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[關(guān)鍵詞]營銷職業(yè)崗位能力;高職經(jīng)濟法;教學(xué)改革;特色與創(chuàng)新
[中圖分類號]G71[文獻標(biāo)識碼]A[文章編號]1005-6432(2013)9-0061-03
隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展,企業(yè)之間發(fā)生的經(jīng)濟糾紛越來越多,或多或少給企業(yè)造成了一定的經(jīng)濟損失,其中涉及營銷環(huán)節(jié)的經(jīng)濟糾紛居首位。高職營銷類專業(yè)的就業(yè)崗位群為銷售代表、業(yè)務(wù)主管、市場策劃、產(chǎn)品管理、售后服務(wù)等,這些崗位群需要具備溝通協(xié)調(diào)談判、客戶信息管理、銷售管理、產(chǎn)品設(shè)貨、市場調(diào)研、預(yù)防經(jīng)濟糾紛發(fā)生等能力。高職營銷類專業(yè)經(jīng)濟法教學(xué)應(yīng)著眼于培養(yǎng)學(xué)生預(yù)防經(jīng)濟糾紛發(fā)生的能力,這就需要轉(zhuǎn)變高職經(jīng)濟法教學(xué)團隊教師的教學(xué)理念,選取營銷職業(yè)崗位能力所需的教學(xué)內(nèi)容,修訂營銷類專業(yè)經(jīng)濟法能力標(biāo)準(zhǔn)與教學(xué)實施綱要,完善教學(xué)手段與方法,制定科學(xué)合理的考核標(biāo)準(zhǔn),這對于營銷專業(yè)人才培養(yǎng)目標(biāo)的實現(xiàn),營銷專業(yè)學(xué)生依法經(jīng)商理念的樹立和預(yù)防經(jīng)濟糾紛發(fā)生能力的專業(yè)法律技能的培養(yǎng),預(yù)防和減少企業(yè)經(jīng)濟損失的發(fā)生,維護社會經(jīng)濟秩序和企業(yè)合法經(jīng)濟權(quán)益,建設(shè)和諧社會,具有重要的社會現(xiàn)實意義。
1經(jīng)濟法教學(xué)現(xiàn)狀分析
經(jīng)濟法課程是市場營銷、汽車技術(shù)服務(wù)與營銷、表演藝術(shù)(汽車營銷與模特藝術(shù))、電子商務(wù)、國際貿(mào)易、金融產(chǎn)品營銷、物流、工商企業(yè)管理、會計、財務(wù)等專業(yè)的職業(yè)能力支撐課,近幾年,經(jīng)濟法已進行了能力本位課程改革和院級精品課程建設(shè),教學(xué)改革已取得了一定的成效,但經(jīng)濟法教學(xué)團隊的教師多為法學(xué)(法律)專業(yè)畢業(yè),在高職經(jīng)濟法教學(xué)中往往更多地注重經(jīng)濟法律知識的傳授,而對于高職經(jīng)濟法教學(xué)應(yīng)為專業(yè)服務(wù)的理念則有所缺乏,對教學(xué)所服務(wù)的專業(yè)培養(yǎng)目標(biāo)、就業(yè)崗位群、專業(yè)職業(yè)崗位能力的了解也缺乏全面性。因為要考慮多專業(yè)教學(xué)的需要,在教學(xué)內(nèi)容的選取上,往往是適用于各專業(yè)的通類的教學(xué)模塊。在經(jīng)濟法教學(xué)中,案例教學(xué)法是普遍采用的一種教學(xué)手段與方法,但使用的“案例”多為模擬案例,缺乏企業(yè)全息化案例,案例以教師收集為主,很少有學(xué)生的參與。課程考核方式主要采用課堂書面考核形式,分為應(yīng)知考核與應(yīng)會考核,即知識題與技能題兩大部分。
2營銷崗位法律需求調(diào)研情況分析
21調(diào)研基本境況分析
結(jié)合浙江物產(chǎn)《非法律人員法律知識》培訓(xùn)課程的開發(fā),課題組深入物產(chǎn)國貿(mào)、中大股份、物產(chǎn)元通、物產(chǎn)金屬進行了深度訪談和問卷調(diào)查。調(diào)研對象公司業(yè)務(wù)人員,共48人,收回有效調(diào)查問卷33份。
從調(diào)查情況看,企業(yè)業(yè)務(wù)人員法律知識了解途徑:上網(wǎng)或看書查占545%;咨詢法律人士占485%;到相應(yīng)的政府機關(guān)查詢占273%。比較了解的是《合同法》、《公司企業(yè)法》、《擔(dān)保法》,分別占455%;333%;273%。其中,有兩名被調(diào)查人員認(rèn)為對現(xiàn)有法律法規(guī)都不是很了解,占6%。但是,在訪談中發(fā)現(xiàn),對以上法律中的一些基本概念還是有模糊的。
22企業(yè)營銷崗位法律知識需求情況分析
221物產(chǎn)國貿(mào)
國內(nèi)貿(mào)易碰到最多的《合同法》,主要涉及合同條款、合同的履行(特別是貨款的拖欠)、貨物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移、風(fēng)險的轉(zhuǎn)移;還有擔(dān)保;買賣合同之格式條款。國際貿(mào)易中主要涉及仲裁地的約定;市場價格變動時的毀約情況。
222中大股份
認(rèn)為需要了解《合同法》、《擔(dān)保法》、《金融法》等,主要涉及合同風(fēng)險的防范。
223物產(chǎn)元通
認(rèn)為需要了解《合同法》、《擔(dān)保法》、《消費者權(quán)益保護法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等內(nèi)容。
224物產(chǎn)金屬
認(rèn)為需要了解《合同法》、《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》。主要涉及合同的規(guī)范簽訂,包括現(xiàn)貨合同和合同的簽訂。
3基于營銷職業(yè)崗位能力的高職經(jīng)濟法教學(xué)改革目標(biāo)
基于營銷職業(yè)崗位能力即預(yù)防經(jīng)濟糾紛發(fā)生能力的需要,從轉(zhuǎn)變高職經(jīng)濟法教學(xué)團隊教師的教學(xué)理念入手,對高職營銷專業(yè)經(jīng)濟法教學(xué)內(nèi)容的選取、教學(xué)手段與方法的完善、考核標(biāo)準(zhǔn)的制定等方面進行探索與實踐,培養(yǎng)營銷專業(yè)學(xué)生依法經(jīng)商意識和專業(yè)法律技能。
4基于營銷職業(yè)崗位能力的高職經(jīng)濟法教學(xué)改革內(nèi)容
41轉(zhuǎn)變高職經(jīng)濟法教學(xué)團隊教師的教學(xué)理念
高職營銷類專業(yè)經(jīng)濟法教學(xué)與法律類專業(yè)經(jīng)濟法教學(xué)的目的有所不同,前者為營銷專業(yè)人才培養(yǎng)服務(wù),側(cè)重于預(yù)防經(jīng)濟糾紛發(fā)生能力的培養(yǎng);后者為法律專業(yè)人才培養(yǎng)服務(wù),側(cè)重于解決經(jīng)濟糾紛能力的培養(yǎng)。因此,高職經(jīng)濟法教學(xué)團隊教師首先應(yīng)轉(zhuǎn)變教學(xué)理念,充分了解營銷專業(yè)人才培養(yǎng)目標(biāo),及課程在專業(yè)中的定位。為此,課程負(fù)責(zé)人應(yīng)負(fù)責(zé)課程組教師認(rèn)真學(xué)習(xí)和探討市場營銷專業(yè)的專業(yè)培養(yǎng)計劃。
42選取營銷職業(yè)崗位能力所需的教學(xué)內(nèi)容
