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司法體制改革主要內(nèi)容范文第1篇

 

一、省級統(tǒng)管對人民法院司法保障工作的影響

 

省級統(tǒng)管旨在終結省級以下基層法院對同級黨委政府的依附關系，促使司法權的去地方化和司法獨立，進而實現(xiàn)司法統(tǒng)一和司法公正。[1]具體到司法保障工作，省級統(tǒng)管將產(chǎn)生如下影響。

 

第一，省級統(tǒng)管將降低人民法院司法保障工作對同級黨委政府和同級財政的依賴。省級統(tǒng)管之前，縣市級法院經(jīng)費主要來源于同級財政。為了解決經(jīng)費問題，法院不得不花費大量時間和精力搞好與同級黨委政府及相關部門的關系。[2]但若實現(xiàn)省級統(tǒng)管，基層法院預算將直接列入省級預算，不再列入同級財政預算，人員經(jīng)費、辦公經(jīng)費以及其他開支將實行省級統(tǒng)管，不再由同級財政負擔。

 

第二，省級統(tǒng)管有利于省內(nèi)人民法院司法保障資源的均等化配置，降低區(qū)域差異。省級統(tǒng)管之前，縣市級法院經(jīng)費主要來源于同級財政，財政富余，法院經(jīng)費就相對充足;反之則經(jīng)費不足?？h市財政差異決定了法院司法保障資源的非均等化配置。[3]但若實現(xiàn)省級統(tǒng)管，省級財政則可以統(tǒng)籌分配各個法院的經(jīng)費需求，并加強落后地區(qū)法院的司法保障工作。

 

第三，省級統(tǒng)管有助于增強基層人民法院司法保障工作的獨立性。省級統(tǒng)管之前，基層人民法院的經(jīng)費主要來源于同級財政，其他部分則來源于上級財政，以至于中央財政。源頭越多，干涉越多，獨立性就越少。省級統(tǒng)管之后，省級以下黨委政府及其相關部門干預基層法院保障工作的基礎將不復存在，省級黨委政府為了減少工作壓力也可能賦予基層法院更多的財政預算權和經(jīng)費支配權，其獨立性必將強化。

 

省級統(tǒng)管對法院司法保障工作的影響主要是積極的，但也存在不確定性因素或消極的一面，如省級財政可能無力保障各級法院經(jīng)費不降低，省級統(tǒng)管無法保障司法保障資源在全國范圍內(nèi)的均等化配置，等等。這就要求我們在具體的制度設計時，揚長補短，趨利避害。

 

二、人民法院司法保障體制的省級統(tǒng)管路徑選擇

 

針對司法權的地方化，有學者建議建立中央一級的司法財政體制，由中央財政統(tǒng)一保障各級法院的經(jīng)費預算開支。[4]但在本輪司法改革中，中央沒有采納該建議，而是提出了省級統(tǒng)管的改革方向，可謂是學者建議與現(xiàn)行做法的折中。這種折中的做法可以克服中央直管的難度，也可以解決基層法院對同級財政的依附問題，不失為務實選擇。但在如何實現(xiàn)省級統(tǒng)管問題上，仍有可探討的余地。

 

選擇之一：將縣市兩級法院的預算管理權交由省級法院，由省級法院統(tǒng)一制作預算，并進行經(jīng)費統(tǒng)一管理，不改變省級法院與省級財政的關系。這一做法的特點是取消縣市兩級司法預算后在法院系統(tǒng)內(nèi)部解決司法財政問題。這一做法的好處是省級法院更加熟悉、了解下級法院的基本情況，有利于司法經(jīng)費的統(tǒng)籌安排與合理配置。其弊端是強化省級高院對下級法院的管理，容易導致司法權的科層化與行政化，損及司法獨立。

 

選擇之二：將縣市兩級法院預算上提，成為省級預算單位，由省級財政直接供給，不改變省級預算管理體制，不建立上下級法院之間的預算管理關系。這一做法的好處在于降低省級預算管理部門改革的成本，并尊重基層法院的審級獨立以及上下級法院之間的業(yè)務指導關系，從而避免產(chǎn)生上級法院對下級法院的控制和管理關系，防止司法權的科層化和行政化。其弊端在于增加省級預算管理部門的工作壓力和難度，從而影響省級統(tǒng)管體制運行的效率，另外也沒有改變省級法院對省級財政的依附關系。

 

選擇之三：將縣市兩級法院預算上提，與省級法院并列，三級法院預算合并建立獨立與政府部門和省級法院的司法經(jīng)費預算管理委員會，專門管理司法預算和法院保障工作，對省級人大及其常委會負責。這一做法的好處是切斷人民法院與行政機關的預算管理關系，防治上下級法院之間的行政化傾向，保障各級法院之間預算管理權和司法保障自主權。其弊端是增加改革成本，司法預算管委會的法律地位和職權界定需要進一步的厘清。

 

比較上述三種方案，筆者傾向于第三種，只有第三種方案最能保障司法經(jīng)費的獨立性，最能保障司法獨立。如果此方案改革成本過大，次優(yōu)方案就是第二種。相較于行政機關的干預，上級法院對下級法院的指導屬于司法系統(tǒng)內(nèi)部的司法權配置問題，對司法公正的損害較小，并且上級法院一般熟知司法權運作規(guī)則，不會貿(mào)然要求下級法院作出明顯違法的裁判。

 

三、完善人民法院司法保障內(nèi)部機制的若干政策建議

 

人民法院司法保障的內(nèi)部機制，是相對省級統(tǒng)管的外部機制而言的，是指包括人民法院內(nèi)部司法保障工作的職權分配及其與司法裁判權的相互關系。黨的十八屆四中全會提出“改革司法機關人財物管理體制，探索實行法院、檢察院司法行政事務管理權和審判權、檢察權相分離”，為人民法院司法保障的內(nèi)部體制的改革和完善奠定了原則，指明了方向。

 

(一)完善司法保障內(nèi)部機制的基本原則

 

1.司法行政管理權獨立運作

 

司法責任制，要求司法裁判權的獨立，即主辦法官和合議庭的獨立，在客觀上促使了司法權與司法行政管理權的分離以及司法行政管理權的獨立運作。在實行司法責任制之后，各級法院院長、副院長以及業(yè)務庭庭長一般不再進行分案工作、個案管理以及相關法律文書的簽發(fā)，便可將主要精力放在司法保障、人員管理等行政管理工作上來。這對司法保障工作而言，是有促進作用的。 2.司法行政工作集中管理制

 

最高院《關于完善人民法院司法責任制的若干意見》規(guī)定：“按照審判權與行政管理權相分離的原則，試點法院可以探索實行人事、經(jīng)費、政務等行政事務集中管理制度，必要時可以指定一名副院長專門協(xié)助院長管理行政事務?！卑凑者@一意見，司法行政的集中管理和行使將成為未來法院內(nèi)部改革的一大方向。在此體制下，作為司法行政的重要組成部分，司法保障工作將更加重要。沒有司法保障，就沒有司法行政，行政管理權和司法權的有效運作就會受到影響。

 

3.司法保障的有效供給

 

司法保障工作上接省級統(tǒng)管的外部機制，下聯(lián)司法行政的集中管理，是法院各項工作的“供血系統(tǒng)”。該系統(tǒng)的有效運行，不僅取決于外部省級統(tǒng)管和內(nèi)部集中管理的順利實現(xiàn)，而且也取決于司法保障部門的精細化工作。司法保障工作的核心任務是保障司法業(yè)務的有效開展，有效的司法保障和供給要求司法保障部門及時了解各個業(yè)務庭的經(jīng)費、資料、設備、軟件等各方面的物質需求狀況，并分析其輕重緩急，從而做到按需分配，有效供給。

 

(二)完善司法保障內(nèi)部機制的具體建議

 

1.成立人民法院司法保障工作領導小組

 

成立以院長為組長的司法保障工作領導小組，院長全面負責本院司法保障工作，分管副院長協(xié)助院長對本院司法保障負主要責任，裝備物質和經(jīng)費的管理部門和使用部門的負責人為直接責任人，同時明確具體裝備物質和經(jīng)費的實際使用人和保管人，明確各級責任人的不同責任和權限，必要時簽訂資產(chǎn)管理協(xié)議。

 

2.健全人民法院國有資產(chǎn)管理制度

 

人民法院的物質裝備屬于國有資產(chǎn)，應當嚴格按照《行政單位國有資產(chǎn)管理暫行辦法》建立健全內(nèi)部管理制度，進行依法管理和使用。國有資產(chǎn)管理制度包括資產(chǎn)配置、資產(chǎn)使用、資產(chǎn)處置、資產(chǎn)評估、資產(chǎn)統(tǒng)計等五大方面，其工作重點是完善資產(chǎn)采購程序，健全定期盤點制度，規(guī)范資產(chǎn)處置行為。

 

規(guī)范法院經(jīng)費使用行為，制止不規(guī)范的收費行為。法院經(jīng)費應嚴格按照預算進行使用，預算外使用必須依法履行報批程序。訴訟費用的收取應嚴格遵守《訴訟費用交納辦法》，特別應完善退費辦法，保障及時退費。清理不規(guī)范的收費，向律師收取案卷復印費應依法出具合法票據(jù)，不得亂收費、高收費。

 

3.建立培訓制度，加強人員隊伍建設

 

人才是各項工作的立身之本。要依托法官學院等培訓機構，對現(xiàn)有的裝備管理和財務人員進行培訓、輪訓，聘請本地高校的專業(yè)教師定期開展專業(yè)知識講座，提高專業(yè)人員的專業(yè)素質。要利用空余的行政或事業(yè)編制，積極招錄專業(yè)技術人才，充實司法保障工作，使法院不僅成為法律人的用武之地，更成為司法保障專業(yè)人才施展才華的適宜場所。

