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國外金融消費者保護的實踐
一是建立了較完善的法律體系使得消費者權(quán)益切實得到保護。自1968年開始,在社會需求與政府推動的雙重背景下,美國國會頒布了一系列金融消費者保護法律,內(nèi)容涵蓋了絕大部分消費者金融服務(wù)領(lǐng)域。《誠實信貸法》及《誠實儲蓄法》要求銀行必須誠實守信,銀行廣告不應(yīng)該誤導(dǎo)或不準(zhǔn)確,也不應(yīng)該在存款合同中虛假陳述;《公平信貸機會法》則規(guī)定銀行必須平等對待不同狀況的銀行消費者;《公開信用記錄報告法》,保護銀行消費者的金融隱私、防止銀行消費者個人信用記錄被非法使用等。
英國2001年頒布的《金融服務(wù)與市場法令》明確規(guī)定金融業(yè)管理局負(fù)責(zé)監(jiān)管各項金融服務(wù),同時設(shè)立單一申訴專員和賠償計劃架構(gòu),為金融服務(wù)消費者提供進一步保障。同時該法令還要求金融業(yè)管理局負(fù)責(zé)推行消費者教育,加深公眾對金融體系的認(rèn)識等。
二是設(shè)立專門監(jiān)管機構(gòu)執(zhí)行消費者保護的措施。由于美國特殊的政治體制、文化習(xí)慣及歷史傳統(tǒng)等因素,目前美國金融消費者保護的聯(lián)邦監(jiān)管體系主要由美聯(lián)儲、貨幣監(jiān)理署、聯(lián)邦存款保險公司等七家機構(gòu)組成,消費者保護成為這些機構(gòu)的核心任務(wù)之一,并且與其他任務(wù)(如安全和審慎監(jiān)管)相互補充,其中購買投資產(chǎn)品和服務(wù)由美國證券交易委員會或美國商品期貨交易委員會負(fù)責(zé)監(jiān)管。對于銀行類存款機構(gòu)的監(jiān)管主要由美聯(lián)儲負(fù)責(zé)檢查州牌照成員銀行遵守消費者保護法規(guī)情況;貨幣監(jiān)理署負(fù)責(zé)檢查國民銀行遵守消費者保護法規(guī)情況;聯(lián)邦存款保險公司負(fù)責(zé)檢查州牌照的參加存款保險的非成員銀行消費者保護情況。
另外,聯(lián)邦監(jiān)管機構(gòu)除了消費者合規(guī)檢查、受理消費者投訴外,還通過其他多種渠道(如要求金融機構(gòu)提交有關(guān)報告、成立專門的消費者顧問委員會為其行使有關(guān)職責(zé)提供建議)收集消費者保護信息,了解金融機構(gòu)遵守消費者保護法規(guī)情況。
三是行業(yè)自律機制進一步加強了消費者權(quán)益保護力度。在英國,《銀行業(yè)守則》是自愿性守則。銀行業(yè)守則標(biāo)準(zhǔn)委員會(Banking Code Standards Board)負(fù)責(zé)監(jiān)察銀行和房屋建筑協(xié)會公會遵守該守則。該委員會負(fù)責(zé)為采納該守則的銀行和房屋建筑協(xié)會公會進行登記,同時就該守則的解釋,向采納機構(gòu)提供指導(dǎo)。
英國《銀行業(yè)守則》提煉了銀行必須做出承諾的主要事項,這對于體現(xiàn)消費者權(quán)益保護有著極為重要的意義。該守則包含的主要承諾條款有:在與客戶的一切交易中,將秉持公正、合理態(tài)度辦事;確保提供的一切產(chǎn)品與服務(wù)符合本守則,即使這些產(chǎn)品與服務(wù)分別有自身的規(guī)章和條款等。在《銀行業(yè)守則》的執(zhí)行方面,銀行業(yè)守則標(biāo)準(zhǔn)委員會通常將違規(guī)指控轉(zhuǎn)交給有關(guān)銀行或房屋建筑協(xié)會采取適當(dāng)行動,要求有關(guān)金融機構(gòu)作出解釋。委員會通常會采取以下方式,警戒沒有遵守該守則的機構(gòu):在銀行業(yè)守則標(biāo)準(zhǔn)委員會年報中,公布有關(guān)銀行名稱及違規(guī)詳情;就未來經(jīng)營活動發(fā)出指引,就補救方法給予建議;取消或暫停有關(guān)銀行登記作為該守則的接納者;公開譴責(zé)有關(guān)銀行,將委員會對違規(guī)事件的調(diào)查結(jié)果通知傳媒。
四是不同程度地建立了處理消費者投訴的解決機制。在處理投訴方面各國程序基本一致,都是先內(nèi)部解決,如不能滿意調(diào)解,則訴諸外部程序處理。在美國,消費者擬對某金融機構(gòu)提出投訴,可首先聯(lián)絡(luò)該機構(gòu)嘗試直接解決有關(guān)問題。如果消費者對解決辦法感到不滿,可向相關(guān)監(jiān)管機構(gòu)提出投訴,以作進一步調(diào)解。金融監(jiān)管機構(gòu)發(fā)現(xiàn)該金融機構(gòu)違反了任何保障客戶法規(guī),都可采取執(zhí)法行動。如果情況不嚴(yán)重,可要求該金融機構(gòu)采取補救措施,包括由有關(guān)金融機構(gòu)就監(jiān)管部門所確定的違規(guī)情況作口頭或書面承諾;如果情況嚴(yán)重,則監(jiān)管機構(gòu)可采取正式執(zhí)法行動,包括書面協(xié)議、勒令停止運作、禁止或免除某類活動等。
在英國,F0S(金融巡視員服務(wù)公司)要求投訴人在向其投訴之前,首先應(yīng)向金融機構(gòu)投訴。只有對金融機構(gòu)的處理不滿意或在規(guī)定時間內(nèi)未接到投訴處理結(jié)果,才可向F0S投訴。投訴首先由F0S的裁定員受理。裁定員在處理過程中,可視需要與金融機構(gòu)和消費者聯(lián)系,但一般不采用聽證、質(zhì)詢或答辯等形式,而是以雙方提供的書面證據(jù)作為依據(jù),按照合理公正原則做出裁定。如果金融機構(gòu)或消費者對裁定員的裁定不滿意,可向調(diào)查員申請復(fù)核。調(diào)查員獨立對案例進行復(fù)核,如有必要,可約金融機構(gòu)或消費者面談。調(diào)查員做出的裁定為FOS的最終裁定,若消費者持有異議,仍可訴諸法律訴訟。此外,若最終裁定被消費者接受,則金融機構(gòu)也必須接受。
我國金融消費者保護的現(xiàn)狀
一是在機構(gòu)設(shè)立上,在“一行三會”體制中,至今還沒有任何一家監(jiān)管機構(gòu)明確承擔(dān)和履行金融消費者保護職責(zé),受理消費者投訴(渠道除外)。
二是在立法思想上,金融立法往往側(cè)重于金融機構(gòu)的安全與效益,而忽視消費者權(quán)益,還沒將金融安全與金融消費者保護聯(lián)系起來。我國目前的法律在保護消費者的方面目標(biāo)不明確,把消費者保護和投資者保護放在一起,忽視了消費者是弱勢群體,并且沒有突出其保護的迫切性。
三是在具體制度上,“金融消費者保護”的概念還沒有進入相關(guān)金融法律制度,無論是信息披露還是實質(zhì)監(jiān)管都比較匱乏。
四是在組織架構(gòu)上,我國商業(yè)銀行的總分行結(jié)構(gòu)使得消費者貌似有很多的交易對象可選擇,而實質(zhì)上就是那么強大的幾家,缺乏市場競爭,容易形成壟斷同盟,損害消費者利益。在實際中,銀行和消費者個人由于交易雙方實力不均衡,壓縮了可談判的空間:金融機構(gòu)多利用格式條款、免責(zé)條款免除自己的責(zé)任、轉(zhuǎn)嫁自己的風(fēng)險;消費者對于此類合同要么接受,要么拒絕,沒有討價還價的余地,其權(quán)益較易受到侵犯。
五是在自律機制上,我國銀行業(yè)協(xié)會、證券業(yè)協(xié)會、保險業(yè)協(xié)會等自律機構(gòu)雖已成立多年,但是由于制度、機制、監(jiān)管等方面的原因,行業(yè)協(xié)會的功能沒有得到很好的發(fā)揮,行業(yè)協(xié)會在金融消費者保護問題上的作為也非常有限。行業(yè)協(xié)會目前還沒有從同業(yè)合作與協(xié)調(diào)的層面上,為金融消費者權(quán)益保護提供一個有效的平臺,也沒有相關(guān)的書面安排來促進金融機構(gòu)與金融消費者糾紛的減少和解決。
健全我國金融消費者保護體系
一是及時制定或修訂相關(guān)法律法規(guī)。法律中應(yīng)明確“金融消費者保護”概念,因為在和機構(gòu)博弈中,普通消費者永遠處于弱勢方。目前法律中使用的是窄口徑的“存款人保護”概念,“金融消費者保護”含義更廣,包括:對普通百姓作為債權(quán)人(投資人、存款人)的保護;對普通百姓作為債務(wù)人(貸款人)的保護;對普通百姓作為金融機構(gòu)提供的中間業(yè)務(wù)的消費者的保護等等。
二是適時建立金融消費者保護機構(gòu)。建議在消費者協(xié)會的框架內(nèi),由“一行三會”派人組成一個小組,負(fù)責(zé)金融業(yè)消費者保護的監(jiān)管,適應(yīng)我國金融業(yè)跨業(yè)經(jīng)營的趨勢,監(jiān)管金融跨業(yè)銷售中的消費者權(quán)益保障問題。從長遠看,消費者金融知識教育應(yīng)當(dāng)納入到國民基礎(chǔ)教育內(nèi)容,不斷加強消費者金融知識教育。
關(guān)鍵詞:消費者概念;法律;解析
文章編號:1008-4355(2011)02-0033-10
收稿日期:2011-02-16
基金項目:江蘇省高?!扒嗨{工程”;江蘇省教育廳高校哲社基金項目“消費者權(quán)利的變遷研究”(2010SJB820001);常州大學(xué)人文社會科學(xué)研究資助課題 “消費者權(quán)的理論與實證研究”(JW201006);常州大學(xué)博士科研啟動基金資助項目(ZMF10020075)
作者簡介:錢玉文(1971-),男,江蘇常州人,常州大學(xué)文法學(xué)院副教授,法學(xué)博士;劉永寶(1963-),男,江蘇泰州人,常州大學(xué)文法學(xué)院副教授。
中圖分類號:DF414
文獻標(biāo)識碼:A DOI:10.3969/j.issn.1008-4355.2011.02.05
一、一則案例②提出的問題2005年11月1日,原告馬青之子錢進(系錢南雁、錢南鵬之父)在被告信泰證券營業(yè)部的207室內(nèi)進行股票交易。因晾曬在窗臺上的鞋墊落到窗外平臺,錢進卸開207室窗戶上的限位器,翻窗到窗外平臺上欲撿回鞋墊,因平臺底板塌落而墜樓,經(jīng)醫(yī)院搶救無效死亡。兩級法院均認(rèn)為涉案房屋內(nèi)沒有通向平臺的門,常人據(jù)此應(yīng)當(dāng)能判斷窗外平臺不允許進入。加之207室的窗戶還有限位器限制窗戶開啟的幅度,在正常情況下,人們不可能通過窗口到達平臺。就正常認(rèn)知水平而言,要求古南都酒店、信泰證券公司、信泰證券營業(yè)部對207室窗外平臺的危險性再予警示,超出了安全保障義務(wù)的合理限度。終審判決:駁回上訴,維持原判。
案例中的受害人是在被告信泰證券營業(yè)部租用的南京市玄武區(qū)玄武門22號2樓207房間(開設(shè)的大戶室)炒股期間,意外墜樓身亡。被受人雖在經(jīng)營者的經(jīng)營場所發(fā)生意外,但其從事股票投資交易活動,是否屬于消費者仍然存在爭議。消費者
①文章中《消費者權(quán)益保護法》(簡稱為《消法》)
②《馬青等訴古南都酒店等人身損害賠償糾紛案》,《最高人民法院公報》2006年第11期,第40-41頁。