高職營銷專業(yè)經(jīng)濟法課程教學(xué)內(nèi)容的選取,應(yīng)符合營銷職業(yè)崗位能力所需,即教學(xué)內(nèi)容與專業(yè)的契合。對現(xiàn)有適用于各專業(yè)的教學(xué)內(nèi)容進行調(diào)整,結(jié)合調(diào)研情況,企業(yè)營銷崗位所需經(jīng)濟法律知識需要,在充分了解營銷職業(yè)崗位所需能力的基礎(chǔ)上,并結(jié)合高級營銷員考證要求,選取教學(xué)模塊內(nèi)容。
經(jīng)濟法教學(xué)內(nèi)容分四大板塊:經(jīng)濟法基礎(chǔ)知識、市場主體法、市場行為法、市場秩序法,其中,經(jīng)濟法基礎(chǔ)知識主要包括法人、、財產(chǎn)所有權(quán)、債權(quán)等營銷活動中必須了解掌握的基本概念;市場主體法主要包括市場經(jīng)濟活動過程中參與市場經(jīng)濟活動的當(dāng)事人,包括有限責(zé)任公司、股份有限公司、個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)等,要求學(xué)生掌握這些市場主體設(shè)立、運行、管理等過程中應(yīng)遵守的基本規(guī)則;市場行為法主要包括《合同法》、《擔(dān)保法》、《商標(biāo)法》、《票據(jù)法》等;市場秩序法主要包括《反不正當(dāng)競爭法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保護法》。
43完善教學(xué)手段與方法
431案例教學(xué)法案例教學(xué)法已經(jīng)是經(jīng)濟法教學(xué)中普遍采用的一種教學(xué)手段與方法,我們改革的重點將是企業(yè)真實案例即全息化案例的收集與選用上,使案例更具真實性,以利于培養(yǎng)學(xué)生預(yù)防類似經(jīng)濟糾紛發(fā)生的能力;除教學(xué)團隊教師收集案例外,發(fā)動學(xué)生參與全息化案例的收集,經(jīng)教師指導(dǎo)后,在課堂上與同學(xué)分享。教師對案例分析主要起引導(dǎo)作用,不是直接分析答案,而是以總結(jié)糾錯為主。
另外,采用案例教學(xué)法也需要注意以下幾個問題:一是教師要給出案例問題的明確答案和法律依據(jù)。與其他學(xué)科中案例教學(xué)法的應(yīng)用不同,《經(jīng)濟法實務(wù)》課程中案例問題的答案基本是明確的、唯一的,教師在每個案例教學(xué)后一定要給出明確的答案和相應(yīng)的法律依據(jù)。二是注意循序漸進。教師要隨著《經(jīng)濟法》課程的逐步深入、學(xué)生經(jīng)濟法律知識的不斷增加,由簡單到復(fù)雜地應(yīng)用案例教學(xué)法,給學(xué)生一個從了解、接受到熟練、掌握的適應(yīng)過程。三是要避免使學(xué)生形成不正確的概括化認(rèn)識。可能某一兩個案例所展現(xiàn)出來的信息非常吸引人,學(xué)生也深受影響,但他在這一兩個案例上形成的概括化認(rèn)識,遠遠不能說明經(jīng)濟法律的原理、概念,從而導(dǎo)致“過度概括化”現(xiàn)象的產(chǎn)生。應(yīng)讓學(xué)生明確我國是成文法國家而不是判例法國家,是用法學(xué)原理和法律條文來分析解決案例,而不是借先前的判例來分析新的案例。
432多媒體教學(xué)法
經(jīng)濟法實務(wù)課程的特點在于隨著社會生活的變化和立法的需要,各類單行法律會不斷修改,而教材的制定由于各種各樣的原因無法及時更新,給教師教學(xué)帶來了不便。采用多媒體制作課件后可以及時對其進行更新,能夠做到電子教案與現(xiàn)行法律的同步。由于多媒體集文本、靜態(tài)與動態(tài)的視頻、音頻等多種媒體的優(yōu)勢于一體,是一種在功能上更為完善的信息傳遞體系,在課堂教學(xué)的有限時間內(nèi),可以通過圖片、文字的演示,通過超級鏈接各種相關(guān)資料和互聯(lián)網(wǎng)上的最新信息,傳遞給學(xué)生大量的信息,擴大了學(xué)生的知識儲備。多媒體教學(xué)也大大節(jié)省了板書時間,將老師從繁復(fù)的板書中解脫出來,以便集中精力給學(xué)生講解概念的內(nèi)涵等內(nèi)容,還可以彌補某些老師板書不夠清晰的不足。
433啟發(fā)式教學(xué)法
采用啟發(fā)式教學(xué)方法必須要有可供選擇的材料,重視選材的典型性和生動性。例如,合同生效的條件通過合同成立是一個事實問題,而生效則涉及法律問題,不同的人或在不同情況下訂立合同行為所具有的法律效力是有差異的,但有何差異,應(yīng)與生活中的實例相聯(lián)系,使學(xué)生在心中提出疑問,產(chǎn)生尋求答案的渴望,激起學(xué)生的探索興趣。
434事務(wù)所咨詢式教學(xué)方法
事務(wù)所咨詢式教學(xué)方法是一種實踐教學(xué)法,是指可以參照律師事務(wù)所的咨詢模式,由學(xué)生定期在事務(wù)所輪流值班,接待有關(guān)人員咨詢,或當(dāng)場處理有關(guān)經(jīng)濟法方面的糾紛、爭議。事務(wù)所咨詢式教學(xué)方法可以使學(xué)生靈活運用學(xué)習(xí)到的知識,使其對問題的認(rèn)識加深并理解、鞏固,而且這種方法也往往能使學(xué)生遇到一些復(fù)雜、疑難問題,從而迫使學(xué)生查閱大量資料、請教老師、與同學(xué)探討等,容易調(diào)動學(xué)生學(xué)習(xí)興趣與求知欲。另外,這種方法處理業(yè)務(wù)的仿真性強,對培養(yǎng)學(xué)生的職業(yè)判斷能力、業(yè)務(wù)處理能力、人際交往能力也非常有益。但這種做法頗有難度,主要是咨詢、投訴人員的來訪頻率及提出問題的復(fù)雜性等,為保證律師事務(wù)所的業(yè)務(wù)量,接待時間也不宜過頻及過長。
44制定考核標(biāo)準(zhǔn)
依據(jù)營銷職業(yè)崗位能力和高級營銷員考證要求,制定考核標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)知部分主要考核營銷職業(yè)崗位所需掌握的基本經(jīng)濟法律知識,以卷面筆試形式完成。重點是制定應(yīng)會部分考核標(biāo)準(zhǔn)。
5基于營銷職業(yè)崗位能力的高職經(jīng)濟法教學(xué)改革特色與創(chuàng)新
(1)體現(xiàn)高職營銷類專業(yè)經(jīng)濟法教學(xué)團隊教師與法律類經(jīng)濟法教學(xué)團隊教師在教學(xué)理念上的差別,這是高職營銷類專業(yè)經(jīng)濟法教學(xué)改革的前提條件與根本保證。
(2)高職營銷類專業(yè)經(jīng)濟法教學(xué)內(nèi)容的選取,與營銷職業(yè)崗位能力和高級營銷員考證相結(jié)合,而不是通類的適用于各專業(yè)的教學(xué)模塊,充分體現(xiàn)課程為專業(yè)人才培養(yǎng)目標(biāo)服務(wù)的宗旨。
(3)師生共同參與全息化案例的收集與分析,一方面,使教師有更多機會接觸企業(yè),提高經(jīng)濟法教師的實踐教學(xué)水平;另一方面,激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性和主動性,更加明確學(xué)習(xí)目標(biāo),使整個教學(xué)事半功倍。
