(guān)于損害賠償金的適用問題

1、損害賠償金的種類

損害賠償金可作多種分類：

（1）補(bǔ)償性損害賠償金與懲罰性損害賠償金。

民事責(zé)任以補(bǔ)償性為首要目的，故合同法的損害賠償金也是以補(bǔ)償性為主，而以懲罰性為例外。《合同法》第一百一十三條第一款規(guī)定的即是補(bǔ)償性損害賠償金，第二款規(guī)定的懲罰性損害賠償金也即《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條的規(guī)定，是我國(guó)法上唯一的懲罰性損害賠償金。

（2）法定損害賠償金與約定損害賠償金。

合同當(dāng)事人可以對(duì)一方違約行為致對(duì)方損害的賠償額作出事先約定，其約定的損害賠償金即為約定損害賠償金；約定損害賠償金在性質(zhì)上非常類似于違約金，二者在功能上也有重復(fù)之嫌，故合同法主要規(guī)范法定損害賠償金，《合同法》第一百一十三條第一款規(guī)定的即是法定損害賠償金。

2、損害賠償金范圍的確定。《合同法》第一百一十三條第一款規(guī)定了法定損害賠償金的范圍，即：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！痹摽钜?guī)定的損害賠償金包括積極損失與可得利益損失（合同履行后可得利益），其中可得利益損失金額又受到兩個(gè)限制：（1）可預(yù)見規(guī)則限制；（2）減輕損失規(guī)則限制（《合同法》第一百一十九條規(guī)定：“當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方承擔(dān)?！保?/p>

3、損害賠償金的具體適用。（1）單獨(dú)適用，賠償損失。一般來說，合同中約定的違約金應(yīng)當(dāng)視為對(duì)損害賠償金額的預(yù)先確定，因而違約金與約定損害賠償金是不可以并存的。（2）與違約金同時(shí)適用，彌補(bǔ)損失。違約金與法定損害賠償金是否可以并存，牽涉到違約責(zé)任的適用是否以發(fā)生實(shí)際損害為要件以及國(guó)家對(duì)違約金的干預(yù)問題。原則上可以說，違約金的適用并不以實(shí)際損害發(fā)生為前提，不管是否發(fā)生了損害，當(dāng)事人都應(yīng)該支付違約金。但另一方面，當(dāng)事人約定違約金的金額可能與違約發(fā)生后所造成的損失極不一致造成當(dāng)事人利益失去平衡，故法律對(duì)違約金的干預(yù)顯得非常必要?！逗贤ā返谝话僖皇臈l第二款即體現(xiàn)了這種干預(yù)：違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。從這個(gè)規(guī)定可以看出，雖然違約金之適用不以實(shí)際損害為要件，但最終違約金金額大小的確定無疑與實(shí)際損失額關(guān)系密切；法院或仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)違約金金額的調(diào)整是以實(shí)際損失額為參照標(biāo)準(zhǔn)的。

對(duì)違約金和法定損害賠償金的適用關(guān)系可用三句話概括：一是原則上不并存；二是就高不就低；三是優(yōu)先適用違約金責(zé)任條款。

（四）關(guān)于工程未經(jīng)驗(yàn)收即投入使用的質(zhì)量責(zé)任問題

《經(jīng)濟(jì)合同法》第三十四條第二款第四項(xiàng)規(guī)定：“工程未經(jīng)驗(yàn)收，提前使用，發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題，自己承擔(dān)責(zé)任”，國(guó)務(wù)院1983年8月8日的《建筑安裝工程承包合同條例》第十三條第二款第三項(xiàng)也規(guī)定：“工程未驗(yàn)收，發(fā)包方提前使用或擅自動(dòng)用，由此而發(fā)生的質(zhì)量或其他問題，由發(fā)包方承擔(dān)責(zé)任”。根據(jù)上述規(guī)定，發(fā)包方工程未經(jīng)驗(yàn)收，即投入使用，其責(zé)任在發(fā)包方，承包方不予認(rèn)可，出現(xiàn)的質(zhì)量問題應(yīng)由發(fā)包方自己承擔(dān)?！督?jīng)濟(jì)合同法》和《建筑安裝工程承包合同條例》的規(guī)定是為了加重發(fā)包方進(jìn)行工程質(zhì)量驗(yàn)收的責(zé)任，加強(qiáng)對(duì)建筑質(zhì)量的監(jiān)管，但新的《合同法》頒布后，上述規(guī)定就需作修改了，筆者認(rèn)為：未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人提前使用建筑物，使用后發(fā)現(xiàn)因地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量存在缺陷影響建筑物安全使用的問題，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。發(fā)包人能夠證明工程質(zhì)量不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，是由于施工人偷工減料，使用不合格材料，或者不按設(shè)計(jì)圖紙、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工造成的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。對(duì)于其他可整改或者外露的質(zhì)量問題，施工人不承擔(dān)民事責(zé)任，返工和修理費(fèi)用由發(fā)包人自行承擔(dān)。

（五）建設(shè)工程承包人的法定優(yōu)先權(quán)（工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)）問題。