是有關(guān)消費者保護立法中最基本的概念,解析消費者的概念具有十分重要的意義:它可以明確當(dāng)事人的法律地位,為司法實踐提供判案依據(jù),否則,將會在司法實踐中產(chǎn)生分歧與爭議,可能出現(xiàn)性質(zhì)相同的案件在不同法院的判決結(jié)果各不相同的情況,甚至大相徑庭,從而嚴(yán)重?fù)p害國家法律的權(quán)威性與統(tǒng)一性。如各地法院對“王?!敝儋I假是不是消費者的不同判決,認(rèn)為“王海”知假買假屬于消費者的有湖南省、浙江省法院系統(tǒng)。持否定說的有北京、福建、上海法院系統(tǒng),他們認(rèn)為,“王?!敝儋I假不屬于消費者,甚至同一城市的不同法院對“王?!敝儋I假作出截然相反的判決,最經(jīng)典的例子是:山東青島市民臧家平1996年在青島利群商廈買了100節(jié)懷疑有假的“日立”充電電池,后經(jīng)國家級電源產(chǎn)品檢驗機構(gòu)鑒定,這些電池的確是假冒劣質(zhì)產(chǎn)品。當(dāng)年底,他到青島市市北區(qū)人民法院商家。經(jīng)過漫長的審判,2001年法院終審判決:臧家平購買電池的目的,并不是為生活消費,其行為不屬于正當(dāng)消費行為。因此,臧家平不屬于法律規(guī)定的消費者。其要求被告雙倍賠償?shù)闹鲝垺挥柚С?。富有戲劇性的是?998年,臧家平等人在當(dāng)?shù)貛准掖笏幍曩徺I了2000多元的假冒美國藥品商標(biāo)的淋必治等藥品,并于1999年到青島市市南區(qū)人民法院諸藥店。雖然在審理過程中,藥店認(rèn)為臧家平等知假買假,目的是為了索賠,屬不正當(dāng)消費。但法院并未采信,于2000年作出判決:藥店對臧家平加倍賠償購藥款并支付交通費、住宿費等。(參見:覃有土,晏宇橋.論消費者之義務(wù)[J].中南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報,2004,(1):99.)極大地?fù)p害了法律的權(quán)威性與統(tǒng)一性?!巴鹾J健钡闹儋I假者是不是消費者的爭論,將消費者主體資格的理論研究引向深入?!案拍钍墙鉀Q法律問題所必需的和必不可少的工具,沒有限定嚴(yán)格的專門概念,我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。”[1]目前我國關(guān)于“消費者”的定義在理論與實務(wù)中均存有很多爭議,隨著我國經(jīng)濟社會的發(fā)展,經(jīng)濟社會現(xiàn)實發(fā)生了很大的變化,如何界定消費者的法律概念,以何標(biāo)準(zhǔn)來進行界定,這些問題都有待在理論和實務(wù)上作出闡明。
二、消費者主體范圍的擴張
(一)農(nóng)村消費者主體資格的確立
農(nóng)民為了個人生活消費需要向經(jīng)營者購買商品或接受服務(wù),其無可置疑地成為消費者并受《消法》的保護。但是,當(dāng)農(nóng)民以農(nóng)村承包經(jīng)營戶、農(nóng)民專業(yè)合作社的名義因農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營需要而購買化肥、農(nóng)藥、農(nóng)機具等生產(chǎn)資料時,他們是否仍然是消費者進而受《消法》的保護呢?
農(nóng)村承包經(jīng)營戶購買農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料從表面上看是為了從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營,而農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營是在滿足農(nóng)民自身的生活消費需要之外獲取收入的一種手段,具有經(jīng)營性特征。從文義解釋角度來看,這種情況下的農(nóng)村承包經(jīng)營戶不應(yīng)當(dāng)是消費者。但是,從我國的實際情況看,由于農(nóng)村承包經(jīng)營戶從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營,絕大部分仍然處于個體或家庭經(jīng)營,糧食收成是為了滿足個人或家庭基本生活需要,還沒有進入到大規(guī)模的農(nóng)場化經(jīng)營階段,對于農(nóng)業(yè)機械、農(nóng)藥、化肥、種子等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料尚不具有經(jīng)營者所具備的知識和信息。農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)處于弱勢地位,但農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)又是國家的基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè),是國家糧食安全的生命線,國家應(yīng)加大對農(nóng)村消費者權(quán)益的保護,有必要將這種交易關(guān)系中的農(nóng)村消費者納入消費者的范疇,用《消法》加以保護。筆者認(rèn)為,農(nóng)村消費者應(yīng)當(dāng)包括個體農(nóng)民、農(nóng)民工和農(nóng)村承包經(jīng)營戶。我國農(nóng)民專業(yè)合作社是在農(nóng)村家庭承包經(jīng)營的基礎(chǔ)上,同類農(nóng)產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營者或者同類農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營服務(wù)的提供者、利用者,自愿聯(lián)合、民主管理的互經(jīng)濟組織。農(nóng)民專業(yè)合作社依法登記,取得法人資格。農(nóng)民專業(yè)合作社與經(jīng)營者相比,雖然對于購買商品或服務(wù)的信息處于不利地位,但并不明顯具有結(jié)構(gòu)上的弱勢地位,作為法人組織體本身不能直接進行生活消費,因此不應(yīng)被視為消費者,不能通過《消法》進行特殊保護。
在我國《消法》第54條規(guī)定農(nóng)民購買、使用直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的生產(chǎn)資料,適用《消法》的基礎(chǔ)上,一些地方性法規(guī)均在一定程度上規(guī)定了農(nóng)村消費者權(quán)利的法律保護。如《四川省消費者權(quán)益保護條例》(2007)第42條規(guī)定:“農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料的經(jīng)營者,應(yīng)當(dāng)向消費者如實介紹農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料的使用效果、使用條件和使用方法,并提供書面說明;對有可能危及使用者人身安全、農(nóng)作物生長安全的,應(yīng)當(dāng)告知消費者危害發(fā)生時的緊急救助方法。提供農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)技術(shù)及信息服務(wù)的經(jīng)營者因過錯給消費者農(nóng)業(yè)生產(chǎn)造成損失的,應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任?!钡?3條規(guī)定了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料的經(jīng)營者的義務(wù)?!逗幽鲜∠M者權(quán)益保護條例》(2009)第60條規(guī)定:“農(nóng)民購買種子、化肥、農(nóng)藥、農(nóng)膜、柴油等直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的生產(chǎn)資料和技術(shù)服務(wù),參照本條例執(zhí)行?!?/p>
(二)個人投資者在金融活動中消費者地位的確立
2008年席卷全球的金融危機告訴我們,次級房貸的消費者是此次經(jīng)濟危機的真正受害者,缺乏監(jiān)管的金融創(chuàng)新與自由化導(dǎo)致欺詐性貸款與掠奪性貸款極大地?fù)p害了消費者的權(quán)益,再加上金融衍生品泛濫成災(zāi),使得(消費者)個體投資者在事實上不能知情、即使知情也根本無法做出正確選擇的情形下做出錯誤的投資決策,被趕出家門并蒙受巨大經(jīng)濟損失。痛定思痛,危機之后的美國學(xué)術(shù)界已初步達成共識:提升美國金融業(yè)在全球的市場份額和競爭地位,只是金融管制的一項目標(biāo),它不應(yīng)當(dāng)犧牲金融管制的一些基礎(chǔ)價值,首要的即是保護公眾投資者、存款人等消費者的權(quán)益[2]?!懊绹钨J危機引發(fā)的最重要的立法可能是《抵押貸款改革與反掠奪性貸款法》(2007),該法的主旨在于要求放貸人放貸時應(yīng)考慮借款人是否有能力償還貸款,且要求進行再融資的貸款必須對借款人產(chǎn)生凈的切實利益”[3]。美國財政部于2009年6月18日的金融改革方案(金融規(guī)制改革 新基石:重構(gòu)金融監(jiān)管與規(guī)制),試圖實現(xiàn)五項關(guān)鍵目標(biāo),其中第3項就明確指出保護消費者和投資者不受金融濫用行為之害。要重建對市場的信任,需要對消費者金融服務(wù)和投資市場實行有力和一致的規(guī)制與監(jiān)管。我們不應(yīng)將這種監(jiān)督放在投機上或抽象的模型上,而應(yīng)放在人們?nèi)绾巫龀鼋鹑跊Q定的實際數(shù)據(jù)上。必須增進透明度、簡單、公平、問責(zé)和對金融產(chǎn)品及服務(wù)的獲得[4]。
世界上越來越多的國家或地區(qū)開始在金融領(lǐng)域里使用“消費者”的概念。事實上從1970年代以來,在金融領(lǐng)域里,“保護消費者利益已成為時尚”[5]。英國2000年出臺《金融服務(wù)與市場法》,該法首次使用“金融消費者”的概念,從而弱化了金融行業(yè)的差異,將存款人、保險合同相對人、投資人等所有參與金融活動的個人都概括到“消費者”群體中去。Section 5 and 138, Financial Services and Markets Act, 2000.英國金融服務(wù)局承擔(dān)英國金融消費者保護和教育的主要職責(zé),其于2004年正式啟動“公平對待消費者”項目,使英國成為第一個開展此項目的國家。始于2004年的TCF項目主要是在金融零售業(yè)務(wù)領(lǐng)域開展。項目目標(biāo)包括六個方面:一是把公平對待消費者作為企業(yè)文化的核心;二是根據(jù)消費者的實際需求推廣及銷售產(chǎn)品和服務(wù);三是為消費者提供清晰明確的信息,并確保信息在售前、集中、售后及時有效地傳達給消費者;四是向消費者提供滿足其個性化需求的咨詢服務(wù);五是為消費者提供的產(chǎn)品和服務(wù)必須符合消費者的預(yù)期;六是不得在產(chǎn)品售后階段給消費者設(shè)置不合理的服務(wù)障礙(如消費者需要更換產(chǎn)品、更換服務(wù)提供商、索賠或投訴)。(參見:中國金融業(yè)“公平對待消費者”課題組.英國金融消費者保護與教育實踐及對我國的啟示[J].中國金融,2010,(12):59-60.)2009年6月公布的美國金融改革方案(金融規(guī)制改革 新基石:重構(gòu)金融監(jiān)管與規(guī)制)更是用大篇幅強調(diào)保護金融消費者和投資者不受金融濫用行為之害。無論是在大陸法系和英美法系國家,“消費者概念”的外延都在逐漸擴大。在日本,“與生活沒有直接關(guān)系的投資”也基于“有助于確保將來健全而安定的生活”被包含在消費者問題之中[6]。