(4)學(xué)生在應(yīng)會考核標(biāo)準(zhǔn)范圍內(nèi),自行收集、分析、總結(jié)企業(yè)營銷崗位容易發(fā)生的經(jīng)濟糾紛案例,這是對課程技能考核的一種嘗試。
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創(chuàng)新是推動教育活動發(fā)展的源泉,而其實施的載體就是課堂教學(xué)的創(chuàng)新。隨著社會經(jīng)濟的快速發(fā)展,對人才的需求不斷增加,同時對人才素質(zhì)和能力的要求也在不斷提升。高職院作為培養(yǎng)應(yīng)用型人才的重要基地,在財會、管理類專業(yè)中設(shè)置經(jīng)濟法課程就是著眼于向社會輸送具備法律知識的經(jīng)濟類專門人才這一目標(biāo)而展開。無論是從高職院經(jīng)濟法本身的課程特點出發(fā)還是從教學(xué)對象(學(xué)生)的特點進行考量,教師都應(yīng)該正確認(rèn)識該課程存在的教學(xué)特殊性,全面把握和探索教學(xué)過程中存在的相關(guān)問題并進行改革創(chuàng)新,真正實現(xiàn)有效性教學(xué),提高學(xué)生的專業(yè)知識和技能。
2高職院校經(jīng)濟法課程教學(xué)中存在的問題
首先是教材選用存在滯后性和不合理性。經(jīng)濟法屬于法律體系范疇,很多法律條款經(jīng)常會有被廢除和重新訂立的情況,而許多的高職院在選用經(jīng)濟法課程教材時卻往往忽略了這一學(xué)科的特殊性,教材版本多年不變,從而導(dǎo)致內(nèi)容上未能跟上發(fā)展變化的要求,導(dǎo)致學(xué)生未能真正掌握新的法律法規(guī)的內(nèi)容。此外,選用的教材涉及純粹法理研究的內(nèi)容過多過深,使不具備法學(xué)基礎(chǔ)的高職學(xué)生感到學(xué)習(xí)難度加大而無所適從。
其次是教學(xué)方法和手段與實際應(yīng)用脫離。經(jīng)濟法的學(xué)科性質(zhì)決定了教學(xué)中向?qū)W生進行實踐性教學(xué)的必要性,學(xué)生需要在掌握法律知識點的基礎(chǔ)上用其來解決經(jīng)濟生活中的可能出現(xiàn)的實際問題,但受傳統(tǒng)教學(xué)觀念的影響,很多教師在教學(xué)過程中仍然還是沿用以教師講授為主、學(xué)生被動接受的教學(xué)模式,忽視了實踐性教學(xué)的應(yīng)用。即便有進行案例分析的情況,在對案例的選擇上也往往具有隨意性,知識點間缺乏必要的銜接。這些情況使得學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣未能獲得有效激發(fā),學(xué)生實作能力和創(chuàng)新意識不強。
3對策措施
針對上述在經(jīng)濟法課程教學(xué)中兩個方面存在的問題,筆者結(jié)合自身教學(xué)實踐提出如下解決思路:
3.1選用切合實際又有實踐應(yīng)用價值的教材
經(jīng)濟法作為一門與社會經(jīng)濟發(fā)展聯(lián)系密切的課程,其自身性質(zhì)就決定了在選用教材上的實效性。教師和有關(guān)教材訂購部門應(yīng)根??相關(guān)法律條例的修訂情況適時對教材進行更新,保證教材內(nèi)容的新穎性和學(xué)生所學(xué)知識內(nèi)容的與時俱進。此外,高職經(jīng)濟法教材的選用還要從高職學(xué)生的特點出發(fā),保證教材內(nèi)容深淺適度,選擇既能給予學(xué)生指導(dǎo)性和啟發(fā)性,同時又能加強其法律業(yè)務(wù)實訓(xùn)的教材,使學(xué)生在掌握經(jīng)濟法律條款的同時又能解決經(jīng)濟法律問題的糾紛。
3.2創(chuàng)新教學(xué)方法和手段
如前所述,傳統(tǒng)的教學(xué)方法和手段在很大程度上制約了學(xué)生獨立分析并解決問題的積極性,難以取得預(yù)期的教學(xué)效果。因此,在課堂教學(xué)中教師應(yīng)汲取“教學(xué)有法、教無定法、重在啟發(fā)”的思想,積極對原有的教學(xué)方法和手段進行創(chuàng)新,使教學(xué)方式得到不斷優(yōu)化進而提高教學(xué)質(zhì)量。
首先在經(jīng)濟法教學(xué)中最適合采用的是案例教學(xué)法。教師應(yīng)該改變單純灌輸法律理論條款的無效模式,多為學(xué)生講述和分析與法律條款相關(guān)的典型經(jīng)濟案例,同時引導(dǎo)學(xué)生在案例分析中設(shè)定自己的假定角色,從角色身份出發(fā)去分析問題,分析完畢之后還可以重新調(diào)換角色身份后再進行分析,這樣會得出不同的結(jié)論。比如在學(xué)習(xí)《合同法》一章時,案例分析的雙務(wù)合同中可能涉及到簽訂合同的當(dāng)事人A和B,在發(fā)生了合同糾紛之后就應(yīng)該引導(dǎo)學(xué)生假設(shè)站在A和B的不同身份角度來分析面對的問題;也可以將自己想象成當(dāng)事人一方的律師,為當(dāng)事人進行辯護;還可以站在法院的角度對這一案例涉及的經(jīng)濟糾紛進行最終的裁決。經(jīng)濟案例分析是對所學(xué)相關(guān)經(jīng)濟法條例的最好解讀,這樣既能增強學(xué)生學(xué)習(xí)的真實感,又能提高其解決實際問題的能力。
其次,筆者認(rèn)為在經(jīng)濟法教學(xué)中比較適用的另一種教學(xué)方法是情境教學(xué)法?,F(xiàn)實中許多高職院校的經(jīng)濟法課程教學(xué)由于條件所限無法組織學(xué)生走出校園,進入社區(qū)、法院等地進行課外實訓(xùn),情境教學(xué)法能夠創(chuàng)設(shè)具體生動的場景,使學(xué)生“身臨其境”,在親身處理經(jīng)濟糾紛案件的過程中自覺加深對法律條例的理解。比如在對“商標(biāo)注冊程序”知識點的教學(xué)中,可以創(chuàng)設(shè)實際的公司注冊商標(biāo)情境,讓學(xué)生扮演公司、商標(biāo)局、商標(biāo)機構(gòu)和法律顧問等不同的角色,模擬演示辦理商標(biāo)注冊手續(xù)的整個流程,通過演示、問答和角色互換等方式,檢驗學(xué)生掌握公司申請商標(biāo)注冊的各個環(huán)節(jié),并解決出現(xiàn)的問題。情境教學(xué)法本質(zhì)上是一種體驗式的教學(xué)手段,非常契合高職學(xué)生的實際,通過這種方法的運用,使學(xué)生能在學(xué)中做,在做中學(xué),既掌握了相關(guān)法律知識又能進行實際應(yīng)用,切實有效地達到培養(yǎng)“經(jīng)濟+法律”復(fù)合型技能人才的目的。
面對經(jīng)濟法課程定位,為了實現(xiàn)經(jīng)濟法課程的教學(xué)目標(biāo),必須更新教學(xué)理念,由灌輸式教學(xué)改變?yōu)閹熒邮浇虒W(xué),使學(xué)生在經(jīng)濟法課程學(xué)習(xí)過程中能主動發(fā)現(xiàn)問題、分析問題,主動從書本和書本之外尋找相關(guān)知識和信息以解決問題。這要求改變傳統(tǒng)的教學(xué)模式,尤其是克服“重理論輕實踐”、教師“一人堂”的教學(xué)模式,探索出一套符合經(jīng)濟法教學(xué)新理念的教學(xué)模式。經(jīng)過六年的經(jīng)濟法課程教學(xué)實踐探索和經(jīng)驗總結(jié)發(fā)現(xiàn),經(jīng)管類專業(yè)的學(xué)生對實踐操作的興趣高于理論,學(xué)生更愿意了解具體的實務(wù)操作而不是法律理論,學(xué)生希望教師將那些高深且枯燥的理論轉(zhuǎn)化為生動直接的語言,培養(yǎng)在經(jīng)濟管理中預(yù)防法律風(fēng)險和處理簡單法律事務(wù)的能力,這也正體現(xiàn)了經(jīng)管類專業(yè)學(xué)生法律背景知識薄弱,重視實踐能力的特點。