《合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?！?/p>

1、要正確適用本條，關(guān)鍵在于正確解釋本條的性質(zhì)。

中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所的梁慧星研究員認(rèn)為，該條從設(shè)計(jì)、起草、修改、審議直至正式通過，始終是指法定抵押權(quán)。法定抵押權(quán)的行使條件是：承包人向發(fā)包人發(fā)出催告通知后經(jīng)過一個(gè)合理期限，而發(fā)包人仍未支付。在法定抵押權(quán)和一般抵押權(quán)并存的情況下，無論約定抵押權(quán)發(fā)生在前或在后，法定抵押權(quán)均應(yīng)優(yōu)于約定抵押權(quán)行使。主要理由有四：一是法定權(quán)利應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于約定權(quán)利；二是從法律政策上考慮，法定抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)中相當(dāng)部分是建筑工人的工資，應(yīng)予優(yōu)先確保；三是建設(shè)工程是靠承包人付出勞動(dòng)和墊付資金建造的，如果允許約定抵押權(quán)優(yōu)先行使，則無異于以承包的資金清償還發(fā)包人的債務(wù)，等于發(fā)包人將自己的欠債轉(zhuǎn)嫁給屬于第三人的承包人，違背公平及誠實(shí)信用原則；四是承包人法定抵押權(quán)，是法律保護(hù)承包人利益而特別賦予的權(quán)利，具有保護(hù)勞動(dòng)者利益和鼓勵(lì)建筑、創(chuàng)造社會(huì)財(cái)富的目的。

我們最高人民法院起草《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》的人員認(rèn)為，《合同法》第二百八十六條確定的權(quán)利的性質(zhì)是一種法定優(yōu)先權(quán)，而非法定抵押權(quán)或留置權(quán)。所謂優(yōu)先權(quán)，是指由法律直接規(guī)定的特種債權(quán)的債權(quán)人享有的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。依法律規(guī)定就債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)膬?yōu)先權(quán)為一般優(yōu)先權(quán)；就特定財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)膬?yōu)先權(quán)為特別優(yōu)先權(quán)。該定義表明優(yōu)先權(quán)有以下含義：

（1）、優(yōu)先權(quán)是法律根據(jù)立法政策為維護(hù)社會(huì)公平和社會(huì)秩序而賦予特種債權(quán)的債權(quán)人的一項(xiàng)權(quán)利，其作用是對(duì)個(gè)別的特殊各類的債權(quán)加以特別保護(hù)，而不是在當(dāng)事人平等的基礎(chǔ)上成立的對(duì)某一特定債權(quán)的特別保護(hù)。根據(jù)各國(guó)法律規(guī)定，優(yōu)先權(quán)主要有公益費(fèi)用優(yōu)先權(quán)、受雇人用勞工薪金優(yōu)先權(quán)、勞工意外死傷補(bǔ)償費(fèi)用優(yōu)先權(quán)、送葬費(fèi)用優(yōu)先權(quán)、最后醫(yī)療費(fèi)用優(yōu)先權(quán)和債務(wù)人及其家屬生活費(fèi)用優(yōu)先權(quán)、建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)等。

（2）、優(yōu)先權(quán)是由法律直接規(guī)定的擔(dān)保物權(quán)，屬于擔(dān)保物權(quán)的一種。優(yōu)先權(quán)不能由當(dāng)事人約定，而是由法律直接規(guī)定的，因而它不同于由當(dāng)事人約定的抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)，而類似于留置權(quán)。但優(yōu)先權(quán)不以占有債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)為前提。

（3）、優(yōu)先權(quán)是以債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)和特定財(cái)產(chǎn)擔(dān)保特種債權(quán)的擔(dān)保物權(quán)。優(yōu)先權(quán)的標(biāo)的物既可能是債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)，也可能是債務(wù)人的特定財(cái)產(chǎn)，但不能是第三人的財(cái)產(chǎn)。

（4）、優(yōu)先權(quán)多是無須公示的擔(dān)保物權(quán)。民法上擔(dān)保物權(quán)的設(shè)定，原則上需要以公示為等效要件，否則，擔(dān)保物權(quán)不能成立或者不能產(chǎn)生對(duì)抗第三人的效力。而優(yōu)先權(quán)基于其權(quán)利的法定性，大多數(shù)國(guó)家法律規(guī)定，其無須登記，也不以占有債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)為公示要件。

（5）、優(yōu)先權(quán)屬于價(jià)值權(quán)、變價(jià)權(quán)。筆者同意最高人民法院的意見。

2、法定優(yōu)先權(quán)行使的前提

關(guān)于法定優(yōu)先權(quán)行使的前提條件，主要包括法定優(yōu)先權(quán)權(quán)是否需要登記，以及法定優(yōu)先權(quán)的行使是否在工程竣工驗(yàn)收合格以后。