2001年4月實施的日本《金融商品銷售法》規(guī)定:該法保護的對象為資訊弱勢之一方當(dāng)事人,即在金融商品交易之際,相對于金融機構(gòu)的專業(yè)知識,無論是自然人或法人,基本上屬于資訊弱勢一方當(dāng)事人。因此該法適用之對象,不僅限于自然人的消費者,即使是法人,只要不具備金融專業(yè)知識,也屬于該法的保護范圍[7]。在美國,消費者保護法中的所謂“消費者”,是指為滿足個人和家庭需要而取得和使用貸款、購買動產(chǎn)、不動產(chǎn)和各類服務(wù)的個人[8]。金融消費屬于美國《統(tǒng)一商法典》所規(guī)定的私人目的的消費行為?!兜聡趾οM者權(quán)利和其他權(quán)利的不作為(停止侵害)訴訟法》第2條規(guī)定:消費者保護法是指民法典中適用于如下行為的規(guī)定,如購買生活消費品、上門推銷、遠程銷售合同、短時租住合同、旅游合同、消費者信貸合同以及適用于經(jīng)營者與消費者之間的融資服務(wù)、分期供貨合同和信貸中介合同的規(guī)定。根據(jù)著名的“雙峰”理論,金融監(jiān)管存在兩個并行的目標(biāo):一是審慎監(jiān)管目標(biāo),旨在維護金融機構(gòu)的穩(wěn)健經(jīng)營和金融體系的穩(wěn)定,防止發(fā)生系統(tǒng)性金融危機或金融市場崩潰;二是保護消費者權(quán)利的目標(biāo),通過對金融機構(gòu)經(jīng)營行為的監(jiān)管,防止和減少消費者受到欺詐和其他不公平待遇。隨著“消費者”的概念在金融領(lǐng)域內(nèi)的延伸與興起,我國有必要借鑒國外的先進經(jīng)驗。例如,可以借鑒日本《金融商品銷售法》(2001),將金融消費者規(guī)定為:“不具備金融專業(yè)知識,在交易中處于弱勢地位,為金融需要購買、使用金融產(chǎn)品或接受金融服務(wù)的主體。”
我國《商業(yè)銀行法》(2004)、《證券法》(2005)、《保險法》(2009)都在立法宗旨中提到了保護投資人、存款人等消費者利益的內(nèi)容,但并未明確參與金融活動的個人投資者應(yīng)當(dāng)享有的消費者主體身份,金融消費者概念未被我國金融法律制度普遍采用。銀監(jiān)會2003年從中國人民銀行分設(shè)后,確立了“四個監(jiān)管目標(biāo)”:通過審慎有效的監(jiān)管,保護廣大存款人和消費者的利益;通過審慎有效的監(jiān)管,增進市場信心;通過宣傳教育工作和相關(guān)信息披露,增進公眾對現(xiàn)代金融的了解;努力減少金融犯罪。2006年施行的《商業(yè)銀行金融創(chuàng)新指引》首次提出,商業(yè)銀行的金融創(chuàng)新應(yīng)當(dāng)“滿足金融消費者和投資者日益增長的需求、充分維護金融消費者和投資者利益,”這是我國立法機構(gòu)對個人投資者在金融活動中消費者地位的首次正式確認(rèn)。
在學(xué)界,也有人呼吁,應(yīng)在金融法中引入“消費者”的概念,將保護金融消費者利益作為金融監(jiān)管的第一目標(biāo)以及我國金融改革和制度設(shè)計的指導(dǎo)原則之一[9]。在金融放松管制、金融業(yè)務(wù)交叉與創(chuàng)新的背景下,存款人、保險相對人或投資人的身份區(qū)別越來越失去意義。對于個人來說,選擇一項金融服務(wù)也就是挑選商品的過程,個人就是金融市場上的消費者。個人的金融需求包括支付結(jié)算需求、信用需求和金融資產(chǎn)運用需求,因此,辦理銀行存貸款、購買保險、投資股票債券、申請信用卡等諸多滿足個人金融需求的主體都是金融消費者,上述所有的投資行為均屬于金融消費的范疇[10]。在前述案例中,南京市玄武區(qū)人民法院對此案的一審判決適用了《民法通則》第126條、《消法》第18條,最高人民法院2004年《人身損害賠償司法解釋》(2004)第6條,認(rèn)定受害者即在被告信泰證券公司大戶室炒股的投資者(股民)屬于消費者。筆者認(rèn)同一審法院的判決。
三、消費者主體資格的判斷
(一)消費者主體資格的要件標(biāo)準(zhǔn)
不同部門法律制度中均有其主體的基本預(yù)設(shè)――標(biāo)準(zhǔn)人的預(yù)設(shè),“由于法律制度的抽象性、概括性要求,在規(guī)定相關(guān)權(quán)利與義務(wù)時,立法者需要確立一種抽象的‘標(biāo)準(zhǔn)人’作為法律主體的基本定位?!保?1]法律主體就是從法律調(diào)整的角度對各種活動主體所進行的一種法律技術(shù)上的歸類。各部門法主體的特殊性,并非在于其創(chuàng)造一種新的主體,而是基于調(diào)整任務(wù)、調(diào)整對象的特殊性,從各個不同的層面賦予主體以特殊的權(quán)利義務(wù),從而形成一種不同于其他部門法的法律主體制度[12]。在具體的法律關(guān)系中,判斷一方主體是否屬于消費者,其目的在于判斷該法律關(guān)系能否適用《消法》加以
調(diào)整。在現(xiàn)實社會中,任何個體社會成員的主體身份都是多重的,在不同社會關(guān)系中表現(xiàn)為不同的主體身份;例如,在政治活動中表現(xiàn)為國家的公民身份,在納稅活動中表現(xiàn)為納稅人的身份;在婚姻家庭活動中表現(xiàn)為丈夫和妻子、父母與子女的身份;在普通民事活動中,其主體身份是自然人;在接受國家行政機關(guān)的行政處罰時,其身份即為行政相對人;在法院從事訴訟活動時,其身份是原告或被告,等等。這些不同的身份,發(fā)生著不同的法律關(guān)系,依據(jù)相應(yīng)的法律規(guī)范享有不同的權(quán)利、承擔(dān)不同的義務(wù)。一旦進入消費領(lǐng)域,其身份自然成為消費者或經(jīng)營者,消費者依照《消法》享有權(quán)利。因此,對其進行消費者主體資格的判斷,實質(zhì)是用于確定其所從事的活動以及產(chǎn)生的關(guān)系,是否屬于《消法》的調(diào)整領(lǐng)域,能否適用《消法》。對于司法實務(wù)來說,這樣的判斷工作是正確適用《消法》的前提條件。筆者認(rèn)為,《消法》所指的消費者應(yīng)僅限于自然人,不應(yīng)當(dāng)包括單位。單位購買商品或接受服務(wù),應(yīng)當(dāng)受《合同法》調(diào)整,而不應(yīng)當(dāng)受《消法》的調(diào)整。理由如下:第一,《消法》之所以對消費者給予特殊保護,主要是因為個人消費者相對于經(jīng)營者而言,其結(jié)構(gòu)上的弱勢地位。第二,單位(法人組織)的“人格”是法律擬制的,它們本身不能直接進行生活消費,單位即使購買商品或接受服務(wù)用于單位職員的福利消費,商品或服務(wù)的最終使用者、享用者仍是個體社會成員,承受消費權(quán)益的主體仍然是個人。因此,消費者只是對個人而言,不能包括單位(法人組織)。
消費者既是一個群體性的概念同時也是一個特定性的概念,消費者可分為整體消費者與個體消費者。根據(jù)我國《消法》第2章的規(guī)定,消費者享有9項權(quán)利,其中安全權(quán)、知情權(quán)、自主選擇權(quán)、公平交易權(quán)、索賠權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)、監(jiān)督權(quán)等權(quán)利基本上都是針對具體的消費活動而規(guī)定的,即特定的個體社會成員在與特定的經(jīng)營者從事消費活動、發(fā)生消費關(guān)系時所享有的權(quán)利。但是,消費者的結(jié)社權(quán)、受教育權(quán)則與具體的消費活動無關(guān),是針對所有的潛在消費者而規(guī)定的,并不完全適用于具體的消費活動與消費關(guān)系。根據(jù)我國《消法》第2條的規(guī)定,消費者可以分為購買商品者、使用商品者及接受服務(wù)者。消費者主要是購買商品者與接受服務(wù)者,有關(guān)消費者權(quán)利保護的討論也主要是針對這兩者。但商品的使用者也是消費者,在實踐中主要涉及產(chǎn)品質(zhì)量問題,與消費者的安全權(quán)、索賠權(quán)等權(quán)利相關(guān)。就我國目前的情形看,消費者中的群體差異是存在的,主要有區(qū)域差異、行業(yè)差異、交易方式差異等。區(qū)域差異主要表現(xiàn)為城鄉(xiāng)差異;行業(yè)差異主要表現(xiàn)為不同行業(yè)間的差異;交易方式差異表現(xiàn)為不同交易方式影響程度的差異。以區(qū)域差異為例,相對于經(jīng)營者,農(nóng)村消費者比城市消費者處于更嚴(yán)重的弱勢地位。其原因及表現(xiàn)主要在于:第一,信息獲取能力上的差異;第二,我國城鄉(xiāng)居民可支配收入差距很大;第三,執(zhí)法資源配置不均衡,更多的執(zhí)法資源被配置于城市執(zhí)法過程中[13]。以消費者主體獲取信息的能力為標(biāo)準(zhǔn),可分為一般消費者與“弱勢消費者”,“弱勢消費者”也是消費者,是在信息獲取能力上明顯弱于一般消費者的消費者[14],可以概括為包括城市低收入人群和失業(yè)人員,城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)下的農(nóng)村消費者、視力殘疾、聽力殘疾、言語障礙的盲人、聾啞人、未成年人、老年人及外國人等。根據(jù)是否已經(jīng)與經(jīng)營者締結(jié)消費合同,可以將消費者分為現(xiàn)實消費者與潛在消費者。
(二)經(jīng)營者控制力所及范圍的標(biāo)準(zhǔn)
空間范圍的判斷,是指某一特定的個人在何種場合才能與特定的經(jīng)營者形成一種消費關(guān)系從而成為消費者。僅就空間范圍的判斷而言,應(yīng)當(dāng)確立“經(jīng)營者控制力所及范圍”作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)。
首先,這是《消法》的立法宗旨與立法精神所決定?!断ā返牧⒎ㄗ谥际潜Wo消費者的合法權(quán)益,其立法精神是基于消費者的弱者地位而給予其特殊的傾斜保護,且此種保護區(qū)別于傳統(tǒng)民法中的形式公平的基本價值目標(biāo)。如果在所有的活動領(lǐng)域均賦予個體社會成員以消費者的身份并給予特殊保護,確實有利于其權(quán)益的維護,但賦予消費者以權(quán)利,勢必以經(jīng)營者承擔(dān)義務(wù)為前提。消費者權(quán)利的實現(xiàn),需要經(jīng)營者履行義務(wù)相配合,因此必然需要考慮經(jīng)營者履行義務(wù)的現(xiàn)實可行性與正當(dāng)性。這就要求在規(guī)定消費者權(quán)利、經(jīng)營者義務(wù)時,必須以經(jīng)營者能夠控制為前提。因此,個體社會成員在何種場合才能轉(zhuǎn)化為消費者,應(yīng)當(dāng)以經(jīng)營者能夠控制的范圍為標(biāo)準(zhǔn)。顯然,個體社會成員處于經(jīng)營者沒有權(quán)力也沒有義務(wù)加以控制的范圍時,如商場的門外區(qū)域(只要不屬于經(jīng)營者的控制范圍),其身份尚未轉(zhuǎn)化為消費者[15]。