二、案件旁聽在《經(jīng)濟法》課程教學(xué)中的實踐
2014年全年授課教師先后10次分批帶領(lǐng)學(xué)生走進嘉興市中級人民法院旁聽經(jīng)濟糾紛案件審理并與審判人員交流。具體形式,包括五個方面:第一,安排學(xué)生前往嘉興市中級人民法院旁聽案件審理的教學(xué)實踐活動,感受真實的庭審氛圍;第二,前往嘉興學(xué)院、嘉興職業(yè)技術(shù)學(xué)院等兄弟院校采用模擬教學(xué)法,開展模擬法庭教學(xué)活動的法學(xué)課程課堂觀摩,并與任課教師交流學(xué)習(xí);第三,參加嘉興市中級人民法院公眾開放日系列活動,12月4日我國首個國家憲法日,嘉興市中級人民法院舉行“公眾開放日”活動,觀摩青年法官向憲法宣誓儀式,觀看嘉興法院干警自編、自導(dǎo)、自演的兩部法治微電影,參觀院史陳列廳;第四,前往嘉興學(xué)院法學(xué)院的模擬法庭觀摩嘉興市南湖區(qū)人民法院巡回審判商標(biāo)權(quán)糾紛一案;第五,嘉興市南湖區(qū)法院4位法官來我校與學(xué)生面對面溝通開展以案說法消費維權(quán)戶外授課。庭審旁聽活動是很好的直觀學(xué)習(xí)的機會,有利于學(xué)生熟悉法庭審理的程序。需由指導(dǎo)教師做好聽審法院和聽審案件內(nèi)容的確定工作,根據(jù)課程內(nèi)容一般選取民商事糾紛案件的一審或二審,尤其以合同糾紛為主;在此基礎(chǔ)上,由教師指導(dǎo)充分發(fā)揮學(xué)生的主觀能動作用,保障實踐活動效果。本項實踐活動包含四個模塊:分別是庭審旁聽實踐活動講解、庭審旁聽實踐活動實施、庭審旁聽實踐活動交流與總結(jié)、庭審旁聽實踐活動成果展示,以下將對庭審旁聽實踐活動實施和庭審旁聽實踐活動成果展示兩個環(huán)節(jié)作介紹。
(一)庭審旁聽實踐活動實施
由任課教師選擇聯(lián)系聽審的法院選取合適的案件,并組織同學(xué)參加案件旁聽。到法院旁聽審判把學(xué)生置于現(xiàn)實審判場景之中,既能觀察法官的審判活動,也能夠?qū)W習(xí)到各個訴訟參與人的訴訟行為,具有直觀性。隨著審判長敲響法槌,庭審活動正式開始,所有旁聽人員都自覺保持肅靜。首先,書記員宣讀法庭紀(jì)律;接著,進入法庭調(diào)查階段,原被告(或上訴人被上訴人)雙方圍繞訴訟請求和爭議焦點等與案件有直接聯(lián)系的內(nèi)容進行陳述,并提交他們所收集的證據(jù);然后是法庭辯論階段,當(dāng)事人及其訴訟人針對法庭調(diào)查階段審核的事實和證據(jù),圍繞案件爭執(zhí)焦點,互相進行口頭辯論;最后由審判長按照原告、被告、第三人的先后順序征詢各方最后意見。通過旁聽法院庭審,同學(xué)會對法院審理案件程序和人辯護獲得直觀認(rèn)識,對于原被告雙方如何運用證據(jù)有了深刻體會。
(二)模擬法庭是庭審旁聽實踐活動成果展示
二、分歧
對本案的履行地及其管轄法院存在不同看法:
第一種意見認(rèn)為:雙方共同出具的《對賬單》,對付款方式和付款地點未作約定。根據(jù)《合同法》第六十二條第三項的規(guī)定,履行地點不明確,給付貨幣的,在接受貨幣一方所在地履行。根據(jù)本案《對賬單》,原告是接受貨幣的一方,本案的履行地應(yīng)在原告一方,根據(jù)《民事訴訟法》第二十四條的規(guī)定,作為合同履行地的原告所在地人民法院法院對本案有管轄權(quán)。
第二種意見認(rèn)為:本案的《對賬單》是基于雙方簽訂了《工礦產(chǎn)品購銷合同》而成立的買賣法律關(guān)系,應(yīng)以該買賣合同的履行地確定管轄,根據(jù)《最高人民法院關(guān)于在確定經(jīng)濟糾紛案件管轄中如何確定購銷合同履行地的規(guī)定》,交貨地點為該買賣合同的履行地,作為合同履行地的被告所在地人民法院法院對本案有管轄權(quán)。
三、管轄權(quán)的確定依據(jù)
買賣合同(即購銷合同)糾紛管轄權(quán)的確定依據(jù)有《民事訴訟法》第二十四條“因合同糾紛提起的訴訟,由被告住所地或合同履行地人民法院管轄”的規(guī)定;《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》(以下簡稱《民訴意見》)第19條“以約定的交貨地點為合同履行地;沒有約定的,依交貨方式確定合同履行地;實際履行地點與合同中約定的交貨地點不一致的,以實際履行地點為合同履行地”;《最高人民法院關(guān)于在確定經(jīng)濟糾紛案件管轄中如何確定購銷合同履行地的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)“以約定的履行地點或交貨地點為合同履行地。”;《民法通則》第八十八條 “(合同)履行地點不明確,給付貨幣的,在接受給付一方的所在地履行,其他標(biāo)的在履行義務(wù)一方的所在地履行”;《合同法》第六十二條“履行地點不明確,給付貨幣的,在接受貨幣一方所在地履行;交付不動產(chǎn)的,在不動產(chǎn)所在地履行;其他標(biāo)的,在履行義務(wù)一方所在地履行。”、第一百四十一條“出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定的地點交付標(biāo)的物”、第一百六十條 “買受人應(yīng)當(dāng)按照約定的地點支付價款”等等。實務(wù)中,對以確定管轄的被告住所地爭議不大,但是,由于對買賣合同履行地的不同理解,使得此類糾紛引發(fā)的管轄權(quán)爭議問題較多,前述就是典型的案例。
四、合同履行地的理解
所謂“合同履行地”,通常認(rèn)為是“合同規(guī)定履行義務(wù)的地點”,也即義務(wù)清償?shù)攸c??删唧w到個案中,由于買賣合同是“出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)于買受人,買受人支付價款”的法律行為,這決定了買賣合同是雙務(wù)有償合同,因此買賣合同的雙方既是權(quán)利人又是義務(wù)人,不管是出賣人還是買受人都必須履行相應(yīng)的義務(wù)。具體說來,出賣人必須履行交付約定標(biāo)的物的義務(wù),而買受人則必須履行支付約定價金的義務(wù)。合同法對買受人的主要義務(wù)規(guī)定了三條(第159、160、161條),要求買受人在約定的時間、地點,將約定價款的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給出賣人,對出賣人的主要義務(wù)規(guī)定了四條(第135、136、138、141條),要求出賣人在約定的期限、地點,將標(biāo)的物或提單交付買受人并轉(zhuǎn)移所有權(quán)。既然存在買方主要義務(wù)履行地(即交付價款地)和賣方主要義務(wù)履行地(即交貨地),那么,買賣合同的主要履行地自然也應(yīng)是兩個(有些情況下可以合二為一),還可能有一些與履行該合同有關(guān)的地點,如:貨物到達地、到站地、驗收地、安裝調(diào)試地等,理論上講這些有關(guān)地點均是合同履行地。
五、管轄的確定
既然一個買賣合同因有兩個履行行為而有可能有兩個以上不同的合同履行地,那么,這如何確定管轄法院呢?