司法體制改革主要內(nèi)容范文第2篇

司法現(xiàn)代化是一種法治化的現(xiàn)代進程，主要是為了實現(xiàn)程序正義與實質正義，理應包括司法主體、司法理念、司法體制、司法程序、司法權行使等方面的現(xiàn)代化，并從司法程序方面予以判斷司法現(xiàn)代化的實現(xiàn)程度，以此推動中國訴訟模式現(xiàn)代化進程。

一、司法現(xiàn)代化的含義

現(xiàn)代化是一種不可抵擋的歷史性發(fā)展趨勢，由此推動社會的全面轉型。法制現(xiàn)代化是一個從人治社會向現(xiàn)代法治社會的轉型過程，是人治型的價值，即規(guī)范體系抽法治型價值，即規(guī)范體系的變革過程。從傳統(tǒng)法治向現(xiàn)代法治的轉變更替是相當復雜的，人治與法治涵蓋了傳統(tǒng)法律與現(xiàn)代法律之間分野的一切特性，構成了區(qū)別這兩類不同的法律價值的基本尺度。換言之，法制現(xiàn)代化與法治是內(nèi)在結合在一起的，應當把人治的衰微、法治的興起作為法制現(xiàn)代化的過程的基本評估系。[1]法治是人類擺脫自由專斷的一種社會治理模式，是人們在長期變革中形成的一種社會治理模式，是一種理想化的狀態(tài)，因而是法制現(xiàn)代化的評價標準。法治不僅要良好的法律，而且良好的法律要得到公正與正確地執(zhí)行。再因為司法是連接法律與社會生活的橋梁和紐帶，是法治的關鍵性因素。根據(jù)這些因素可以得到司法現(xiàn)代化對法制現(xiàn)代化的作用是非常重要的?，F(xiàn)代化思潮起源于20世紀50年代美國，其產(chǎn)生的大致背景是沖破殖民主義體系紛紛取得獨立的第三世界國家都面臨著的社會全面發(fā)展的問題，其現(xiàn)代化的問題就是要趕上發(fā)達國家的水平。我國臺灣學者楊國樞將現(xiàn)代化概括為：⑴民主化；⑵法制化；⑶工業(yè)化；⑷均富化；⑸都市化；⑹福利化；⑺社會階層流動化；⑻宗教世俗化；⑼教育普及化；⑽知識科學化；⑾信息傳播化等。[2]

司法現(xiàn)代化是個涉及到觀念、制度、操作主體和操作程式等系統(tǒng)的整合工程中，在這一過程中“既有現(xiàn)代化的制度安排的一面，又有現(xiàn)代化司法行為方式、司法推理方式、司法價值觀念的一面?！盵3]也有學者認為：“司法現(xiàn)代化就是體現(xiàn)當代世界范圍內(nèi)法治國家實現(xiàn)法律設定之權利、自由、平等價值目標所依據(jù)的精神、原則，并用以保證法律被獨立、平等、公正地適用的全部過程?！盵4]因此，司法現(xiàn)代化既是司法制度的全面革新的過程，又是司法精神的全面改觀、適應和推動現(xiàn)代化法治文明發(fā)展趨向的歷史過程。其實，司法現(xiàn)代化應該是：⑴司法現(xiàn)代化是一個從傳統(tǒng)司法向現(xiàn)代司法轉變的歷史過程；⑵司法現(xiàn)代化是一個從理想目標向現(xiàn)實目標逐漸轉化的過程；⑶司法現(xiàn)代化是一個世界性的歷史過程。[5]

二、司法現(xiàn)代化的目標

正義是人類的理想與目標，是人類評價是非的標準，也是法所追求的基本價值目標，因而羅爾斯說：“正義的是社會制度的首要價值?！盵6]人類有了法律和司法以來，人們就開始對正義與公平的追求，又由于司法是法律與社會實際生活的連接的橋梁和紐帶，它將一般性的法律規(guī)范適用于具體的個案，實現(xiàn)對個案的正義與公正的追求。因此，西方法諺有語：“正義如果有聲音的話，裁判才是正義的聲音。”可以說司法現(xiàn)代化的目標就是對公平與正義的永恒追求。

司法公正的實質含義是指司法人員在司法和審判過程中和結果中應該堅持和體現(xiàn)公平與正義的原則。[7]因此，司法公正包括實體公正與程序公正兩個方面。前者是指司法裁判在查清事實，適用法律正確的基礎上作出的；后者是司法的過程符合公開、公平和民主等原則，充分尊重當事人的訴訟權利是，司法人員不偏不倚，公平地對待當事人等。這兩者是相輔相成的，共同實現(xiàn)司法公正的目標。另外，司法公正還包括一般公正與個別公正。所謂一般公正是從全社會范圍內(nèi)看，司法所體現(xiàn)的公正性；所謂個別公正是在個案中體現(xiàn)的公正。一般來說，立法所體現(xiàn)的更注重一般公正，而司法更體現(xiàn)的是個別公正。[8]公正的司法對法治的實現(xiàn)也是很重要的，起最后防線的作用，正如培根所說：“一次不公正的（司法）判斷比多次不平的舉動更為尤烈。因為這些不平的舉動為過是弄臟了水流，而不公的判決則給水源給敗壞了。”[9]

為什么說司法公正是司法現(xiàn)代化所追求的基本價值目標呢？美國學者勒斯克指出：“法的目的在于主持公道，而法院的任務則是審判，公道地、不偏不倚地適用法律，解決爭議?！盵10]從中可以看出，一方面，司法公平解決糾紛的機構，司法是以國家的名義在公正的場合，通過公正的程序進行公正的審判，從而實現(xiàn)公正的司法結果；另一方面，當事人將其糾紛交由司法解決，正是因為司法機關可以通過一套公正的程序公平而不受影響地進行裁判，公正是人們的期望。因此，司法越公正就越能吸引人們通過正義的司法程序來保護自己的合法權利，尤其在法治社會司法公正與正義更是司法現(xiàn)代化所追求的價值目標。

三、司法現(xiàn)代化的內(nèi)容

司法現(xiàn)代化應包括哪些內(nèi)容，學者們有不同的看法，主要有：⑴司法現(xiàn)代化包括司法主體、司法過程以及司法的實體內(nèi)容和目標的現(xiàn)代化。[11]⑵司法現(xiàn)代化的內(nèi)容為：司法權的獨立性，司法主體的是立性和公正性，程序規(guī)則的平等性。[12]⑶司法現(xiàn)代化的內(nèi)涵可分為兩方面的因素，即主觀因因素和客觀因素，主觀因素是司法過程主體或人的現(xiàn)代化，客觀因素指司法程序或訴訟程序的現(xiàn)代化。[13]⑷司法現(xiàn)代化包括司法的公正性、司法的獨立性、司法的權威性。[14]⑸司法現(xiàn)代化除前文所說的獨立性、統(tǒng)一性、權威性以外，還包括司法主本、司法體制、司法程序、司法權的行使等方面。[15]我們認為司法現(xiàn)代化應該包括以下方面的內(nèi)容：

1.司法主體的現(xiàn)代化。司法主體包括司法機構本身，也包括司法機構的司法人員。司法主體的現(xiàn)代化是司法現(xiàn)代化的核心主，沒有司法主體的現(xiàn)代化，司法現(xiàn)代化就是一個美好的愿望。沒有現(xiàn)代化的司法職業(yè)階層，法律的正義是難以完成的，正如所言：“如果因為不道德的法官或道德敗壞的律師們而得不到公平的執(zhí)行，就是擁有正義的法律也是沒有用的。一個國愛不可能長期容忍不提供公平審判的法律制度”。[16]司法主體的現(xiàn)代化主要表現(xiàn)在以下方面：⑴司法組織在整個國家機構的組織中，具一定有獨立性，即司法機關不得與行政機關和立法機關的職能相重合，司法不得受至于行政，不能隸屬于行政，否則就不具有現(xiàn)代化；⑵在司法組織內(nèi)部，上下級法院之間是一種業(yè)務指導和審級監(jiān)督關系，而不是行政的隸屬關系。這是從司法機關的方面來說的司法主體的現(xiàn)代化。從司法人員方面來看，應是：一方面是他們作為人的現(xiàn)代化，作為一個現(xiàn)代的人應具有的基本素質，包括現(xiàn)代化知識與現(xiàn)代化觀念；另一方面是他們必須是現(xiàn)代化的司法者，具有現(xiàn)代化的司法觀念、法律知識、司法技能等。

2.司法理念的現(xiàn)代化。司法理念現(xiàn)代化指人們對于司法的信仰、目標、理想、價值、精神等構成的有機綜合體實現(xiàn)從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉型的過程。這個現(xiàn)代化的過程意味著人們獲得對司法價值、作用與意義的重新思考和定位；意味著作為司法現(xiàn)代化的表征的司法公正觀、司法立法觀、司法權威觀等的植根于人們的思想觀念之中，人們通過主張自己的權利是，實現(xiàn)社會的公平與正義，進而司法被奉為是實現(xiàn)社會正義的最后一道防線。我們知道，任何一種制度的背后都需要一種新理念予以支持的，在實現(xiàn)司法現(xiàn)代化的同時，必然要實現(xiàn)司法理念的現(xiàn)代化，把傳統(tǒng)的司法理念轉變?yōu)楝F(xiàn)代化的司法理念。

