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司法合同范文第1篇

勞動(dòng)合同法是解決用人單位與勞動(dòng)者糾紛的法律依據(jù)，針對(duì)勞動(dòng)合同法在實(shí)際實(shí)施過(guò)程中出現(xiàn)的問(wèn)題，最高人民法院進(jìn)行了司法解釋，比如審理勞動(dòng)爭(zhēng)議的時(shí)候由誰(shuí)來(lái)進(jìn)行舉證，具體什么樣的情況員工自己辭職也可以得到賠償金，規(guī)定了如果一方對(duì)仲裁不服去法院起訴的，那么仲裁的裁決則沒(méi)有法律效力等等這些具體的問(wèn)題。

法律依據(jù)：《最高人民法院最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（一）》第十三條因用人單位作出的開(kāi)除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。 第十五條用人單位有下列情形之一，迫使勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，并可支付賠償金：（一）以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)的；（二）未按照勞動(dòng)合同約定支付勞動(dòng)報(bào)酬或者提供勞動(dòng)條件的；（三）克扣或者無(wú)故拖欠勞動(dòng)者工資的；（四）拒不支付勞動(dòng)者延長(zhǎng)工作時(shí)間工資報(bào)酬的；（五）低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動(dòng)者工資的。

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司法合同范文第2篇

[論文摘要]行政合同行為作為行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)方式之一其糾紛的解決應(yīng)適用行政訴訟，但現(xiàn)行訴訟結(jié)構(gòu)，包括判決都是建立在單方的行政行為之上的，這種判決制度在判決的前提、判決的類型及判決適用條件等方面都不適應(yīng)行政合同糾紛解決的需要。我們應(yīng)建立多元的審查原則，放寬適用條件對(duì)現(xiàn)行判決加以合理整合運(yùn)用，同時(shí)增加判決類型，以適應(yīng)實(shí)踐的需要。

隨著給付行政、福利行政的發(fā)展，合同式行政方式在行政活動(dòng)中日益凸顯其重要地位，與此同時(shí)，大量的行政合同案件也開(kāi)始涌現(xiàn)，但在有關(guān)行政合同案件的司法審查中，一方面由于行政合同不同于私法合同，故不能完全適用民事訴訟規(guī)則，另一方面行政合同亦不同于單方的行政行為，故也不能完全適用現(xiàn)有的行政訴訟規(guī)則，那么，如何積極穩(wěn)妥地審理行政合同案件，合理解決現(xiàn)實(shí)中的行政合同糾紛，是一個(gè)理論和實(shí)務(wù)上都值得探討的問(wèn)題。而司法判決是人民法院在對(duì)案件審理終結(jié)后，依據(jù)查明的事實(shí)和適用的法律，對(duì)當(dāng)事人之間所爭(zhēng)議的權(quán)利義務(wù)關(guān)系或一方當(dāng)事人的申請(qǐng)，作出具有法律約束力的判定，它是國(guó)家對(duì)當(dāng)事人之間糾紛作出的最終的權(quán)威的處理結(jié)論，體現(xiàn)了國(guó)家的意志，表明了國(guó)家對(duì)當(dāng)事人訴求的肯定或否定。因此，司法判決的類型的完善、司法判決的正確適用既是一個(gè)理論上被關(guān)注的重要問(wèn)題，也是實(shí)務(wù)中人民法院作好審判工作的關(guān)鍵，它有利于正確解決糾紛，滿足當(dāng)事人的訴求。這在我國(guó)的行政訴訟制度的發(fā)展過(guò)程中，有過(guò)深刻的體會(huì)，“由于行政訴訟制度在我國(guó)起步較晚，在起草行政訴訟法的時(shí)候，可供借鑒的經(jīng)驗(yàn)不多，因此行政訴訟法在立法內(nèi)容、技巧以及規(guī)范性等方面都存在較多欠缺之處，行政裁判形式的不全便是其中一個(gè)不小的缺陷，給行政審判帶來(lái)很多難以解決的問(wèn)題?！笨梢?jiàn)，對(duì)行政合同糾紛的司法判決的探討既有利于完善我國(guó)的司法審查制度，又有利于保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益及維護(hù)公共利益，同時(shí)也將會(huì)促進(jìn)我國(guó)行政合同制度的發(fā)展，因?yàn)椤白鳛橐环N司法制度的行政合同救濟(jì)的建立，可以暴露我們?cè)谛姓贤I(lǐng)域中的問(wèn)題，可以使既有的行政合同規(guī)則真正起到實(shí)際作用，也可以產(chǎn)生促使我們解決行政合同領(lǐng)域中存在的問(wèn)題的動(dòng)力，從而逐步確立行政合同領(lǐng)域的基本秩序。