《民事訴訟法》第二十四條規(guī)定“因合同糾紛提起的訴訟,由被告住所地或合同履行地人民法院管轄”,該規(guī)定是確定所有合同管轄的一般性規(guī)定,理應(yīng)適用于確定買賣合同的管轄,按該條的本意,與買賣合同有關(guān)的履行地(包括接受價款地等)法院本應(yīng)都有管轄權(quán),但《民訴意見》對買賣合同的履行地作了專門規(guī)定,第19條“以約定的交貨地點為合同履行地;沒有約定的,依交貨方式確定合同履行地;實際履行地點與約定不一致,以實際履行地點為合同履行地”。而《規(guī)定》對買賣合同的履行地作了最狹義的規(guī)定,僅以約定的履行地點或交貨地點為買賣合同的履行地,其它地點(應(yīng)包括價款接受地點等)均不應(yīng)視為合同履行地。既然有了對買賣合同履行地的專門規(guī)定,那么,對買賣合同的履行地只能作狹義的理解,就不應(yīng)按《民事訴訟法》第二十四條作廣義的理解。還要值得注意的是《規(guī)定》和《民訴意見》第19條有沖突,因《規(guī)定》的頒布生效在后,故對買賣合同的履行地及管轄權(quán)的確定自然應(yīng)適用《規(guī)定》。
對《規(guī)定》筆者的理解:
1、當(dāng)事人在買賣合同中明確約定了履行地點或交貨地點的,以約定的交貨地點或履行地點為合同履行地,那么,上述地點的法院對本案有管轄權(quán)。
2、如果當(dāng)事人在合同中明確約定了履行地點或交貨地點,但在實際履行中以書面方式或雙方當(dāng)事人一致認(rèn)可的其他方式變更原約定的地點,以變更后的約定確定合同履行地。否則,仍以原合同的約定確定履行地。這里的其他方式應(yīng)包括雙方實際已交付和接收地點,即以實際交貨地點作為履行地而確定管轄。
3、當(dāng)事人在合同中雖有約定的履行地點或交貨地點,但未實際交付貨物,且當(dāng)事人雙方住所地均不在合同約定的履行地,不依履行地確定案件管轄,即按被告住所地確定管轄。
4、當(dāng)事人在合同中對履行地點、交貨地點未作約定或約定不明確的,無論是否實際履行或交貨,均不依履行地確定案件管轄,即按被告住所地確定管轄。
5、口頭購銷合同糾紛案件,均不依履行地確定案件管轄。即按被告住所地確定管轄。
六、存在問題
值得注意是如果當(dāng)事人在合同中雖有約定的履行地點或交貨地點,但未實際交付貨物,且當(dāng)事人一方住所地在合同約定的履行地,《規(guī)定》中沒有明確如何確定案件管轄,筆者認(rèn)為理應(yīng)按被告住所地確定管轄。即只要未實際交付貨物,按被告住所地確定管轄。對是否已實際履行,存在一個程序和實體審查的問題,原告方往往認(rèn)為自己已經(jīng)履行了義務(wù),故在履行地法院起訴,而被告方可能以對方?jīng)]有履行而抗辯,要求被告住所地法院管轄,司法實踐中,法院往往以是否實際履行屬于實體審查范圍,在程序階段就以原告的訴請確定管轄。
發(fā)生上述問題的原因,可能在于管轄權(quán)異議純屬程序問題,當(dāng)事人之間法律關(guān)系定性屬實體問題,程序?qū)彶椴粦?yīng)審查實體問題。如此認(rèn)識則過于機械,因為,許多程序問題的確定,必須依賴實體問題的正確認(rèn)定,如特別地域管轄就是依不同性質(zhì)、種類的實體關(guān)系來劃分的,實體關(guān)系的性質(zhì)、種類不同,是適用不同管轄規(guī)定的連接標(biāo)志。所以,就被告依實體關(guān)系而提出的管轄權(quán)異議,法院審查的關(guān)鍵就在于當(dāng)事人之間屬何種性質(zhì)、種類的實體關(guān)系,不能簡單以“據(jù)原告訴稱雙方應(yīng)屬于某種關(guān)系”而確定管轄。
七、該案的處理
前述的案例雙方雖然有《對賬單》,載明被告尚欠原告貨款155萬余元,但是,必須查明被告欠原告貨款的原因,即被告是基于什么事實、原因欠了原告155萬余元,對發(fā)生爭議的合同糾紛分清是什么性質(zhì)的合同,這才是雙方法律關(guān)系的真實所在。如果被告曾向原告借款,而仍有155萬余元未還,說明雙方之間存在借貸關(guān)系,因而原告所在地因原告是屬接受的給付貨幣一方而被認(rèn)定為合同履行地就沒有問題。但是本案雙方是基于買賣合同關(guān)系而產(chǎn)生糾紛,《對賬單》只是對以前的發(fā)生的事實加以追認(rèn)和明確下來,僅是一個“從合同”而已,應(yīng)按該“主合同”即買賣合同約定的交貨地點作為合同履行地確定管轄。該案合同約定“由供方送貨至需方倉庫或指定地點”,因此,需方倉庫或指定地點為該買賣合同的履行地,作為合同履行地的被告所在地人民法院法院對本案有管轄權(quán)。
合同的效力,又稱合同的法律效力,是指法律賦予依法成立的合同具有約束當(dāng)事人各方乃至第三人的強制力。那么,怎樣的才能對當(dāng)事人或第三人產(chǎn)生法律上的約束力呢﹖當(dāng)事人訂立合同是一種經(jīng)過合意的民事行為,如果符合法律規(guī)定的條件,則是一種民事法律行為,在法律上產(chǎn)生約束力?!睹穹ㄍ▌t》第五十五條規(guī)定:民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件:(一)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力;(二)意思表示真實;(三)不違反法律或者社會公共利益。也就是說訂立合同的行為如果符合上述條件就是民事法律行為,合同在法律上就產(chǎn)生了約束有關(guān)當(dāng)事人和第三人的效力,否則不產(chǎn)生法律效力。
不產(chǎn)生法律效力的合同為無效合同。原《經(jīng)濟合同法》第七條規(guī)定了合同無效的幾個條件:(一)違反法律和行政法規(guī)的合同;(二)采取欺詐、脅迫等手段所簽訂的合同;(三)人超越權(quán)限簽訂的合同或以被人的名義同自己或者同自己所的其他人簽訂的合同;(四)違反國家利益或社會公共利益的經(jīng)濟合同。經(jīng)濟合同被確認(rèn)無效后,當(dāng)事人依據(jù)合同所取得的財產(chǎn)應(yīng)返還給對方,有過錯的一方應(yīng)賠償對方因此所受的損失;如果雙方都有過錯,各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。1999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》規(guī)定合同無效的條件是:(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;(二)惡意串通,損害國家、集體或第三人利益;(三)以合法形式掩蓋非法目的;(四)損害社會公共利益;(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。因無效合同所取得的財產(chǎn),應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者沒有要返還的,應(yīng)當(dāng)折價補償;有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失,雙方都有過錯的,應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
