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民法典土地確權的規(guī)定范文第1篇

關鍵詞：海域物權、用益物權、使用權、立法

海域是一種重要的自然資源，同時也是其他自然資源的載體。是海洋開發(fā)利用的空間基礎和資源寶庫。長期以來，我國海洋資源的保護偏重于行政管理模式，忽視了海域的財產(chǎn)價值功能。隨著海域開發(fā)利用的深入，市場與經(jīng)濟手段的作用開始日漸突出。于是，建立以海域物權為中心、市場交易規(guī)則和相關管理規(guī)范為主干的海域法律制度，成為海域有效利用的前提條件與根本保障。

一、海域物權立法的歷史沿革

海域?qū)儆诤Ｑ髧恋姆懂?。根?jù)《聯(lián)合國海洋法公約》和《中華人民共和國領海及毗連區(qū)法》的規(guī)定，國家對內(nèi)水和領海享有主權。然而，海域物權并非簡單等同于國家主權。主權是公法上的權利，而海域物權，則是一國行使主權、通過財產(chǎn)法制度對海域?qū)嵤┲渑c安排的結果，基本屬于私權的范疇。

對于海域的私法調(diào)整，可以追溯至羅馬法時代。羅馬法最早確立了公有物和私有物的劃分。公有物是指不為任何個人所有，而為某個社會共同體的全體成員所共有的物。海洋屬于公有物的范疇，任何人皆可利用。由于公有物的客體不能處分，其調(diào)整往往排除在民法規(guī)范之外。因此，國家對于海域的所有權，并不具有實際意義。此時，國家更多充當?shù)氖枪芾碚叨撬姓叩慕巧?/p>

羅馬法中關于公有物與私有物的劃分，對大陸法系的許多國家產(chǎn)生了深遠影響。[1]

《法國民法典》538條規(guī)定，國家負責管理的道路、公路與街道，可航運或可漂流的江河、海岸、海灘、港口與小港口、?？垮^地，廣而言之，不得具有私有財產(chǎn)性質(zhì)的法國領土之任何部分，均視為公有財產(chǎn)的不可分割之部分。其537條第二款指出，不屬于個人所有的財產(chǎn)的管理與讓與，僅得按照與之相關的特別形式與規(guī)則進行。[2]根據(jù)法國的判例法，公用財產(chǎn)是不適用私法規(guī)定的。因為，國家不是該財產(chǎn)的所有人，只是對財產(chǎn)享有主權或管理權。[3]因此，可以認為，在《法國民法典》中，海域?qū)儆诠梦锏姆懂牎覍Ｓ蛳碛械氖枪菜袡?，其法律調(diào)整，通常借助于行政法或公法規(guī)范進行。

在《法國民法典》頒布之后，其他大陸法系國家，民法典中亦有類似的規(guī)定。[4]

然而，隨著海域開發(fā)利用的逐步深入，不少國家對于海域的民事調(diào)整模式開始有所突破。

1857年的〈智利民法典〉，明確提出了海洋屬于國家所有觀點。其589條規(guī)定，國有財產(chǎn)是指所有權屬于整個國家的財產(chǎn)。其中，近海及其海灘的使用屬于全體國民，為公用國有財產(chǎn)或公共財產(chǎn)。并在593、594條對近海，海灘做出界定，596條則擴展到專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架的范圍。尤其值得注意的是，《智利民法典》598條針對私人使用、受益包括海洋、沙灘在內(nèi)的公用國有財產(chǎn)時，規(guī)定必須接受民法典以及就該事項頒行的一般性或地方性法規(guī)的約束。此時，業(yè)已涉及到私人使用、收益海域的問題。[5]

20世紀90年代末制定的《俄羅斯民法典》，214條規(guī)定，不屬于公民、法人或任何地方自治組織所有的土地和其他自然資源，是國有財產(chǎn)。209條規(guī)定，財產(chǎn)所有人可以在法律允許的范圍內(nèi)，向他人移轉財產(chǎn)的占有、使用和處分權，并以其他方式處分財產(chǎn)。此外，土地和其他自然資源的占有使用和處分，可以在法律允許流通的限度內(nèi)，自由行使，但不得對環(huán)境造成損失，也不得損害他人權利和合法利益。[6]由于海域?qū)儆谧匀毁Y源的一種，因此，《俄羅斯民法典》中存在著關于海域所有權與使用權的間接規(guī)定。

以上歷史分析表明，民法一直給予海域物權立法留有充足的發(fā)展空間，盡管發(fā)展緩慢，但總的趨勢是由非法定所有權（羅馬法）到法定所有權（智利等），由所有權逐步擴展到使用權（俄羅斯等），由非法定使用權擴展到法定使用權（中國），由實質(zhì)意義上的物權擴展到形式意義的物權，由準物權單行立法擴展到與物權立法相配合。

然而，根據(jù)筆者掌握的資料來看，如果撇開實質(zhì)意義上的民法，民法典中（形式意義上的民法）明確規(guī)定海域所有權與使用權制度的國家尚不存在。正如王家福先生指出的，把海域當作一項財產(chǎn)，甚至是一項不動產(chǎn)來設立物權制度，即國家的海域所有權和單位與個人的海域使用權，從外國法律看來是沒有先例的。[7]因此，作為我國物權制度的重要理論創(chuàng)新，海域物權具有重要理論與現(xiàn)實意義，同時也面臨著諸多挑戰(zhàn)。

二、我國海域物權創(chuàng)設的必要性和可行性分析

民法上物權的設定一是取決于必要性。對于取之不盡、用之不竭的物質(zhì)尤其是一些自然資源，民法上不必設立物權，如太陽能、大氣、海水等，而主要是對稀缺的資源設定物權，以定紛止爭。隨著人類經(jīng)濟社會的發(fā)展，一些自然資源由以往的不稀缺變?yōu)橄∪?，客觀上需要物權立法及時予以規(guī)范。歷史上海域長期以來不具有稀缺性，但近年來隨著海水養(yǎng)殖、海上旅游、海島開發(fā)等活動的迅速發(fā)展，海域資源在我國的稀缺性日見突顯。二是取決于可行性。人類對于不可控制的資源和財富不可能設定物權，如陽光、降水、海水等，長期以來人類對于海域基本上也是處于難以控制或處置的狀態(tài)，海域物權也難以設定。隨著人類科學技術的進步，控制自然能力的增長，越來越多的自然資源具有了物權或準物權的性質(zhì)，如水權、狩獵權、漁業(yè)權等。人類對海域的控制能力長期以來進展較緩慢，表現(xiàn)在海域物權在各國立法上的進展不明顯，但近年來人類對海域的控制能力大大增強，在我國海域使用的特定類型登記、海上執(zhí)法均已成為現(xiàn)實，海域物權的可行性是不爭的事實。

（一） 海域物權化的必要性

1，開發(fā)利用海洋資源的必要前提。一般認為，海域是指內(nèi)水、領海的水面、水體海床和底土，[8]屬于海洋國土的范疇。與土地資源類似，海域本身既是一種自然資源，又是其他自然資源的載體。由于海域空間分布和存在介質(zhì)條件的特殊性，多種資源共處于一個空間區(qū)域內(nèi)，具有很強的復合性。因此，開發(fā)利用海域資源，首先需要明確海域的權屬問題。

2，維持社會安定的迫切需要。隨著海域開發(fā)利用的深入，海域的資產(chǎn)屬性開始日漸突出。實踐中，由于各種產(chǎn)業(yè)競爭發(fā)展，在資源有限的情況下，出現(xiàn)了海域使用的無序無度的現(xiàn)象。各行業(yè)用海矛盾突出，甚至引發(fā)社會動蕩。此類現(xiàn)象的產(chǎn)生，根源在于海域產(chǎn)權制度的不健全。因此，為定紛止爭，創(chuàng)造海域利用的有序環(huán)境，同樣需要明晰海域物權制度。

3，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的必然要求。海域物權制度，也是海域資源市場化運營的前提條件。為了有效實現(xiàn)海域的財產(chǎn)價值，市場機制的引入必不可少。所謂市場，是一系列交易的總和。而權利的界定，是交易的前提與基礎。因此，海域開發(fā)利用的市場化運營，需要以海域物權為其制度前提。

4，完善公有制經(jīng)濟的重要方面。我國海域?qū)儆趪宜?。由于海洋資源具有的公益性，與國家主權和國家利益密切相關。因此，國家所有并管理海域資源理所應當。然而，作為抽象的民事主體，國家并不能直接開發(fā)利用海域資源。需要借助海域使用權制度，通過他物權的模式，建立起類似于財產(chǎn)所有權的約束機制。將抽象的所有權落實到具體的民事主體之上，創(chuàng)設出可流轉的海域使用權，使之成為市場化經(jīng)營的基石。因此，海域物權制度（包括海域所有權制度與海域使用權制度），是有效利用國有海域資源的必然選擇。

5，維護合法權益的法制保障。海域物權制度還扮演著海域使用者合法利益保護者的角色。遵循物權法原理創(chuàng)設的海域使用權，通過權利分配的契約化與權利義務的法定化，賦予海域使用權人占有、使用、收益海域的權利。此種權利，使非所有人獲得了一種獨立的支配權，可以對抗其他市場主體，也可排除行政機關的非法干涉。因而有效維護了海域使用權人的合法利益。

法律本身不能創(chuàng)造財富，但可以通過確認和保護財產(chǎn)來鼓勵財富的創(chuàng)造。完善的海域物權制度，通過規(guī)范海域所有人（國家）與海域使用權人之間，以及海域使用權人相互之間的法律關系，為權利人提供了合理的制度預期。因此，成為吸引個人、集體以及境外法人從事海域開發(fā)利用的法治保障。

（二）海域物權化的可行性

1，有法理基礎。海域作為物權的調(diào)整對象有其客觀依據(jù)。海域具有特定的立體物質(zhì)形態(tài)，能為人力所控制，具備獨立的經(jīng)濟價值，而且具體海域的地理位置固定，可以通過登記制度標明經(jīng)緯度加以特定化。因此，海域符合民法中物的條件，具有類似于不動產(chǎn)的法律特征。

2，有憲法依據(jù)。按照通行的觀點，權利是由法律認可和保護的主體的行為選擇自由。因此，權利的一個重要特征在于法律的確認。在我國的法律體系中，《憲法》中的規(guī)定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有；由法律規(guī)定屬于集體所有的森林、山嶺、草原、荒地、灘涂除外?！痹摋l款為海域所有權提供了憲法依據(jù)。

3，有專門立法。我國《海域使用管理法》根據(jù)《憲法》的上述規(guī)定，明確了“海域?qū)儆趪宜?，國務院代表國家行使所有權?！蓖瑫r，根據(jù)所有權與使用權分離的原則，確立了海域使用權制度?！皢挝缓蛡€人使用海域，必須依法取得海域使用權?！盵9]并且規(guī)定了海域使用權的取得方式以及有償使用制度。因此，可以認為，根據(jù)特別法的規(guī)定，我國業(yè)已確定了海域物權制度。

4，有實踐標準。實踐中，為推進海域物權制度的實施，從中央到地方建立了比較完善的海域使用法律體系。其中，較為重要的有，《海域使用管理法》、《海域使用申請審批暫行辦法》、《海域使用權登記辦法》以及《海籍調(diào)查規(guī)程》等等。同時，各地通過海域確權、登記和發(fā)證等實際工作，具體實現(xiàn)了海域物權制度。

三、我國海域物權立法的實踐問題

（一） 海域資源是否應設定為一種新型物權，即是否需要物權化

基于前述原因，我們認為我國民法典制訂時應把海域物權（海域所有權與海域使用權），作為一種新型的物權類型，納入我國民法典的物權體系之中。

海域物權制度的規(guī)范重點，在于創(chuàng)設可流轉的海域使用權。

海域使用權是指民事主體依法取得的、對國家所有的特定海域享有的排他性權利，包括占有、使用、收益等權能。海域使用權依照法定方式設立，具有物權的支配性、排他性與絕對性。