一、行政訴訟判決的適用及其缺陷評(píng)析

隨著現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，政府職能發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變，社會(huì)服務(wù)職能代替了國(guó)家統(tǒng)治職能，成為政府的主要職能，換言之，行政職能不再是簡(jiǎn)單的維持社會(huì)秩序，而是要積極的為社會(huì)提供服務(wù)和保障，行政已不再是簡(jiǎn)單的行政而是多元化的行政，這種多元化在性質(zhì)上呈現(xiàn)為多樣性：權(quán)力行政、參與行政、服務(wù)行政和效率行政。很顯然單一的行政權(quán)力手段已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)行政職能轉(zhuǎn)變和多樣性行政的要求。而行政合同作為一種完全不同于傳統(tǒng)權(quán)力行政的新的行政方式，“適應(yīng)了授益的行政活動(dòng)多樣化和擴(kuò)大化的事實(shí)”，以其所獨(dú)有的強(qiáng)調(diào)合意、注重平等、遵循誠(chéng)信的特點(diǎn)，在行政活動(dòng)中極大地彌補(bǔ)了傳統(tǒng)行政手段的不足，提高了行政效能，顯示了極大的優(yōu)越性和無(wú)窮的魅力，在各國(guó)的行政實(shí)踐中均被大量運(yùn)用。

但是“在現(xiàn)代民主法治國(guó)家權(quán)力分立體制下，為達(dá)到保障人權(quán)與增進(jìn)公共福址之目的，要求一切國(guó)家作用均應(yīng)具有合法性，此種合法性原則就行政領(lǐng)域而言，即所謂依法行政原則?！薄边@一原則要求行政機(jī)關(guān)的公權(quán)力活動(dòng)均應(yīng)最終接受法院的司法監(jiān)督。行政合同作為國(guó)家行政的一種新型活動(dòng)方式，也不例外，應(yīng)遵循這一原則，接受法院的司法審查。正如西方政府合同研究的先驅(qū)人物特濱所說(shuō)，如果合同糾紛的處理不訴諸第三人裁決，則存在著因當(dāng)事人間討價(jià)還價(jià)能力的不平等而使結(jié)果發(fā)生扭曲。因此西方國(guó)家均堅(jiān)持了司法救濟(jì)的最終原則。但由于各國(guó)司法制度的不同，對(duì)行政合同的司法救濟(jì)也各成特點(diǎn)。法國(guó)和德國(guó)由行政法院通過(guò)行政訴訟來(lái)解決行政合同糾紛，英國(guó)和美國(guó)雖然早期曾有過(guò)政府合同糾紛由行政機(jī)關(guān)作最終的終結(jié)性裁決的歷史，但最后還是確立了法院對(duì)政府合同的司法審查制度，但由于他們無(wú)公私法的劃分，政府合同由普通法院適用民事訴訟規(guī)則來(lái)審理。

在我國(guó)，雖然體系及制度上無(wú)公私法的劃分，但實(shí)踐及趨勢(shì)表明公法與私法各成體系。在行政爭(zhēng)議的解決上，盡管統(tǒng)一由人民法院來(lái)行使審判權(quán)，但是行政案件的解決卻有專門的行政訴訟依據(jù)和規(guī)則、專門的行政訴訟途徑。雖然對(duì)于解決行政合同糾紛的問(wèn)題上，曾經(jīng)由于理論上的準(zhǔn)備不足、認(rèn)識(shí)上的偏差和制度上的不完善，曾將一些行政合同糾紛納入民事訴訟范疇，①但現(xiàn)在學(xué)者研究行政合同司法救濟(jì)制度的結(jié)論多傾向于將行政合同案件納入行政訴訟范疇，實(shí)務(wù)部門也正在為此努力。“。筆者亦贊同行政合同糾紛應(yīng)納入行政訴訟范疇，適用行政訴訟的一般規(guī)則，但是我們也不能簡(jiǎn)單不加考慮地完全適用，特別是現(xiàn)行的行政訴訟判決，主要是針對(duì)單方行政行為的合法與違法而設(shè)計(jì)的，在適用于解決行政合同糾紛時(shí)，會(huì)產(chǎn)生以下不適應(yīng)問(wèn)題：