房地產(chǎn)合同是眾類合同中性質(zhì)較為特殊的一類合同,此類合同的訂立不僅要遵守《民法通則》,原《經(jīng)濟合同法》、新《合同法》等的規(guī)定,所訂立的合同還應(yīng)當(dāng)?shù)接嘘P(guān)土地管理部門、房產(chǎn)管理部門辦理相關(guān)的批準(zhǔn)、登記等手續(xù),合同方能產(chǎn)生法律效力。作為海南特區(qū)來說也不例外。但是前些年海南房地產(chǎn)由于盲目開發(fā)、缺乏預(yù)見和規(guī)劃,使房地產(chǎn)市場發(fā)展過熱、過快,加之當(dāng)時有關(guān)這方面的法律法規(guī)不健全,出臺滯后,造成海南房地產(chǎn)市場混亂,經(jīng)濟活動無章可循,直至1995年1月1日《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》開始施行,這種現(xiàn)象才逐漸得以緩和,海南房地產(chǎn)市場也才開始逐漸步入正軌。
二、房地產(chǎn)合同糾紛的處理原則
盡管在95年后房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動有了法律的保障,但是95年之前因無法可依和客觀因素的影響而遺留下來的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動方面的糾紛卻不少;而且即使是在95年之后,因整個海南大氣候仍處于轉(zhuǎn)型、過流階段,一些房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動和涉及房地產(chǎn)方面的其他活動仍然是不甚規(guī)范,法律法規(guī)在實際適用中存在沖突,如此引起的糾紛亦很多。如何解決,關(guān)鍵在于如何認(rèn)定因房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營或涉及房地產(chǎn)活動而訂立的合同的效力。筆者認(rèn)為,對《房地產(chǎn)管理法》施行之前和這之后當(dāng)事人訂立的合同,應(yīng)當(dāng)根據(jù)特定的經(jīng)濟環(huán)境和現(xiàn)實狀況,在不違背立法本意的前提下,綜合考慮,對合同效力作出準(zhǔn)確、合法、合理的認(rèn)定,以便更好地解決現(xiàn)存的房地產(chǎn)糾紛。
在此,筆者想首先介紹一個典型案件來具體分析房地產(chǎn)合同的效力,即原告海南省工業(yè)廳被告中華人民共和國建設(shè)部、中國房地產(chǎn)開發(fā)海南公司房屋買賣糾紛案。該案案情是:1991年9月25日,原告海南省工業(yè)廳與被告中國房地產(chǎn)開發(fā)海南公司、建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心簽訂了一份《合同書》,約定:兩被告將位于??谑忻郎岷娱_發(fā)區(qū)白龍南路的宿舍樓一幢轉(zhuǎn)讓給原告,房屋為框架結(jié)構(gòu)64套,建筑面積為6644平方米,共計房款為565萬元,房屋交付時間為1992年7月30日之前,付款方式為自本合同生效之日起三天之內(nèi),一次性付定金人民幣100萬元,一個月后再付100萬元,余額在工程竣工驗收交付使用一個月內(nèi)付清。在原告付清房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓款后五日內(nèi),雙方到房產(chǎn)管理部門辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù),費用按國家有關(guān)規(guī)定辦理。合同簽訂后,原告依約分五次給建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心支付共計人民幣565萬元,被告中國房地產(chǎn)開發(fā)海南公司于1993年1月10日將宿舍樓交付給原告使用,之后,原告以房改方式將房屋出售給本單位的職工,現(xiàn)均已裝修入戶居住使用達四年,因兩被告一直未能給原告辦理上述房產(chǎn)的過戶手續(xù),遂成訟。再查:兩被告出售給原告的房屋的土地使用權(quán)屬于建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心,系行政劃撥用地,尚未辦理土地出讓手續(xù),經(jīng)原??谑袊辆峙鷾?zhǔn)用于建設(shè)綜合服務(wù)大樓,作為城市規(guī)劃、建設(shè)技術(shù)、房地產(chǎn)方面咨詢業(yè)務(wù)場所。建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心系中華人民共和國建設(shè)部于1988年7月27日在海南設(shè)立的,其經(jīng)營范圍是開展城市規(guī)劃、建設(shè)技術(shù)、房地產(chǎn)方面的咨詢業(yè)務(wù);1992年該中心因歇業(yè)被海南省工商行政管理局吊銷。
從上述案例可見,原、被告所訂立的合同及合同內(nèi)容有幾個方面是不合法的,首先主體上建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格,無權(quán)訂立房屋預(yù)售合同;第二、該合同的標(biāo)的物所依附的土地是行政劃撥用地,建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心未依照《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》的有關(guān)規(guī)定,辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)并繳納土地出讓金;第三,該房屋所依附的土地原批準(zhǔn)的用途是建設(shè)綜合服務(wù)大樓,非住宅商業(yè)用地,而建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心未經(jīng)批準(zhǔn)即擅自更改土地用途進行商品房開發(fā)和經(jīng)營;第四、合同在訂立時,所建房屋也未達到當(dāng)時法律法規(guī)規(guī)定的預(yù)售條件。很顯然,原、被告訂立的合同違反了《民法通則》、《經(jīng)濟合同法》有關(guān)合同生效的規(guī)定,以及違反土地使用權(quán)管理的有關(guān)辦法,完全符合認(rèn)定無效合同的條件,本應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是無效合同,按無效的合同來處理。但是在此案中,有一個特殊的情節(jié),即原告已將取得的房屋以房改的方式出售給本單位職工,職工們均已裝修入戶居住達四年之久,如按無效合同來處理-返還房產(chǎn)給兩被告,那么無辜職工們的利益將受到嚴(yán)重的損害,而且也將嚴(yán)重影響生活和工作,而且事實上在全案的審理過程中,職工們的反響是最強烈的。另外,在合同的訂立過程中,原告及兩被告均存在不同程度的過錯。最終該案以認(rèn)定合同有效來判決,并經(jīng)終審維護結(jié)案,筆者認(rèn)為這樣處理是完全符合立法本意的,也達到了應(yīng)有的社會效果。