由于海域?qū)儆谧匀毁Y源的一種，在民法的權利體系之中，涉及自然資源開發(fā)利用的權利界定，基本屬于特許物權的內(nèi)容。[10]因此，關于海域使用權的性質(zhì)問題，值得研究。

一般而言，特許物權是指經(jīng)行政特別許可而開發(fā)利用自然資源的權利，源于自然資源所有權，是一組性質(zhì)有別的權利總稱，包括礦業(yè)權、水權、狩獵權等等。與用益物權比較，特許物權在權利對象、權利行使方式、權利效力、權利取得方式、以及法律目的等方面具有明顯的區(qū)別。[11]

海域的自然屬性與土地類似，海域使用權的實現(xiàn)是以對海域的占有為條件的，這是典型的用益物權特征。而特許物權主要強調(diào)對自然資源的開發(fā)利用，并不一定要以占有為條件。另一方面，海域使用權人的目的在于對海域的開發(fā)、利用、收益等等，海域的利用也主要在于海域自身物理價值開發(fā)。而特許物權的目的往往是獲取某種資源，是手段而非結果，是一種獲取權利的權利。其行使也并非關注資源自身的物理價值。此外，海域使用權具有的明顯的支配性、排他性與絕對性，這是典型的物權特征，而按照通說，特許物權是與典型物權具有較大差異的一類新型物權，并不完全具備這些特征。

因此，根據(jù)權利本身的屬性，可以認為，海域使用權具有用益物權的典型特征，屬于用益物權的一種。

（二）如何理解海域物權化

理論上，物權法有形式意義上的物權法與實質(zhì)意義上的物權法之區(qū)分。形式意義上的物權法即民法典中的物權編。實質(zhì)意義上的物權法，是指除此之外的其他以物權關系為規(guī)范對象的法律。由于通過一部民法典規(guī)定所有物權關系，牽涉面廣，技術上存在困難。因此，在存在民法典的國家和地區(qū)中，往往通過專門的法規(guī)來規(guī)范新出現(xiàn)的物權類型，特別是自然資源類型的物權，例如礦產(chǎn)資源、漁業(yè)資源、野生動植物資源等，亦有學者將這類資源歸于準物權。我國海域物權是否可以歸于準物權之列（臺灣模式），與礦業(yè)權、漁業(yè)權、狩獵權等并列？我們認為，海域資源已完全具備實質(zhì)意義上物權的條件，與準物權有本質(zhì)區(qū)別，不是準物權所能包容得了的，因此海域物權有必要在民法典物權編中作為專章加以規(guī)定。總之，我國海域物權既包括實質(zhì)意義上的物權，也包括形式意義上的物權，但不僅限于準物權。

（三）海域物權與土地物權的關系

一是在自然屬性方面，海域與土地具有較多的共同之處，屬于廣義的國土資源范疇，由此是否可以得出海域物權可以準用于土地不動產(chǎn)有關規(guī)定的結論（日本模式）。我們認為傳統(tǒng)意義上的不動產(chǎn)指的是土地及其定著物。盡管海域的開發(fā)利用與土地的開發(fā)利用類似，但畢竟海域尚具有與土地不同的特點。例如，海域資源的復合性、功能的多樣性以及水體的流動性等等。此類特征決定了海域資源不能簡單的等同于土地資源，不宜簡單地采用準用土地物權規(guī)定的立法方式。

二是就海域物權制度而言，規(guī)范重點在于創(chuàng)設出可流轉的海域使用權。海域使用權派生于海域所有權，依法設立，具備法定公示方法，具有物權的支配性、排他性與絕對性，符合用益物權的特征，應當規(guī)定在物權法之中。

有鑒于此，我們認為，物權法中對海域物權做出專章規(guī)定并與特別立法相結合，是海域物權立法的合理模式。物權法通過宣言式的規(guī)定，確立海域所有權與海域使用權以及其私權性質(zhì)，明確海域物權的流轉方式。海域物權及其管理的具體內(nèi)容，則依據(jù)特別法的規(guī)定實行，即具體規(guī)范及行使規(guī)范規(guī)定于海域法之中。

（四）海域物權與漁業(yè)權的關系

在海域物權制度的確立過程之中，面臨著與傳統(tǒng)漁業(yè)權的沖突。

從域外法的立法來看，日本在《漁業(yè)法》中確立了漁業(yè)權的概念，具體包括定置漁業(yè)權、區(qū)劃漁業(yè)權以及共同漁業(yè)權。我國臺灣地區(qū)仿效日本，也規(guī)定了漁業(yè)權，大致包括定置漁業(yè)權、區(qū)劃漁業(yè)權以及共同漁業(yè)權。二者基本認為，漁業(yè)權是指經(jīng)過主管機關登記，在一定期間于一定區(qū)域水面，采捕或養(yǎng)殖水生動植物，經(jīng)營漁業(yè)的權利。[12]此外，兩部法律中都有經(jīng)許可后利用船舶從事漁業(yè)的規(guī)定，日本稱之為指定漁業(yè)，而臺灣則為特定漁業(yè)。至于入漁權，是指在專用漁業(yè)權范圍內(nèi)從事漁業(yè)的權利。有學者認為其屬于派生權利的漁業(yè)權。

值得注意的是，日本漁業(yè)法23條規(guī)定，漁業(yè)權視為物權，準用于土地的規(guī)定，而臺灣《漁業(yè)法》20條規(guī)定，漁業(yè)權為準不動產(chǎn)物權。這樣的規(guī)定表明，漁業(yè)權是側重于水域的利用。由于日本與臺灣地區(qū)，認為漁業(yè)水域為公共水面，并無水域（陸地與海域）使用權的概念，且二者均帶有明顯的海島地理經(jīng)濟特點，地域狹小而海域廣闊，海域資源相對并不稀缺，作為準物權的漁業(yè)權基本可以涵蓋海域使用權的主要內(nèi)容。因此，設立漁業(yè)權解決漁業(yè)經(jīng)營的問題，是符合其國情、區(qū)情的選擇。

然而，對于我國，問題卻并非如此。

按照我國民法學界的通說，漁業(yè)權是指自然人、法人依照法律規(guī)定取得養(yǎng)殖或者捕撈水生動物與水生植物的權利，包括養(yǎng)殖權與捕撈權。傳統(tǒng)漁業(yè)權主要指捕撈權，養(yǎng)殖特別是海水養(yǎng)殖，只是近年才產(chǎn)生和發(fā)展起來的新產(chǎn)業(yè)。漁業(yè)權與物權相比有明顯的差異：物權對客體的特定性有嚴格的要求，而漁業(yè)權特別是捕撈權，由于作為客體的自然資源難以符合這種要求；物權權利構成一般情況下比較單一，而漁業(yè)權權利構成具有明顯的復合性；物權的一物一權特性在漁業(yè)權上基本無從體現(xiàn)；等等。有鑒于此，有學者提出應把漁業(yè)權歸于準物權，不必將其分成若干章或者節(jié)匯集于物權法分則中，只有另定單行法才比較合理。[13]筆者贊同這種主張。

養(yǎng)殖權，主要是對特定水域的一種利用方式，是利用水面、灘涂從事養(yǎng)殖的活動。而水域包括陸域中水域、灘涂，以及海域中的水域、灘涂。養(yǎng)殖是利用水域的多種形式之一。根據(jù)我國的《土地承包法》以及《海域使用管理法》的規(guī)定，養(yǎng)殖權的內(nèi)容是可以被海域使用權以及土地承包經(jīng)營權所吸收的。在此情形之下，存在著法律適用重疊的問題。

日本《漁業(yè)法》認為漁業(yè)權并非公權乃為私權。筆者亦不贊同否認漁業(yè)權屬于私權的觀點。只不過在漁業(yè)權與海域使用權沖突之時，即海域的養(yǎng)殖漁業(yè)并存兩種內(nèi)容沖突的他物權的形式時，立法只能選擇其一，而較佳的選擇應屬于海域使用權。

一方面，我國海域所有權歸國家所有。為有效利用海域，必須設立可流轉的海域使用權。海域使用權派生于海域所有權，依法設立，具備法定公示方法，具有物權的支配性、排他性與絕對性，符合用益物權的特征，應當規(guī)定在物權法之中。因此，養(yǎng)殖權的內(nèi)容是可以被海域使用權以及土地承包經(jīng)營權所吸收。

另一方面，漁業(yè)權作為養(yǎng)殖權與捕撈權的集合，法律調(diào)整手段具有較大差別。養(yǎng)殖權需要水面固定，而捕撈權則有流動性。捕撈權較多涉及自然資源保護，以及國際公法的調(diào)整，而養(yǎng)殖權則無。此外，捕撈權更多的體現(xiàn)為行政特許的特征，而養(yǎng)殖權則為用益物權特征。因此，從內(nèi)部來講，漁業(yè)權也不宜作為一種用益物權的類型進行規(guī)定。

此外，從我國的立法實踐來看，盡管1986年《漁業(yè)法》明確了養(yǎng)殖使用權，但在2000年修改時即已取消。而根據(jù)現(xiàn)行的《土地管理法》、《承包經(jīng)營法》，以及《海域使用管理法》，業(yè)已確立了海域使用權與土地承包經(jīng)營權的用益物權體系。為保持立法的穩(wěn)定性，也應在民法典物權編中規(guī)定海域使用權。

關于養(yǎng)殖權與海域使用權的協(xié)調(diào)，為穩(wěn)定現(xiàn)有的經(jīng)濟秩序，已有的養(yǎng)殖證，可以采取保持原狀的方法：申請與否的選擇權應當賦予權利人。如果該權利人有意申請海域使用權，則視其是否符合條件而決定是否批給；不申請海域使用權的，可維持已申請的養(yǎng)殖證繼續(xù)有效，待養(yǎng)殖證期限屆滿，轉為申請海域使用權登記。至此之后，應當確立海域使用權，以便逐步取消養(yǎng)殖證。

至于捕撈權，一般情況下不與海域使用權沖突，海域使用權應根據(jù)海域用途的不同，對該海域上的捕撈權予以不同程度的限制或禁止。

四、我國民法典《物權編》修改意見：（以2002年12 月17日的中華人民共和國民法草案為藍本）

（一）條文修改

第一章第二條第二款修改為：不動產(chǎn)指土地、建筑物等土地附著物。動產(chǎn)指機器設備等不動產(chǎn)以外的物。礦藏、海域等法律規(guī)定權利作為物權客體的，依照其規(guī)定。

第一章第九條第一款修改為：依照法律規(guī)定，土地、礦藏、海域等自然資源屬于國家所有的，可以不經(jīng)登記法律施行之日起享有物權。

第五章第四十六條修改為：礦產(chǎn)資源、水資源、海域以及城市土地屬于國家所有。國家所有即全民所有。

第九章第七十八條增加一款 海域使用權準用相鄰關系的規(guī)定。

第十二章一百一十三條增加海域內(nèi)容，即……土地、海域、森林……

第十二章一百一十四條增加海域內(nèi)容，即……土地、海域、森林……

第十二章一百一十五條 增加海域使用權，即……建設用地使用權、海域使用權、探礦權……

第十二章一百一十七條增加海域內(nèi)容，即……土地、海域、森林……

第十六章 增加一條 相鄰海域利用權準用鄰地利用權的規(guī)定。

第二十三章第二百四十一條第一款增加一項， 作為第（六）項，“抵押人依法有權處分的海域使用權及其附著物；” 原第（六）項順延為第（七）項。

第二十三章第二百四十三條增加一款，作為第四款，“海域附著物應當與海域使用權同時抵押?！?/p>

第二十三章第二百四十五條增加一項，作為第（三）項，“依法免繳海域使用金的公益事業(yè)項目的海域使用權；”

第二十三章第二百四十九條增加一項，作為第（二）項，“以海域使用權抵押的，為海域使用權證書的登記部門；”