筆者認(rèn)為，法定優(yōu)先權(quán)無需登記，理由有二：一是《合同法》第二百八十六條沒有作出工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)必須進(jìn)行登記的要求，這也是法定優(yōu)先權(quán)區(qū)別于一般抵押權(quán)的一個(gè)重大方面；一般抵押權(quán)抵押物只有經(jīng)過登記才具有公示作用，才具有對(duì)抗第三人的效力。因?yàn)閮?yōu)先權(quán)是法定的，不需要登記。二是如要求承包人進(jìn)行登記也有一定困難，因?yàn)槌邪嗽诮ㄖこ毯贤闪r(shí)不可能知道發(fā)包人是否會(huì)逾期不支付工程款，甚至在工程竣工以后，發(fā)包人逾期不支付工程款，承包人也不得行使法定優(yōu)先權(quán)，依據(jù)法律規(guī)定承包人須先催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款，只有在催告以后，發(fā)包人仍不支付工程價(jià)款的，承包人才能行使法定抵押權(quán)。

關(guān)于法定優(yōu)先權(quán)的行使是否以工程竣工驗(yàn)收合格為前提，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，承包人在工程竣工后行使法定優(yōu)先權(quán)有其現(xiàn)實(shí)意義，因?yàn)橹挥性诠こ炭⒐ず螅こ痰娜抠|(zhì)量情況才能判明，整個(gè)債權(quán)數(shù)額才能確定。如果一發(fā)生拖欠就行使權(quán)利，再發(fā)生再行使，不但會(huì)使問題復(fù)雜化，而且違背常理。但實(shí)際上這種限制是不符合建設(shè)工程的實(shí)際情況的。根據(jù)建筑行業(yè)交易習(xí)慣，以及國(guó)家工商局和建設(shè)部的有關(guān)規(guī)定，關(guān)于工程價(jià)款的約定，一般應(yīng)包括工程預(yù)付款（也稱備料款）；工程進(jìn)度款（又稱工程款，一般在履約過程中按形象進(jìn)度支付至90%左右）；履約過程中因支付各種費(fèi)用、順延工期、賠償損失獲得發(fā)包人確認(rèn)的簽證款；工程完成后的結(jié)算款以及應(yīng)歸還的履約保證金和保修金等擔(dān)保性質(zhì)的工程價(jià)款5種。這5種不同形態(tài)的工程價(jià)款可能發(fā)生在工程完成后的結(jié)算過程中，也經(jīng)常發(fā)生在中途停建的“爛尾”工程中，認(rèn)為工程竣工方可適用《合同法》第286條的觀點(diǎn)是值得商榷的，因?yàn)樵趯?shí)踐中支付工程價(jià)款的約定不僅僅表現(xiàn)在竣工后。

3、優(yōu)先受償權(quán)行使的期限和起算點(diǎn)：

規(guī)定優(yōu)先受償權(quán)行使的期限，促使承包人盡快行使優(yōu)先受償權(quán)，主要目的是維護(hù)交易秩序安全，保護(hù)銀行和其他第三人的利益。我國(guó)海商法和民用航空法都對(duì)行使優(yōu)先權(quán)規(guī)定了期限，船舶優(yōu)先權(quán)為1年，民用航空器優(yōu)先權(quán)為3個(gè)月?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》綜合考慮承包人、發(fā)包人及發(fā)包人的其他債權(quán)人的利益，規(guī)定建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限為6個(gè)月，起算點(diǎn)為：自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。已完工工程，自實(shí)際竣工之日起計(jì)算；對(duì)未完工工程，俗稱“爛尾”工程，則自建設(shè)工程合同約定的竣工之日起算。

由于《合同法》第二百八十六條并未明確規(guī)定承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限，因而承包人在行使優(yōu)先權(quán)時(shí)不會(huì)想到期限的問題，而且合同法施行后、《批復(fù)》施行日前，許多工程已經(jīng)竣工或者按照約定已經(jīng)竣工，因此為了公平保護(hù)承包人的合法權(quán)益，《批復(fù)》又在第五條規(guī)定，《批復(fù)》第四條自公布之日起6個(gè)月后施行?！杜鷱?fù)》施行于2002年6月27日，建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限相應(yīng)從2002年12月27日起施行。

4、承包人行使法定優(yōu)先權(quán)的條件（最高院司法解釋觀點(diǎn)）

（1）有合法有效的建設(shè)工程合同；

（2）工程已竣工，有竣工驗(yàn)收證明；（筆者認(rèn)為，優(yōu)先受償?shù)慕ㄔO(shè)工程原則上應(yīng)為已竣工工程，但由于不可歸責(zé)于承包人的原因而停建的，俗稱“爛尾樓”工程，承包人亦應(yīng)享有優(yōu)先受償權(quán)利，但是承包人的優(yōu)先受償權(quán)不應(yīng)及于房屋因裝潢而增值部分。）

（3）工程款數(shù)額已經(jīng)確定；

（4）承包人已經(jīng)給付發(fā)包人合理期限的催告（一般不得少于三個(gè)月）。

5、不適用《合同法》第二百八十六條規(guī)定及相關(guān)司法解釋的若干情形

在下列情形下，即使發(fā)包人尚拖欠承包人的工程價(jià)款，法院亦不應(yīng)適用《合同法》第第二百八十六條規(guī)定及相關(guān)司法解釋認(rèn)定承包人享有優(yōu)先受償權(quán)：