上述案例是眾多案例中的一個,但是具有代表性和典型性。它突出反映了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件中存在的連鎖關(guān)系,它讓我們清楚地看到審理此類案件不僅僅只是處理開發(fā)商與第一手買受方之間的關(guān)系,而且還要充分考慮以標(biāo)的物為焦點的一連串的合同關(guān)系,因為以買賣關(guān)系牽頭的一連串的合同關(guān)系層層相扣的,其中兼雜有抵押關(guān)系、租賃關(guān)系、合作關(guān)系等等,若處理不當(dāng),將會引起惡性循環(huán)。故結(jié)合此典型案例,筆者認(rèn)為在認(rèn)定合同效力時應(yīng)遵循以下幾個原則:
(一)遵循立法本意,維護社會穩(wěn)定原則
我國制定的原《經(jīng)濟合同法》第一條規(guī)定:為保障社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展,保護經(jīng)濟合同當(dāng)事人的合法權(quán)益,維護社會經(jīng)濟秩序,促進社會主義現(xiàn)代化建設(shè),制定本法。1999年制定的統(tǒng)一《合同法》的第一條規(guī)定:為了保護合同當(dāng)事人的合法權(quán)益,維護社會經(jīng)濟秩序,促進社會主義現(xiàn)代化建設(shè),制定本法?!皬纳鲜龇梢?guī)定我們可看出,無論是以前的《經(jīng)濟合同法》還是現(xiàn)在的《合同法》,它制定的根本目的就是為了保護當(dāng)事人的合法權(quán)益,維護社會經(jīng)濟秩序,最終促進社會主義現(xiàn)代化建設(shè)。法律是發(fā)展和進步的保障,而穩(wěn)定是一切社會發(fā)展和進步的前提,兩者相輔相承,共同推動社會進一步向前發(fā)展共同促進社會主義現(xiàn)代化建設(shè)。作為執(zhí)法機關(guān),我們的目的也就是為社會發(fā)展和進步掃清障礙,我們的任務(wù)是化解社會的矛盾,調(diào)和不利因素,所以執(zhí)法機關(guān)審案判案應(yīng)該通透法律的立法本意,以穩(wěn)定大局為本。
當(dāng)前我國社會經(jīng)濟發(fā)展的速度較快,各類經(jīng)濟關(guān)系也紛呈復(fù)雜,最近中國又面臨加入WTO,經(jīng)驗的不足和客觀形勢的影響使我國法律法規(guī)存在不甚完善和出臺滯后的現(xiàn)象,使法律本身和現(xiàn)實狀況存在差異和予盾,這是不可避免的。比如前述的案例,如果從絕對的法律角度說,合同確訂無效是無疑的,但是一旦確認(rèn)合同無效,矛盾就會激化,這就是沖突所在。
具體來說筆者認(rèn)為第一、諸如此類涉及到眾多的散戶的利益或內(nèi)部集體的利益、買斷產(chǎn)權(quán)的、具有連鎖關(guān)系的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營方面的糾紛,如果僅僅是因為土地轉(zhuǎn)讓、報建、規(guī)劃方面的手續(xù)欠缺或不全,而依據(jù)省政府、市政府的根據(jù)經(jīng)濟狀況制定的規(guī)定,可以補辦、補全這些手續(xù)的,有關(guān)的合同應(yīng)該認(rèn)定有效,按有效合同來處理,依據(jù)各方過錯,承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。在這里筆者還想說明一點,依照法律規(guī)定,承擔(dān)違約責(zé)任的方式是采取補救措施或賠償損失、支付違約金等等。結(jié)合上述案例,被告沒有為原告方辦妥房產(chǎn)證,違反了合同約定,補辦手續(xù)就是采取違約責(zé)任中規(guī)定的補救措施的一個內(nèi)容,這就可以反過來說明手續(xù)的欠缺并不必然導(dǎo)致合同的無效,因為法律在作強制性規(guī)定的同時,是允許采取補救措施的。
第二、對于不涉及眾多散戶或內(nèi)部職工利益的案件,如前,假設(shè)原、被告在訂立合同后,原告海南省工業(yè)廳并未將房屋以房改方式出售給職工,只是閑置著,或租賃予他人、或抵押予他人而他人尚未押斷產(chǎn)權(quán)的情況,筆者認(rèn)為可以認(rèn)定合同無效。因為不論是房屋被閑置著,或出租、抵押予他人,均不影響房屋所有權(quán)人行使所有權(quán),承租人依法可以繼續(xù)承租,抵押也只是擔(dān)保的一種方式,并不必然導(dǎo)致抵押物的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移,而且抵押權(quán)人的真正目的也不在于此,最主要的是這些情況都不盡然引起社會大面積的負(fù)面影響,而且作無效無理,在返還財產(chǎn)上也是實際可行的。
(二)保護善意相對人、善意第三人的合法權(quán)益原則
我國的法律、行政法規(guī)在立法上除了規(guī)定制訂法規(guī)的目的是維護社會經(jīng)濟秩序外,還著重強調(diào)了要保護當(dāng)事人的合法權(quán)益,這在過去的《經(jīng)濟合同法》、新的《合同法》里都有所體現(xiàn),比如新的《合同法》的第四十九條就規(guī)定:行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或權(quán)終止后以被名義訂立合同,相對人有理由相信行為人有權(quán)的,該行為有效;第五十條也規(guī)定:法人或其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同,除相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外,該代表行為有效。故筆者認(rèn)為在處理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)濟糾紛時應(yīng)與立法原則一致,也應(yīng)該充分考慮保護善意相對人甚至善意第三人的利益,準(zhǔn)確認(rèn)定合同效力。下面筆者從房地產(chǎn)糾紛的幾個類型來具體闡述。
第一、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓糾紛
房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓糾紛是房地產(chǎn)糾紛中所占比例最大的一部分,通常致使合同無效的事由是:商品房預(yù)售時,或者未領(lǐng)取預(yù)售許可證,或者未按規(guī)定投入工程開發(fā)建設(shè)總投資的百分之二十五以上,或者根本未領(lǐng)取土地使用權(quán)證等等。一般來說如果買方已經(jīng)入住,并已支付大部分房款,有關(guān)欠缺的手續(xù)可以補辦的,應(yīng)維護買方的利益,除非是買方主張合同無效,否則應(yīng)認(rèn)定合同有效,按有效合同處理。如果預(yù)售的房屋尚未交付,或工程尚未完工、不可能完工、工程欠缺有關(guān)手續(xù)、發(fā)展商亦不愿意承擔(dān)責(zé)任等情況,可按無效合同來處理。
其次,由于行政機關(guān)或發(fā)展商的原因未能及時辦理房產(chǎn)證,第一方買受人在未取得房產(chǎn)證之前又再次轉(zhuǎn)讓的情況;假如第一手賣受人已明示或此后買受人已明知這一情況以該理由主張合同無效的,不應(yīng)當(dāng)支持。因為作為第一手買受人并無欺瞞的意思表示,而此后的買受人已明知或應(yīng)當(dāng)知道房屋狀況而仍愿意購買,并非不知情,不屬善意的范疇。而且對于第一手買受人來說,未能取得產(chǎn)權(quán)證并非其個人原因所致,其已付足房款,可視為其已實際上取得產(chǎn)權(quán),其利益應(yīng)該受到保護。