3.司法體制的現(xiàn)代化。司法體制現(xiàn)代化就是司法體制按照現(xiàn)代化的要求建立一套合理、有序的，有利于保障司法公正的司法系統(tǒng)，能夠適應滿足現(xiàn)代化的需要，能夠對現(xiàn)代化所產(chǎn)生的社會糾紛和沖突作出及時、有效、權威的處理，從而保證人們權利的實現(xiàn)，維護自由公平的競爭秩序。司法體制現(xiàn)代化要特別防止司法機關的地方化和地方保護主義，必須保障司法機關的獨立性。司法體制現(xiàn)代化意味著司法體制的體系化、配套化、完整化和合理化，使之與現(xiàn)代文明相符合；還意味著司法體制按照政治、經(jīng)濟、民主現(xiàn)代化的要求而作出合理化的安排。其包括的主要內(nèi)容有：排除地方保護主義，維護司法的統(tǒng)一性；防止司法權的任意性以保持司法者的中立性；給當事人以充分的訴訟權利等。

4.司法程序的現(xiàn)代化。司法程序的現(xiàn)代化是指司法程序的設計和司法程序的運行都能體現(xiàn)公正、正當、平等等現(xiàn)代化的司法原則。它是“通過排除各種偏見，不必要的社會影響和不著邊際的連環(huán)關系的重荷，來營造一個平等對話、自主判決的場所。”[17]司法程序的現(xiàn)代化有最高目標是要把正義的法律和法律應有的正義精神現(xiàn)實地用于沖突的解決。[18]司法程序的現(xiàn)代化的基本內(nèi)容應該包括：司法人員在裁判中應當保持中立和獨立的地位；司法的過程應當符合公開性的要求；當事人應充分地參與訴訟程序；訴訟程序的進行應當有嚴格的法定規(guī)范；裁判的結果應當有充分的理由予以支持；程序具有時效性等。因此，司法程序的現(xiàn)代化既要有訴訟機制的規(guī)范化，又要有訴訟機制運行的規(guī)范化，符合這樣的標準的司法程序才是現(xiàn)代化的司法程序。因此，司法程序的現(xiàn)代化與司法主體現(xiàn)代化等具有明顯的同構性，即司法過程的現(xiàn)代化規(guī)則，必須從靜態(tài)轉化為與訴訟規(guī)則要求相適應的動態(tài)行為。

5.司法權行使的現(xiàn)代化。司法權行使的現(xiàn)代化是要求真正地按照公正裁判的要求，實現(xiàn)法官的獨立性的審判。要實現(xiàn)這個目標，就是要實現(xiàn)法官的獨立審判，各個不同的法官其地位都一樣的，沒有不同的層次之分，不論是同一法院內(nèi)部，還是不同法院之間，甚至是上下級法院之間的法官的地位應該是完全一樣的，并在此基礎上形成法律職業(yè)的專門化。

四、司法現(xiàn)代化的判斷標準

1.司法程序的正當性。司法程序的正當性要求司法體制在形式和相互關系上構建合理，整個司法體制的功能系統(tǒng)的協(xié)調性和整合性較高，整個司法活動在操作和運行機制上應完全法律化和程序化，符合正當性的原則標準。英國學者丹寧勛爵把這一核心內(nèi)容稱為“法律的正當程序”?！罢敵绦虻母拍畋旧碚f最早出現(xiàn)于1354年愛德華三世的時代。原來這一詞語只是刑事訴訟必須保障他享有被告知和陳述自己意見并得到傾聽的權利，從而成為英美法中人權保障的根本原則?！盵19]“我所說的‘正當程序’，系指法律為了保持日常司法工作的純潔性而認可的各種方法，促使審判和調查公開地進行，逮捕和搜查適當?shù)夭捎茫删葷樌厝〉?，以及消除不必要的延誤等等?！盵20]根據(jù)這些規(guī)定，正當?shù)乃痉ǔ绦驊敯ㄒ韵乱?guī)定性：⑴司法者獨立；⑵司法者中立；⑶程序平等；⑷程序公開；⑸程序的參與與自治；⑹程序的合理；⑺程序合法；⑻程序的民主；⑼程序的便利；⑽程序的及時性與時效性。[21]

2.司法程序的效率性。效率也稱效益則指一個人給定的投入量中獲得最大的產(chǎn)品，即以最小的資源消耗取得同樣多的效果，或以同樣多的資源消耗取得最大的效果。[22]訴訟活動從一開始就要投入一定的成本費用，主要包括：一是當事人各種費用；二是國家為法院的審判活動及檢察院的控訴活動所支付的各種費用；三是除這種費用外，可能存在因法官的錯誤的裁判而產(chǎn)生的費用。與訴訟費用相對應的是構成效益的因素也包括訴訟當事人從勝訴的判決中實際獲得的實體財產(chǎn)利益及倫理上的效益，國家從沖突解決中所獲得的經(jīng)濟利益等。

公正與正當?shù)乃痉ǔ绦蚩梢远覒斠孕б孢M行評價，法律程序之所以公正，就是它在很大程序上符合效率原則的，具體來說表現(xiàn)為：⑴從全社會來看同，裁判公正是最有效的利用社會資源，減少因裁判不公而在資源使用方面的浪費和損失。例如，公正的裁判有利于改善投資環(huán)境，增強投資者的信心，使投資者積極地參與競爭，積極地創(chuàng)造社會財富。因此，通過公正的程序而保障公正的裁判是最為有效的。⑵公正的司法程序是最大限度地減少案件的延誤，從而避免了當事人在漫長的訴訟程序中不必要的損失和浪費。⑶公正的程序應在保證公正的前提下盡量地降低程序本身的成本。[23]

司法程序的效率性作為司法現(xiàn)代化的判斷標準之一，主要在于：一是追求司法效率是發(fā)展市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求，是因為市場經(jīng)濟是通過市場來對社會的資源進行優(yōu)化配置，使社會資源發(fā)揮最大的社會效益，實現(xiàn)有限資源的最大效益化。相對應的是保護市場經(jīng)濟運行的司法也要實現(xiàn)有限資源的最大化。二是追求司法效率是司法主體作為理性主體的基本要求。三是追求司法效率也是司法公正的迫切要求。司法公正與司法效益是相輔相成的，在追求司法公正的過程中，需要一些嚴密的程序，則需要投入較多的社會資源，而追求效率，是減少司法程序，看是矛盾的，實際上確是統(tǒng)一的是因為追求司法效率要求快出結果，而追求司法公正也是要快出結果。正如英國法諺所言：“遲到的正義是非正義”，則生動地說明了這一點。因此，司法公正是需要效率支持的，司法效率是以司法公正為前提的。

五、司法現(xiàn)代化與中國訴訟模式選擇

1.英美法系的對抗式的訴訟模式。這種訴訟模式是指“雙方當事者在一種高度制度化的辯論過程中通過證據(jù)和主張的正面對決，能夠最大限度地提供關于糾紛事實的信息，從而使處于中立和超然地位的審判者有可能據(jù)此作出為社會和當事者都接受的決定來解決該糾紛?！盵24]其特殊的優(yōu)點是：法官的超然和中立可以使擺脫具體的俗務，冷靜地審理案件，由雙方當事人進行正面的對質等，進行公正的裁判，而且為公正裁判提供良好的環(huán)境。

2.大陸法系的審問式訴訟模式。審問式的訴訟模式也稱糾紛式的訴訟模式，是指“在審判過程中庭長不是以消極仲裁人的形式出現(xiàn)，而是主動對被告和證人進行訊問，指出證詞矛盾的地方，征詢鑒定人的意見，向雙方或法庭成員展示有關文件和勘驗報告?！盵25]在大陸法系的各國已經(jīng)對這種模式發(fā)生了處理重大的改革，例如德國出現(xiàn)了“當事者主導原則”，已經(jīng)擺脫了絕對職權主義。這種原則的基本含義是：“只有當事者才能夠把爭議的事項導入程序并判斷法院是否必要對此作出決定；作為程序規(guī)范，法院自身不得考慮當事者雙方都未提出的事實，且不得根據(jù)自己的判斷主動收集或審查任何證據(jù)?！盵26]這種訴訟模式的缺陷是明顯的，主要表現(xiàn)為：積極法官與職權主義盛行；法官自由專斷；律師作用有限等。其優(yōu)點也是有的，例如發(fā)揮法官的積極作用等。

3.日本式混合訴訟模式。這種模式是指：“日本民事訴訟具有中等程度的對抗性，同時又適用于當事者主導原則的一種‘新型’對抗式制度。法官和當事者，或換言之他們的律師都發(fā)揮一種中等程度的積極能動性。日本民事訴訟制度可以說位于德國制度（積極能動法官和缺少對抗當事者）與美國制度（消極法官和對抗性當事者）之間。一個具有‘新的’對抗性色彩的實驗正在與美國的所謂‘管理型法官’同時進行。”其實，日本的這種模式是一種折衷式的模式。

中國目前的訴訟模式，比較類似于日本的模式，因為在《民事訴訟法》正式實施前基本上是強職權主義的，特別是在這間法律實施后，越來越多地呈現(xiàn)出對抗性的趨勢，在近期內(nèi)中國又不可能完全擺脫職權主義的影響，只能在這種混合的環(huán)境下生存。也就是說，中國的當事人主義的訴訟模式正在處于生成的過程之中，而且這種因素的比重越來越大，而這種當事人主義的最突出優(yōu)點就是法官的超然與中立，更利于公正地作出判決，更容易實現(xiàn)社會的正義目標，是一種現(xiàn)代化的確趨向。我們正視中國目前的訴訟模式的轉換，可以知道，這其實是一種訴訟模式的現(xiàn)代化的過程，也就是一個實現(xiàn)司法現(xiàn)代化的過程。

【注釋】

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司法體制改革主要內(nèi)容范文第3篇

前言

現(xiàn)階段，在我國的經(jīng)濟發(fā)展及運行中發(fā)揮著重要作用的是政府和國有商業(yè)銀行，它們二者間的關系同樣屬于經(jīng)濟發(fā)展之中的主要環(huán)節(jié)。政府和國有商業(yè)銀行間的關系極為復雜，經(jīng)濟形勢在很大程度上會受到二者間關系的影響，它們之間的關系制約了市場經(jīng)濟制度優(yōu)勢的發(fā)揮與調控。筆者針二者的關系問題作了簡單的論述。