第二十三章第二百六十五條增加一款，作為第三款，“依照本法規(guī)定以海域使用權抵押的，實現(xiàn)抵押權后，未經(jīng)法定程序不得改變海域用途?！?/p>

第二十三章第二百六十六條增加一款，作為第二款，“拍賣依法免繳海域使用金的海域使用權所得的價款，在依法繳納相當于應繳納的海域使用金的款額后，抵押權人有優(yōu)先受償權。”

（二）專章規(guī)定海域使用權

建議第二十一章規(guī)定為海域使用權。

第一條 使用海域，應當依法取得海域使用權。

海域使用權人有權對國家所有的特定海域享有的排他性權利，包括占有、使用、收益等權能。

第二條 海域使用權應當有償取得，法律另有規(guī)定除外。

第三條 設立海域使用權可以采取審批、招標或者拍賣等方式。具體程序依特別法規(guī)定實施。

海域使用權人與主管機關應當通過海域使用權合同，確立彼此的權利義務關系。

第四條 國家實行海域使用權登記制度。

海域使用權人自領取海域使用權證書之日起，取得海域使用權，并由主管機關向社會公告。

依法登記的海域使用權受法律保護。

第五條 海域使用權最高期限，按照下列用途確定：

（一）養(yǎng)殖用海十五年；

（二）拆船用海二十年；

（三）旅游、娛樂用海二十五年；

民法典土地確權的規(guī)定范文第2篇

關鍵詞:知識產(chǎn)權法法典化可行性無形財產(chǎn)權

一、引言

我國民法典的制定正在緊張的進行當中，關于法典化的討論一時間也頗為盛行，相關成果不斷涌現(xiàn)，關于知識產(chǎn)權法律制度的地位問題的討論是一個熱點。而在其中最引人注目可能就是單獨制定知識產(chǎn)權法典的觀點。

該論者認為，知識產(chǎn)權法學理論在國外經(jīng)過幾百年的積淀，加上WIPO等國際組織對知識產(chǎn)權研究的推動和傳播，在一定程度上已經(jīng)成熟，這為知識產(chǎn)權的法典化提供了理論準備。現(xiàn)實中，成功的立法例已經(jīng)出現(xiàn)：1992年《法國知識產(chǎn)權法典》（法律部分）頒行于世，開創(chuàng)了知識產(chǎn)權法法典化的先河，成為知識產(chǎn)權立法史上的里程碑?！斗坡少e知識產(chǎn)權法典》也隨后誕生。世界貿(mào)易組織（WTO）1994年締結的《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）也第一次將發(fā)明、實用新型、外觀設計、作品、計算機程序、數(shù)據(jù)庫、商標、地理標志、未披露信息（商業(yè)秘密）、集成電路布圖設計、植物新品種等大部分知識產(chǎn)權保護對象，集中在一部國際條約中進行規(guī)范，相當于是一部法典化的國際條約。在我國知識產(chǎn)權方面的單行法已始成規(guī)模，形成了門類較齊全的知識產(chǎn)權保護體系。因此將這些法律規(guī)范系整合于一部法典，以建立體系化、邏輯性的知識產(chǎn)權法，應屬可能，而且益處多多。[2]

然而事實真的如此嗎？筆者將就知識產(chǎn)權法典化的可行性問題進行討論。

二、法典化的重要作用

從世界各國的立法經(jīng)驗來看，大陸法系國家都以民法典的頒布作為其法制成熟程度的一個重要標志，因為“判例法以經(jīng)驗主義為特征，形式合理性的水平低，成文法特別是法典化的成文法則相反，比較符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有統(tǒng)一的格式、規(guī)范化的語言文字，并能夠聯(lián)結起來組成一個協(xié)調(diào)的規(guī)則體系，這個體系在整體上有邏輯上的一貫性和條文之間的關聯(lián)性，它覆蓋著社會所有領域，因而能為解決一切社會問題提供標準和方法?！盵3]這種觀念在知識產(chǎn)權領域同樣適用，知識產(chǎn)權法典化有諸多好處，可以解決我國立法和司法領域出現(xiàn)的諸多弊病，對于我國具有十分重要的現(xiàn)實意義。

1、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權法典，可以提高立法層級，為各類行政規(guī)章的制訂提供依據(jù)，從而保障依法行政，保護公民、法人的合法權益。

由于我國知識產(chǎn)權法律規(guī)則極不健全，存在很多法律調(diào)整的空白。這些空白在很多方面是通過國務院各部委的規(guī)章及地方政府頒布的地方性規(guī)章予以填補的。但是這種“規(guī)章調(diào)整”存在著明顯的缺陷。規(guī)章的制訂常受到部門和地區(qū)利益的主導，很難像法典的制訂那樣，在制訂時要照顧到全社會的利益。很多規(guī)章在制訂中注重的是行政機構的管理權，而權利人利益的考慮則常常被忽視。最典型的例子就是，國家商標局1994年頒布的《集體商標、證明商標注冊管理辦法》，與國家質(zhì)量技術監(jiān)督局1999年的《原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護規(guī)定》，在原產(chǎn)地標志的保護標準、保護內(nèi)容、管理機構等方面存在交叉矛盾，缺乏協(xié)調(diào)統(tǒng)一，令權利人無所適從，造成了非常不利的影響。而如果構建知識產(chǎn)權法典，盡可能將成熟的知識產(chǎn)權法律規(guī)范置于統(tǒng)一的法典中通盤考慮，必將最大限度的避免部門的局限性與部門的利益化傾向，消除權利沖突，形成內(nèi)在和諧的規(guī)范體系，有助于加強知識產(chǎn)權法律制度的科學化，從而使公民、法人的合法權益得到最大程度的保障。

2、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權法典，是保障司法公正的重要措施。

我國在傳統(tǒng)上屬于大陸法系國家，法官的判例不能作為法律的淵源。法官并無制訂法律的權力，而只能適用法律，以處理各項糾紛。如果缺乏系統(tǒng)完備的知識產(chǎn)權法律，必將會使法官在處理案件時，缺乏足夠的法律依據(jù)，從而不能從根本上解決“有法可依”的問題。另外由于我們在立法方面歷來主張宜粗不宜細，所以，許多規(guī)定都非常原則，不便于實際操作。由于法律規(guī)則過于抽象和原則，加之非常簡略，給法官留下了很大的自由裁量權。同一案件，不同的法官會有不同的裁判結果。其中固然有法官的素質(zhì)問題，但是立法過于原則、簡略，不能不說是個重要原因。而知識產(chǎn)權法的法典化不僅有助于法律規(guī)則的完善，限制法官的自由裁量權，而且有助于減少、克服司法腐敗、裁判不公的問題。

3、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權法典有利于加強知識產(chǎn)權法的體系化

知識產(chǎn)權的保護對象種類繁多，并且容易交叉。但我國知識產(chǎn)權法由不同的行政機關負責起草、分散制定，比如著作權法由國家版權局起草，專利法由中國專利局起草，商標法由國家商標局起草。這種條塊分割的立法結構，顯然不能顧及整個知識產(chǎn)權法的體系化和邏輯性，表現(xiàn)為知識產(chǎn)權法內(nèi)容分散、零亂，存在大量的空白遺漏、重疊交叉，甚至相互沖突。如果建立知識產(chǎn)權法典的話，經(jīng)過仔細的梳理和規(guī)劃，部門利益被盡可能的忽略，公眾利益最大程度的被予以考慮，上述凌亂不堪的狀況將為之改觀，。

4、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權法典有利于廣大民眾了解法律的規(guī)則，增強權利意識。

在現(xiàn)實中，我國知識產(chǎn)權法上至法律，下至規(guī)章，均有所涉及，但主要表現(xiàn)為行政法規(guī)、規(guī)章。而許多規(guī)章往往是紅頭文件，不具有公示性，有些規(guī)章甚至屬內(nèi)部文件，但卻趟而皇之的調(diào)整著知識產(chǎn)權生活。另外關于知識產(chǎn)權法律的司法解釋也很多。司法解釋對保障法律的正確適用十分必要，但某些司法解釋是一些內(nèi)部文件，僅在法院內(nèi)部上傳下達，一般民眾很難了解。因此不具有行為規(guī)則的作用，只能對裁判作出指導。而某些司法解釋也與行政規(guī)章相沖突，這時也很難確定以何者效力為優(yōu)的問題。這種狀況造成了知識產(chǎn)權領域的暗箱操作的印象，而這些規(guī)章也難以為人們所遵守。但知識產(chǎn)權法典確定的各種規(guī)則，都要經(jīng)法定程序向社會公布，并通過普法宣傳，為廣大民眾所了解，這會使相關制度深入人心，為人民依法維權打下堅實的基礎。

5、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權法典有利于貫徹知識產(chǎn)權的私法理念

雖然知識產(chǎn)權的保護應同時顧及公共利益，適當?shù)墓ㄒ?guī)范不可或缺，但是知識產(chǎn)權畢竟首先是私權，這是無可辯駁的事實。但在現(xiàn)實中許多知識產(chǎn)權的客體，如集成電路布圖設計、商號、證明商標、域名等，在我國都是或主要是接受行政方面的法律、法規(guī)甚至規(guī)章等公法的調(diào)整，這與知識產(chǎn)權是私權的性質(zhì)不相協(xié)調(diào)。由于行政法主要著眼于對知識產(chǎn)權的管理，對知識產(chǎn)權中更為重要的私法問題卻明顯欠缺相應的法律規(guī)定，在很大程度上妨礙了權利人權利行使的自由。而且隨著行政權力的介入日漸增多，打破了知識產(chǎn)權體系內(nèi)部的平衡，歪曲了知識產(chǎn)權的本性。因此，知識產(chǎn)權法典化有利于貫徹私權理念，幫助知識產(chǎn)權體系恢復其本性，實現(xiàn)系統(tǒng)的和諧性，從而保障權利人的利益。[4]

三、知識產(chǎn)權法法典化之不可行性

盡管知識產(chǎn)權法典化有上述諸多意義，“看上去很美”，但是事實上這種設計目前來看只是不切實際的幻想，因為它離法典化的要求還相去甚遠。

法典是人類法律理性思維長期積淀的結果，它是個漫長而艱苦的過程，決不可能一蹴而就?；凇斗▏穹ǖ洹泛汀兜聡穹ǖ洹穬刹總ゴ蟮睦锍瘫搅⒎ǎ藗儗⒎ǖ淅斫鉃椤绑w現(xiàn)理性的法典“，是”在某種理論指導下，按照一定概念體系進行的全面編撰，是具有確定型、系統(tǒng)性及內(nèi)在邏輯性的和諧統(tǒng)一體?！癧5]因此，從規(guī)范技術上說，典型的法典應當具有內(nèi)在的嚴密的邏輯性和形式理性無矛盾的原則性。從目前來看，知識產(chǎn)權法律尚不能滿足這些要求。

1、1、從保護對象的穩(wěn)定性來看

民法典的穩(wěn)定性及系統(tǒng)性首先來自其保護對象的穩(wěn)定性。傳統(tǒng)民法典的財產(chǎn)權基本上是物權（債權只是物權的流轉關系而已）。物權的財產(chǎn)對象基本上是客觀存在的物質(zhì)，或稱“有體物”。而這些財產(chǎn)對象的特征是非常統(tǒng)一的，它們都是有體的，具有相同的外部特征，同時又具有各自的特性，具有自然排他性，能夠公示對抗第三人。這種保護對象的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性直接決定了民法典可以以相同的原則和相應的規(guī)則對其進行規(guī)制。而知識產(chǎn)權保護的對象是如此的紛繁復雜，以致于其既有的原則和制度經(jīng)常被突如其來的對象沖擊得陣腳大亂。隨著科技的飛速發(fā)展，很多新生事物涌入了知識產(chǎn)權領域。除了傳統(tǒng)的商標、專利和版權外，信息技術、數(shù)字技術、生物技術、知識經(jīng)濟、計算機、互聯(lián)網(wǎng)、域名、商業(yè)外觀、商品特有名稱、商業(yè)方法、集成電路、數(shù)據(jù)庫等方興未艾；此外，最近傳統(tǒng)知識、遺傳資源、民間文學等語詞又在知識產(chǎn)權法學中呈現(xiàn)。這使知識產(chǎn)權理論處于非常尷尬的境地，比如數(shù)據(jù)庫、軟件的價值在于其功能性卻被著作權法作為文字作品進行保護，商業(yè)秘密的保密性與知識產(chǎn)權一般須公開的特征相背離，民間文學納入著作權法保護卻沒有具體權利主體等等無法自圓其說的情況。保護對象的多元化、善變性使的知識產(chǎn)權的法典化缺乏必要的對象基礎，成為空中樓閣。