如果此后的買受人確不知情,而房款已支付,也已經(jīng)入住,開發(fā)商有能力辦理房產(chǎn)證的,合同可確認(rèn)有效;如開發(fā)商無能力辦理房產(chǎn)證的,則確認(rèn)合同無效,按無效合同處理。當(dāng)然在確認(rèn)合同無效時,對占用房屋居住的損失要依公平原則合理分擔(dān)。
第二、房屋租賃糾紛
在海南經(jīng)濟特區(qū),流動人口眾多,房屋租賃行為也是比較活躍。在這一塊糾紛中,合同效力的認(rèn)定主要爭議在出租方和承租方是否到房產(chǎn)管理部門就房屋租賃辦理登記備案手續(xù)。1995年建設(shè)部《城市房屋租賃管理辦法》第13條規(guī)定:“房屋租賃實行登記備案制度。”第17條規(guī)定:“《房屋租賃證》是租賃行為合法有效的賃證?!痹谠撧k法之前,房屋租賃行為沒有登記備案的要求,這之后也不甚規(guī)范,許多租賃行為并沒有辦理《房屋租賃證》。筆者認(rèn)為在《辦法》之前房屋租賃行為未辦理備案登記的,如果此租賃行為一直延續(xù)至《辦法》后,而依照省內(nèi)的規(guī)定可以補辦的,依此訂立的合同應(yīng)認(rèn)定有效,以保護各方的利益,但應(yīng)責(zé)令及時補辦。而《辦法》之后的租賃行為原則上應(yīng)依法辦理備案登記。但是不可否認(rèn),在海南本地,租賃行為的隨意性很大,而且租賃本身有其特殊性,即承租人只要使用了出租的房屋,即使沒有有效的租賃證明,出租人和承租人在客觀上仍然存在債的關(guān)系。所以對未辦理備案登記的租賃行為,如雙方當(dāng)事人均認(rèn)可,對租賃行為本身未持有異議,只是對租金的支付持有異議,一般應(yīng)認(rèn)定合同有效,以保證出租人能合理地獲取租金,但也應(yīng)責(zé)令補辦手續(xù)。
對于一方提出異議,另一方確有過錯或雙方均存在過錯的情況可認(rèn)定合同無效。需要說明的是,法律上對無效合同的處理主要是針對當(dāng)事人因無效合同而提出的違約金、利息部分不予保護,對于出租人實際產(chǎn)生的損失可視為承租人占用所造成的損失,是可以補償?shù)模@樣就可避免一方當(dāng)事人借主張合同無效而逃避租金的給付。
第三、房屋抵押糾紛
房屋抵押與房屋租賃一樣,依法應(yīng)辦理抵押登記手續(xù)。在審理案件的過程中,比較常見的矛盾發(fā)生于“先已預(yù)售,后又抵押”或“先已抵押,后又預(yù)售、轉(zhuǎn)售”的情況。一般認(rèn)為如果抵押已辦理了他項權(quán)利登記而預(yù)售未預(yù)售登記,買受方?jīng)]有支付大部分房款未入住等情況,應(yīng)保護抵押權(quán)人的權(quán)利,認(rèn)定抵押合同有效;如果抵押已辦理了他項權(quán)利登記,但是預(yù)購方已基本付清房款入住、或購房者眾多、房屋已被多次轉(zhuǎn)售且也基本付清房款的,應(yīng)認(rèn)定買賣合同的有效性。因為作為購房者來說,在審查房屋的實際狀況方面是處于被動的位置,其沒有合理審查實物狀況的能力和責(zé)任,且如認(rèn)定合同無效,在返還財產(chǎn)上也難以執(zhí)行,所以在這種情況下,應(yīng)著重保護購房者的利益,而且這種做法與前述維護社會穩(wěn)定的原則是一致的。
第四、房屋建筑質(zhì)量糾紛
房屋建筑質(zhì)量糾紛近年有上升的趨勢,筆者認(rèn)為有關(guān)房屋質(zhì)量問題并不能影響合同效力的認(rèn)定,一般認(rèn)為此問題產(chǎn)生于有效合同基礎(chǔ)上,只是影響到合同的繼續(xù)履行或解除。在這方面,保證交付房屋的質(zhì)量是出售方的義務(wù),買受方通常沒有審查房屋質(zhì)量的能力和責(zé)任,故此類糾紛著重保護買受方的利益。
但是不排除房屋出售方在出售房屋時故意隱瞞房屋存在瑕疵的真實情況,侵害買受方的利益致使合同無效的情況。當(dāng)然所謂房屋質(zhì)量上的瑕疵應(yīng)有合理的解釋范圍,如果在合理范圍內(nèi)的瑕疵,法律允許采取補救措施,也就不必然導(dǎo)致合同的無效。
三、無效合同的處理
原《經(jīng)濟合同法》第7條第2款規(guī)定:“無效的經(jīng)濟合同,從訂立的時候起,就沒有法律約束力……”第十六條第一款規(guī)定:“經(jīng)濟合同被確認(rèn)無效后,當(dāng)事人依據(jù)該合同所取得的財產(chǎn),應(yīng)返還給對方,有過錯的一方應(yīng)賠償對方因此所受的損失;如果雙方都有過錯,各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?!苯y(tǒng)一的《合同法》第56條規(guī)定:“無效的合同或被撤銷的合同自始沒有法律拘束力?!钡?8條規(guī)定:“合同無效或者被撤銷后,因該合同取得的財產(chǎn),應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者沒有必要返還的,應(yīng)當(dāng)折價被償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失,雙方都有過錯的,應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?!?/p>
以上是法律對無效合同處理的規(guī)定,無效的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同也應(yīng)按上述規(guī)定來處理。概括起來,法律對無效合同的處理主要是一返還財產(chǎn)或折價賠償;二賠償損失,這些主要是針對過錯方而言的,對于非過錯方也并非不需承擔(dān)法律后果,具體處理上,筆者認(rèn)為在上述前提下,也應(yīng)遵循幾點。
(一)公平原則
房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動是一種民事活動,《中華人民共和國民法通則》第四條規(guī)定:民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。在對房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的無效合同的處理中,也應(yīng)貫徹這一原則。比如因未辦理房屋租賃許可證而引致的租賃合同無效的情況,按規(guī)定,租賃關(guān)系無效,承租方將房屋交還出租方,并且有過錯的出租方仍應(yīng)賠償承租方的損失。但是這里有一個不可忽略的情節(jié)就是,承租方既便沒有過錯,但其確實也是使用了出租方的房屋,屬實際受益人,出租方也是遭受了沒有實際使用房屋的損失。從這一點來說,筆者認(rèn)為像有類似的情況,仍應(yīng)考慮讓沒有過錯的承租人支付實際使用房屋的租金,才比較公平合理租金的確定可通過估價部門進行評估。因建筑質(zhì)量引起的糾紛也有類似的情況,即在合同因此而確認(rèn)無效后,出售方應(yīng)賠償買受方的損失,但同時也應(yīng)考慮買受方已實際使用了房屋,也有一定的受益,故可參照租賃的確認(rèn)方式給予合理的使用補償。
(二)避免累訟原則
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