1.國有商業(yè)銀行和政府間的關系的具體內(nèi)涵

國有商業(yè)銀行和政府間有著極為復雜的關系，涉及到不同的方面與層次。筆者在這里將二者間的關系歸納為下述的三個方面。

1.1宏觀調控者的主體和受體

現(xiàn)代政府即便是在市場經(jīng)濟國家也不再堅持徹底的自由主義，它們開始意識到應當充分發(fā)揮自身的經(jīng)濟管理作用。貨幣政策是政府經(jīng)濟管理手段之中最為重要的一種手段。經(jīng)濟調整借助于政府所制定的貨幣政策予以實現(xiàn)，在這里政府為這一調節(jié)的主體，而銀行則是這一調節(jié)的受體。

1.2管理者和被管理者

政府和各個國有商業(yè)銀行之間的關系屬于管理及被管理的關系，政府在國有商業(yè)銀行逐漸獨立的進程之中發(fā)揮了重要的控制和管理的作用。它們間關系的主要內(nèi)容是從這一過程遺留下來的。

第一，脫胎的階段。國有銀行經(jīng)過多次調整最終從政府中獨立出來，它們之間依然有千絲萬縷的聯(lián)系，政府在管理和調控國有銀行的過程中，多扮演“父親”的角色。

第二，改革的階段。受制度優(yōu)勢的影響，國有銀行在經(jīng)濟體制改革的初始階段表現(xiàn)出了動力不足的問題。但是經(jīng)濟體制的改革過程中，政府一直發(fā)揮著主導作用，因此政府參與了銀行的商業(yè)化改革及股份制改革等多項活動。

第三，監(jiān)管的階段。政府在結束了經(jīng)濟體制的改革之后，將監(jiān)控的重點放在了金融業(yè)的監(jiān)管方面，國有商業(yè)銀行也不例外。

在現(xiàn)階段的國有本文由收集整理商業(yè)銀行和政府的關系之中，上述三個方面是并存的。

1.3市場經(jīng)濟中的主體

商業(yè)銀行在完成了股份制的改革之后，成為了市場之中的企業(yè)法人，作為政府代表的中央?yún)R金公司享有國有商業(yè)銀行的股權，因此國有商業(yè)銀行和政府間的關系包含了投資者和管理者的內(nèi)容。

2.在國有商業(yè)銀行和政府間關系調整的過程中使用經(jīng)濟法的必要性與合理性

我國已建立了比較完善的市場經(jīng)濟體制，在這一背景下國有商業(yè)銀行和政府間的關系已逐步清晰。政府主要扮演的是投資者、調控者及管理者的角色，而國有商業(yè)銀行主要扮演的是資產(chǎn)管理者、被調控者及被管理者的角色。它們間的關系在當前的法治市場經(jīng)濟中主要依靠公法進行調整。政府調整企業(yè)的主要的法律部門是經(jīng)濟法。所以，在市場經(jīng)濟國家中，應當使用經(jīng)濟法來調整國有商業(yè)銀行和政府間的關系，將經(jīng)濟法作為調整的主要手段具有合理性。

政府和國有商業(yè)銀行均經(jīng)歷過了由一個主體到兩個主體的發(fā)展階段，這在一定程度上混淆了它們的職能，這也成為了市場經(jīng)濟發(fā)展的絆腳石。為規(guī)范二者間的關系，也為了充分發(fā)揮二者的作用，必須使用法律對二者的活動方式和職能進行規(guī)范，而經(jīng)濟法就屬于調整的主要手段，它在很大程度上確保了市場經(jīng)濟的發(fā)展與運行。

3.現(xiàn)階段經(jīng)濟法調節(jié)手段之不足與規(guī)范

頒布于1986年的《銀行管理暫行條例》是我國銀行業(yè)立法的開端，它的性質是行政法規(guī)。真正的銀行法體系是通過1995年確立的“四法一規(guī)定”建立起來的?，F(xiàn)階段，金融司法解釋、規(guī)范性文件、行政法規(guī)及法律構成了我國銀行法律體系的主要內(nèi)容。

現(xiàn)階段的主要法律有：《人民銀行法》、《信托法》、《反洗錢法》、《商業(yè)銀行法》、《擔保法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等等。除此之外，還包括了刑法之中有關金融犯罪的條款。主要的銀行業(yè)行政法規(guī)有：《人民幣管理條例》、《金融違法行為處罰辦法》、《金融機構撤銷條例》、《金融資產(chǎn)資產(chǎn)管理公司條例》等等。但是我們必須承認我國的銀行法立法存在很大的不足，筆者將這些不足歸納為下面的三個方面：

3.1法律體系中的沖突與規(guī)范

現(xiàn)階段，調整國有商業(yè)銀行和政府間關系的經(jīng)濟法比較的混亂，主要體現(xiàn)在相關法律不足，部門規(guī)章及行政法規(guī)繁多，這就使得法律體系極不和諧，存在很多的規(guī)則沖突：第一，上位規(guī)則和下位規(guī)則的沖突，《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》之中的第三條關于銀行業(yè)公平競爭的規(guī)定是這一沖突的典型。第二，同位規(guī)則的沖突，這是法律體系沖突最主要的表現(xiàn)形式。例如人民銀行在2003年前主要行使銀行監(jiān)管職能，但在成立了銀監(jiān)會后，并沒有及時清理以前人民銀行制定的相關規(guī)章，造成了很大的消極影響。第三，國內(nèi)規(guī)則和國外規(guī)則的沖突，這一沖突在我國入世之后凸顯出來。

3.2法律原則的混亂與規(guī)范

在價值追求上，國有商業(yè)銀行和政府有很大的分歧，法律原則上的混亂是這一分歧的主要表現(xiàn)：

秩序和自由原則的混亂。政府追求秩序，企業(yè)追求自由。而在現(xiàn)實中，政府常常出現(xiàn)“越位”，向追求效率轉變，這不僅會缺乏監(jiān)管，而且還會引起實踐中的混亂、增加風險?；鞓I(yè)經(jīng)營在2003年修改的《商業(yè)銀行法》中并未被禁止。政府在2006年制定的《商業(yè)銀行金融創(chuàng)新指引》中鼓勵銀行隊金融創(chuàng)新產(chǎn)品的開發(fā)，這使混業(yè)經(jīng)營發(fā)展迅速。從表面看，這利于金融業(yè)的發(fā)展，但事實上卻將金融風險引入到了資本市場。

效率原則和安全原則混亂。國家在調整政府和國有商業(yè)銀行時必須重視安全原則，但事實上政府存在激進追求效率的傾向，忽視了安全。

3.3法律規(guī)則中內(nèi)容的沖突與規(guī)范

司法體制改革主要內(nèi)容范文第4篇

首先，簡要地概述《民法通則》的歷史功績，其功績主要有：確定了正確的調整對象；確定了科學的民事基本原則；涵蓋了民商事法律的主要內(nèi)容；采用民商法合一的立法體例符合我國的國情；全面地規(guī)定了公民、法人享有的各種民商事權利。

《民法通則》的主要缺陷有：第一、《民法通則》的有些規(guī)定帶有舊的計劃經(jīng)濟體制的烙印，與市場經(jīng)濟體制格格不入，完全應該廢止；第二、《民法通則》的不少內(nèi)容已被后來的民商事單行法予以修改或廢除，《民法通則》的相應條文徒具形式，失去了法律意義，應予修改或廢除；第三、《民法通則》作為民事基本法的許多規(guī)定過于原則，簡單也不夠科學，不具有操作性，這既使民事主體的民事活動不能很好地依法進行，也給民事審判實踐的法律適用帶來了困難；第四、《民法通則》作為民事基本法存在不少的立法空白和漏洞，這使得許多問題不能依法予以解決；也使得許多損害國家和人民利益的行為不能依法予以追究；第五、《民法通則》采用民商法合一立法體例，作為商事基本法，對商事內(nèi)容規(guī)定得原則、簡單，也存在立法空白和漏洞；第六、《民法通則》作為國際民商事基本法對國際民商事內(nèi)容規(guī)定得原則、簡單，也存在立法空白和漏洞；第七、《民法通則》作為民商事基本法過于落后，很難統(tǒng)率大量先進的民商事單行法。

從《民法通則》的種種缺陷我們可以清楚地看到《民法通則》應予修改，制定出一部優(yōu)秀的民法典。

《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）于一九八六年四月通過，自一九八七年元月一日起施行至今已有近二十年了，如果對《民法通則》進行客觀、事實求是地評價，那就是：既有功績，也有缺陷。從當時制定時的實際情況來看，其功績是主要的，其缺陷是次要的；而從目前的現(xiàn)實情況來看，其缺陷表現(xiàn)得相當突出?！睹穹ㄍ▌t》缺陷的存在既有先天性的，也有后天性的，也就是說：有些問題在制定時就已存在了，有些問題是在頒布、實施之后隨著社會的發(fā)展變化而暴露出來的，筆者作為一個普普通通的法律愛好者，在長期的學習、研究《民法通則》的過程中，深深地感到：《民法通則》在整個法律體系中處于極為重要的地位，與人民的生活息息相關，對社會經(jīng)濟的發(fā)展也有很大的影響。同時，筆者也深深地感到：《民法通則》制定得很倉促，制定時就存在著不少缺陷。隨著社會的不斷向前發(fā)展，《民法通則》的缺陷表現(xiàn)得越來越突出，已很難適應社會的需要，很有修改的必要，本文試圖通過對《民法通則》缺陷的探討這一角度來剖析修改《民法通則》，制定民法典的必要性。