（1）《合同法》實(shí)施前成立的工程承包合同，凡工程在1999年10月1日之前已經(jīng)竣工或停工的，均不應(yīng)適用《合同法》第二百八十六條；工程的施工雖跨越《合同法》實(shí)施之日，但工程在1999年10月1日之前已存在抵押權(quán)的，應(yīng)按權(quán)利成立的先后定其次序，不適用相關(guān)司法解釋。

（2）無效工程承包合同。

（3）建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的。即建設(shè)工程屬法律禁止流通物和限制流通物，主要有如下類型：①國(guó)家公有工程，如國(guó)家機(jī)關(guān)、軍工國(guó)防工程；②社會(huì)公用、公益工程，如圖書館、醫(yī)院、學(xué)校、道路橋梁、水利環(huán)保等工程設(shè)施；③土方工程、地下隱蔽工程及其他工程設(shè)施。

（4）商品房開發(fā)工程，如消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)，為優(yōu)先保護(hù)消費(fèi)者的（生存）利益，不應(yīng)適用《合同法》第二百八十六條裁判承包商享有優(yōu)先受償權(quán)。

（5）建設(shè)工程為第三人所有?！逗贤ā返诙侔耸鶙l規(guī)定的是發(fā)包人與承包人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系，建設(shè)工程非為發(fā)包人所有，不適用該條規(guī)定。建設(shè)工程為第三人所有存在兩種情形：一是工程自始為第三人所有，第三人委托發(fā)包人進(jìn)行發(fā)包營(yíng)造；二是工程原為發(fā)包人所有，第三人依法受讓取得。

（6）優(yōu)先受償權(quán)利過了除斥期。根據(jù)最高人民法院的批復(fù)，承包人行使優(yōu)先受償權(quán)利的期限為6個(gè)月，過該期限應(yīng)不予以準(zhǔn)許。

（7）認(rèn)定工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)將導(dǎo)致社會(huì)利益嚴(yán)重失衡的其他情形。

（六）關(guān)于帶資、墊資承包問題

帶資、墊資施工發(fā)生的主要原因：當(dāng)前建筑市場(chǎng)供大于求建設(shè)方強(qiáng)行要求施工方墊資承包以轉(zhuǎn)嫁資金缺口；有些建筑施工企業(yè)以帶資、墊資作為不公平競(jìng)爭(zhēng)的一個(gè)手段。帶資、墊資施工的直接后果是造成拖欠工程款的現(xiàn)象突出。

我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)帶資、墊資承包問題沒有禁止，1996年6月4日，建設(shè)部、國(guó)家計(jì)委、財(cái)政部《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》規(guī)定，任何建設(shè)單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標(biāo)條件，更不得強(qiáng)行要求施工單位將此類內(nèi)容寫入工程承包合同……施工單位不得以帶資承包作為競(jìng)爭(zhēng)手段承攬工程。中國(guó)人民銀行于2003年6月5日的銀發(fā)[2003]121號(hào)《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)房地產(chǎn)信貸業(yè)務(wù)管理的通知》第三條規(guī)定：商業(yè)銀行要嚴(yán)格防止建筑施工企業(yè)使用銀行貸款墊資房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目。承建房地產(chǎn)建設(shè)項(xiàng)目的建筑施工企業(yè)只能將獲得的流動(dòng)資金貸款用于購買施工所必需的設(shè)備（如塔吊、挖土機(jī)、推土機(jī)等）。企業(yè)將貸款挪作他用的，經(jīng)辦銀行應(yīng)限期追回挪用資金，并向當(dāng)?shù)仄渌纳虡I(yè)銀行通報(bào)該企業(yè)違規(guī)行為，各商業(yè)銀行不應(yīng)再對(duì)該企業(yè)提供相應(yīng)的信貸支持。

實(shí)踐中，帶資、墊資承包非常普遍，特別是有些機(jī)關(guān)事業(yè)單位開工建設(shè)的項(xiàng)目更是如此。帶資、墊資施工的主要表現(xiàn)形式有：A、發(fā)包人和承包人在合同正式文本中明確約定承包人自帶部分資金，把墊資承包作為承包人的一項(xiàng)合同義務(wù)看待；B、合同正式文本中無墊資施工條款，但簽訂補(bǔ)充協(xié)議明確規(guī)定墊資義務(wù)；C、合同正式文本中雖未明確約定承包人的墊資義務(wù)，但在合同實(shí)際履行中雙方達(dá)成默契，由承包人帶資建設(shè)或發(fā)包人延付工程款承包人被迫墊資建設(shè)。

帶資、墊資合同是指建設(shè)工程的承、發(fā)包雙方在簽訂施工合同時(shí)明確約定，建設(shè)單位不預(yù)付工程款，而由施工單位自帶資金先行施工，工程實(shí)施到一定階段或程度時(shí)，再由建設(shè)單位分期分批地給付施工單位工程款的建筑工程施工合同。