2、從內(nèi)在邏輯統(tǒng)一性來看

傳統(tǒng)的民法典具有嚴格的邏輯統(tǒng)一性，其根源在于其保護的財產(chǎn)對象與財產(chǎn)權主體的無邏輯矛盾的占有事實。如前所述，傳統(tǒng)民法典的保護對象具有相同的客體特征和外在形式；同時傳統(tǒng)民法上的“人”，也是個性化的“特定人”。這樣，傳統(tǒng)民法的邏輯前提符合形式邏輯的規(guī)則：個性化的人，對特定物的占有能夠產(chǎn)生無邏輯矛盾的確權；對商品生產(chǎn)中產(chǎn)生的競爭與利益沖突，傳統(tǒng)民法能夠給出一個非常符合“形式正義”的答案。與此不同，知識經(jīng)濟的對象是知識產(chǎn)品，它具有主觀性?，F(xiàn)代知識產(chǎn)權制度對知識產(chǎn)權的保護，基本上是基于對“創(chuàng)造性信息”的外部載體特征和內(nèi)在價值屬性的區(qū)分而設立的。基于此，創(chuàng)造者對于創(chuàng)造性信息的“特定性占有”就具有邏輯矛盾了，即個人對創(chuàng)造性信息的占有事實不能排斥他人的合法占有。[6]因此，以傳統(tǒng)民法對形式理性的要求來看，知識產(chǎn)權內(nèi)在規(guī)則就很難保持邏輯上的一致性了。而缺乏內(nèi)在邏輯統(tǒng)一性的體系很難成為一個有機的整體，與法典化的要求相去甚遠。

3、從話語體系的嚴整性來看

基于其內(nèi)在的內(nèi)在邏輯統(tǒng)一性，傳統(tǒng)民法設定了一系列精確的、科學的、行之有效的話語體系。物權被設定為絕對的對世權與對人權。物權法定主義、一物一權主義、物權的追溯力原則等等，成為維護這個體系的有效原則，相應的具體制度也設計地精巧而實用。而現(xiàn)存的知識產(chǎn)權制度中所使用的語言缺乏理性的定義和限制。這些語言或者是行政機關習慣用語、技術專家的專業(yè)用語或一般規(guī)約性質(zhì)的習慣用語或法律隱語。至今尚沒有嚴格法律概念對知識產(chǎn)權保護的對象到底是什么進行界定。比如，到底什么是"作品"，什么是"技術"，什么是"方法"等，其內(nèi)涵和外延不斷演變，至今都沒有確定的定義。再比如，商標法保護的內(nèi)容事實上已經(jīng)拓展為在營業(yè)活動中，用以標識產(chǎn)品來源、表彰自己身份、證明產(chǎn)品質(zhì)量以及表明其它營業(yè)情況的識別性標記，包括商品商標、服務商標、商號、地理標志等等多項內(nèi)容。但仍被簡稱為涵義相對狹窄的"商標"，從而混淆視聽（有學者將其統(tǒng)稱為營業(yè)標記，不無道理）。還有，商業(yè)秘密也不是嚴格法律術語，而是對商業(yè)領域價值信息的法律俗語。一部法律的基本概念的語言都缺乏嚴格的定義，其科學性也就很難保證了，更別提進行法典化了。

4、從財產(chǎn)保護原則的明晰性來看

法典在某種意義上說是規(guī)則的原則化、原則的秩序化，有一系列明晰而科學的保護原則是法典化的先決條件。當我們對一個爭議的財產(chǎn)對象及其法律屬性缺乏認識的時候，我們就無法設立對該對象的統(tǒng)一保護原則。缺乏原則的體系難免出現(xiàn)內(nèi)部矛盾，而一個內(nèi)部不和諧的體系有何以談得上法典化呢？

民法基本原則植根于傳統(tǒng)商品經(jīng)濟運行模式，從來都有調(diào)整個別規(guī)則有效性、維護法律正當性、合理性、公平正義的功能。但是在知識產(chǎn)權領域，其保護原則是模糊的，甚至是缺失的。我們知道隨著其自身體系的發(fā)展，知識產(chǎn)權調(diào)整的范圍發(fā)展到了整個人類智力生活領域的創(chuàng)造成果。而這些創(chuàng)造成果的性質(zhì)并不盡一致。從總體上看，人類的智力成果可以分為兩類，一類是為了生產(chǎn)而進行的知識活動，可以被確認為私有財產(chǎn)權；一類是為了人類知識總量的增加而進行的知識活動，比如科學發(fā)現(xiàn)，不能被確認為私權。這兩類活動的直接目標是不同的。前者主要是為了確定個人對智力成果的獨享權利，而后者則主要是為了人類共享知識成果，這是相互矛盾的價值理念。[7]由于這些內(nèi)在原因，知識產(chǎn)權至今沒有找到明晰而統(tǒng)一的原則。我們可以看到在知識產(chǎn)權的不同領域里，原則分立，甚至互相掣肘的也不在少數(shù)。由于缺乏統(tǒng)一的基本原則，在專利領域甚至出現(xiàn)了陽光底下的一切事物皆可專利的可怕趨勢。

5、從權利的性質(zhì)來看

傳統(tǒng)民法典主要調(diào)整私權，在整個民法之中，行政權力直接干預的現(xiàn)象比較罕見，公法色彩并不濃厚，其保護原則和具體制度因之天然具有自洽性。而知識產(chǎn)權卻是公化私權，這直接導致了其保護原則和具體制度的二重性。知識產(chǎn)權法在傳統(tǒng)上也被認為是私法之一部，但知識產(chǎn)權的保護對象，比如發(fā)明、作品，不僅關系其權利人利益，而且還攸關社會公共利益，有的發(fā)明的誕生甚至影響到整個人類文明的歷史進程；而調(diào)整有形財產(chǎn)的物權法的保護對象，比如房屋、土地，主要關系權利人的利益，雖也肩負相當?shù)纳鐣δ埽渥饔眠h遜于知識產(chǎn)權保護對象對社會公益的影響。因此，在保護知識產(chǎn)權的同時，如何尋求私人利益與公共利益平衡，為知識產(chǎn)權法誕生以來的重要使命。與此相適應，公權力廣泛介入知識產(chǎn)權的保護，以協(xié)調(diào)私人利益與公共利益之間的矛盾，因此知識產(chǎn)權法中的行政法律規(guī)范，比任何其他私法部門都廣泛、細密、復雜得多。[8]這種公私兼有的特性若繼續(xù)存在著，只會造成法典保護方式的矛盾與斷裂。但倘若刪除這些與私法規(guī)范唇齒相依的公法規(guī)范，知識產(chǎn)權又失去了其本性，其存在的意義又大為減少。因此，從這個角度來看，知識產(chǎn)權法典化也不可行。

從上述幾個角度的分析，我們可以看出由于保護對象的多元化、善變性，使整個知識產(chǎn)權體系處于變動不居的狀態(tài)，缺乏統(tǒng)一的財產(chǎn)保護原則，也沒有內(nèi)在的邏輯統(tǒng)一性，當然就無法形成一個和諧統(tǒng)一的總則編。而沒有總則指導下的分則只會凌亂不堪，進而整個知識產(chǎn)權也就無法形成一個嚴密而自洽的話語體系，建立統(tǒng)一的知識產(chǎn)權法典這一努力也只能是水中花、鏡中月了。

關于法典化問題，薩維尼曾經(jīng)有過精辟的論述。他認為一個完美的法典，必須使基于法律的真正基本原則而構成的有機體系，而該法律原則必是歷經(jīng)一段時間之后的產(chǎn)物。對于法律原則的全盤了解，是法典化不可或缺的前提。但當時的法律人，并未具備掌握真正法律原則的能力。因而薩維尼擔憂，法典化在當時將因?qū)Ψ稍瓌t的誤解，而對社會造成傷害，不利于社會。于是他建議當時的法律人，從事基本原則的歷史發(fā)展研究，而將法典化留待往后再說。[9]這種看法真的是非常有見地。如果不顧實情，倉促上馬，超前立法，很容易欲速而不達，造成法律與現(xiàn)實脫節(jié)的尷尬，使法典的權威大打折扣。典型的例子就是法國在1992年頒行《知識產(chǎn)權法典》后六年間，為適應知識產(chǎn)權領域的各種新變化，曾先后12次修改或增補知識產(chǎn)權法典，涉及條目有112條，占總條目的1/4，這在其他法律部門是十分罕見的。事實上《法國知識產(chǎn)權法典》充其量只能稱為法規(guī)匯編，它只是將幾部知識產(chǎn)權單行法簡單的羅列在一個載體上而已，離真正意義上的法典相去甚遠。而由于立法超前，修改頻繁，使該法典動作起來收效甚微，與其立法者建立一部與《法國民法典》平起平坐的法典的初衷相去甚遠。

四、未來之路

經(jīng)過上述分析，我們可以得出結論：知識產(chǎn)權的法典化目前來看不具現(xiàn)實性。那么，我們是不是可以就此確定上述的知識產(chǎn)權法典化的諸多好處將只是人類的“南柯一夢”呢？筆者認為卻也未必。綜觀人類歷史，就是從混沌走向澄明的一個過程，成熟民法典的制定也是幾千年來人類法學理性思維及實踐的結晶，知識產(chǎn)權的法典化也有一個醞釀、誕生及至后來瓜熟蒂落的過程?，F(xiàn)在我們需要做的就是盡量的梳理、完善知識產(chǎn)權的相關理論和制度，使其在調(diào)整社會生活時起到積極而有效的作用。等到我們的理論和實踐準備足夠充分時，再談制定知識產(chǎn)權法典就水到渠成了。

盡管黑格爾曾經(jīng)說過：“密涅瓦的貓頭鷹只有在黃昏到來以后才起飛”（意即人類的思維具有局限性，往往只能在事后做些后發(fā)式的總結性思考），但這并不妨礙我們借鑒以往經(jīng)驗作些前瞻性的工作。由于迄今為止，學界對知識產(chǎn)權法的法典化及其總則研究較少，筆者將僅僅提出些許可能性，以求拋磚引玉之功效。

隨著社會尤其是科技領域的日新月異，許多新事物諸如計算機軟件權、域名、遺傳資源等等不斷出現(xiàn)，而商業(yè)秘密權、商號權、植物新品種權以及禁止不正當競爭方面的諸多權利,無一例外全都被納入了知識產(chǎn)權這個筐子，有些學者認為,其客體已不限于知識領域,而是擴大到商業(yè)活動的經(jīng)驗、信譽等領域,因此,知識產(chǎn)權已很難涵蓋所有上述權利，傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權體系難負其重，處境尷尬?；诖耍P于知識產(chǎn)權的概念、性質(zhì)及特征是知識產(chǎn)權法領域中一直存在爭論的問題。許多學者提出了頗有見地的看法。

有的學者認為知識產(chǎn)權會因應信息時代的要求，向信息產(chǎn)權法的演變。[10]然而信息產(chǎn)權的內(nèi)涵似乎比知識產(chǎn)權還小，而將技術、作品等稱為信息似乎也欠妥當。