一、簡要概述《民法通則》的歷史功績

在分析《民法通則》的缺陷之前，我們首先來簡要地分析一下《民法通則》的歷史功績，《民法通則》誕生于結束后不久，改革開放剛剛開始、經(jīng)濟體制處于轉型時期、社會主義現(xiàn)代化法制建設剛剛起步這樣一個特殊的歷史時期，它的頒布、實施標志著我國民商事活動與國家的政治活動不分、私法公法不分的法律制定、法律意識開始改變，在中國社會主義現(xiàn)代化法律建設的進程中，《民法通則》的頒布實施具有里程碑式的意義，它是其它任何一部法律都不能取代的，在民商事領域，它毫無疑問地處于基本法地位，統(tǒng)率著眾多的民商事單行法律，是民商事領域立法、執(zhí)法、司法的基石，它既肯定了前一個階段改革開放的成果，也為以后進一步的改革開放提供了法律依據(jù)，《民法通則》的歷史功績主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1、《民法通則》正確確立了民法的調整對象，確立了民法的私法性質，《民法通則》第二條規(guī)定：民法調整平等主體之間的財產(chǎn)關系和人身關系，這一規(guī)定在現(xiàn)在看來算不上什么，顯得極為普通、平常，但在當時卻極為先進，極具前瞻性。有著極為重要極為深遠的意義。因為圍繞民法調整對象的問題，在民法學派和經(jīng)濟法學派曾經(jīng)經(jīng)歷了一場長期的、復雜的、尖銳的學術思想之爭，民法學派主張；按民法的傳統(tǒng)理論來確定民法的調整對象，法人之間的財產(chǎn)關系與公民之間的財產(chǎn)關系是一樣的，都統(tǒng)一由民法來調整；而經(jīng)濟法學派則主張；人身關系由民法調整，在財產(chǎn)領域，民法僅僅只能調整公民消費性財產(chǎn)關系，法人之間的生產(chǎn)經(jīng)營性財產(chǎn)關系則由經(jīng)濟法來調整1。這就是影響較大的《經(jīng)濟合同法》調整法人之間合同關系的立法依據(jù)，《民法通則》調整對象的規(guī)定以基本法的形式肯定了民法的私法性質，確立橫向的財產(chǎn)流轉關系統(tǒng)一由民法調整，這糾正了橫向的財產(chǎn)流轉關系由民法和經(jīng)濟法調整這一錯誤理論，從而也糾正了《經(jīng)濟合同法》不科學的調整對象這一實際做法，也為統(tǒng)一的、科學的《合同法》提供了立法依據(jù)。

2、《民法通則》確立了民法的基本原則，既遵循了傳統(tǒng)的民法理論，也符合我國社會主義經(jīng)濟發(fā)展的基本要求，為我國民商事立法、司法以及保護公民、法人的合法權益提供了重要指導思想，《民法通則》第三條至第七條，確立了平等原則、自愿、公平、等價有償、誠實信用原則，遵守法律和政策原則，尊重社會公德，不得損害社會公共利益、破壞國家經(jīng)濟計劃、擾亂社會經(jīng)濟秩序原則，毫無疑問，這些基本原則與民法的調整對象一樣，不僅在制定的當時是很先進的，極具前瞻性，就是在我國經(jīng)濟體制已轉換成市場經(jīng)濟的今天。大部分原則也仍然是科學的、先進的。

3、《民法通則》基本上涵蓋了民商事法律的主要內(nèi)容，《民法通則》關于民事基本原則、民事主體、民事法律行為和、民事權利、民事責任、涉外民事關系的法律適用這幾大部分的內(nèi)容，雖然有些原則、簡單、籠統(tǒng)，總共也只有一百五十六個條文，但因采用了與通則相適應的體系結構卻極具包含性，基本上涵蓋了民事法律關系的主要內(nèi)容。

4、《民法通則》根據(jù)我國的國情采用了民商法合一的體例，這一體例符合我國民商法理論研究薄弱、立法經(jīng)驗不足、經(jīng)濟體制處于轉型時期、商事立法剛剛起步這一實際情況，這一體例經(jīng)過近二十年的實踐檢驗完全應該予以充分肯定，理論界對這一體例也給予了高度評價，即便將來修改了《民法通則》，制定一部民法典，我國將會仍然采用民商法合一的立法體例。

5、《民法通則》全面地規(guī)定了公民、法人依法享有的各種民事權利，是一部民事權利的大，被我國知名專家、學者梁慧星教授贊譽為“中國的民事權利宣言書：2我國是一個有二千多年封建社會的國家，封建統(tǒng)治者“重農(nóng)抑商”、裸地強制掠奪地方財富的“土貢①”制以及政府壟斷經(jīng)營、壓制民營經(jīng)濟發(fā)展的“禁榷②”制是一種基本經(jīng)濟制度，人民的民事權利無從談起，《民法通則》一章三十五個條文規(guī)定了所有權、債權、知識產(chǎn)權、人身權等基本權利，緊接著又用一章三十六個條文來規(guī)定民事責任，對它宣告的財產(chǎn)權和人身權一一規(guī)定了法律保護措施，這樣，民事權利部分的內(nèi)容就有二章七十多個條文，這占了《民法通則》的一半篇幅，也就是說，民事權利是《民法通則》極為重要的組成部分，這就以立法的形式確定了人民享有的各種民事權利，從而喚醒了中國人民壓抑了數(shù)千年的民事權利意識，據(jù)統(tǒng)計，我國各級人民法院一九八六年受理民事案件僅有九十八萬多件，到二OO三年即增加到四百五十多萬件，平均每年增長了百分之二十多，另外，還出現(xiàn)了許多新型的民事案件如：精神損害、網(wǎng)絡侵權等案件。

二、《民法通則》的缺陷主要有

以上從五個方面簡要地歸納了《民法通則》的功績，其功績完全應該予以肯定，但我們在看到成績的同時也不得不清醒地認識到，由于種種原因，《民法通則》也存在著這樣那樣的缺陷，王漢斌先生在《關于（民法通則）草案的說明》中指出：“……由于民法牽涉范圍很廣泛、很復雜、經(jīng)濟體制改革剛剛開始，我們還缺乏經(jīng)驗，制定完整的民法典的條件還不成熟，只好先將那些急需的，比較成熟的部分，制定成單行法，……但是，民事活動的一些共同性問題如公民和法人的法律地位、民事法律行為、民事、民事權利、民事責任、時效等還缺乏法律規(guī)定，……現(xiàn)在已有可能對民事活動中的一些共同性的問題作出法律規(guī)定，但是，仍有一些問題還看得不很清楚，考慮到《民法通則》還不是民法典，草案對比較成熟或比較有把握的問題作出規(guī)定，一些不成熟、把握不大的問題，可以暫不規(guī)定?！雹芡鯘h斌先生的這段話表明，《民法通則》是在制定民法典的歷史條件還不成熟，將民事法律化整為零的情況下制定的，這就注定了它作為過渡性立法存在著種種缺陷，十多年過去了我國的改革開放深入發(fā)展，經(jīng)濟體制也由有計劃的商品經(jīng)濟轉換成社會主義市場經(jīng)濟，整個社會發(fā)生了翻天覆地的變化，此時再審視《民法通則》，其種種缺陷就顯得尤為突出，《民法通則》缺陷主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1、《民法通則》的部分內(nèi)容帶有舊的計劃經(jīng)濟體制的烙印

《民法通則》是在計劃經(jīng)濟體制下制定的，不可避免地要受計劃經(jīng)濟體制的影響，《民法通則》中帶有舊的計劃經(jīng)濟體制烙印的內(nèi)容與市場經(jīng)濟體制格格不入，已經(jīng)明顯過時，完全應該予以廢止。

例如：《民法通則》的第一章基本原則的規(guī)定中，第七條明確規(guī)定：“民事活動不得破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂經(jīng)濟秩序”，在當時的經(jīng)濟體制下，一方面淡化了這一原則，沒有用專門條文來規(guī)定，也沒有放在靠前的顯要位置，而是放在了基本原則的最后位置，但另一方面還是作為一項基本原則來規(guī)定，很明顯，在計劃經(jīng)濟體制下這一原則確有存在的必要，但在市場經(jīng)濟已經(jīng)建立十多年情況下，這一原則就顯得與市場經(jīng)濟體制格格不入，另外，與不得違反國家經(jīng)濟計劃這一原則相適應，第五十八條規(guī)定無效民事行為時，規(guī)定違反國家指令性計劃的經(jīng)濟合同是一種無效民事行為，現(xiàn)在這一規(guī)定也與市場經(jīng)濟不相符，應予廢止。

2、《民法通則》的不少內(nèi)容已被后來的民商事單行法予以修改或廢除。

《民法通則》頒布后制定、修改了一大批民商事單行法，這些民商事單行法對《民法通則》的部分內(nèi)容進行修改或廢除，《民法通則》中的相應內(nèi)容已失去了法律意義徒具法律形式，完全應該予以修改或廢除。

例如：《民法通則》第二條規(guī)定調整的主體僅限于公民、法人，而不包括其他組織，而后來的《合同法》、《民事訴訟法》則包括了其他組織，在市場經(jīng)濟條件下，其他組織 例如：沒有取得法人資格的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、中外合作企業(yè)、外資企業(yè)、獨資企業(yè)等也是非常重要的經(jīng)濟主體，作為民事基本法應該將“其他組織”包括在民事主體之中，又如：《民法通則》第八十條規(guī)定，土地不得買賣、出租、抵押或以其他形式非法轉讓，一九八八年《憲法》修正案已刪除了“出租”，并且明確規(guī)定土地的使用權可以依照法律的規(guī)定轉讓，而《擔保法》第三十四條也規(guī)定“依法有權處分的國有土地使用權可以抵押”，這樣《民法通則》的這一規(guī)定就失去了意義，再如：《民法通則》第九十一條規(guī)定合同債權、債務可以轉讓，但同時又規(guī)定“不得牟利”，“不得牟利”的規(guī)定與市場經(jīng)濟的主體利益最大化不相符，因此被《合同法》所取消，相應地《民法通則》的這一規(guī)定也應廢止 。