1．現(xiàn)行判決適用前提是嚴(yán)格、單一的合法性審查原則，不適應(yīng)行政合同這種新型行為方式靈活性的需要。

現(xiàn)行司法審查制度中，確立了“合法性原則”這一基本的行政審判原則，因此對(duì)被訴行政行為合法性進(jìn)行審查，是人民法院作出司法判決的前提。對(duì)于單方的具體行政行為而言，這是無(wú)可厚非的，因?yàn)樽鳛橐粋€(gè)處理國(guó)家公共事務(wù)的行政行為，只有符合法治主義的要求才能具有最終的法律效力。但是行政合同作為一種根本不同于傳統(tǒng)單方行政行為的一種新的行政行為方式，它的出現(xiàn)是政府職能增多，涉及對(duì)行政機(jī)動(dòng)性和行政手段多樣性的內(nèi)在要求，因此我們不可能再用形式意義上的依法行政理念來(lái)禁錮它而扼殺其機(jī)動(dòng)性。對(duì)行政合同進(jìn)行合法性審查的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有所松動(dòng)，此其一。其二，行政合同的內(nèi)容是行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人雙方討價(jià)還價(jià)合意的結(jié)果，它不僅反映了行政主體的意志，也是相對(duì)人意志的體現(xiàn)，特別是在沒(méi)有法律依據(jù)的情況下，通過(guò)雙方協(xié)商讓相對(duì)人接受行政機(jī)關(guān)的限制，更需相對(duì)人的主動(dòng)同意。由于行政合同中雙方地位的不對(duì)等性，為防止公權(quán)的主體利用優(yōu)勢(shì)地位欺壓劣勢(shì)地位的相對(duì)人，行政合同內(nèi)容的合理性也就成為行政合同理論中的核心問(wèn)題之一，內(nèi)容是否合理甚至決定合同是否有效，“可以說(shuō)合同的價(jià)值在于其有效性，有違法之處的合同未必?zé)o效。”而建立在合法性審查基礎(chǔ)上的現(xiàn)行判決只能解決合同的合法性問(wèn)題，并不能解決其合理與有效的問(wèn)題。其三，行政合同的功能之一在于可以實(shí)現(xiàn)法定下的約定，即行政機(jī)關(guān)具有自由裁量權(quán)，可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，或者與法律不相抵觸的情況下，與民協(xié)商，與民合作，與民合意。與單方的行政行為不同，它的內(nèi)容更具體，更體現(xiàn)了雙方的自由意志性，民主性和平等性，誠(chéng)如法諺云“當(dāng)事人的約定即是當(dāng)事人的法律”，因此對(duì)行政行為的違約性審查同樣是司法判決的前提。

2．現(xiàn)行判決嚴(yán)格的適用條件削弱了法官的自由裁量權(quán)，不適應(yīng)行政合同糾紛訴求多樣性的需要。

針對(duì)現(xiàn)行的六種主要行政訴訟判決，行政訴訟法和最高法院的司法解釋都規(guī)定了具體、嚴(yán)格的適用條件，法官只需在進(jìn)行合法性審查后，依據(jù)查明的事實(shí)和法律、法規(guī)對(duì)照每種判決的適用條件，對(duì)號(hào)入座即可。這種簡(jiǎn)單的“照方抓藥”、“對(duì)號(hào)入座”審查方式，削弱了法官的自由裁量權(quán)，不適應(yīng)行政合同糾紛中當(dāng)事人訴求多樣性的需要。因?yàn)榕c一般行政行為糾紛不同，在行政合同糾紛中相對(duì)人往往會(huì)提出多種訴訟請(qǐng)求，如請(qǐng)求法院對(duì)合同某些條款效力進(jìn)行確認(rèn)、撤銷行政機(jī)關(guān)的違約行為、請(qǐng)求違約賠償?shù)?，這需要放寬判決的適用條件，賦予法官較大的自由裁量權(quán)以滿足相對(duì)人的訴訟請(qǐng)求。在法國(guó)，為適應(yīng)行政合同糾紛中當(dāng)事人訴求多樣性的需要，對(duì)行政合同糾紛采用不同與一般行政行為的訴訟方式，即行政合同糾紛適用完全管轄之訴訟，而一般的行政糾紛則采用越權(quán)之訴。這二者的區(qū)別之一在于，在越權(quán)之訴中，只進(jìn)行合法性審查，法官只有認(rèn)定行政行為是否違法，以及撤銷違法行為的權(quán)力，而在完全管轄之訴中，法官擁有較大的自由裁量權(quán)，可以撤銷、變更行政機(jī)關(guān)的決定，判決行政主體負(fù)賠償責(zé)任。也就是說(shuō)在這種訴訟中行政法官的權(quán)力近似于普通法院法官的權(quán)力，這樣法官就能夠根據(jù)相對(duì)人的請(qǐng)求，作出相應(yīng)的判決。法國(guó)的這一經(jīng)驗(yàn)應(yīng)值得我們借鑒。