也有論者認為解決這些問題的路徑應是結合民事權利理論,以知識產(chǎn)權的客體為切入點。知識產(chǎn)權是人們對"知識"這種"形"的排他的支配權,它是一種民事權利。所謂無形性、地域性與時間性都不是知識產(chǎn)權的特征,知識產(chǎn)權惟一的特征是其客體的無形性。對于"知識產(chǎn)權"一詞,由于其偏重于"知識"類的智力成果,在諸多無形財產(chǎn)面前已顯得力不從心,所以建議從保護客體的無形性入手,采用"無形財產(chǎn)權"這一術語,并建立一個范圍大于知識產(chǎn)權、調(diào)整對象以無形財產(chǎn)為主的無形財產(chǎn)權法律體系。具體如下:1、創(chuàng)造性成果權。包括著作權(含著作鄰接權、計算機軟件權)、專利權(含發(fā)明專利權、實用新型專利權、外觀設計專利權)、集成電路布圖設計權、商業(yè)秘密權(含技術秘密權、經(jīng)營秘密權)、植物新品種權等。2、經(jīng)營性標記權。包括商標權(含服務商標權)、商號權、原產(chǎn)地標記權、其他與制止不正當競爭有關的識別性標記權。3、經(jīng)營性資信權。包括特許專營權、特許交易資格、商譽權等。[11]

也有論者認為無形財產(chǎn)應指"權利"而言，但這種權利的范圍不應僅限于知識產(chǎn)權。既然從權利角度而言,知識產(chǎn)權和其他權利均是無形的權利利益,并不因具體客體的不同而導致權利性質(zhì)上的任何差別所以把"無形財產(chǎn)"局限于知識產(chǎn)權并不妥當。在當代法國民法,無形財產(chǎn)不僅包括羅馬法上的"無形物"所指具體權利,還包括權利人就營業(yè)資產(chǎn)、顧客、知識產(chǎn)品以及現(xiàn)代商業(yè)信息等所享有的權利。我國學術界針對有價證券、股票的流通無法用傳統(tǒng)理論予以解釋,往往也將票據(jù)權利和股權等稱為無形財產(chǎn)。所以無形財產(chǎn)不僅是一種財產(chǎn)形式,而且是相對有形物所有權的一種財產(chǎn)權體系,除所有權以外的其他權利均屬于無形財產(chǎn)范疇。繼而，這種觀點認為無形財產(chǎn)是從更高層次上對于包括物權和債權在內(nèi)的財產(chǎn)權利的一種抽象,它充分揭示了權利人財產(chǎn)利益的實質(zhì),從而為當代財產(chǎn)權利體系的構建提供了一個嶄新的視角。因此,可以認為,無形財產(chǎn)的立法問題是整個財產(chǎn)權立法體系的構建問題,物權法和債權法只是其中的重要的兩個組成部分,它們與無形財產(chǎn)的立法是渾然一體、不可分割的。具體而言,物權法和債權法分別調(diào)整特定的物權關系和債權關系,其他的無形財產(chǎn)則由知識產(chǎn)權法、公司法、票據(jù)法、信托法等分別予以調(diào)整,上述各種立法相互配合、相互補充,從而逐步形成一個完整的無形財產(chǎn)立法體系。[12]

還有論者認為知識產(chǎn)權是一類特殊的權利形態(tài)，將其定義為無形財產(chǎn)實際上將不具有財產(chǎn)性質(zhì)的發(fā)明權、發(fā)現(xiàn)權、其他科技成果權以及精神權利排除在知識產(chǎn)權之外了。[13]這種觀點也不無見地。

筆者認為無形財產(chǎn)是否應該或者是否能夠擴得如此之大是有待商榷的，但無疑由現(xiàn)有的知識產(chǎn)權發(fā)展為無形財產(chǎn)應該是一個方向。現(xiàn)有知識產(chǎn)權體系的消解不是知識產(chǎn)權的終結，而恰恰相反，它正如鳳凰涅磐一樣，在無形財產(chǎn)體系中獲得永生，它至少可以作為無形財產(chǎn)體系中重要一部而存在著。融入無形財產(chǎn)中的知識產(chǎn)權應該擁有邏輯自洽性，為其法典化打下堅實的基礎。

如前所述，知識產(chǎn)權是公化私權，具有不同于傳統(tǒng)物權的性質(zhì)。因此傳統(tǒng)民法典的構建技術就無法照搬使用，我們需要新的產(chǎn)權形式。就象專利制度與商標制度一樣，知識產(chǎn)權的保護應該以“許可權”為核心的權利形式而不是以“所有權”為核心的權利形式，并由此建構出完全不同的保護體系。

同樣的，由于其公化私權的特性，知識產(chǎn)權法的保護原則與傳統(tǒng)的民法保護原則就會有很大的不同。考慮社會公共利益的要求，知識產(chǎn)權的原則應該包括社會本位原則、利益平衡原則、社會利益優(yōu)先原則以及保障社會知識產(chǎn)品供給原則等公法類原則。同時，基于其私法的本性，知識產(chǎn)權的保護原則也應將權利來源正當合法原則、等價有償原則、自愿和公平原則、誠實信用原則等私法原則納入其中?？紤]到知識產(chǎn)權法促進知識創(chuàng)新、知識傳播的基本出發(fā)點，知識產(chǎn)權法還應遵循現(xiàn)代市場秩序原則，比如信息公開原則、市場至上原則、限制壟斷特權原則等等。如何將這么多性質(zhì)并非一致的原則整合起來，并確定它們之間的效力層級關系是一項艱苦而且必須的工作，這可能要導致對憲法基本原則的修改與整合。[14]

最后立法者、執(zhí)法者應盡量使用內(nèi)涵和外延相統(tǒng)一的規(guī)范化用語，追求知識產(chǎn)權話語體系的嚴整性。決不能不假思索，將民間通俗的用語拿來就用，以至于將錯就錯，覆水難收，嚴重打破了知識產(chǎn)權體系本身的自洽性。

五、結語

綜上所述，盡管知識產(chǎn)權法典化對于社會生活有諸多好處，但目前看來尚缺乏現(xiàn)實可行性。但是這也并非意味著知識產(chǎn)權法典化絕對不可能，隨著社會的發(fā)展，知識產(chǎn)權法學思維水平的提高，很有可能在不員的將來將這種可能性轉化為現(xiàn)實性，從而造福人類。

現(xiàn)實中，知識產(chǎn)權法學在我國還是新興的學科，許多基礎的問題尚爭論之中。而科學技術的發(fā)展，許多的新的事物次第出現(xiàn)，又給學者提出許多新的論題。再加上許多學者的研究多跟隨國外的進展，所以關于知識產(chǎn)權的總論及法哲學研究還屬欠缺。但關于總論及法哲學的研究卻非常之重要，希望學界能在這方面予以加強，這對于知識產(chǎn)權體系的嚴密性、系統(tǒng)化必將益處多多。

[2][4][8]參見袁真富：《試論知識產(chǎn)權法的法典化》,2002年9月1日檢索。

[3]嚴存生：《法制現(xiàn)代化與合理性化》，載薛君度主編：《法制現(xiàn)代化與中國經(jīng)濟發(fā)展》，南京師范大學出版社1997年版。

[5]陳金昭：《法典的意蘊》，載《法律科學》，1995年第1期。

[6][7][14]參見徐萱：《知識產(chǎn)權法典化的思考》，載《知識產(chǎn)權研究-中國高校知識產(chǎn)權研究會第十屆年會論文集》，西安交通大學出版社2002年版。

[9]參見[臺]陳聰富：《法典化的歷史發(fā)展與爭議-兼論合會契約的法典化》law-/detail.asp?id=657,2002年9月1日檢索。

[10]參見中山信弘：《多媒體與著作權》，張玉瑞譯，載《電子知識產(chǎn)權》1997年第5期至1998年第2期。

[11]胡開忠：《論無形財產(chǎn)權的體系及其在民法典中的地位和歸屬》，載《法商研究》，2001年第5期。

民法典土地確權的規(guī)定范文第3篇

【關鍵詞】埋藏物；發(fā)現(xiàn)埋藏物制度；發(fā)現(xiàn)人取得所有權主義

一、發(fā)現(xiàn)埋藏物概述

發(fā)現(xiàn)埋藏物是指發(fā)現(xiàn)埋藏物而占有的一種法律事實。[1]發(fā)現(xiàn)埋藏物的性質(zhì)與先占、遺失物的拾得相同，皆屬民法法律事實中的事實行為，而非法律行為，不以有完全行為能力為必要，只須發(fā)現(xiàn)人有認識能力即可。與民法中的許多制度相同，關于發(fā)現(xiàn)埋藏物的沿革可以追溯到羅馬法時期。羅馬法中，埋藏物是指任何自遠古時期就被隱藏在他物中，不能確定其所有人的的可動物。[2] 哈德里安帝（Hadrianus，公元117—138年在位）時規(guī)定，根據(jù)自然公平原理，某人在自己土地上和神圣地，宗教地偶然發(fā)現(xiàn)的財物，歸發(fā)現(xiàn)者所有；某人在他人土地上偶然發(fā)現(xiàn)的財物，一半歸土地所有人，一半歸發(fā)現(xiàn)者所有；某人在公家或國庫的地方發(fā)現(xiàn)的財物，一半歸發(fā)現(xiàn)者，一半歸國庫或城市所有。[3]由于羅馬法的這種立法例允許發(fā)現(xiàn)人取得埋藏物的所有權，因此被稱為“發(fā)現(xiàn)人取得所有權主義”。

埋藏物的歸屬是法律中一個不可或缺重要內(nèi)容，埋藏物的發(fā)現(xiàn)也是各國物權法中不可或缺的制度，其中，許多國家的規(guī)定相當有特色。下面對一些國家和地區(qū)的相關規(guī)定做簡單介紹。

《法國民法典》第716條明確規(guī)定了埋藏物的含義，第2款規(guī)定：“一切埋藏或隱匿的物品，任何人不能證明其所有權，且發(fā)現(xiàn)純?yōu)榕既徽?，稱為埋藏物?！狈▏穹ú扇“l(fā)現(xiàn)人取得所有權主義。根據(jù)第1款的規(guī)定，在自己土地上發(fā)現(xiàn)的埋藏物歸自己所有；在他人土地上發(fā)現(xiàn)的埋藏物，一半屬于發(fā)現(xiàn)人，一半屬于土地所有權人。

《德國民法典》第984條規(guī)定了發(fā)現(xiàn)埋藏物的相關制度。埋藏物以隱藏于他物中經(jīng)過較長的時期為成立要件，未經(jīng)過較長的時期的不構成埋藏物。構成發(fā)現(xiàn)埋藏物，不僅僅要求找到物之所在，而且還要占有埋藏物，僅有發(fā)現(xiàn)，而未占有不構成發(fā)現(xiàn)埋藏物。在發(fā)現(xiàn)埋藏物的效力上，采取發(fā)現(xiàn)人取得所有權主義，埋藏物一半屬于發(fā)現(xiàn)人，一半屬于包藏物的所有人。

《日本民法典》將埋藏物的發(fā)現(xiàn)規(guī)定于第241條。發(fā)現(xiàn)埋藏物無須占有，只要認識到埋藏物的存在即可。為證實埋藏物確屬所有人不明，應當依照特別法進行公告，公告期6個月。公告期滿后，才可以由發(fā)現(xiàn)人取得所有權。公告的程序及其他問題均適用遺失物法的規(guī)定。在發(fā)現(xiàn)埋藏物的效力上，采取發(fā)現(xiàn)人取得所有權主義，埋藏物一半屬于發(fā)現(xiàn)人，一半屬于包藏物的所有人。