其次,這是風(fēng)險領(lǐng)域控制理論與合理配置責(zé)任的要求?!霸诮?jīng)營者控制力所及范圍,經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)了解其經(jīng)營場所設(shè)施、設(shè)備的性能,了解服務(wù)場地的實際情況,有能力預(yù)見可能發(fā)生的危險和損害,更有可能采取必要的措施防止損害的發(fā)生或減輕損害。因此,根據(jù)危險控制理論,經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)對經(jīng)營場所承擔(dān)安全保障義務(wù)。”[16]在經(jīng)營者控制力所及范圍,將有關(guān)保障消費者安全的義務(wù)與責(zé)任配置給經(jīng)營者,是符合正義的合理安排。法律的核心任務(wù)在于保護權(quán)利,但是并非只有《消法》才能保護人們的權(quán)利。在經(jīng)營者控制力所不能及的范圍,我國的其他法律規(guī)范同樣賦予了相應(yīng)的主體保護人們權(quán)利的義務(wù)。依據(jù)這些規(guī)范,人們的權(quán)利同樣能夠得到保護與救濟,而且這種保護與救濟也更為合理、公正。例如,某人進入酒店后,由于已經(jīng)進入了經(jīng)營者所能控制的領(lǐng)域,首先應(yīng)當(dāng)視為消費者;但是,經(jīng)營者有充分的證據(jù)證明其進入酒店是純粹為了休息而非進行消費活動,因此不能認(rèn)定為消費者,不適用《消法》。但是,由于酒店的樓梯建造不符合要求是造成該人受傷的原因之一,依照《民法通則》的規(guī)定,酒店應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。同樣的道理適用于被經(jīng)營者拒絕進入的消費者。北京衣冠不整案:2001年8月30日下午1點左右,京城某公司職員周先生到羅杰斯餐廳用餐,該店實習(xí)經(jīng)理以衣寇不整為由拒絕讓他就餐,還將其領(lǐng)到一個告示牌前,上面寫著:“為了維護多數(shù)顧客的利益,本餐廳保留選擇顧客的權(quán)利?!痹摻?jīng)理還告訴他:在該餐廳,顧客就是顧客,不是上帝。周先生認(rèn)為,他穿的T恤、短褲及拖鞋不屬于衣冠不整之列,也沒有侵犯其他顧客的權(quán)利。故請求法院判令該餐廳賠禮道歉,拆除店堂告示牌,賠償精神損失費5000元。(參見:李東.顧客到底是不是上帝[N].揚子晚報,2001-10-09.)這種情況一方面涉及消費者主體資格問題,另一方面涉及經(jīng)營者有沒有選擇消費者的權(quán)利問題。在個案中,消費者資格的獲得需要以進入經(jīng)營者能夠控制的經(jīng)營場所為前提條件,依照前文所述的空間判斷標(biāo)準(zhǔn),如果該“消費者”已經(jīng)進入了經(jīng)營者控制的領(lǐng)域,應(yīng)當(dāng)成為消費者,享有《消法》所規(guī)定的各項權(quán)利。
(三)行為目的判斷:客觀行為標(biāo)準(zhǔn)
消費包括生產(chǎn)消費與生活消費兩大類?!吧a(chǎn)性消費的直接目的是延續(xù)和發(fā)展生產(chǎn),生活性消費的直接目的是延續(xù)和發(fā)展人類自身?!保?7]生活消費包括生存型消費、發(fā)展型消費和享受型消費三個層次。根據(jù)馬斯洛的需求層次論,人的需求分成生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求和自我實現(xiàn)需求,依次由較低層次到較高層次排列。當(dāng)人們的生存型消費得到滿足后,就會追求精神性的發(fā)展型消費和享受型消費。我國自21世紀(jì)以來,隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展,人民生活水平已經(jīng)全面進入小康,消費需求也在發(fā)生變化,已經(jīng)遠遠超越了單純滿足個人生活需要的范圍,消費方式已經(jīng)從生存型消費轉(zhuǎn)向發(fā)展、享受型消費。享受型消費包括物質(zhì)性和精神性的享受,如目前乘用車正在快速進入我國城鄉(xiāng)普通家庭,人們更多追求休閑、娛樂、旅游及文化消費。發(fā)展型消費主要指教育消費,增加自己的人力資本,從而能夠在未來有更強的競爭力。各國基本都公認(rèn)消費者的消費目的與消費性質(zhì)在于生活消費而非生產(chǎn)消費。在目前的理論研究與司法實務(wù)中,人們對于“目的判斷”問題的關(guān)注與討論,重點在于“是否為生活消費需要”,即購買商品是為了生活還是經(jīng)營。《消法》第2、3條采用了不是消費者就是經(jīng)營者的“二分法”,確實未預(yù)見到會發(fā)生以獲得雙倍賠償為目的的“買假索賠”案例[18]。立法者沒有想到會出現(xiàn)“王海”式的知假買假者,購買商品或服務(wù)既不是為了從事經(jīng)營,也不是為了生活消費,法律漏洞由此產(chǎn)生?!断ā返?9條規(guī)定的懲罰性賠償責(zé)任引發(fā)了“王?,F(xiàn)象”,使得司法實踐中法官們陷入進退兩難的困境。誠然,對于消費決策主觀目的進行判斷是非常困難的,主要還是應(yīng)該依據(jù)消費者的外部行為來推斷。因此,在目的判斷上,第一層次是是否具有購買目的,第二個層次才是購買目的是消費還是經(jīng)營。
第一個層次的判斷應(yīng)當(dāng)確定:行為人是否具有購買商品或接受服務(wù)的目的。筆者認(rèn)為,在是否具有消費目的的判斷上,應(yīng)確立這樣的規(guī)則:當(dāng)個體社會成員進入經(jīng)營者能夠控制的范圍后,均應(yīng)視為消費者,適用《消法》加以調(diào)整,除非經(jīng)營者有足夠的證據(jù)證明其不具有消費目的
。
第二個層次的目的判斷,應(yīng)進一步確定行為人是否為了消費需要而購買商品或接受服務(wù)。當(dāng)個人不僅具有購買目的,而且也實際上從事了購買行為后,則其是否具有為生活消費需要而購買,是第二個層次的目的判斷。這一目的判斷是我國消費者保護法理論研究與司法實務(wù)關(guān)注的一個焦點問題[15]195-196?!巴鹾!笔街儋I假者購買商品和接受服務(wù)的行為是否是為了“生活消費呢”?如何來界定“生活消費”因此成為確定消費者的重要條件。
我國法學(xué)界對此主要有兩種學(xué)說。一是主客觀統(tǒng)一說,主觀上必須是出于“為生活消費需要”的動機或目的,客觀上必須有“購買、使用商品或者接受服務(wù)”的行為。對于購買者是否以生活消費為其主觀目的,完全可以憑一般人的社會生活經(jīng)驗,即所謂的“經(jīng)驗法則”加以判斷[18]403。二是客觀行為說,公民個人是否具有生活消費的主觀目的正是通過“購買、使用商品或者接受服務(wù)”的客觀行為表現(xiàn)出來的[19],只要此種商品或服務(wù)沒有被購買人當(dāng)作生產(chǎn)資料使用或用于營利行為。按主客觀統(tǒng)一說,知假買假者不是消費者,因為根據(jù)“生活經(jīng)驗法則”,一次購買、使用一部手機是正常的,如果一次購買六、七部手機,就不符合一般人的社會生活經(jīng)驗,因此不屬于“生活消費”。主客觀統(tǒng)一說即否定說,持有這種觀點的學(xué)者主要有梁慧星、張嚴(yán)方、孔祥俊等。梁慧星認(rèn)為,買假索賠案件的原告,按“生活經(jīng)驗法則”判斷,其訂立合同的目的,不是“為了生活消費的需要”,按照《消法》,應(yīng)當(dāng)肯定他不是消費者,他的權(quán)益不受《消法》保護,而應(yīng)當(dāng)受其他法律如《合同法》的保護[18]400??紫榭∫舱J(rèn)為:“倘若不是為消費目的而知假買假,在主體和因果關(guān)系上都是不符合欺詐行為的法律要件的,就失去了在《消法》上的保護意義。”[20]
按照客觀說,知假買假者是消費者,知假買假者有購物消費行為,就應(yīng)當(dāng)視為消費者,至于他的動機和目的,購買者無告知經(jīng)營者的義務(wù),經(jīng)營者也無權(quán)要求購買者告知購買動機??陀^說即肯定說,持有這種觀點的學(xué)者主要有王利明、楊立新等。王利明認(rèn)為:“任何人只要其購買商品和接受服務(wù)不是為了將商品或服務(wù)再次轉(zhuǎn)手,不是為了專門從事商品交易活動,他便是消費者。而他們與經(jīng)營者所從事的交易都是具有消費者一方的交易?!保?1]楊立新也認(rèn)為:“應(yīng)對消費者的范圍作較寬的理解,這樣才符合立法者關(guān)于制裁消費者領(lǐng)域中的欺詐行為、維護市場經(jīng)濟秩序,保護消費者合法權(quán)益的原意。”[22]客觀行為標(biāo)準(zhǔn)從反面進行規(guī)定,強調(diào)消費者的非專業(yè)性、非營利性。
筆者贊同客觀行為說(肯定說),理由如下:
第一,在市場經(jīng)濟生活中,消費者是與生產(chǎn)者、經(jīng)營者我國《反不正當(dāng)競爭法》第2條規(guī)定,“本法所稱的經(jīng)營者,是指從事商品經(jīng)營或者營利的法人、其它經(jīng)濟組織和個人?!蔽覈_灣地區(qū)在”消費者保護法“中也將“企業(yè)經(jīng)營者”作為法律概念,并規(guī)定“企業(yè)經(jīng)營者:指以設(shè)計、生產(chǎn)、制造、輸入、經(jīng)銷商品或服務(wù)為營業(yè)者”?!捌髽I(yè)經(jīng)營者”和“經(jīng)營者”的外延是相近的。的概念相區(qū)別的。我國臺灣學(xué)者認(rèn)為事業(yè)的概念當(dāng)然包括供方和需方,需求行為如果以加工生產(chǎn)或轉(zhuǎn)賣為目的,當(dāng)然還是“提供”商品或服務(wù)的行為,但如果只是滿足終局的需求,就是消費者,而非提供者[23]。消費者的客觀行為標(biāo)準(zhǔn)從反面進行規(guī)定,強調(diào)消費者的非專業(yè)性、非營利性要素。第二,主張知假買假者不是消費者,不符合平等對待“強而惠”的消費者與“弱而愚”的消費者的基本法理。第三,“王?!笔街儋I假者買假索賠體現(xiàn)了私人在法律實施中所發(fā)揮的積極作用[24]。經(jīng)濟法的公共實施機制和私人實施機制之間主導(dǎo)與補充作用的發(fā)揮是常態(tài)下的經(jīng)濟法制所具有的制度功能[25]?!断ā匪饺藢嵤C制是對政府失靈的一種社會救濟,是一種公益行為,是對政府運用公權(quán)力打假的一種有益補充與監(jiān)督;私人實施機制有時比公共實施機制更有效率,能增強消費者的主體意識,形成競爭性的法律實施機制格局,可以說是利國利民。正如日本學(xué)者所言:“如果真正把國民當(dāng)做實現(xiàn)正義、維護秩序的主體,那么國民影響裁判機構(gòu)的行為就應(yīng)當(dāng)?shù)玫焦膭?,因為這種行為是通過法院這一公的渠道解決糾紛的一種努力,國家應(yīng)當(dāng)在國民的這種行為中感受到國民實現(xiàn)正義的生氣和支持國家的活力?!保?6]因此,筆者認(rèn)為“王?!敝儋I假應(yīng)屬于消費者,按照舉重以明輕的法理,疑假買假者當(dāng)然也是消費者。法學(xué)家何山買假獲雙賠:何山,消法的起草人之一,消法第49條“雙倍賠償”的積極倡導(dǎo)者。1996年4月24日,何山從某商行買下兩幅徐悲鴻先生的作品。5月13日,何山以“懷疑有假,特訴請保護”為由訴至北京市西城區(qū)人民法院。法院開庭審理后認(rèn)定被告出售國畫時有欺詐行為,判決被告退還原告購畫款2900元,增加賠償原告購畫價款的一倍賠償金2900元。法學(xué)家“以身試法”,在當(dāng)時被稱為全國首例疑假買假訴訟案。(參見:姚.中國消費者權(quán)益保護運動30年回眸:典型判例[EB/OL].[2010-01-23].省略a.省略/web/llyj/newsShow.jsp?id
41450.)