3、《民法通則》的不少內(nèi)容過于原則，簡單也不夠科學，不具有操作性。與民事基本法的地位不相稱，這既使民事主體的許多民事活動不能很好地依法進行，許多民事問題不能很好地依法予以解決。也給民事審判實踐中的法律適用帶來了困難，《民法通則》總共只有一百五十六條，毫無疑問，它是世界上最簡短的民事基本法，以成文法為主的大陸法系的代表法法國、德國、日本三國的民法典的條文均遠遠多于我國《民法通則》條文，法國民法典有二千二百八十三條，德國民法典有二千三百八十五條，即使較短的日本民法典也有一千零四十四條。5《民法通則》條文過少，必然要過于原則、簡單，缺乏操作性，因此，其實施僅僅只有一年，最高人民法院不得不以執(zhí)行意見的方式補充規(guī)定了二百條，并且這二百條也不可能從根本上解決這一缺陷。

例如：《民法通則》第二十九條籠統(tǒng)地規(guī)定了個體工商戶農(nóng)村承包經(jīng)營戶的債務承擔范圍，但卻忽略了公民既有個人財產(chǎn)，又有夫妻共有財產(chǎn)，還有家庭共有財產(chǎn)，這一復雜情況，最高人民法院用了三個條文以司法解釋的方式予以明確。又如：第二十條要求“企業(yè)法人應當在核準登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營”，但是對企業(yè)法人超越核準登記的經(jīng)營范圍實施的民事行為的效力問題沒有作出明確具體規(guī)定；對這種行為以前往往認定為無效，但與市場經(jīng)濟有明顯沖突，最高人民法院以《合同法》解釋的方式區(qū)別情況予以認定。再如：第六十六條規(guī)定了無權，但是卻忽略了對善意相對人權利的保護?！逗贤ā酚枰匝a充從而賦予了善意相對人催告權、撤銷權。

4、《民法通則》存在不少立法空白和漏洞。

《民法通則》存在不少的立法空白和漏洞，這使得民事主體民事活動不能依法辦事，許多問題不能依法予以解決，也使得許多損害國家和他人利益的行為不能依法予以追究，使法律的公正性受到了質疑。過于原則、簡單的規(guī)定可以通過司法解釋的方式予以補充完善，但對于立法空白和漏洞，司法解釋就無能為力了，因為依最高審判機關的職權，它只能根據(jù)已有法律原則、簡單的規(guī)定作出明確、具體的解釋，無權對法律沒有規(guī)定的問題作出規(guī)定。

例如：《民法通則》沒有對法人的投資者轉移財產(chǎn)，惡意逃債損害債權人利益的行為作出規(guī)定，這樣就增加了交易的風險，損害了債權人的利益，又如：《民法通則》也沒有對法定代表人損害法人利益、造成法人損失的行為承擔民事責任作出規(guī)定，《民法通則》應該作出明確規(guī)定，以此來彌補法人所受到的經(jīng)濟損失。另外，也沒有對法人、個體工商戶等商事主體的雇傭人員承擔忠實義務、競業(yè)禁止義務、保密義務，這就使得雇傭人員在多處兼職，泄露商業(yè)秘密、損害雇主利益行為不能得到法律的應有處罰，再有，傳統(tǒng)民法理論的許多重要制度《民法通則》也沒有作出規(guī)定，如先占制、取得時效制、善意取得制，這方面的缺陷使我國的民法與國外的民法相比顯得更為落后，差距也更大。

5、《民法通則》作為商事基本法的缺陷

《民法通則》采用了民法和商法合一的立法體例，我國商法理論界的學者們也大多認為，采用民商法合一的立法體例是科學的，符合我國的實際情況6，既然如此，《民法通則》也應是商事領域的基本法，商事法律方面的內(nèi)容也應占“半壁江山”，至少也應規(guī)定得比較具體、詳盡，但是，我們也能清楚地看到，商事方面的內(nèi)容僅僅只有不足二十個條文，與民事方面的內(nèi)容相比，商事方面的內(nèi)容規(guī)定得很原則，很簡單，很籠統(tǒng)，立法空白和漏洞也很突出，與商事基本法的地位也極不相稱，很難起到統(tǒng)率商事單行法的作用。

例如《民法通則》規(guī)定了個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶，個人合伙以及企業(yè)法人這些商事主體的規(guī)定，一方面表明了我國采用了民商法合一的立法體例，但另一方面又過于簡單、原則，僅僅只有十多個條文，不便于操作、執(zhí)行，因此不得不采用《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》、《個體工商戶管理條例》等單行法律、行政法規(guī)及司法解釋的方式予以補充完善。又如：中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外資企業(yè)這些市場經(jīng)濟條件下對外開放方面極為重要的商事主體在《民法通則》第四十一條雖然涉及到了，但僅僅只占一款，只賦予了其合法的地位，其它并沒規(guī)定具體內(nèi)容，甚至連最簡單的原則性內(nèi)容也沒有規(guī)定，這樣，作為商事基本法的《民法通則》在促進對外開放方面幾乎沒起什么作用。另外，商事方面的大量重要內(nèi)容在《民法通則》上根本沒有涉及，形成了大量的商事基本立法空白的漏洞，這主要表現(xiàn)在：作為最重要的商事主體——公司在商事基本法的《民法通則》中根本沒有涉及，而證券、保險、海事海商這些商事方面的重要內(nèi)容也沒涉及到，由于作為商事基本法的《民法通則》在這些方面處于立法空白，因此就更談不上對商事單行法如《公司法》、《證券法》、《保險法》、《海商法》的統(tǒng)率作用。

6、《民法通則》作為國際民商事基本法的缺陷。

《民法通則》第八章規(guī)定了“涉外民事關系的法律適用”問題，這是我國國際民商事法律的具體規(guī)定，是國際私法的重要組成部分，我國國際私法學理論界的學者們大多也認為《民法通則》在國際民商事領域內(nèi)處于基本法的地位7，但是，我們也能清楚地看到，該章的規(guī)定簡單、原則，僅僅只有九個條文，另外，大部分國際民商事領域的重要制度均沒有涉及到，立法的空白、漏洞極為嚴重，這既不利于占世界人口四分之一，總人口為十三億多人的我國人民的對外交往，也不利于我國經(jīng)濟的對外開放，與加入WTO之后我國作為貿(mào)易大國的國情也明顯不符，與國際民商事領域基本法地位也不相稱。

例如：涉外民事法律關系的部分內(nèi)容雖有規(guī)定，但規(guī)定得極為簡單、原則，不具有操作性，這樣最高人民法院不得不對其規(guī)定幾乎是一條一條地作出司法解釋，這些方面的內(nèi)容主要有：涉外民事法律關系的調整對象，涉外法律關系中自然人的民事行為能力，涉外侵權行為的法律適用、不動產(chǎn)的法律適用，《民法通則》的規(guī)定只有借助于最高人民法院的司法解釋才具有操作性，才能予以實施。又如：許多國際民商事領域的重要制度《民法通則》基本上沒有涉及，為了彌補這方面的不足，最高人民法院根據(jù)審判實際的需要作出了司法解釋，這些司法解釋主要有：國籍的積極沖突和消極沖突，住所的積極沖突和消極沖突，外國法人的國籍，外國法人營業(yè)所的積極沖突和消極沖突，外國法的查明、涉外監(jiān)護，無人繼承的外國人財產(chǎn)的處理等，無疑，這些司法解釋一定程度上彌補了《民法通則》不足，使現(xiàn)實生活中的此類問題能得以圓滿解決，但是，仍有相當一部分的內(nèi)容最高人民法院的司法解釋也沒有涉及到，這些問題主要有：識別③、自然人居所、反致④、法律規(guī)避無效后的處理、涉外、涉外取得時效、區(qū)際法律沖突等，由于缺乏相應規(guī)定，現(xiàn)實生活中遇到此類問題或者無法解決，或者很難解決，既不利于涉外民事主體的活動，也給司法界留下了難題，嚴重地影響了我國國家和人民的利益。

7、《民法通則》作為民商事基本法過于落后，很難統(tǒng)率大量先進的民商事單行法。不可否認的是：現(xiàn)在的《民法通則》是很落后的，而同樣不可否認的是：現(xiàn)在我國的大部分民商事單行法經(jīng)過修改，甚至是反復修改，是很先進的，《民法通則》作為民商事領域的基本法的落后性與單行民商事法律的先進性形成鮮明的對比，極不協(xié)調，這與民商事法律體系的基礎地位也極不相稱，如果說前幾種缺陷是《民法通則》的內(nèi)在的、縱向缺陷，而這一方面則是《民法通則》的外在的、橫向缺陷。