帶資、墊資施工的方式較多，一般是雙方在簽訂建筑施工合同的同時(shí)，又單獨(dú)簽訂一份補(bǔ)充協(xié)議，明確約定了施工單位的帶資、墊資義務(wù)。雙方以正式的標(biāo)準(zhǔn)合同應(yīng)付行政檢查，私下又以補(bǔ)充協(xié)議限制發(fā)包方的資金投入，一旦發(fā)生訴訟，發(fā)包方往往又以補(bǔ)充協(xié)議進(jìn)行抗辯。還有一些建設(shè)單位在與施工企業(yè)簽訂的建筑工程施工合同中明確約定由施工單位自帶一部分資金，建設(shè)單位在工程竣工后僅付大部分工程款，剩余的工程款以后付清。按照山東省高級(jí)人民法院民一庭2001年12月3日（2001）魯法民一字第8號(hào)《關(guān)于印發(fā)〈全省法院房地產(chǎn)案件審判理論和實(shí)務(wù)研討會(huì)紀(jì)要〉的通知》“關(guān)于帶資承包和墊資施工合同的處理問題”中的規(guī)定，人民法院在審理涉及墊資承包和帶資施工的建筑工程合同糾紛案件中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定墊資承包和帶資施工的合同條款無效。發(fā)包方依據(jù)合同中的該條款進(jìn)行抗辯或據(jù)此主張承包方的停工或拖延工期的違約責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)不予支持。當(dāng)然，按照省法院的意見，對(duì)于合同中未明確約定帶資、墊資施工的，合同履行中實(shí)際墊資承包的，不能因此而認(rèn)定合同無效。對(duì)此，筆者有不同看法，該觀點(diǎn)等于暗示有關(guān)當(dāng)事人可以放心大膽地搞墊資和帶資承包施工，只要書面合同中未作明確約定，合同履行中實(shí)際帶資墊資承包，就可“打球”“曲線救國(guó)”了。而對(duì)“老老實(shí)實(shí)”在合同中明確約定的，卻又作無效處理，打壓了“守規(guī)矩”的，鼓勵(lì)了“投機(jī)取巧”的，于情于理不通，更是與法的精神相悖。

工程承包的法律規(guī)定范文第4篇

［關(guān)鍵詞］國(guó)際工程承包；合同管理；風(fēng)險(xiǎn)

0引言

商務(wù)部統(tǒng)計(jì)顯示，我國(guó)僅在2014年新簽訂的對(duì)外承包合同就有7740份，其中涉及水利交通、石油化工、電力煤炭等多個(gè)領(lǐng)域，創(chuàng)造了十分可觀的外匯收入?？梢姡瑖?guó)際工程承包已經(jīng)成為我國(guó)對(duì)外貿(mào)易的新增長(zhǎng)點(diǎn)，對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到了很大的促進(jìn)作用，但不可忽視的是，國(guó)際工程承包過程中也面臨著較大的風(fēng)險(xiǎn)與挑戰(zhàn)。當(dāng)前我國(guó)的國(guó)際工程承包合同包括貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易以及技術(shù)貿(mào)易等，由于參與貿(mào)易的主體涵蓋各個(gè)國(guó)家，這些國(guó)家在工程規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)、相關(guān)法律規(guī)定等方面都與我國(guó)有所差異，再加上國(guó)際貿(mào)易會(huì)在很大程度上受到國(guó)際政治格局、國(guó)家經(jīng)濟(jì)變動(dòng)等方面的影響，導(dǎo)致國(guó)際工程承包合同管理存在較大的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于承包商企業(yè)一方的項(xiàng)目合同管理來說，其大體可以分為兩個(gè)方面，一方面是承包商施工現(xiàn)場(chǎng)機(jī)構(gòu)內(nèi)部的各項(xiàng)管理，另一方面是按合同要求組織項(xiàng)目實(shí)施的各項(xiàng)管理，承包商企業(yè)在開展合同管理的過程中，要根據(jù)《國(guó)際工程合同法》的內(nèi)容，既要考慮項(xiàng)目所在國(guó)的管理環(huán)境和管理慣例，又需采用國(guó)際上多年來形成慣例的、行之有效的一整套合同管理方法，并在項(xiàng)目開展的過程中嚴(yán)格控制每一環(huán)節(jié)存在的風(fēng)險(xiǎn)問題，不斷提升自身的合同管理能力，提高管理的質(zhì)量與效率。

1國(guó)際工程承包合同管理中存在的風(fēng)險(xiǎn)

國(guó)際工程承包合同管理是整個(gè)項(xiàng)目管理的核心環(huán)節(jié)，同樣也是存在風(fēng)險(xiǎn)最多的環(huán)節(jié)，就目前而言，國(guó)際工程承包合同管理中存在的風(fēng)險(xiǎn)主要體現(xiàn)在以下方面。

1.1缺乏前瞻性的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對(duì)方案

以某企業(yè)與印度的電建EPC項(xiàng)目合同為例，由于該企業(yè)在項(xiàng)目合同簽訂前，并沒有針對(duì)項(xiàng)目實(shí)施過程中可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行預(yù)測(cè)分析，在實(shí)際開工時(shí)遭遇土地征用問題、印度政府簽證政策變化問題、業(yè)主要求修改設(shè)計(jì)方案以及村民干擾反對(duì)等問題時(shí)，沒有較好的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對(duì)方案，導(dǎo)致合同工期拖延嚴(yán)重，同時(shí)也損失了大量的時(shí)間與資金成本。就目前而言，仍有部分企業(yè)對(duì)國(guó)際工程承包合同管理風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防不夠重視，缺乏具有前瞻性的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)測(cè)分析，也沒有制訂系統(tǒng)的、完整的風(fēng)險(xiǎn)控制方案。