四、消費者法律概念變遷的動因
(一)消費者概念變遷的經(jīng)濟因素
隨著自由資本主義進入壟斷資本主義階段,各市場主體尤其是市場中權(quán)益受到侵害的消費者就有充分動力改進現(xiàn)有制度安排,制度變遷便因此而發(fā)生,明確消費者權(quán)利和經(jīng)營者義務(wù)的契約保護制度――消費者保護制度就成為一種可行的新制度安排[27],消費者主體從民事主體中分化演變出來。制度變遷一般是漸進的并且連續(xù)發(fā)生的過程。消費者為了生活消費在經(jīng)濟上依賴于經(jīng)營者,在商品或服務(wù)信息的供給上依賴于經(jīng)營者?,F(xiàn)代社會中的消費者并不完全符合經(jīng)濟人的假設(shè),不具備依經(jīng)營者所提供的信息完全合理地為追求自己利益而行為的能力。消費者即使獲得充分信息,對這些信息的識別和處理能力依然存在天然的弱勢,消費者往往并不能做出最合理的消費決策?,F(xiàn)代意義上的消費行為不僅僅是為了滿足消費個體的生存需要,而且也是為了滿足消費者更高層次的消費需求:增加個人財產(chǎn)。在現(xiàn)代社會中,金融消費已經(jīng)與我們?nèi)粘I罡鞣矫娴纳钕M結(jié)為一體,居民的生活離不開金融服務(wù),金融消費已成為不可或缺的現(xiàn)實存在。這就為采用“金融消費”、“金融消費者”的概念提供了可能[28]。但是,這都未脫離“私人消費目的”,因此還是與“專業(yè)性的生產(chǎn)經(jīng)營行為”有本質(zhì)的區(qū)別。金融消費是增進消費者社會福利的有效途徑,是現(xiàn)代經(jīng)濟形態(tài)演變后消費行為方式拓展的必然結(jié)果。我國正處于經(jīng)濟生活關(guān)系的根本變革之中,以前不動產(chǎn)的占有是私人生活的形態(tài)及其自由空間的基礎(chǔ),而如今卻是動產(chǎn),特別是以債權(quán)、證券和股權(quán)的形態(tài),承擔(dān)著生活保障和生活構(gòu)型的功能[29]。筆者認(rèn)為,從積極鼓勵新型消費業(yè)發(fā)展的視角,應(yīng)適度擴張“消費者”概念的外延,按照主體要件標(biāo)準(zhǔn)和客觀行為標(biāo)準(zhǔn),只要個人(而非機構(gòu)投資者)從事金融交易行為出于“私人生活消費目的”,交易雙方存在著嚴(yán)重的信息偏在,交易雙方利益結(jié)構(gòu)與地位明顯不對等,與強勢經(jīng)營者相比處于弱勢的一方,都是消費者,都受《消法》的保護。
(二)消費者概念變遷的社會因素
科學(xué)技術(shù)的發(fā)展使得商品或服務(wù)的種類不斷增多,在日益提高消費水平、滿足消費者需求的同時,也埋下了損害消費者利益的隱患。隨著技術(shù)的發(fā)展,消費者的弱勢地位不僅沒有得到緩解,反而不斷累積與放大。為了糾正消費者結(jié)構(gòu)上的弱勢,需要不斷擴大消費者主體的保護范圍。消費者作為一個類型概念,在消費法律關(guān)系中始終處于從屬地位;作為個體概念,消費者保護法中的消費者是處于弱勢地位、具體時空的人。由于科學(xué)技術(shù)的革新、社會化大生產(chǎn)的發(fā)展,比起以往消費者受到侵害的個別性、偶發(fā)性特點,現(xiàn)代社會消費者受侵害的現(xiàn)象呈現(xiàn)出許多新特點?,F(xiàn)代消費經(jīng)濟社會表現(xiàn)為大規(guī)模生產(chǎn)、大規(guī)模銷售、大規(guī)模消費、大規(guī)模侵權(quán)的現(xiàn)代消費型社會,現(xiàn)代消費經(jīng)濟社會實質(zhì)上也就是風(fēng)險社會。危險責(zé)任的基本思想是:任何人或組織從危險源中獲取利益并且對危險源享有控制可能(危險控制),則其應(yīng)當(dāng)就此所引發(fā)的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。因此,確立經(jīng)營者控制力所及范圍標(biāo)準(zhǔn)符合風(fēng)險社會中公共治理機制的要求。我國《侵權(quán)責(zé)任法》(2009)第37條規(guī)定:“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者,未盡到安全保障義務(wù),造成他人損害的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因第三人的行為造成他人損害的,由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的,承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任?!边@里經(jīng)營者對消費者承擔(dān)的場所責(zé)任就限定于經(jīng)營者控制力所及范圍之內(nèi),體現(xiàn)了收益與責(zé)任的一致性。
五、消費者概念的重新界定
筆者認(rèn)為,對消費者概念的界定應(yīng)有一定的要件與標(biāo)準(zhǔn),不可隨意進行。從域外法的規(guī)定來看,它們在對消費者概念下定義時,主要有三個標(biāo)準(zhǔn):一是強調(diào)消費者的主體要件。一般都認(rèn)為消費者是指個體社會成員,不包括法人或其它社會組織,如美國、法國、德國、歐盟等。一些國家和地區(qū)沒有作明確規(guī)定,實際上并不完全否認(rèn)單位成為消費者主體的可能性,如韓國和我國臺灣地區(qū)等。二是強調(diào)消費者的行為目的要件,即為了消費需要,以區(qū)別于生產(chǎn)消費與經(jīng)營者。消費者的概念應(yīng)該以非專門性、非營利性為構(gòu)成要素。三是消費者從事的消費是最終的消費,消費的范圍包括商品和服務(wù)兩個方面,消費者并不限于直接的購買人,還包括最終的消費者或使用者。
經(jīng)濟、社會的變遷與消費者主體的法律構(gòu)建之間形成了永久的張力,使得對消費者概念的法律解析有了新的意義。正如英國諾丁漢大學(xué)的教授Peter Cartwright指出的:“可以設(shè)想一個非常寬泛的消費者概念,它來自于公民即消費者的思想?!保?0]我國有學(xué)者提出:“消費者不僅僅是單個的主體,更是某一特殊共同體的一員,是集體人的一份子,這必然折射出他所歸屬的類群的集體氣質(zhì)。所以對消費者的認(rèn)定不能以單個的主體特質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn),而應(yīng)建立在普通個體的一般概念基礎(chǔ)上。”[31]從上述案例、制度、理論的互動分析探討可以看出,司法實踐中消費者權(quán)利主體的范圍,從個體消費者到農(nóng)村消費者主體資格的確立,從為了生活消費目的擴展到證券投資者(股民)、保險消費者等金融消費者主體資格的確立,呈現(xiàn)出消費者主體外延不斷擴張的發(fā)展趨勢。影響消費者法律概念變遷的因素主要有經(jīng)濟因素與社會因素,消費者概念隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和消費者保護運動的深入開展而逐漸發(fā)生變遷。消費者既是群體概念也是個體概念。我國《消法》第2條的消費者概念可重新界定為:購買、使用商品或接受服務(wù)非用于經(jīng)營的人。國家工商總局2009年11月20日公布的《消費者權(quán)益保護法》(修訂征求意見稿)第2條規(guī)定:“本法所稱的消費者,是指非為生產(chǎn)經(jīng)營目的購買、使用商品或者接受服務(wù)的自然人。”筆者基本認(rèn)同征求意見稿第2條對消費者概念的法律界定。這一法律界定限縮了消費者概念的內(nèi)涵要素,取消了“為了生活消費”的主觀目的限制,從反面加以限定,從而使得消費者概念的外延得以擴張。這就可以使得紛繁復(fù)雜經(jīng)濟生活中的市場主體能夠各得其所,給人們的行為以合理法律預(yù)期,同時也能在司法實踐中做到定紛止?fàn)?、勝?fù)皆服。
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On the Legal Analysis of the Concept of Consumer
QIAN Yu-wen, LIU Yong-bao
(School of Law and Literature, Changzhou University, Changzhou 213164, China)
戰(zhàn)及緣由,從而給出相應(yīng)的完善建議和對策。
關(guān)鍵詞:消費者 傾斜性保護 網(wǎng)絡(luò)環(huán)境
一、消費者傾斜性保護的確立依據(jù)
(一)弱勢群體大量出現(xiàn),消費領(lǐng)域矛盾日益尖銳
“社會將人們帶入一個使人的生存隨時都可能受到威脅的時代,就有責(zé)任使任何遭受社會危險的人受到補償。”這就要求社會采取一定手段對失衡的社會關(guān)系及社會利益進行調(diào)整和再分配。而法律作為社會關(guān)系的調(diào)解器,凡涉及重大社會利益關(guān)系的問題,都是法律所不能回避的課題。在消費領(lǐng)域,隨著改革開放政策的實施,“促成了我國商品經(jīng)濟的極大發(fā)展,同時也發(fā)生了嚴(yán)重?fù)p害消費者利益的社會問題?!庇捎谛畔⒉粚ΨQ,維權(quán)機制的單一和匱乏等原因,“弱勢群體”這個詞第一次出現(xiàn)在我國的消費領(lǐng)域。正是在這種情況下,基于保護消費者利益的現(xiàn)實需要,《消法》突破了原有法律體系與法學(xué)理論的局限,大膽采用了傾斜性保護這一理念,確立了一系列新型的法律制度,如懲罰性賠償金制度和殘疾賠償金、死亡賠償金制度,對我國的法律思想和公民權(quán)利保護起到重要的推動作用。
以賠償制度為例,在我國民法理論與實務(wù)中,對于賠償制度一直堅持以填補損害為原則。但基于懲罰違法經(jīng)營者、激勵消費者與違法經(jīng)營者作斗爭的目的,《消法》首次在我國的法律體系中建立了懲罰性賠償金制度,即該法第49條的加倍賠償制度。對此,王曉曄教授指出:在“王?,F(xiàn)象”的推動下,加倍賠償制度引起了社會的廣泛關(guān)注,也引發(fā)了學(xué)者的深入研究,并對我國法學(xué)理論產(chǎn)生了深遠的影響。在知識產(chǎn)權(quán)和競爭法領(lǐng)域,學(xué)者關(guān)于建立懲罰性賠償制度的討論,除了國外特別是美國法律制度的影響外,何嘗沒有《消法》及其實踐所產(chǎn)生的影響?