例如：《民法通則》頒布、實施前頒布了少量的民商事單行法，主要有：《經(jīng)濟合同法》、《專利法》、《婚姻法》等，《民法通則》頒布實施后又頒布實施許多重要的民商事單行法；諸如：《著作權法》、《海商法》、《合同法》等，近年來，尤其是我國加入WTO之后，我國既制定了一些新的單行民商事法律，也對原來的部分民商事單行法進行了修改、補充、完善，有的已進行了多次修改、補充、完善，這一大批民商事單行法既吸收了國外非常先進的民商事法律理論，也符合我國的國情；既立足于現(xiàn)實，也著眼于未來；既有專家的理論支撐，也有普通群眾的心聲；既鞏固了我國改革開放的成果，也與WTO的規(guī)則相符；既有科學的法律內(nèi)涵，也有完備的立法技術，對這一大批民商事單行法，從總體上來說，我們完全應該予以高度評價，其先進性完全應該予以充分肯定，在這里我們應該特別值得一提的是地位僅次于《民法通則》作為市場經(jīng)濟法律體系極為重要的組成部分的統(tǒng)一的《合同法》，在《合同法》頒布之前，合同領域由《經(jīng)濟合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》、《技術合同法》三部各自獨立的法律調整，不統(tǒng)一、不協(xié)調、不科學、不嚴謹，可以說是非常落后的，但是修訂后的統(tǒng)一的《合同法》卻極為先進，吸收了世界上最優(yōu)秀的合同理論成果、要約、承諾、代位權、撤銷權、締約過失責任⑤、先履行抗辯權、不安抗辯權⑥、預期違約等許多重要的先進合同制度均被《合同法》所采納、吸收，《合同法》實現(xiàn)了跨躍式的修訂，從世界上最落后的合同法修改成了世界上最優(yōu)秀的合同法，現(xiàn)在，我們可以自豪地說：我國《合同法》是世界上最優(yōu)秀的合同法之一，與世界上優(yōu)秀的合同法相比，我國的《合同法》毫不遜色，另外，《公司法》、《專利法》、《證券法》、《婚姻法》……等等均極為優(yōu)秀和先進，但是，與單行民商事法律的先進性形成鮮明對比的是，作國民商事基本法的《民法通則》卻顯得極為落后，與其民商事基本法的地位極不相稱，很難起到民商事法律體系的統(tǒng)率作用，這不能不說也是《民法通則》的一種明顯缺陷。

三、綜述《民法通則》存在種種缺陷，應予修改，制定民法典

以上從七個方面簡要地論述了《民法通則》存在的缺陷，《民法通則》的制定是一種臨時應急措施，限于當時的種種限制，《民法通則》制定時就存在這樣那樣的缺陷，近二十年來，社會各個方面均發(fā)生了巨大的變化，《民法通則》又暴露出了許多新的缺陷，并且越來越突出，可以這樣說，《民法通則》很難適應市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，已經(jīng)完成了其特殊的歷史使命，從《民法通則》中的種種缺陷，我們可以清楚地看到修改《民法通則》已非常迫切，但是，我們也應該意識到，修改《民法通則》，制定民法典要在條件成熟的情況下進行，否則，從某種程度上說“惡法”，比無法的危害會更大。為了制定一部優(yōu)秀的民法典，全社會尤其是立法、司法、法律理論界的專家們都應共同努力，應加強對西方發(fā)達國家尤其是大陸法系的代表國家法、德、日民法典、民法理論的研究，同時應結合我國的實際情況；尤其是社會主義市場經(jīng)濟的特殊情況進行研究、論證，將《民法通則》的種種缺陷予以修改，刪除掉那些與市場經(jīng)濟不符內(nèi)容，結合我國的具體情況，補充、完善國外科學的、先進的民事法律制度，共同為制定一部完善的、科學的、先進的與社會主義現(xiàn)代化建設相適應的有中國特色的優(yōu)秀民法典而努力奮斗！ 注釋：

①“土貢”指封建社會各個地方無償?shù)貙⒌胤阶罹咛厣膬?yōu)質產(chǎn)品無償?shù)鼐传I給朝廷的一種制度。

②“禁榷”是指在封建社會鹽、鐵、酒、茶等銷量大、盈利多與人民生活關系密切的產(chǎn)品由封建政府專賣經(jīng)營、禁止私人經(jīng)營的一種制度。

③“識別”是指在適用沖突規(guī)范時，依照某一法律對有關事實或問題進行定性、歸類，從而確定何種沖突規(guī)范適用何種事實或問題的過程。

④“反致”是指對某一案件，法院按照自己的沖突規(guī)范本應適用外國法，而外國法的沖突規(guī)范卻指定應適用法院地法，結果該法院使用了本國法。

⑤“締約過失責任”是指當事人在訂立合同過程中違背誠實信用原則，給對方造成損失，應當承擔的損害賠償責任。

⑥“不安抗辯權”是指先履行債務的當事人，在有確切證據(jù)證明對方可能喪失履行債務能力的情況下享有中止履行合同的一種權利。

參考文獻資料：

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5、李功國《民法學》蘭州大學出版社 1999年6月 第28頁。

司法體制改革主要內(nèi)容范文第5篇

摘要：民營企業(yè)權益受到侵害的主要表現(xiàn)有：1.民營企業(yè)身份的歧視性國民待遇；2.民營企業(yè)的財產(chǎn)權利得不到保障；3.市場準入權利的不平等待遇。其原因主要有：立法、司法、執(zhí)法方面的原因；民營企業(yè)法律意識淡薄等。目前應采取以下措施：一是憲法保護；二是加強司法保護制度，完善司法程序，加快司法體制改革，健全法律體系；三是加強監(jiān)督，嚴格執(zhí)法；四是整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序。

一、民營企業(yè)權益受到侵害的主要表現(xiàn)

（一）民營企業(yè)身份的歧視性待遇

民營企業(yè)面對的來自方方面面的不平等待遇主要表現(xiàn)在：1.觀念上的不平等。主要指人們在長期計劃經(jīng)濟條件下形成的對民營企業(yè)的各種偏見，認為民營企業(yè)很難與社會主義制度完全相容，民營企業(yè)不能成為社會主義市場經(jīng)濟的主要基礎，只能是一種“邊緣性經(jīng)濟”。2.銀行貸款方面的不平等。民間投資的資金來源主要是自身積累和借貸，甚至有不少來自地下錢莊。目前，民營資本70％是自籌，從國有銀行獲取的貸款不足30％。據(jù)中國人民銀行在2001年下半年對貸款滿足率的調查，企業(yè)反映為68.5％，金融機構反映為81.6％。在不同所有制企業(yè)中，民營企業(yè)反映最低，雖然民營企業(yè)貸款滿足率反映為60.4％，但仍低于平均水平8.1個百分點，屬于最難獲得貸款的群體。3.稅賦和法律方面的不平等。在稅賦方面的不平等主要反映在嚴重的所得稅重復計征，法律方面主要是民營企業(yè)在各類產(chǎn)權和產(chǎn)權關系上缺乏有效的法律保護，往往在事件的仲裁上更多地被歧視，等等。

（二）民營企業(yè)的財產(chǎn)權利得不到保障

目前，盡管我國《憲法》、《民法通則》、《刑法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》和《中小企業(yè)促進法》等重要法律都對我國民營企業(yè)的產(chǎn)權歸屬作出了明確規(guī)定，如《中小企業(yè)促進法》第六條規(guī)定：“國家保護中小企業(yè)及其出資人的合法投資，及因投資取得的合法收益。任何單位和個人不得侵犯中小企業(yè)財產(chǎn)及其合法收益。任何單位不得違反法律、法規(guī)向中小企業(yè)收費和罰款，不得向中小企業(yè)攤派財物。中小企業(yè)對違反上述規(guī)定的行為有權拒絕和有權舉報、控告?！钡谄邨l規(guī)定：“行政管理部門應當維護中小企業(yè)的合法權益，保護其依法參與公平競爭與公平交易的權利，不得歧視，不得附加不平等的交易條件?！钡?，在民營企業(yè)財產(chǎn)權利的法律保障上仍存在著諸多問題：1.民營企業(yè)資產(chǎn)與個人資產(chǎn)混在一起，與行業(yè)主管部門的產(chǎn)權關系沒理清以及其他諸如民營企業(yè)享受國家優(yōu)惠政策所形成的產(chǎn)權界定問題等；2.我國《憲法》、《民法通則》所列舉的個人財產(chǎn)僅僅限于房屋、儲蓄、生活用品、圖書資料等個人生活資料財產(chǎn)。隨著個人在經(jīng)濟生活中地位的提高和角色重要性的加強，個人財產(chǎn)范圍不斷擴大，個人對生產(chǎn)資料的占有越來越多，上述法律對保護個人生產(chǎn)資料的條款尚不完善；3.目前《刑法》中規(guī)定了國有企業(yè)工作人員和非國有企業(yè)的工作人員將本單位的財物非法占為己有，國有企業(yè)工作人員以貪污罪論處，最高刑罰可以處死刑；非國有企業(yè)工作人員從事同樣行為，只以侵犯財產(chǎn)罪論處，一般處以5年以下有期徒刑，數(shù)額巨大的才處以5年以上有期徒刑。定罪、量刑明顯不一致；4.為數(shù)不少的“戴紅帽”的企業(yè)或稱“掛靠企業(yè)”為了迎合所有制的需要，明明屬于私人所有，卻偏偏注冊成集體所有制企業(yè)。但是“集體”是指哪一級，法律規(guī)定卻又很不明確。更為嚴重的是，這種集體企業(yè)產(chǎn)權沒有一定的法律規(guī)范，產(chǎn)權的主體、地位、界限、獲取與轉讓的法律程序、法律形式及法律保護手段都沒有明確的法律規(guī)定，不是作為一種法律規(guī)定在操作，而僅僅是作為一種政策規(guī)定在運行。