1.2合同本身存在漏洞或風(fēng)險(xiǎn)

合同本身的風(fēng)險(xiǎn)主要是指合同文本風(fēng)險(xiǎn)，由于簽訂的合同的內(nèi)容在某些方面不完整、不平等、不明確等，承包商又沒有較強(qiáng)的合同風(fēng)險(xiǎn)分析能力，導(dǎo)致在合同管理的過程中各種問題不斷凸顯，致使其處在十分不利的地位。如國(guó)內(nèi)某企業(yè)簽訂了一個(gè)礦區(qū)開采的國(guó)際工程承包合同，但針對(duì)礦區(qū)開采費(fèi)沒有明確進(jìn)行規(guī)定，導(dǎo)致在工程實(shí)施時(shí)業(yè)主將開采費(fèi)歸于“稅”的范疇，將自己應(yīng)承擔(dān)的費(fèi)用強(qiáng)加給承包商企業(yè)，要求承包企業(yè)自己承擔(dān)該費(fèi)用，致使該企業(yè)承擔(dān)了大量的額外費(fèi)用成本。

1.3缺乏較高的索賠意識(shí)

筆者分析近年來國(guó)際工程承包合同管理的現(xiàn)狀，發(fā)現(xiàn)貿(mào)易雙方往往會(huì)因?yàn)楹贤?xì)節(jié)問題、國(guó)際法律制度的不同以及合同漏洞等，導(dǎo)致出現(xiàn)合同糾紛。而部分企業(yè)在面對(duì)合同糾紛時(shí)，缺乏較強(qiáng)的索賠意識(shí)與反索賠意識(shí)，導(dǎo)致自身的合法權(quán)益受到嚴(yán)重侵害，卻無法利用法律武器來維護(hù)利益，只能選擇吃暗虧。

2國(guó)際工程承包合同管理風(fēng)險(xiǎn)的控制對(duì)策

國(guó)際工程承包合同管理是一個(gè)較為復(fù)雜、系統(tǒng)的過程，既需要合同管理人員具有較高的專業(yè)知識(shí)與管理技能，還需要其具有較高的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)與組織應(yīng)對(duì)能力，能夠及時(shí)控制合同管理過程中出現(xiàn)的各種風(fēng)險(xiǎn)，使國(guó)際工程承包合同能夠順利、正常的履行。

2.1制定科學(xué)的、系統(tǒng)的合同管理程序

國(guó)際工程承包合同簽訂后，企業(yè)應(yīng)根據(jù)合同簽訂的實(shí)際內(nèi)容以及項(xiàng)目實(shí)施方案，制定科學(xué)、系統(tǒng)的合同管理程序，并在合同履行的過程中不斷進(jìn)行改進(jìn)與完善。首先，企業(yè)應(yīng)在合同簽訂前，充分了解、掌握項(xiàng)目所在國(guó)的相關(guān)法律制度以及外部環(huán)境等，組織相關(guān)技術(shù)人員以及合同管理人員深入研究合同的內(nèi)容，不放過任何一個(gè)可疑點(diǎn)與漏洞。其次，企業(yè)要重視國(guó)際工程承包合同項(xiàng)目中的成本控制環(huán)節(jié)，在項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、成本預(yù)算、材料采購、管理以及正式施工、調(diào)試階段的全過程都要考慮到位，尤其是工程項(xiàng)目中常出現(xiàn)的工期延誤、價(jià)格調(diào)整等事件，也要納入到成本控制管理中，避免因各種因素導(dǎo)致成本超支，給企業(yè)帶來資金上不必要的風(fēng)險(xiǎn)。最后，企業(yè)自身也要強(qiáng)化合同履約意識(shí)，不斷提升每一位工作人員的合同管理風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，將責(zé)任意識(shí)落實(shí)到每一環(huán)節(jié)、每一員工身上。同時(shí)，企業(yè)要定期組織各部門人員進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)培訓(xùn)活動(dòng)，逐步提高各部門人員對(duì)風(fēng)險(xiǎn)問題的認(rèn)識(shí)與重視程度，以便在合同履行過程中發(fā)生變動(dòng)或出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，工作人員能夠及時(shí)采取有效的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防方案，避免因問題處理不及時(shí)而導(dǎo)致較大的風(fēng)險(xiǎn)損失。