(二)平等原則尤其是追求形式平等會破壞社會正義
正義是公民的最高美德,是文明社會追求的價值?!叭绻驼x沉淪,那么人類就不值得在這個世界上生活?!绷_爾斯在《正義論》中也寫道:“正義是社會制度的首要價值,正如真理是思想體系的首要價值……每個人都擁有一套基于正義的不可侵犯性,這種不可侵犯性即使以社會整體利益之名也不能逾越?!?/p>
最初人們對社會正義的理解為:“凡為法律視為相同的人,都應(yīng)以法律所規(guī)定的方式對待?!蔽覈?jīng)濟學(xué)家厲以寧教授對此的解讀是:“只要在市場競爭中大家處于同一起跑線上,全部按照自己的能力與努力程度來進行競爭,盡管競爭的結(jié)果有差異但出發(fā)點相同,這就可以理解為公平了?!比欢?這種抽象的普遍人格的規(guī)定在現(xiàn)實中暴露出各種各樣的弊端:(1)社會弱勢群體僅僅享有形式上的自由權(quán),而實現(xiàn)這些自由權(quán)的手段往往無法保證;(2)形式平等在現(xiàn)實差別面前會導(dǎo)致廣泛的不平等;(3)形式平等會導(dǎo)致社會弱勢群體處于無保護狀態(tài)。人們意識到形式平等會帶來一系列深刻的法律社會問題和困境,于是追求實質(zhì)平等和結(jié)果公平成為了人們衡量正義的標(biāo)準(zhǔn)。正是基于上述原因,對消費者實施傾斜性保護,便成為了消費者保護領(lǐng)域的“金科玉律”。
二、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中消費者傾斜性保護的挑戰(zhàn)
(一)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中消費者傾斜性保護的實施困難
21世紀(jì)消費者權(quán)益保護面臨的一個重要問題是:如何應(yīng)對科技發(fā)展,特別是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟、電子商務(wù)等新的交易方式給消費手段、方式帶來的新問題。雖然電子商務(wù)為消費者帶來了便利,賦予消費者更多選擇、使消費者享受到更多優(yōu)惠,但傳統(tǒng)商業(yè)風(fēng)險中的產(chǎn)品瑕疵、欺詐現(xiàn)象依然存在,同時網(wǎng)絡(luò)的虛擬性也給購物本身帶來了風(fēng)險,越來越多的網(wǎng)絡(luò)消費者也因此蒙受損失。由于互聯(lián)網(wǎng)具有虛擬性和開放性,互聯(lián)網(wǎng)中主要是信息交換活動,這使網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中消費者權(quán)益保護面臨諸多挑戰(zhàn)?;ヂ?lián)網(wǎng)的特殊性使得消費者的安全權(quán)、知情權(quán)、售后服務(wù)等問題較傳統(tǒng)交易更易受到侵害,而且網(wǎng)絡(luò)交易不受地域限制,糾紛一旦發(fā)生,消費者維權(quán)成本高。目前網(wǎng)絡(luò)交易相關(guān)配套制度尚不完善,權(quán)利救濟也常常難以實現(xiàn)。
在網(wǎng)絡(luò)消費中,消費者一般只能接受或拒絕,無法自由表達自己的意志。由于網(wǎng)絡(luò)交易過程不需要雙方實時意思交流達成一致,故“網(wǎng)絡(luò)具有天然地適用格式合同的條件及優(yōu)勢”。很多格式合同中包含有免除經(jīng)營者責(zé)任或加重消費者責(zé)任的條款,如:“瀏覽人士使用本網(wǎng)站即表示同意此 網(wǎng)站不時所載免責(zé)聲明及政策”、“用戶同意保障和維護本網(wǎng)站及其他用戶的利益,如因用戶違反有關(guān)法律、法規(guī)或本協(xié)議項下的任何條款而給本網(wǎng)或任何其他第三方造成損失,用戶同意承擔(dān)由此造成的損害賠償責(zé)任”等。經(jīng)營者提供的格式合同,消費者要么全部接受,要么全部拒絕,沒有商量的余地。合同中存在的減輕、免除自己責(zé)任的條款往往還較
隱蔽,容易使消費者忽略這些不公平、不合理的條款。
(二)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中消費者傾斜性保護的道德風(fēng)險
網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中,對消費者的傾斜性保護還有引起部分不良消費者惡意消費的道德風(fēng)險,從而可能給商家?guī)砭薮蟮睦骘L(fēng)險與損失。我們先看如下一個案例:
2012年6月,淘寶某商城賣家在淘寶論壇上發(fā)了一個長帖:“從2009年開店到現(xiàn)在,在淘寶拼搏3年多,今天遭遇開店以來最嚴(yán)重的團伙惡意敲詐勒索事件……團伙作案,分工明確,有組織有預(yù)謀地來對賣家進行敲詐,此風(fēng)若助長,淘寶將不復(fù)太平!”在這名賣家貼出的記錄上可以看到,敲詐團隊非常囂張,以買商品給差評為要挾,要求店家盡快答復(fù),以每單40元“擺平”。他們對淘寶規(guī)則了如指掌,不發(fā)貨就投訴賣家延遲發(fā)貨,投訴維權(quán)1次扣3分,滿24分就關(guān)店;若是發(fā)貨,收貨的地址電話都是假的,賣家遭受損失不說,還可能受到差評。
為查清“惡意差評師”,淘寶網(wǎng)成立專門調(diào)查小組,通過接受投訴舉報、異常行為分析、臥底調(diào)查等手段,掌握了大量“惡意差評師”的作案證據(jù)和相關(guān)信息,并將這些線索交給杭州警方。杭州警方通過分析,圈定了一批“惡意差評師”的名單,并且鎖定犯罪嫌疑人的真實身份及其住址。周密部署后,警方遠赴長沙、重慶、深圳等地,對嫌疑人實施抓捕。數(shù)月后,最終抓捕犯罪嫌疑人7名。 霍布斯認(rèn)為:“法律,其用處不在于約束人民不做任何自愿行為,而只是指導(dǎo)和維護他們,使之在這種行為中不要由于自己的魯莽愿望,草率從事或行為不慎害了自己。正如同栽籬笆不是為了阻礙行人,而只是為了便于人們往路上走一樣?!比欢?通過上述案例我們發(fā)現(xiàn),在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中,(本案是在淘寶的“好評”機制約束之下)消費者傾斜性保護很可能會損害商家的正當(dāng)利益,這便是一種道德風(fēng)險的體現(xiàn)。一旦由此帶來的道德風(fēng)險問題得不到妥善的解決,就必然會造成消費者領(lǐng)域因過當(dāng)?shù)膬A斜性保護而導(dǎo)致的的法律風(fēng)險體系的形成。
三、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中消費者傾斜性保護的對策
(一)建立和完善網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)管法律體系
網(wǎng)絡(luò)商務(wù)市場雖然是一個虛擬的空間,但它在交易中實現(xiàn)的目的和傳統(tǒng)商務(wù)市場沒有本質(zhì)的區(qū)別,都是以達成買賣雙方的交易為目的。而就目前網(wǎng)絡(luò)商務(wù)中出現(xiàn)的問題,筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個方面進行法律制度設(shè)計:
第一,對網(wǎng)絡(luò)商店實行合理的準(zhǔn)入制度。目前,我們在國內(nèi)較大的購物網(wǎng)站上發(fā)現(xiàn),只要想開店,任何人都可以在該網(wǎng)絡(luò)上擁有自己的電子商店,根本不需要到國家工商行政主管部門進行資格審查。在虛擬的網(wǎng)絡(luò)中,消費者根本沒法知曉經(jīng)營者的資格和經(jīng)營能力等問題,購買時可能會受到蒙騙或者欺詐等行為。因此非常有必要通過登記備案等方式由國家相應(yīng)的主管機關(guān)明確其權(quán)屬和相關(guān)事項,以減少今后發(fā)生爭議的可能并規(guī)范網(wǎng)站設(shè)立與運作。
第二,對網(wǎng)絡(luò)商務(wù)市場設(shè)立監(jiān)管的機構(gòu)。目前,我國的網(wǎng)絡(luò)商務(wù)尚無統(tǒng)一的監(jiān)管機構(gòu)。出現(xiàn)問題時,各部門之間相互推諉,導(dǎo)致遲遲難以解決。因此,有必要明確把網(wǎng)絡(luò)商務(wù)的監(jiān)管授權(quán)給某個機構(gòu)或部門。工商行政管理機關(guān)是國家主管市場監(jiān)督管理和行政執(zhí)法的職能部門,網(wǎng)絡(luò)商務(wù)市場是國家經(jīng)營性市場的重要組成部分,因此,由國家工商行政管理機關(guān)對網(wǎng)絡(luò)商務(wù)中違背市場經(jīng)濟的經(jīng)營性違法行為,不正當(dāng)競爭行為以及損害消費者權(quán)益的行為可以由該機構(gòu)進行監(jiān)管。工商行政管理機關(guān)應(yīng)當(dāng)定位為監(jiān)督網(wǎng)絡(luò)商務(wù)主體和市場準(zhǔn)入合法經(jīng)營的綜合性執(zhí)法機構(gòu),發(fā)揮主導(dǎo)協(xié)調(diào)其他各機關(guān)的作用。
(二)對網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的法律地位和責(zé)任進行規(guī)范
網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商相對于傳統(tǒng)商業(yè)是新生事物,通過規(guī)范網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商在網(wǎng)絡(luò)交易中的法律地位,可以為維護交易安全、保障消費者的合法權(quán)益找到法律依據(jù);同時對網(wǎng)絡(luò)商務(wù)的進一步發(fā)展提供法律保障,具有積極的社會意義。
網(wǎng)絡(luò)交易平臺的出現(xiàn)給傳統(tǒng)的民事法律界定帶來了不少困惑。對其法律地位及性質(zhì)存在著不同的認(rèn)識,要有委托說、行紀(jì)說、居間說等等。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到,網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商是一種兼有《消法》第38條規(guī)定“展位出租關(guān)系”或“柜臺出租關(guān)系”和“新型網(wǎng)絡(luò)媒體平臺”的地位。因此,有必要通過未來的立法予以完善。首先,網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商對交易雙方的信 息具有保管義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)交易平臺作為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的“新型網(wǎng)絡(luò)媒體”,其提供商不僅應(yīng)當(dāng)對作為賣方的電子商家的主體信息等負(fù)有形式審查和保管義務(wù),而且還對作為買方的消費者的主體信息等負(fù)有形式審查和保管義務(wù),以便隨后發(fā)生糾紛時作為證據(jù)查尋。其次,網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商對電子經(jīng)營者的信息具有審查監(jiān)督的義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商作為一