《瑞士民法典》于第723條作了關于埋藏物發(fā)現(xiàn)的制度設計。與日本民法相同，發(fā)現(xiàn)埋藏物無須占有，只要認識到埋藏物的存在即可。與德國民法相同，埋藏物以隱藏于他物中經(jīng)過較長的時期為成立要件，未經(jīng)過較長的時期的不構成埋藏物。在發(fā)現(xiàn)埋藏物的效力上，不采取發(fā)現(xiàn)人取得所有權主義，而是規(guī)定埋藏物歸包藏物的所有人所有，發(fā)現(xiàn)人只能在不超過埋藏物價值的一半的范圍內(nèi)享有報酬請求權。與“發(fā)現(xiàn)人取得主義”和“公有主義”相對，此種立法例又被稱為“報酬主義”。[4]

埋藏物的發(fā)現(xiàn)，是一種基于法律行為以外的原因，而取得動產(chǎn)所有權的法律制度，因此埋藏物發(fā)現(xiàn)在法律效果上主要在于發(fā)生物權變動，即埋藏物所有權的取得。如前所述，關于埋藏物的發(fā)現(xiàn)，近現(xiàn)代各國的立法主要有三種模式：發(fā)現(xiàn)人取得所有權主義、報酬主義和國家取得所有權主義（即公有主義）三種。[5]其中發(fā)現(xiàn)人取得所有權主義為羅馬法所倡導，為絕大多數(shù)國家所采，如德國、意大利、法國、日本及我國臺灣地區(qū)“民法”均有類似規(guī)定。[6]根據(jù)該規(guī)定，發(fā)現(xiàn)埋藏物的人可取得其所有權，但若埋藏物是由他人所有的動產(chǎn)或不動產(chǎn)內(nèi)發(fā)現(xiàn)的，動產(chǎn)或不動產(chǎn)的所有人和發(fā)現(xiàn)人，各取得埋藏物的一半。但如果發(fā)現(xiàn)的埋藏物具有學術、藝術或歷史研究的價值，其所有權的歸屬則依各國文化資產(chǎn)保存法（文物保護法）、國有財產(chǎn)法等特別法的規(guī)定，收歸國有。因埋藏物發(fā)現(xiàn)而取得埋藏物所有權是基于法律的直接規(guī)定，故屬于原始取得，原有的物上負擔均歸于消滅。報酬主義是瑞士民法的創(chuàng)造，依據(jù)該主義，埋藏物屬于被發(fā)現(xiàn)的包藏物的所有人所有，發(fā)現(xiàn)人只是在不超過埋藏物價值半數(shù)的范圍內(nèi)有報酬請求權。國家取得所有權主義則形成于日耳曼法，1964年的蘇俄民法及我國民法皆采用此種立法例，帶有較為濃厚的社會主義公有制色彩。[7]依此立法例，發(fā)現(xiàn)人不能取得埋藏物的所有權，應當上繳給指定機關，由國家取得埋藏物的所有權。近現(xiàn)代各國大多原則上采取發(fā)現(xiàn)人取得所有權主義，而以公有主義為例外。

我國現(xiàn)行的法律關于發(fā)現(xiàn)埋藏物制度主要規(guī)定在《民法通則》、《民通意見》、《物權法》以及《文物保護法》等法律中?！睹穹ㄍ▌t》第79條第1款規(guī)定，所有人不明的埋藏物、隱藏物，歸國家所有。接收單位應當對上繳的單位或者個人，給予表揚或者物質(zhì)獎勵。《民通意見》第93條規(guī)定，公民、法人對于挖掘、發(fā)現(xiàn)的埋藏物、隱藏物，如果能夠證明屬其所有，而且根據(jù)現(xiàn)行的法律、政策又可以歸其所有的，應當予以保護。《物權法》第114條規(guī)定，漂流物的拾得，埋藏物或隱藏物的發(fā)現(xiàn)，參照拾得遺失物的有關規(guī)定。文物保護法等法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。根據(jù)《文物保護法》的規(guī)定，對于具有學術、藝術、考古、科學價值或?qū)儆跉v史資料的文物，即使不屬于所有人不明的埋藏物之列，其所有權也應按特別法的規(guī)定，歸國家所有，發(fā)現(xiàn)人可獲得一定的獎勵，但須負報告的義務。否則，將受到相應的處罰。中華人民共和國境內(nèi)地下、內(nèi)水和領海中遺存的一切文物，屬于國家所有，對于地下埋藏的文物，任何單位和個人都不得私自發(fā)掘，如果違反法律規(guī)定，將在地下、內(nèi)水、領海及其他場所中發(fā)現(xiàn)的文物隱藏不報、不上交國家的，由公安部門給予警告或罰款，并追繳其非法所得的文物，私自挖掘古文化遺址、古墓葬的，以盜竊論處。可見，立法者從國家利益的角度出發(fā)，不承認發(fā)現(xiàn)人對權屬不明的埋藏物享有所有權。

二、發(fā)現(xiàn)埋藏物的構成要件

埋藏物的發(fā)現(xiàn)是一種事實行為，參照近現(xiàn)代各國立法，構成埋藏物的發(fā)現(xiàn)，須具備兩個條件，一為埋藏物，二為發(fā)現(xiàn)。

1.須為埋藏物

所謂埋藏物，是指埋藏或隱藏于他物（該他物被稱為包藏物）之中，而其所有人不明的動產(chǎn)。通說認為，埋藏物具備三個特點：[8]其一，埋藏物應為動產(chǎn)。埋藏物僅限于動產(chǎn)，如金銀財寶，珍奇古玩等。古代房屋或城市因地震、火山、泥石流等被埋沒于地下，已成為土地的一部分，不構成埋藏物。其二，埋藏物應為被埋藏的物。所謂埋藏，是指包藏于他物（包藏物）之中，難以從外部目睹的狀態(tài)。包藏物一般為土地，但不一定限于土地，建筑物或動產(chǎn)均可以為包藏物。另外，德國民法、瑞士民法都要求埋藏物以經(jīng)過長時間的埋藏為必要（德國民法第984條、瑞士民法第723條），筆者認為，認定埋藏物主要應依據(jù)其是否處于“埋藏”狀態(tài)，至于埋藏的時間長短并不具有決定意義，況且，如何認定“長久”也相當困然，因此埋藏物不以長時間埋藏為必要。其三，埋藏物的所有人不明。所謂所有人不明，是指埋藏物并非無主物，但不知屬于何人。如果根本沒有所有人，應當適用無主物先占的規(guī)定；如果有明確的所有人，則應適用拾得遺失物的規(guī)定。在這兩種情況下，均不屬于埋藏物。至于如何判斷“所有人不明”，則應“就物的性質(zhì)、埋藏的狀態(tài)、埋藏的時日等客觀情形加以認定”，而并非以發(fā)現(xiàn)人的主觀認識為判斷標準。[9]從各國的法律規(guī)定來看，對于認定所有人不明是否應經(jīng)過特別的程序，存在不同的立法例：德國、瑞士等多數(shù)國家并未認定埋藏物的所有人不明應當經(jīng)過特別的程序，而日本民法規(guī)定，應當進行為期六個月的公告以確定是否屬于所有人不明的情況。筆者認為，為了保護真正權利人的利益，避免出現(xiàn)不必要的法律糾紛，日本的立法例較為可取。

2.須發(fā)現(xiàn)埋藏物

所謂發(fā)現(xiàn)，是指認識到埋藏物的所在。與先占、拾得遺失物一樣，發(fā)現(xiàn)埋藏物是一種事實行為，不以有完全的行為能力為必要。埋藏物的發(fā)現(xiàn)可以指示他人進行，例如雇傭工人挖掘?qū)毑兀瑧怨椭鳛榘l(fā)現(xiàn)人；但發(fā)現(xiàn)埋藏物非基于指示或非屬于職務范圍的，應以實際發(fā)現(xiàn)人為埋藏物的發(fā)現(xiàn)人?！鞍l(fā)現(xiàn)”的成立要素，各國的立法規(guī)定各不一樣，主要有三種立法例。第一，瑞士、日本民法規(guī)定發(fā)現(xiàn)埋藏物的行為即可構成“發(fā)現(xiàn)”；第二，德國民法規(guī)定有發(fā)現(xiàn)行為還須占有，才成立“發(fā)現(xiàn)”；第三，意大利民法規(guī)定發(fā)現(xiàn)必須純屬偶然，才可構成“發(fā)現(xiàn)”。筆者認為，第二種立法例較為可取，因為其一，發(fā)現(xiàn)是認識到埋藏物之所在的一種事實行為，不以發(fā)現(xiàn)人的意思表示為要素，發(fā)現(xiàn)埋藏物的行為均應得到法律的保護，至于發(fā)現(xiàn)是否出于偶然，無關緊要。其二，占有是對埋藏物取得事實上的管領力，而動產(chǎn)物權的享有畢竟是以占有為其公示方式的，所以埋藏物的發(fā)現(xiàn)應以經(jīng)過發(fā)現(xiàn)而占有為要件。

三、我國發(fā)現(xiàn)埋藏物制度存在的不足

綜上可以發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)行的發(fā)現(xiàn)埋藏物制度主要存在以下幾個方面的不足：

1.我國實行的國家取得埋藏物所有權的立法主義，不承認發(fā)現(xiàn)人對權屬不明的埋藏物享有所有權，立法上對發(fā)現(xiàn)人報酬請求權的規(guī)定較為含糊，使得發(fā)現(xiàn)人的合理訴求難以實現(xiàn)，難免會增加實踐中糾紛的產(chǎn)生。而且這種立法例夸大了現(xiàn)代市民社會中人們的思想覺悟和道德水準，忽略了市場經(jīng)濟條件下人對利益的追求，過高估計了人的自覺性，并由此對人的行為提出了理想化的不切實際的法律要求，不能達到物盡其值、物盡其用的目的。

2.對埋藏物和隱藏物的法律內(nèi)涵欠缺明確界定，同時在法條中并行規(guī)定了埋藏物和隱藏物兩個法律用語，在司法實務中對埋藏物的認定及確權容易產(chǎn)生混亂和權屬糾紛。

3.未對發(fā)現(xiàn)事實的構成做出規(guī)定。我國相關法律中沒有明確發(fā)現(xiàn)事實的構成，只是簡單的規(guī)定了“發(fā)現(xiàn)”二字，對其具體內(nèi)容并未做出詳盡規(guī)定。對于埋藏物發(fā)現(xiàn)事實的認定，是只需存在發(fā)現(xiàn)行為，還是需要再進行公示才是發(fā)現(xiàn)事實呢？還是需要還有占有或其他的方式才可構成發(fā)現(xiàn)事實呢？當多個先后發(fā)現(xiàn)人存在時又何以確定發(fā)現(xiàn)人呢？我國相關的法律中對此并沒有做明確規(guī)定，法律規(guī)定過粗、過略，導致司法實踐中的可操作性較低。

4.對認為具有重要的考古、藝術、歷史文化價值的文物而收歸國家所有的埋藏物，對其如何界定，誰有權做出界定，未做詳細的規(guī)定。雖然規(guī)定對埋藏物發(fā)現(xiàn)人給予一定的物質(zhì)或精神獎勵，但對于發(fā)現(xiàn)人的獎勵，也只是由接收機關選擇決定進行精神獎勵或物質(zhì)獎勵，而且物質(zhì)獎勵金額比例也沒有明確的規(guī)定。

四、我國發(fā)現(xiàn)埋藏物制度的完善建議

埋藏物的發(fā)現(xiàn)是物權法中必不可少的一項內(nèi)容，構建合理的、符合社會一般道德要求的發(fā)現(xiàn)埋藏物制度，對理論和實務具有重要的意義。發(fā)現(xiàn)埋藏物制度的價值在于鼓勵埋藏物的發(fā)現(xiàn)，以求物盡其用，增益社會可利用的財產(chǎn)；其另一價值則是確定埋藏物的歸屬，以達到定紛止爭的目的。筆者對此提出如下設想：