2.2建立健全風(fēng)險(xiǎn)預(yù)測(cè)控制方案

面對(duì)復(fù)雜的國(guó)際貿(mào)易局勢(shì)，國(guó)際工程承包企業(yè)應(yīng)在合同簽訂前，充分做好市場(chǎng)調(diào)研，認(rèn)真分析合同簽訂項(xiàng)目所在國(guó)的政治環(huán)境、經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)、法律政策以及自然環(huán)境等外部風(fēng)險(xiǎn)因素，對(duì)合同的履行制定科學(xué)的戰(zhàn)略管理規(guī)劃，以確保項(xiàng)目按照合同順利實(shí)施。首先，企業(yè)要針對(duì)國(guó)際工程承包合同履行過程中，可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)做好應(yīng)對(duì)準(zhǔn)備，編寫科學(xué)、合理、全面的應(yīng)急預(yù)案文件，對(duì)合同風(fēng)險(xiǎn)來源進(jìn)行識(shí)別與分析，學(xué)習(xí)國(guó)內(nèi)外先進(jìn)成熟的應(yīng)急方案與風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對(duì)原則，構(gòu)建暢通的信息溝通傳遞機(jī)制，使風(fēng)險(xiǎn)預(yù)案能夠真正落實(shí)到合同履行過程中的每個(gè)環(huán)節(jié)。其次，企業(yè)要建立一套完整的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估系統(tǒng)，對(duì)國(guó)際工程承包合同項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行系統(tǒng)的評(píng)估，確保決策的科學(xué)性與客觀性，并根據(jù)評(píng)估過程中發(fā)現(xiàn)的問題和風(fēng)險(xiǎn)，組織相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)控制人員積極展開調(diào)整與控制，及時(shí)對(duì)合同管理中存在的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行控制，以免風(fēng)險(xiǎn)爆發(fā)給企業(yè)的工程項(xiàng)目帶來較大的損失。

2.3提高合同管理人員的業(yè)務(wù)能力

合同管理人員作為國(guó)際工程合同管理的主要操作者，其自身的業(yè)務(wù)能力與職業(yè)素質(zhì)對(duì)合同管理的效果有著直接的影響。工程承包商要強(qiáng)化合同管理隊(duì)伍的建設(shè)，積極引進(jìn)高能力、高素質(zhì)的合同管理人員，其不僅要具備全面的國(guó)際工程承包的相關(guān)法律知識(shí)、合同管理技能，還要有較強(qiáng)的風(fēng)險(xiǎn)管理意識(shí)以及敏銳的覺察力。按照國(guó)際工程承包合同管理的基本要求，合同管理人員要明確業(yè)主、承包人、發(fā)包人等的具體責(zé)任，對(duì)自然條件的變化、工程的變更以及人為障礙等導(dǎo)致的工程風(fēng)險(xiǎn)，要有較強(qiáng)的反應(yīng)能力與應(yīng)對(duì)能力，能夠在合同管理的過程中較好地為各方的利益，處理好業(yè)主與承包企業(yè)間的關(guān)系，使項(xiàng)目目標(biāo)得以更快、更好的實(shí)現(xiàn)。此外，合同管理人員要能及時(shí)發(fā)現(xiàn)合同管理過程中存在的各種風(fēng)險(xiǎn)問題，并在第一時(shí)間進(jìn)行改進(jìn)完善，保障承包合同的正常履行。

2.4提升工程項(xiàng)目合同索賠意識(shí)

合同項(xiàng)目索賠管理是國(guó)際工程承包商維護(hù)自身經(jīng)濟(jì)利益的主要手段，也是一項(xiàng)十分繁雜、困難較大的工作。國(guó)際工程承包企業(yè)應(yīng)針對(duì)合同制定以及項(xiàng)目實(shí)施的實(shí)際情況，組織成立專業(yè)的索賠工作小組，定期召開工作會(huì)議，認(rèn)真研究索賠資料與相關(guān)法律政策，注意索賠談判的技巧與策略，以便在合同發(fā)生糾紛或問題時(shí)，及時(shí)抓住索賠機(jī)遇，維護(hù)自身的合法利益。當(dāng)然，對(duì)施工合同的雙方來說，索賠是維護(hù)雙方合法利益的權(quán)利，與合同條件中雙方的合同責(zé)任一樣，構(gòu)成了嚴(yán)密的合同制約關(guān)系。承包商可以向業(yè)主提出索賠；業(yè)主也可以向承包商提出索賠。因此，承包商企業(yè)要積極提升自身的反索賠意識(shí)，在面對(duì)因合同糾紛而被索賠的問題時(shí)，其應(yīng)建立相應(yīng)的反索賠應(yīng)對(duì)機(jī)制，盡可能地把損失降到最低。

3結(jié)語

自我國(guó)加入WTO后，越來越多的承包商企業(yè)開始走出國(guó)門，開始簽訂國(guó)際工程承包合同，這對(duì)我國(guó)整體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到了極大的促進(jìn)作用。但同時(shí)也因?yàn)閲?guó)際合同管理制度、法律法規(guī)、地域文化等方面的差異，在合同管理的過程中也會(huì)面臨著各種各樣的風(fēng)險(xiǎn)，這需要承包商在合同實(shí)施階段，嚴(yán)格按照合同的要求，認(rèn)真負(fù)責(zé)地按照規(guī)定的工期，完成工程并負(fù)責(zé)維修。在開展合同管理的過程中，還要樹立較強(qiáng)的合同管理風(fēng)險(xiǎn)防控意識(shí)，不斷提升合同管理的質(zhì)量與效率。

主要參考文獻(xiàn)