種新型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺提供者,在對用戶提供服務(wù)的過程中,應(yīng)該對電子商家的經(jīng)營情況、信用情況以及在其網(wǎng)上的廣告等信息內(nèi)容承擔(dān)形式審查和合理的事后監(jiān)督義務(wù),否則就要對因此給消費者造成的損失承擔(dān)補充責(zé)任。
(三)完善網(wǎng)絡(luò)交易中經(jīng)營者的信息披露制度
關(guān)鍵詞:美國《金融監(jiān)管改革法》;利弊;啟示一、前言
2007年起,美國長期的房地產(chǎn)泡沫積累終于使次貸危機暴露在了世人面前,這不僅對美國金融市場造成了極大的沖擊,也使得金融危機隨之蔓延全球。即使到今天,全世界也仍在或多或少地受著這場危機的影響。在危機爆發(fā)后,全美的政府、學(xué)者、研究機構(gòu)甚至是金融市場的直接參與者都在反思和研究這場危機的爆發(fā)原因,這其中,監(jiān)管制度存在的問題被認(rèn)為是主要的原因之一。這一觀點受到了很多人的認(rèn)同,而政府在危機爆發(fā)后迅速地頒布并實施了一系列金融監(jiān)管改革政策措施也證明了這一點。在這些政策措施中,最引人關(guān)注的就是2010年7月出臺的新法――《多德―弗蘭克華爾街改革和消費者保護法》,即《金融監(jiān)管改革法》。本文將對這部監(jiān)管法的利弊進行分析,并總結(jié)一些給我國的金融監(jiān)管的啟示。
二、利弊分析
(一)監(jiān)管權(quán)聯(lián)邦化的利弊
美國金融監(jiān)管的模式既有聯(lián)邦、州的兩級監(jiān)管,又存在橫向的十多個監(jiān)管機構(gòu)的多邊監(jiān)管模式。但是卻缺乏一個全國性質(zhì)的掌握整體監(jiān)管的機構(gòu),因此,美國金融監(jiān)管的模式可以解決出現(xiàn)了一個個問題,卻對于系統(tǒng)性風(fēng)險和問題無能為力。尤其是在危機發(fā)生的時候,沒有相應(yīng)的總體負(fù)責(zé)的部門來統(tǒng)籌管理全局的規(guī)劃和應(yīng)對。金融監(jiān)管改革法的出現(xiàn)也有解決這一問題的意思――即逐漸形成監(jiān)管權(quán)聯(lián)邦化的權(quán)威管理方式。
不僅是政府管理方面,從金融消費者的角度,對于消除各州之間的貿(mào)易壁壘形成一個更加具有效率的金融市場也十分期盼。這種全國性質(zhì)的市場的形成必然會削弱各州的監(jiān)管權(quán)力,也就會間接促成監(jiān)管的聯(lián)邦化。
另外,建立統(tǒng)一的金融監(jiān)管機構(gòu)不但有利于從整體上把握全局,而且能夠更為合理地利用資源、有效地節(jié)約成本,從而提高監(jiān)管的效率。
總的來說,監(jiān)管權(quán)聯(lián)邦化還有許多積極的作用,比如法律制度的標(biāo)準(zhǔn)化,保證政策的連續(xù)性,更科學(xué)的利用人才資源,更有效的提高監(jiān)管機構(gòu)和人員的效率、責(zé)任心、積極性,更有利于社會公眾識別監(jiān)管機構(gòu)的成本和困難,監(jiān)管運行成本還可以極大地降低。
(二)保留州級監(jiān)管權(quán)的利弊
美國的法律制度的規(guī)定是只有聯(lián)邦政府不能說服各州以及各州不做他們應(yīng)做的情況下才可以采取一些行動。因此,從某種程度上說,州的監(jiān)管會具有許多聯(lián)邦無具備的監(jiān)管優(yōu)勢:比如對本地居民文化、社會認(rèn)同感的維護;對本地社會獨特性的維護;對社區(qū)靈活性的維護;對特殊經(jīng)濟社會現(xiàn)象的更為靈活的處理等等。
州監(jiān)管權(quán)的保留的理由其實更為主要的是地方性法規(guī)對于本地特有金融狀況的快速靈活反應(yīng),本地監(jiān)管人員對于金融監(jiān)管狀況的感知能力也十分重要。由此可見,適度的保留州的金融監(jiān)管權(quán)很有必要,這是對地方乃至全國金融穩(wěn)定提供保證的重要保障,能夠保證本地金融環(huán)境、價值觀,也能夠更有效地保證監(jiān)管效率。
(三)改革金融監(jiān)管的總體利弊分析
通過上文的分析,我們可以發(fā)現(xiàn),過分加強或者限制聯(lián)邦與州的金融監(jiān)管權(quán)都不明智,必須在聯(lián)邦和州的監(jiān)管權(quán)力分配中找到一個平衡點。按照目前美國的實際情況,只有聯(lián)邦和州的監(jiān)管互相配合和協(xié)作,才能產(chǎn)生最大的作用。原因有二,一是解決次貸危機后的美國金融市場面臨的問題需要聯(lián)邦級的監(jiān)管機構(gòu)才從全局角度進行規(guī)劃、布局和應(yīng)對;二是州監(jiān)管是保護本地機構(gòu)特色和價值觀的必要保障。因此,新法案中明顯地體現(xiàn)了聯(lián)邦和州之間既分工又協(xié)作的金融監(jiān)管框架。
三、給我國的啟示
(一)要不斷完善我國的金融監(jiān)管模式
第一,要逐漸建立并保持中央整體監(jiān)管權(quán)并適當(dāng)賦予地方一定的監(jiān)管自治權(quán)的我國金融監(jiān)管模式。我國目前的“一行三會”的監(jiān)管模式主要還是建立在分業(yè)監(jiān)管的基礎(chǔ)上的,近年來由于我國金融業(yè)和金融自由化發(fā)展的加快,國內(nèi)許多學(xué)者對現(xiàn)行的監(jiān)管模式提出了質(zhì)疑,支持分業(yè)或者多變監(jiān)管還是統(tǒng)一監(jiān)管的都有人在。但是,從美國的改革我們可以發(fā)現(xiàn),單純的統(tǒng)一監(jiān)管和簡單的分業(yè)監(jiān)管都不可能根本解決問題,只有兩者并存,科學(xué)合理的協(xié)作,形成符合我國實踐的監(jiān)管體系才能更為有效地面對金融風(fēng)險,起到監(jiān)管的作用。美國的聯(lián)邦監(jiān)管權(quán)和州監(jiān)管權(quán)并存的方式是值得我國借鑒的,從我國的實際情況看,在首先保證中央的實質(zhì)監(jiān)管權(quán)的基礎(chǔ)上,賦予地方一定的監(jiān)管自治權(quán)是最為科學(xué)的權(quán)力分配和布局。
第二,金融監(jiān)管體系的構(gòu)建必須保證多樣化和多層次,不斷完善風(fēng)險協(xié)調(diào)機制。我國金融體系中存在的主要系統(tǒng)性風(fēng)險是同質(zhì)化的經(jīng)營模式,銀行在金融體系中的比例過高,這就要求我國必須加快金融機構(gòu)多樣化發(fā)展、加快多元化異質(zhì)化的金融業(yè)務(wù)和產(chǎn)品的開發(fā)和發(fā)展。同時,也要明確金融監(jiān)管機構(gòu),加強對系統(tǒng)性風(fēng)險的檢測和分析,并以此為金融機構(gòu)提供相應(yīng)的信息支持和監(jiān)管建議。
第三,監(jiān)管資源要盡快進行整合以提高整體的監(jiān)管效率。如果能夠在現(xiàn)行以分業(yè)監(jiān)管基礎(chǔ)上設(shè)立一個統(tǒng)一并獨立的監(jiān)管機構(gòu)來整合各監(jiān)管機構(gòu)的現(xiàn)有資源,一定可以實現(xiàn)資源更為有效地利用以提高監(jiān)管效率。
(二)要不斷完善相關(guān)的監(jiān)管法律和機構(gòu)
第一,要以立法的形式不斷彌補現(xiàn)行監(jiān)管法律的漏洞,這也是美國次貸危機給我國的重要啟示。這種立法可以從以下幾個角度進行:一是要加強金融消費者保護方面的立法;二是要明確和完善監(jiān)管體系中的問責(zé)機制立法。
第二,要重視監(jiān)管法律的落實,以嚴(yán)格執(zhí)法保證金融市場的嚴(yán)肅和公平公正。
第三,要逐漸形成監(jiān)管機構(gòu)之間的合作協(xié)調(diào)機制,可以從法律的角度明確各監(jiān)管機構(gòu)的分工和權(quán)力,明確合作的機制,明確合作中各機構(gòu)的權(quán)利和責(zé)任。如果能夠設(shè)立一個在目前三會之上的監(jiān)管協(xié)調(diào)機構(gòu)可以有效約束現(xiàn)有的各自為政的狀況,提高整體協(xié)調(diào)能力,從而更有效地實施金融監(jiān)管。
(三)要不斷完善金融消費者保護機制
第一,要從立法的角度完善對金融消費者的保護范疇,從立法的角度明確金融消費者投訴機制和解決問題的流程,要明確監(jiān)管機構(gòu)的約束機制和教育職責(zé)。
第二,可以設(shè)立專門的金融消費者保護機構(gòu),為金融消費者提供更為全面和深入的服務(wù),使消費者投訴有門,還可以加強各金融機構(gòu)行業(yè)協(xié)會的建設(shè),為消費者提供另外的維權(quán)途徑。
第三,要不斷完善信息披露制度,以立法的形式明確信息披露的合理、完善、透明,保證金融消費者的信息知情權(quán)。
此外,由于金融全球化的趨勢,金融監(jiān)管的國際合作成為必然,我國也要加強金融監(jiān)管的國際合作,積極準(zhǔn)備、加入、參與國際金融的監(jiān)管合作。
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【關(guān)鍵詞】自然壟斷;消費者權(quán)益保護;法律規(guī)制;公共產(chǎn)品
一、我國自然壟斷行業(yè)消費者權(quán)益的立法保護
(一)結(jié)合西方經(jīng)驗,建立適合中國的立法體系
要保護消費者權(quán)益,就應(yīng)當(dāng)充分借鑒西方先進法制國家的立法思想,建立一般立法加行業(yè)特別立法,輔之以司法解釋這樣一個體系齊全,科學(xué)完善的自然壟斷立法體系。僅通過《反壟斷法》《反不正當(dāng)競爭法》和《消費者權(quán)益保護法》其中的少數(shù)幾條規(guī)定對于自然壟斷行業(yè)的立法是遠遠不夠的。由于這些法律本身并不完全針對自然壟斷行業(yè),因而其對于自然壟斷行業(yè)的立法往往也只是提綱挈領(lǐng)式的,這就要求在強化此類一般立法的同時輔之以其他特殊的行業(yè)立法,行業(yè)立法是針對該行業(yè)的特殊性的立法,用以解決非一般性的自然壟斷侵權(quán)問題,對不同行業(yè)提出具體的要求,做出具體的規(guī)定。此外,由于我國是大陸法系國家,法律的制定過程嚴(yán)格,可能無法及時解決實踐中出現(xiàn)的種種問題,法院在判決后也不能直接將判決結(jié)果作為案例,作為參考,《司法解釋》就成為了解決這一問題的最好方法?!端痉ń忉尅芬话銇碓从谧罡咴汉透鞯馗咴簩δ骋痪唧w案件的判決結(jié)果而最終形成的統(tǒng)一的判決模式,貼近實踐,協(xié)調(diào)了法律的的滯后性問題。