1.在市場經(jīng)濟條件下，為使法律的規(guī)范效果和其實際社會效果能在較大程度上得以統(tǒng)一，也促使埋藏物更好的達到物盡其值、物盡其用的目的，建議我國的發(fā)現(xiàn)埋藏物制度，改采發(fā)現(xiàn)人有限取得埋藏物所有權的立法主義?？梢栽趯淼奈餀嗔⒎ㄖ羞M一步規(guī)定：發(fā)現(xiàn)埋藏物后，應當于發(fā)現(xiàn)之日起十日內(nèi)通過報刊、廣播或電視公告，進行為期6個月的公告，公告期滿后仍不知其所有人時，由發(fā)現(xiàn)人取得埋藏物的所有權；但如果埋藏物是在他人的動產(chǎn)或不動產(chǎn)中發(fā)現(xiàn)的，則由發(fā)現(xiàn)人與包藏物所有人各取得埋藏物所有權的一半；如果發(fā)現(xiàn)的埋藏物，屬于具有學術、藝術或歷史研究價值的物品，應依文物保護法等特別法的規(guī)定，收歸國有，但發(fā)現(xiàn)人和包藏物所有人依法可以申請適當比例的報酬。

2.界定埋藏物的內(nèi)涵范圍。應當在法律條文中或相關解釋中，將其定義為埋藏或隱藏于他物（該他物被稱為包藏物）之中，而其所有人不明的動產(chǎn)。對埋藏物的構成要件做出規(guī)定，從而避免實踐中對于埋藏物認定的分歧。同時應當對法律規(guī)制的埋藏物范圍進行界定，對于所有的埋藏物都歸于國家，在實踐中難已操作，應當根據(jù)我國的經(jīng)濟實際設定一個具體價值額度，只有一定價值的埋藏物才應由法律來規(guī)制。在內(nèi)容上埋藏物應包含隱藏物，對其進行寬泛的解釋，在法律用語中將隱藏物由埋藏物代替統(tǒng)一使用，嚴謹法律措辭，這也是法的形式價值的追求。

3.對發(fā)現(xiàn)事實的構成做出規(guī)定，可以借鑒德國和我國臺灣地區(qū)的民法規(guī)定，把發(fā)現(xiàn)事實的構成分為發(fā)現(xiàn)行為和占有，這樣就公示了發(fā)現(xiàn)人的法律地位，避免因發(fā)現(xiàn)人的認定而產(chǎn)生的糾紛。同時可以對發(fā)現(xiàn)事實的前提做出限制，不得為了獲得報酬，而違背法律法規(guī)的規(guī)定和公序良俗的原則。

4.對相關政府部門的職責做出具體規(guī)定，明確哪些單位負責進行接收，如何對接管的珍貴文物進行保護；對認為具有重要的學術、藝術或歷史研究價值的埋藏物，準備收歸國有前，對該埋藏物價值的鑒定由哪個單位進行，如何判定有何依據(jù)，應進一步明確，且應給予發(fā)現(xiàn)人具體的書面答復，以達到更好的社會效果，減少不必要的糾紛，真正消除公眾對政府“與民爭利”的質(zhì)疑。同時對收歸國有的埋藏物的發(fā)現(xiàn)人的獎勵金額的比例做出具體的規(guī)定，結合現(xiàn)時的經(jīng)濟發(fā)展水平，該比例建議為埋藏物價值的25%，對于發(fā)現(xiàn)埋藏物花費的成本由獲得報酬方單獨或共同承擔。

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民法典土地確權的規(guī)定范文第4篇

關鍵詞：登記要件主義；登記對抗主義；登記處分要件主義

        當今世界各國的物權變動模式主要有物權形式主義、債權形式主義、債權意思主義三種，登記作為一種公示方法在物權變動中也就分別有不同的效力，即登記要件主義和登記對抗主義，而我國對物權的設立、變更、轉讓和消滅采取混合主義，既有登記生效又有登記對抗，另外在因事實行為或事件等非法律行為發(fā)生物權變動時采取非經(jīng)登記不得處分的登記處分要件主義。

        1《物權法》中登記不同效力的模式分析

        ①登記要件主義登記要件主義是指，非經(jīng)登記不動產(chǎn)物權的變動不發(fā)生效力。采取物權形式主義和債權形式主義物權變動模式的德國和奧地利等國都將登記作為物權變動的要件，兩者的不同在于：前者認為物權變動是因獨立的物權行為引起，在債權意思外存在獨立的、無因的物權變動意思和它的外在表現(xiàn)形式；后者將物權變動歸因于債權合意與交付、登記等法定方式。雖然從《物權法》條文來看我國不承認獨立的物權合意或物權行為存在，但實質(zhì)上是采取登記要件主義為一般原則的。從而將登記作為不動產(chǎn)物權變動的要件，而且將登記與否排除在債權合同的生效要件之外?？梢?，我國對登記在不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅中的效力雖用但書規(guī)定了例外，但原則上仍采取登記要件主義。

        ②登記對抗主義法國和日本債權意思主義的物權變動模式認為僅有債權的合意即可發(fā)生物權變動的效果，合同成立并生效時即已經(jīng)取得物權，登記僅使物權產(chǎn)生對抗第三人的效力?！段餀喾ā吩谠瓌t上采納登記要件主義的背景下也有少數(shù)物權的變動將登記作為對抗要件。不動產(chǎn)物權主要有土地承包經(jīng)營權和地役權，《物權法》第127條規(guī)定“土地承包經(jīng)營權自土地承包經(jīng)營權合同生效時設立。”第129條規(guī)定“土地承包經(jīng)營權人將土地承包經(jīng)營權互換、轉讓，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經(jīng)營權變更登記；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！钡?58條規(guī)定“地役權自地役權合同生效時設立。當事人要求登記的，可以向登記機構申請地役權登記；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！?特殊動產(chǎn)的登記對抗，《物權法》第24條規(guī)定“船舶、航空器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。” 動產(chǎn)抵押，我國《物權法》第188 條規(guī)定：“以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！钡?89 條規(guī)定：“企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以本法第一百八十一條規(guī)定的動產(chǎn)抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！?/p>

        ③登記處分要件主義所謂相對的登記主義又稱“登記處分要件主義”或者“宣示登記”，指非經(jīng)登記，當事人可以取得不動產(chǎn)物權，但對之不得進行處分。此處的處分，是指使未經(jīng)登記的不動產(chǎn)物權有效地發(fā)生變動?！笨梢姡蚍欠尚袨橐鸬奈餀嘧儎游唇?jīng)登記不影響物權變動，但是登記前不得處分。之所以未將登記作為因非法律行為引起的物權變動的要件，在于其存在狀態(tài)甚明確，其登記之遲速，無關利害，亦無礙交易安全，自不宜以其未登記而否認其效力，而之所以規(guī)定非經(jīng)登記不得處分在于：登記前的處分違背因法律行為引起的物權變動須依登記方能生效的物權變動規(guī)則，登記前由于處分人無法變動登記，處分權受到限制。 由此可見，登記是物權變動公示的一種方法但不是唯一的方法，只要是在外觀上能夠表現(xiàn)物權變動的方式都可以公示物權的產(chǎn)生、變更、轉讓和消滅?！兜聡穹ǖ洹返?73條第二款規(guī)定“在登記前，僅在已將意思表示做成公證證書，或已向土地登記處做出意思表示或已在土地登記處提出意思表示，或權利人已向相對人交付符合《土地登記法》規(guī)定的登記許可證書時，當事人才受合意的約束?！睂O憲忠教授甚至認為不動產(chǎn)登記之外，具備物權意思表示形式要件的其他行為，可以在當事人之間作為確權的依據(jù)，例如，交付房屋、交付不動產(chǎn)權屬文書、公證等可以客觀認定的形式。可見，登記對抗主義與登記要件主義都是為了符合物權公示規(guī)則，雖然登記要件主義更符合物權形式主義的要求，但是登記并不是物權公示的唯一方式，當其他客觀形式能在一定程度上滿足物權公示原則的要求時也應得到認可。

參考文獻：

民法典土地確權的規(guī)定范文第5篇

【關鍵詞】軌道交通；土地權屬；登記發(fā)證

1、前言

1.1中國城市軌道交通發(fā)展狀況

自1965年北京市開建我國第一條地鐵線路以來，在不到半個世紀內(nèi)，我國城市軌道交通運營里程達到2000余公里，已經(jīng)遠遠超過美國，在建和規(guī)劃建設的線路超過300條，里程將超過1萬公里。目前，我國城市軌道交通已經(jīng)處于一個高速發(fā)展的時期。

在城市交通惡劣狀況得到逐步緩解的同時，城市軌道交通高額的投資，長期虧損的問題也擺在了專家學者和城市建設者的面前。如何拓寬籌融資渠道，多途經(jīng)融資，為已運營線路找尋盈虧平衡點，為在建線路提供資金保障，為規(guī)劃線路尋求資金平臺，從而確保我國城市軌道交通的可持續(xù)健康發(fā)展成為當務之急。

1.2中國城市軌道交通用地現(xiàn)狀

隨著冷戰(zhàn)時代的結束、體制的改革、城市化的不斷加速，我國軌道交通的發(fā)展也從原來的“交通+人防”工程逐步演變?yōu)榻裉斓摹败壍?物業(yè)”建設模式。

當初的用地性質(zhì)為單一的軌道交通用地，用地全部以劃撥方式供給。其中機關、工企用地均采取無償劃撥方式、零補償，居民、農(nóng)民的搬遷由政府統(tǒng)一實施，與地鐵建設方無關。

伴隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，我國土地、物權法規(guī)的不斷完善，城市軌道交通發(fā)展理論的不斷充實，我國城市軌道用地也發(fā)生了變化。首先，用地雖然還采取劃撥方式，但要經(jīng)過征收、拆遷補償或協(xié)議補償來取得；其次，在規(guī)劃用地中不僅有軌道交通基本保障用地，還有額外增加的物業(yè)用地，或者是在不影響軌道交通正常運轉的情況下加上蓋物業(yè)的綜合用地；第三，由于用地的復雜性、建設的緊迫性、相關法律法規(guī)不完善性，因此各建設單位在用地能保障正常建設時，就不再操作土地權屬的確認、登記。從而造成目前的：有規(guī)劃紅線，但過期了；有地，但沒有土地使用權證；有房，但沒有產(chǎn)權證；有可經(jīng)營物業(yè)，但沒有租賃證；有銀行貸款，但沒有可抵押資產(chǎn)的窘境。

1.3中國城市軌道交通用地權屬登記現(xiàn)狀

從目前各地鐵城市的用地權屬登記看，我國城市軌道交通用地權屬登記情況大致可歸納為以下幾點：

第一、地面站一般辦理了紅線、劃撥決定書，極少數(shù)辦理了土地使用權證。

第二、高架站、地下站、高架及地下區(qū)間只辦理了紅線，極少數(shù)地面出入口等“四小件”辦理了土地使用權證。

第三、車輛段、停車場一般辦理了紅線、取得了劃撥決定書，土地使用權證處于在辦理狀態(tài)。

第四、對于獨立于地鐵站點之外的上蓋物業(yè)用地進行了收儲，具備條件的辦理了土地使用權證。

1.4城市軌道交通權屬登記發(fā)證的重要性

1.4.1完善資產(chǎn)的需要

土地是一個企業(yè)資產(chǎn)最重要的價值的體現(xiàn)，動輒上百億的地鐵線路投資，大部分資金都投入到了土地和土地的附著物上。如果不對地鐵用地進行權屬登記，那么附著于其上的建筑物也無法辦理產(chǎn)權證，地鐵線路從在建工程轉為產(chǎn)成品后，其固定資產(chǎn)的登記將無據(jù)可依。

1.4.2盤活資產(chǎn)的需要

地鐵的建設需要大量的資金投入，如何保障地鐵建設的可持續(xù)發(fā)展需要建設者認真思考。物業(yè)開發(fā)、土地抵押、商鋪出租都可以盤活地鐵資產(chǎn)，徹底改變地鐵建設完全依賴政府投入的窘境。但首要前提是完善土地權屬確認、登記。