(三)市場準入權利的不平等待遇

市場準入包括四個方面：第一是政府補貼要取消；第二是減少行政許可；第三是配套條件要公平；第四就是價格。因此，市場準入權利，就是要保障上述四個方面的公平，維護公平競爭的市場環(huán)境。但是，目前在一些壟斷和半壟斷行業(yè)，如電力、鐵路、公路、民航、通信和市政設施等方面，民營企業(yè)難以進入；有些非戰(zhàn)略性、非關系國家安全的領域，民營企業(yè)也很難投資其中；有些行業(yè)，即使允許民間投資進入，但投資比例、投資形式受到許多限制。如在民營企業(yè)比較發(fā)達和開放程度較高的廣東省，即便是一些已經(jīng)允許外商投資進入的產(chǎn)業(yè)領域，民間投資也很難進入。在廣東東莞當?shù)氐?0個行業(yè)中，允許外商進入的有62個，占75％，而允許民營企業(yè)進入的只有42個，剛剛超過50％。2002年底，武漢市隨機抽選50戶民營企業(yè)進行的問卷調查表明，有62％的企業(yè)希望實行公平的稅費政策；58％的企業(yè)認為“競爭環(huán)境有失公平”。如在土地審批方面，對民營企業(yè)用地的審批程序和面積限制嚴于國企和外企。在政府補貼方面，一些優(yōu)惠政策將民營企業(yè)排除在外，如國有企業(yè)享受技改貼息，國有企業(yè)用技術開發(fā)費、技改投資購買國產(chǎn)設備抵扣所得稅的政策優(yōu)惠，民營企業(yè)就不能享受，同時，對外資企業(yè)實行的許多優(yōu)惠政策，民營企業(yè)也享受不到。

二、造成民營企業(yè)合法權益得不到有效維護和保障的原因

（一）立法方面的原因

在立法方面，目前我國對公、私財產(chǎn)的法律規(guī)定是有所區(qū)別的，體現(xiàn)在相關法律文件中，不僅對民營企業(yè)和私有財產(chǎn)的保護方面存在一些不合理的規(guī)定，甚至個體業(yè)主與外國投資者同屬私人財產(chǎn)所有者，在保護上也是有差別的，而且對民營企業(yè)的權利和義務的規(guī)定也存在不對稱，這既不符合市場經(jīng)濟的要求，也阻礙了民營企業(yè)的發(fā)展。

法治國家中，權力和責任的對稱、權利和義務的對稱是保障社會公平性非常重要的法律原則。政府部門要求有什么樣的權力，就要承擔什么樣的責任，政府部門要求法律的相對人承擔什么樣的義務，那么同樣地要明確給予他什么樣的權利。實際上，在事關民營企業(yè)的法律問題上，目前行政性法規(guī)居多，體現(xiàn)平等自愿、等價有償和誠實信用等市場經(jīng)濟原則的法規(guī)較少，立法滯后，而且不乏不公平之處。由于義務本位的指導思想，立法上對民營企業(yè)應盡的義務規(guī)定的多，而對其應享受的權利規(guī)定的少，形成權利與義務不對稱。在體系上，尚未形成種類齊全、層次分明、結構嚴謹?shù)默F(xiàn)代法律體系。

（二）司法、執(zhí)法方面的原因

對民營企業(yè)“依權監(jiān)管”的格局依然普遍存在，司法機關的“地方化”和“行政化”已經(jīng)嚴重影響到了民營企業(yè)權益的保護問題。許多民營企業(yè)感到與國有企業(yè)打官司費力耗時，而且勝訴的可能性很小，尤其是到外地打官司。因而，司法機關在處理民營企業(yè)問題上就顯得力不從心，有時司法權力處于行政權力的附屬地位。當民營企業(yè)的權益受到行政機關的侵害，司法機關行使司法權力時，在行政權力和地方保護主義之下，往往缺乏有效的法律和制度保障。司法制度的不完善、不健全，加之司法裁量權的濫用，使得民營企業(yè)受侵害的權益失去了最后的法律救濟機會。而且，由于司法部門的原因，在漫長的司法實踐中，憲法不能作為仲裁案件的直接依據(jù)，憲法上的權利只有外化為法律上的權利后才能真正成為公民的實在利益。盡管2001年8月13日最高人民法院的一則司法解釋，已經(jīng)徹底解開了這一沉重枷鎖，但各級司法機關依據(jù)憲法上的規(guī)定來保護人們的合法權益的氛圍尚未形成。

使民營企業(yè)權益得不到實際上的保障的另外一個重要原因是執(zhí)法方面的因素。在執(zhí)法過程中，某些執(zhí)法者不是根據(jù)法律規(guī)定而是根據(jù)對自己有利的理解來執(zhí)行法律，有的利用法律的漏洞，對法律進行曲解，進行對自己有利的歪曲，進行亂罰款、亂攤派、亂收費。更有甚者，有的執(zhí)法者完全無視法律的存在，裸地踐踏法律，進行敲詐勒索、索賄受賄。

（三）民營企業(yè)法律意識淡薄

首先,民營企業(yè)缺乏自我保護的法律意識。我國法律的政策性工具品質，長期以來已經(jīng)使得民營企業(yè)產(chǎn)生了對政策的依賴心理和對法律權威的不恰當理解，大多數(shù)民營企業(yè)認為法律是統(tǒng)治的工具而不是維權的武器，因此對法律持懷疑和觀望態(tài)度。當其權益受到侵犯時，“他們更愿意上訪而不愿意訴訟，更愿意找黨委和政府而不愿意找法院，更愿意找媒體曝光，而不愿意找律師咨詢”。這種心理誤區(qū)的存在，導致民營企業(yè)不能正確運用法律武器來維護自己的權利。而且，民營企業(yè)也缺乏真正屬于自己的保護其自身合法權益的自我保護組織。

其次，民營企業(yè)中的相當一部分企業(yè)法律意識淡薄，缺乏信用，主要包括：1.政策性信用問題；2.市場性信用問題；3.公益性信用問題；4.自我性信用問題。民營企業(yè)存在的信用問題，對民營企業(yè)的內(nèi)在保護和外在保護產(chǎn)生了很大的牽制作用，嚴重影響了民營企業(yè)的健康、穩(wěn)定、快速發(fā)展。

三、保護民營企業(yè)權益的法律措施

（一）憲法保護

衡量一個國家公民的權利體系是否完備，固然要看一看它的成文法律，但更重要的是要看一看它的憲法是否全面地保護公民的基本權益。財產(chǎn)權是法律的核心，各國憲法都把財產(chǎn)權利作為其的基石之一，我國在憲法上確立私有財產(chǎn)權的保護，刻不容緩。憲法應對任何主體的財產(chǎn)權利給予平等的對待,公共財產(chǎn)神圣不可侵犯,私人財產(chǎn)特別是民營企業(yè)的財產(chǎn)同樣是神圣不可侵犯的,應受到憲法的同等保護。要明確財產(chǎn)權是公民的基本權利,公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯，依法保護公民的私有財產(chǎn)權和繼承權。同時增加保護企業(yè)、社會團體法人等組織財產(chǎn)權的條款。在憲法作出修改后,應根據(jù)有關規(guī)定對我國現(xiàn)行法律的相應條款作進一步修改,清理和修訂限制民營企業(yè)發(fā)展的法律法規(guī)和政策，消除體制。產(chǎn)權是所有制的核心和主要內(nèi)容，包括物權、債權、股權和知識產(chǎn)權等各類財產(chǎn)權。要建立歸屬清晰、權責明確、保護嚴格、流轉順暢的現(xiàn)代產(chǎn)權制度，并在今后出臺的民法和物權法等法律中予以體現(xiàn)。在憲法中還應明確對企業(yè)等組織及個人的財產(chǎn)是否國有化和征收,國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用，并給予補償?shù)葍?nèi)容。例如美國憲法修正案第五條規(guī)定的法律精神值得我們借鑒。該條款規(guī)定如下：“任何人不得因同一犯罪行為而兩次遭受生命或身體的危害；不得在任何刑事案件中被迫自證其罪；不經(jīng)正當法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產(chǎn)；不給予公平賠償，私有財產(chǎn)不得充作公用?！薄Ｔ摋l款貫徹了兩條有借鑒價值的原則：一是法治的原則。公民的一切權利包括財產(chǎn)權，非經(jīng)正當法律程序，任何機構與個人包括國家機關不得隨意予以侵犯和剝奪。這里特別強調了程序正義對實質正義的保障；二是公平的原則。憲法修正案這個涉財條款在美國通常被叫作“充公條款”，如果必須將私有財產(chǎn)充作公用，政府必須給予事主公平的賠償。

（二）加強司法保護制度，完善司法程序，加快司法體制改革，健全法律體系

首先，要制定由不同類別、不同層次、結構合理有序、既有一定分工又互相協(xié)調統(tǒng)一的民營企業(yè)法律體系。在制度上使民營企業(yè)充分享有公共事務信息知情權，經(jīng)濟利益表達權，政治民主參與權等。在此基礎上，還必須完善司法程序。在當前，一方面要樹立司法權威，改變司法的從屬地位以追求公平、正義為司法的核心和宗旨；另一方面，要健全法制，保證程序公正，在行動上而不是在理論上，在司法的實際操作中而不是在原則的規(guī)定上，切實保護民營企業(yè)的權益，給民營企業(yè)以權利救濟的司法保護屏障。

其次，當國家的法律中出現(xiàn)了明顯的侵害民營企業(yè)權益的規(guī)定時，我們應通過憲法比較認定這一法律規(guī)范無效。目前，由于我國還沒有憲法爭端審查機制，無論是法院還是其他部門在遇到這一問題都會無從下手?，F(xiàn)在提出的“憲法司法化”命題，也僅僅是引起了人們廣泛的注意，遠沒有達到設計出合理的爭端解決機制的程度。當法律與法律之間、法律與行政法規(guī)之間、行政法規(guī)與地方法規(guī)之間、地方法規(guī)與部門規(guī)章之間出現(xiàn)矛盾時，雖然我國《立法法》為解決上述糾紛提供了依據(jù)，我們可利用現(xiàn)有的法律爭端解決機制化解矛盾，但是當不同層級的法都背離了憲法的宗旨，違背了憲法關于保護民營企業(yè)的規(guī)定時，我們就應依照憲法精神認定這一法律規(guī)范無效，并對所有的法進行必要的修改。