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工程承包的法律規(guī)定范文第5篇

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程施工合同　合同法無效合同

建設(shè)工程施工合同屬于建設(shè)工程合同的一種，而建設(shè)工程合同又是我國(guó)合同法分則規(guī)定的十五類有名合同中的一類，是建設(shè)工程領(lǐng)域內(nèi)的最重要的法律文件。而其中的建設(shè)工程施工合同的效力有無尤為重要，本人結(jié)合《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《司法解釋》和自身體會(huì)對(duì)無效的合同做一簡(jiǎn)要分析。

《司法解釋》第一條和第四條是關(guān)于建設(shè)工程施工合同無效情形的界定。按照此法條的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效情形共五種，分別是：第一種情形，承包人未取得建筑施工單位資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)；第二種情形，沒有資質(zhì)或沒有相應(yīng)資質(zhì)的實(shí)際施工人，借用有資質(zhì)的建筑施工單位名義的，實(shí)際上就是掛靠；第三種情形，建設(shè)工程必須招標(biāo)而未招標(biāo)或中標(biāo)無效的；第四種情形違法分包；第五種情形轉(zhuǎn)包。

第一種，承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)承攬建設(shè)工程的合同無效。

建筑施工企業(yè)包括建筑工程施工總承包企業(yè)、建筑工程承包企業(yè)和建筑專項(xiàng)分包企業(yè)三類。建筑施工企業(yè)的建筑施工能力是保證建設(shè)工程質(zhì)量的前提條件，所以國(guó)家對(duì)建筑施工企業(yè)實(shí)行資質(zhì)強(qiáng)制管理制度?！督ㄖā返诙鶙l規(guī)定，承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程、禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。

在建筑施工市場(chǎng)中，建筑施工企業(yè)，建筑施工企業(yè)為了爭(zhēng)取提高資質(zhì)等級(jí)，提升自己的建筑施工能力，經(jīng)常要求承攬超越其資質(zhì)等級(jí)的工程，以充實(shí)其業(yè)績(jī)，提升其提高資質(zhì)等級(jí)申請(qǐng)獲得審批的可能性。實(shí)踐中超越資質(zhì)等級(jí)承攬工程的行為，不論其目的如何，都屬于違反法律禁止性規(guī)定的行為，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決禁止。

第二種情形，沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人使用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的合同無效。這是我們常說的掛靠行為?！督ㄖā穼?duì)建筑施工企業(yè)的從業(yè)資格作了嚴(yán)格的限制，明確規(guī)定從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。同時(shí)規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。實(shí)踐中，有一些企業(yè)由于不具備相應(yīng)資質(zhì)條件，又想從事建筑活動(dòng)明所以通過各種方法借用具有法定資質(zhì)企業(yè)的名義對(duì)外承攬工程。在小型企業(yè)中尤為常見，由于它們規(guī)模較小，資金不足，建設(shè)能力較弱，故而無法取得法定的建設(shè)工程資質(zhì)等級(jí)，故借用具有法定資質(zhì)條件的建筑施工企業(yè)名義對(duì)外承攬工程是一種普遍現(xiàn)象，這種現(xiàn)象的存在，規(guī)避了行政機(jī)關(guān)對(duì)建筑施工企業(yè)資質(zhì)條件的管理，擾亂了建筑市場(chǎng)正常秩序，嚴(yán)重影響了建設(shè)工程的質(zhì)量。那么如何認(rèn)定掛靠呢?比如有轉(zhuǎn)讓、出借企業(yè)資質(zhì)證書的；以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程的；項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目核實(shí)人員、質(zhì)量管理人員、安全管理人員不是本單位人員的等。

第三種情形，建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)；

(一)大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公共安全的項(xiàng)目；

(二)全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目；

(三)使用國(guó)家組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》是規(guī)范建筑市場(chǎng)招投標(biāo)活動(dòng)的具有公法性質(zhì)的一部法律，目的是通過規(guī)范建筑項(xiàng)目的招投標(biāo)活動(dòng)的具有公法性質(zhì)的的一部法律，目的是通過規(guī)范建筑項(xiàng)目的招投標(biāo)活動(dòng)，進(jìn)而保護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益及公共安全。按照《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，中標(biāo)是發(fā)包單位與施工單位簽訂建設(shè)施工合同的前提條件，只有符合法律規(guī)定的中標(biāo)，才會(huì)形成合法的建設(shè)工程施工合同。中標(biāo)無效，必然導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效。

第四種情形，違法分包的建設(shè)工施工合同無效，這體現(xiàn)在《司法解釋》的第四條規(guī)定的。而《建筑法》第二十八條明確規(guī)定，禁止承包單位違法轉(zhuǎn)包、肢解分包。第二十九條第三款規(guī)定，禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。這兩個(gè)條文屬于強(qiáng)制性條款，當(dāng)事人在建設(shè)施工合同中出現(xiàn)違反上述規(guī)定的情形，就可以依照《合同法》的規(guī)定，確定合同無效。關(guān)于違法分包的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條規(guī)定：第一，總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的，屬于違法分包；第二，建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，總承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；第三，施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；第四，分包單位將其承包的工程再分包的，