1.4.3健全土地登記工作的需要

開展地鐵用地權屬確認、登記工作，也是土地管理部門健全土地登記工作的需要。明晰的用地物權可以分清用地界限，消除用地矛盾，利于土地管理者對土地使用人、使用功能全面監(jiān)管。

1.4.4對地鐵成品保護的需要

地鐵車站、線路大多處于地下，沒有明晰的土地權屬，會遭受很多外來人為因素的干擾和破壞。因此，進行土地確權、登記，可以使得地鐵成品保護有法可依、有據(jù)可查，真正落到實處。

2、南京地鐵用地現(xiàn)狀

南京地鐵自2000年12月12日第一條地鐵線路正式開工建設以來，歷13年，已實現(xiàn)三線運營，運營里程85公里，六線共建，在建里程210公里的大發(fā)展局面。地鐵建設的蓬勃發(fā)展，一方面是城市交通的全面改善，另一方面，由于地鐵建設用地的復雜性、特殊性造成用地矛盾層出不窮，給土地管理者帶來了困惑。

2.1用地來源

地鐵用地大都以劃撥方式取得，涉及國有土地和農(nóng)村集體土地。

2.1.1國有土地

對于國有土地，一般分為四種情況：一是在取得用地紅線后，通過拆遷補償后從原土地使用人手中取得，如：二號線逸仙橋站；二是對于市政道路、綠化用地，臨時占用，用后恢復返還，如：一號線鼓樓站；三是鑒于工程的復雜性，在無規(guī)劃紅線的情況下，與土地使用權人達成異地置換部分土地的協(xié)議，實現(xiàn)用地，如：一號線小行站；四是將出讓口、風道等設置于別人的樓宇內(nèi)，委托對方代建，以協(xié)議方式明確各自的權益，如一號線龍世寶業(yè)出入口。

2.1.2集體土地

對于集體土地，則一般存在三種情況：一是大規(guī)模集中用地，為了保工期，往往是“先用后征”，如：車輛段、停車場；二是，設計變更造成的零星用地，一般不再辦理用地手續(xù)，直接以協(xié)議補償方式取得，如一號線西延線；三是，臨時用地，一般直接與村委會協(xié)商解決。

2.2用地分類

根據(jù)不同的分類方法，南京地鐵現(xiàn)狀用地可以分為：

2.2.1按用途分類

主要有：軌道交通用地，如：車站用地；

商業(yè)服務業(yè)用地，如：車站內(nèi)商鋪用地；

住宅用地，如：車輛段上蓋住宅用地。

2.2.2按取得方式分類

主要有：劃撥方式、出讓方式。

出讓方式又可分為：掛牌出讓，如：一號線南延線停車場上蓋；

協(xié)議出讓：如二號線站內(nèi)商鋪用地。

2.2.3按空間位置分類

主要有：地下用地，如：地下車站、隧道；

地表用地，如：地面車站、出入口；

空中用地，如：高架車站。

2.3用地手續(xù)辦理狀況

南京地鐵自1990年籌備，1999年成立至今在地鐵線路用地手續(xù)的辦理主要經(jīng)歷了以下幾個階段：

2.3.1提前用地批文階段

這一時期主要是地鐵一號線建設初期，一方面用地審批權在地方政府；另一方面地鐵工程任務重、時間緊。在取得站點規(guī)劃紅線后，地鐵公司向市政府申請一個提前用地批文后，就可開展用地內(nèi)的拆遷、建設工作，因此也無心顧及用地權證的辦理。

2.3.2劃撥決定書階段

這一時期，受拆遷政策的變化，拆遷許可證的申領逐步規(guī)范，劃撥決定書是領取拆遷許可證的必備條件，因此，為了開展拆遷、實現(xiàn)用地，地鐵公司在取得規(guī)劃紅線后，立即開始辦理劃撥決定書、建設用地批準書。

2.3.3征地批復階段

隨著國家對集體土地違法用地的督查、處罰的關注度越來越高，地鐵公司對集體土地的用地手續(xù)辦理也越來越重視。由于集體土地的征地報批周期較長，而地鐵的車輛段、停車場占地面積很大，基本上在集體土地上，一旦違法是經(jīng)不起檢查的。因此，地鐵公司在土地預審獲批后，立即開展集體土地的征地報批工作。

2.3.4開展土地權屬確認、登記研究階段

隨著融資、經(jīng)營、用地等矛盾的不斷顯現(xiàn)，土地權屬登記已經(jīng)成為南京地鐵公司一個急需解決的問題，土地管理部門也意識到這是土地管理法規(guī)中的一個漏洞。因此，這一階段，地鐵公司以二號線為試點，來開展土地權屬的確認、登記研究工作。

3、國內(nèi)外土地空間分層權屬確認的研究現(xiàn)狀

土地空間權，顧名思義是關于土地空間歸屬與利用的權利，通常包括地上、地表、地下三部分空間【1】。

3.1美國

在英美法律體系中，土地所有權歸國家，土地權益屬于私人財產(chǎn)。美國最初認為土地權益沿縱向無限延伸，私人財產(chǎn)神圣不可侵犯。但隨著飛機、地鐵等的應用與發(fā)展，美國政府發(fā)現(xiàn)土地空間的權利確認成為當務之急。借助于判例法【2】，上世紀初，聯(lián)邦法院明確規(guī)定飛機飛行高度在500米以上時，不屬于入侵他人領土。

當1973年，俄克拉荷馬州制定的《州空間法》出臺后，美國對于土地空間權屬的法律判定開始日趨完善。它將土地所有權與地面、空中、地下某一部分的特定使用權區(qū)分開來，從而建立空間分層構架體系。

3.2法國

法國、德國是大陸法系的典型代表。法國體系中，土地物權包括土地的所有權、用益物權、附屬物權和實質(zhì)利用，并規(guī)定了土地所有權的至上地位，土地所有權可以延伸到地上及地下無限制空間。

但這一規(guī)定成為了工業(yè)發(fā)展的桎梏，于是法國通過航空法、礦業(yè)法等新法規(guī)的制定對土地所有權的至上性進行了限制和削弱，通過對土地用益物權、地上權、地役權的強化，保障了國家公益、公用事業(yè)的發(fā)展。

3.3日本

日本法系也屬于大陸法系，認為土地所有權至上。但不同的是，其在《日本民法典》規(guī)定土地所有權是在法令限制的范圍內(nèi)及于土地的上下，即有限范圍與空間。并在1966年《日本民法典》修正時增加“地下空間，因定上下范圍及有工作物，可以以之作為地上權的標的”這一規(guī)定，進一步建立土地空間權。

3.4中國

我國2007年頒布的《物權法》第136條規(guī)定：“建設用地使用權可以在土地的地表、地上或者地下分別設定。新設立的建設用地使用權不得損害已設立的用益物權”。據(jù)此規(guī)定，在同一地塊的不同空間，可以設立地表、地上和地下三項不同空間位置的建設用地使用權。但是，2004年頒布的《土地管理法》沒有相關法規(guī)，在此之后即將出臺的修正案中也未能找到相關條文，應而給實際操作帶來難度。

4、南京地鐵土地使用權屬登記研究

空間是客觀存在的，只有對土地的分層利用才能充分體現(xiàn)空間的經(jīng)濟價值【3】。地鐵時而在空中飛越，時而在地面疾馳，時而在地下穿梭，就是土地分層利用的充分表現(xiàn)。

以南京地鐵二號線為例，線路全長37.80千米，其中地下線22公里，地面線和高架線15.8公里；有車站26座，其中17座地下車站，2座地面車站，7座高架車站。對其進行用地權屬登記應該通過三個步驟進行：一是空間分層，確認空間位置后，進行相應的面積測繪；二是用途分類，根據(jù)各自的功能進行區(qū)分，為登記做好準備；三是根據(jù)用途確定取得的方式。

4.1地鐵用地的空間分層

根據(jù)地鐵用地的特性，可以將地鐵用地分為地表使用權、高架用地使用權、地下空間用地使用權。

4.1.1地表使用權的設立

對于地面車站，出入口、風亭等四小件的地面部分，停車場、車輛段等用地使用權的設立，按照常規(guī)程序辦理，即：依據(jù)規(guī)劃紅線，經(jīng)實測確認用地物權。

對于高架站、高架區(qū)間的柱、墩按實測占地面積確認用地物權。

在區(qū)間線路由地下隧道爬升到高架時，對于地下埋深3米到高架凈空5米以下段，確認為地表用地物權。具體用地范圍為：以實測結構平面寬度兩側外放3米保護線作為用地寬度，以實測長度為用地長度，同時在權證登記圖上標注隧道頂部高程和高架梁底高程。

4.1.2高架用地使用權的設立

對于高架車站，應分層測繪，按實測平面位置和平面面積分層確認空中用地物權，同時在權證登記圖上標注每層地面高程、頂板高程。

對于高架區(qū)間，在梁底凈高5米以上時，按實測平面位置和最大平面面積確認空中用地物權，同時在權證登記圖上標注梁底高程。

4.1.3地下空間用地使用權的設立

對于地下車站，應分層測繪，按實測平面位置和平面面積分層確認地下用地物權，同時在權證登記圖上標注每層地面高程、頂板高程。

對于出入口、風亭等四小件的地下部分應并入到地下車站的相應樓層中測繪登記。

對于地下區(qū)間線路在隧道頂部埋深大于3米時，按實測結構平面面積確認地下用地物權，同時在權證登記圖上標注隧道頂部高程和底部高程。

4.2地鐵用地用途分類

4.2.1交通設施用地使用權的確立

對于區(qū)間線路、出入口、風亭、冷卻塔、殘疾人電梯等用地應確認為交通設施用地。

對于車輛段、停車場車站中直接用于車輛維修、停放，及配套的辦公、生活用房的用地應確認為交通設施用地。

對于車站內(nèi)站臺層、站廳層付費區(qū)域、站廳層非付費區(qū)域內(nèi)的疏散通道、走廊用地應確認為交通設施用地。

4.2.2商業(yè)配套用地使用權的確立

對于車輛段、停車場車站中直接用于商業(yè)經(jīng)營的用地應確認為商業(yè)配套用地。

對于車站內(nèi)站廳層非付費區(qū)域內(nèi)直接用于商業(yè)經(jīng)營的用地應確認為商業(yè)配套用地。

對于車站上部的上蓋物業(yè)、出入口旁零星商業(yè)房屋用地應確認為商業(yè)配套用地。

4.3地鐵用地取得的方式

4.3.1劃撥方式

對于交通設施用地以劃撥方式取得，在完成相應的劃撥用地手續(xù)后，進行用地登記。

4.3.2協(xié)議出讓方式

對于車站內(nèi)和車站上部與車站密不可分的商業(yè)用地，為保證地鐵管理的獨一性，應采取協(xié)議出讓方式，由地鐵公司受讓取得。

4.3.3招拍掛方式出讓

對于車輛段、停車場中可以單獨劃分出來用于經(jīng)營的用地，應采取招拍掛方式公開出讓。

5、結語

目前，南京地鐵二號線通過劃撥方式取得土地面積（軌道交通用地）為960240.9平方米（其中地下542832.6平方米，地表309928.7平方米，地上107479.6平方米），通過協(xié)議出讓方式取得土地面積（商業(yè)配套用地）為47398.8平方米（其中地下27819.2平方米，地表19579.6平方米）。應該相信，這一成功案例將被全國地鐵進行土地登記所借鑒，并促使相關職能部門盡快出臺土地分層供應政策和具體操作辦法、完善空間精準測繪理論，實施空間使用權登記發(fā)證。

參考文獻：

[1]鄧琦.淺析土地空間利用及使用權的評估【J】.科技創(chuàng)新導報，2011.11.