(二)更新滯后立法
對于已不再適應(yīng)目前發(fā)展的法律法規(guī)應(yīng)予以更新,代之以新的適應(yīng)時展的立法。從我國目前的反壟斷立法狀況不難看出,自然壟斷立法存在極其滯后的情況,《消法》《反不正當(dāng)競爭法》《關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》均頒布于1993年,《鐵路法》(1991)《電力法》(1995)等都頒布于上世紀(jì)90年代。而我國的自然壟斷行業(yè)的改革,分拆改組等等也都始于那個年代,可以說,這十余年來,自然壟斷行業(yè)發(fā)生的變化是最為深刻的,而我們的法律卻在這段時間出現(xiàn)了空白。這足以看出,我國的法律在這個方面嚴(yán)重滯后了。為了改變這種局面,必須彌補這些法律空白,積極推進新的適應(yīng)自然壟斷行業(yè)和消費者權(quán)益保護的立法。只有這樣,才能順應(yīng)時代的發(fā)展,法律才能在其調(diào)整的相關(guān)領(lǐng)域起到其應(yīng)有的作用。
(三)細(xì)化現(xiàn)有立法
為增強立法的可操作性,應(yīng)加強并細(xì)化現(xiàn)有立法。目前我國自然壟斷方面立法的另一個特點就是過于空泛,流于形式,缺乏具體的可操作性。《價格法》是關(guān)系到消費者權(quán)益保護的重要一環(huán),我國《價格法》第18條規(guī)定,對重要的公用事業(yè)價格,在必要時可以實行政府指導(dǎo)價或政府定價?!氨匾獣r”的概念不夠清晰直接帶來了操作困難,另外,由于沒有相關(guān)細(xì)則,政府指導(dǎo)價和政府定價的往往缺乏依據(jù),這個依據(jù)最終就變成了企業(yè)和政府之間的討價還價結(jié)果?,F(xiàn)階段,簡單的民事責(zé)任已經(jīng)無法適應(yīng)對自然壟斷行業(yè)消費者權(quán)益保護的要求,適當(dāng)引入行政責(zé)任和刑事責(zé)任尤為必要。
二、我國自然壟斷行業(yè)消費者權(quán)益的行政保護
(一)嚴(yán)格限制自然壟斷產(chǎn)品及服務(wù)的價格
由于自然壟斷經(jīng)營者的在市場上的支配地位決定了自然壟斷行業(yè)在市場上享有充分的定價自,消費者權(quán)益在此之中被侵害的情況時有發(fā)生。而《價格法》可以從宏觀上可以通過調(diào)整價格因素達到調(diào)整社會宏觀經(jīng)濟運行的目的,也可以在微觀方面調(diào)整具體的價格行為;同時,《價格法》可以從正反兩個方面規(guī)范價格行為并且以正面規(guī)范為主,而競爭法是從反面規(guī)范價格行為,即制止各種以價格手段進行不正當(dāng)競爭和壟斷的行為。這就要求政府的價格監(jiān)管部門要積極行使自己的權(quán)力,保護消費者合法權(quán)益。
政府對自然壟斷行業(yè)的產(chǎn)品和服務(wù)的價格限制主要有兩種形式,政府指導(dǎo)價和政府定價。在定價程序中值得關(guān)注的是價格聽證制度。價格聽證制度雖然出現(xiàn)在《消法》中,但我國目前的執(zhí)行情況卻并不樂觀。一般來說,凡是關(guān)系到群眾切身利益的公共產(chǎn)品價格,都應(yīng)當(dāng)進行聽證,但實踐中卻做不到這一點。我國現(xiàn)行的聽證制度是由政府主導(dǎo),自然壟斷經(jīng)營者和消費者之間進行辯論,實際上政府卻明顯地偏向經(jīng)營者一邊。此外,參加聽證的消費者不具有代表性,有的“消費者”甚至就是內(nèi)定的,聽證會變成了走過場。
針對目前我國聽證會制度的不足,學(xué)界已有許多很好的建議,例如陳志和葉明根據(jù)美國和德國聽證會的經(jīng)驗提出,“我國應(yīng)當(dāng)充分借鑒成功經(jīng)驗在操作的透明度和程序的公正性方面提高”。還有學(xué)者指出,應(yīng)“通過對制定或調(diào)解價格的必要性進行更為充分的論證,提高價格決策的科學(xué)性和透明性;通過披露一些行業(yè)的專業(yè)信息,使聽證會各方的信息趨于對稱,給予各方平等的發(fā)言機會,提高價格聽證的平等性”。
(二)嚴(yán)格把好自然壟斷產(chǎn)品服務(wù)的質(zhì)量關(guān)
自然壟斷行業(yè)產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量問題已經(jīng)引起越來越多消費者的關(guān)注。自然壟斷行業(yè)內(nèi)無競爭,外缺監(jiān)管,在一定程度上使得自然壟斷行業(yè)效率低下,技術(shù)落后。由此而造成的結(jié)果就是產(chǎn)品質(zhì)量差,服務(wù)水平低。質(zhì)監(jiān)部門市場監(jiān)管主體,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起公共產(chǎn)品的質(zhì)量監(jiān)督責(zé)任,而不是將質(zhì)量監(jiān)督的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到消費者身上。同時,政府也應(yīng)當(dāng)出臺相關(guān)的質(zhì)量監(jiān)管文件,對經(jīng)營企業(yè)需要承擔(dān)的普遍義務(wù)做出約定,明確產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、計量標(biāo)準(zhǔn)和服務(wù)規(guī)范。
(三)促進自然壟斷行業(yè)的配套改革,積極引入市場競爭
伯格和奇爾赫特(Berg,Tschirhart)描述了不同情況下對自然壟斷的治理對策,“競爭者進入有障礙時,需要政府對自然壟斷企業(yè)進行治理;進入無障礙時,可根據(jù)企業(yè)是否具有可維持力來相應(yīng)處理,企業(yè)可維持時,不需要政府治理,但為了防止自然壟斷企業(yè)制定壟斷價格,可采取用潛在進入者的競爭壓力來約束?!?/p>
雖然上文中談到了如何更有力地監(jiān)管自然壟斷行業(yè),但是實際上保護消費者的最好方法在與政府打破自然壟斷經(jīng)營的局面,將自然壟斷市場逐漸培養(yǎng)成一個開放的市場,引入競爭,促進自然壟斷行業(yè)的配套改革。開放的市場,活躍的競爭,是保護消費者權(quán)益的最好方式,只有在這種情況下,消費者的各項權(quán)益才能得到充分保護。應(yīng)該對各個行業(yè)依職能和環(huán)節(jié)不同進行垂直分割,細(xì)化壟斷業(yè)務(wù),在此基礎(chǔ)上依業(yè)務(wù)不同予以剝離。區(qū)分自然壟斷業(yè)務(wù)與非自然壟斷業(yè)務(wù)而分別形成不存在隸屬關(guān)系的發(fā)生實體。
三、我國自然壟斷行業(yè)消費者權(quán)益的司法保護
司法救濟作為維護權(quán)益的最后一道屏障,在自然壟斷行業(yè)經(jīng)營者濫用支配地位的規(guī)制中具有重要的意義?!盁o論在實體法上如何就保護消費者做出規(guī)定,只要欠缺能有效解決消費者糾紛的機構(gòu)以及訴訟制度,那么這些規(guī)定就不具任何意義”。對自然壟斷行業(yè)與消費者之間的糾紛解決途徑有多種,但理論上只有訴訟途徑才是最權(quán)威、最有力度的方式。
(一)完善消費者訴訟制度
目前我國的消費者訴訟制度尚不完全,其中的很多弊病不利于消費者更好地維護自己的權(quán)益。
其一,消費者協(xié)會應(yīng)被賦予代表消費者參加訴訟的權(quán)利。消費者權(quán)益保護協(xié)會是幫助消費者實現(xiàn)維權(quán)的重要組織,其半官方半民間的性質(zhì)無疑是政府和消費者之間最好的溝通紐帶。
其二,建立公益訴訟制度。公益訴訟起源于羅馬法,人們稱之為罰金訴訟或民眾訴訟,是相對于私益訴訟而言的。古羅馬公益訴訟的產(chǎn)生與當(dāng)時維護公共利益力量的不足相聯(lián)系。由于羅馬當(dāng)時的政權(quán)機構(gòu)遠沒有近現(xiàn)代這樣健全和周密,僅依靠官吏的力量來維護公共利益是不夠的,故授權(quán)市民代表社會集體直接,以補救其不足。壟斷行業(yè)提供的產(chǎn)品和服務(wù)是面向廣大的消費者群體,運營過程中,一旦侵權(quán),侵犯的往往是不特定多數(shù)人的權(quán)利。這就決定了在一個案件中,原告是一個群體。如果消費者能夠聯(lián)合成一個集團,聘請專業(yè)人士統(tǒng)一訴訟,維權(quán)的成本將大大降低,效率可大大提高,同時也可以最大程度地令壟斷行業(yè)經(jīng)營者承擔(dān)應(yīng)負(fù)的責(zé)任。
(二)維護司法公正
訴訟已經(jīng)是消費者權(quán)利的最后一種救濟方式,司法機關(guān)承擔(dān)著的是最為重要的職責(zé),這就要求司法機關(guān)要公正執(zhí)法。由于我國并非以三權(quán)分立的政治理念構(gòu)建的國家,司法機關(guān)相對于行政機關(guān)并不獨立,因而壟斷行業(yè)強烈的行政色彩無疑是司法機關(guān)公正執(zhí)法的最大障礙。實踐對我國的司法水平提出了更高的要求,提高司法機關(guān)的執(zhí)法水平和職業(yè)道德勢在必行。
四、我國自然壟斷行業(yè)消費者權(quán)益的其他措施
一是建立行業(yè)性自律組織——行業(yè)工會。行業(yè)工會不僅僅是自然壟斷行業(yè)利益的維護者,更是消費者利益的維護者。工會積極參與企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營重大決策,合理制定企業(yè)各項管理制度和規(guī)定,在生產(chǎn)經(jīng)營、營銷策略重大投資方面,嚴(yán)格把關(guān),堅決維護消費者合法權(quán)益。
二是增強消費者的自我保護意識。我國消費者維權(quán)意識整體上已經(jīng)有所提高,但在實踐中,大多數(shù)消費者在權(quán)益被侵犯后還是選擇了沉默,消費者者的自我保護意識人有待加強。消費者還應(yīng)該不斷學(xué)習(xí)消費知識,用法律武器來捍衛(wèi)自己的合法權(quán)益。
三是社會保護。在重視經(jīng)濟管制的同時,更應(yīng)加強對自然壟斷行業(yè)的社會管制。要求這些行業(yè)實行信息披露制度,在不損害國家安全和社會公共利益的前提下強制其定期公布財務(wù)狀況、發(fā)展規(guī)劃等,并將該類信息儲備于指定地點以供公眾查詢。
自然壟斷行業(yè)的改革不僅僅關(guān)系到消費者權(quán)益的保護問題,也關(guān)系到整個社會收入分配的改革和和諧社會的建立,是我國未來改革的重點,亦是難點。雖然本文只是對自然壟斷行業(yè)消費者保護進行了初步探索,但希望通過這些不斷地探索,為我國反壟斷尋找到好的出路,為建立完善的反壟斷法律體系提供一些思路。
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