3．現(xiàn)行判決類型不能適應(yīng)行政合同糾紛多樣性的需要。

如前所述，現(xiàn)行判決主要針對(duì)合法性問(wèn)題而設(shè)，其功能之一就是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)。但在行政合同中，行政機(jī)關(guān)的權(quán)利義務(wù)既來(lái)自于法律規(guī)定又來(lái)自于合同約定。并且行政機(jī)關(guān)在行政合同中享有適度的主導(dǎo)性權(quán)利，使行政機(jī)關(guān)引導(dǎo)行政合同的締結(jié)與履行，向著其所期望的方向發(fā)展。西方各國(guó)也都在不同程度上承認(rèn)了行政合同中的這種特殊的權(quán)利義務(wù)方式。法國(guó)在公益優(yōu)先原則上構(gòu)建起確認(rèn)行政機(jī)關(guān)具有普適特權(quán)的行政合同理論。②德國(guó)雖然強(qiáng)調(diào)行政合同當(dāng)事人通過(guò)彼此約定方式確定權(quán)利義務(wù)，但基于公共利益的考慮，法律也允許行政機(jī)關(guān)享有例外的特別權(quán)利。即使在以普通法合同規(guī)范和理論構(gòu)筑起政府合同規(guī)則的英美國(guó)家也往往通過(guò)一些行政合同的格式條款來(lái)保證行政機(jī)關(guān)在合同的履行中享有優(yōu)先權(quán)?！啊Ｎ覈?guó)《政府采購(gòu)法》，《城市房地產(chǎn)管理法》，《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)條例》等法律、法規(guī)都規(guī)定了作為合同一方當(dāng)事人的行政機(jī)關(guān)享有對(duì)另一方當(dāng)事人的監(jiān)督、指揮、制裁等權(quán)力。因此，行政機(jī)關(guān)的履行行為既有違法的可能，又有違約的可能。相對(duì)人申請(qǐng)司法救濟(jì)的訴求中既有針對(duì)行政機(jī)關(guān)法定權(quán)力的情形，也有針對(duì)約定權(quán)利的情形，既有針對(duì)一般權(quán)利的情形，也有針對(duì)主導(dǎo)性權(quán)利的情形。相對(duì)人若針對(duì)行政機(jī)關(guān)的法定權(quán)力性行為起訴，我們當(dāng)然可以用現(xiàn)行判決加以解決，但是若相對(duì)人針對(duì)的是雙方的約定的權(quán)利性行為而起訴，主張行政機(jī)關(guān)違約，請(qǐng)求人民法院阻止其違約行為，或請(qǐng)求解除合同，或要求行政機(jī)關(guān)承擔(dān)違約賠償責(zé)任等，則現(xiàn)行判決明顯無(wú)法直接適用。

二、行政合同案件司法判決的正確適用

正因?yàn)楝F(xiàn)行行政訴訟判決在解決行政合同糾紛上存在以上諸多不適應(yīng)的問(wèn)題，我們認(rèn)為應(yīng)對(duì)現(xiàn)行判決進(jìn)行改造，一方面對(duì)審判原則進(jìn)行改造，確立合法性合理性和違約性的多元化的審查原則，另一方面對(duì)現(xiàn)行判決加以靈活運(yùn)用，針對(duì)行政合同不同于單方行政行為的特點(diǎn)，以原告的訴訟請(qǐng)求為出發(fā)點(diǎn)，以滿足當(dāng)事人的要求，正確解決糾紛為目的，來(lái)對(duì)現(xiàn)行判決予以整合?！皩?duì)于行政機(jī)關(guān)行使主導(dǎo)性權(quán)利行為以及不履約的行為，可以運(yùn)用行政訴訟的維持、撤銷、責(zé)令履行職責(zé)等判決形式，同時(shí)還要針對(duì)行政契約糾紛中的效力的確認(rèn)，以及違約責(zé)任的處理作出相應(yīng)的判決。”換言之，行政合同的判決既有針對(duì)行政合同本身的判決，包括合同無(wú)效的確認(rèn)判決和合同的變更、撤銷、解除判決，同時(shí)又有針對(duì)行政機(jī)關(guān)行使主導(dǎo)性權(quán)利行為的判決，包括行為的維持或撤銷判決。還有針對(duì)結(jié)果的損害賠償或補(bǔ)償判決。具體而言，適用如下：

(一)針對(duì)行政合同的判決

1．行政合同的無(wú)效確認(rèn)判決

合同無(wú)效是相對(duì)于合同有效而言的，它是欠缺合同生效要件自始確定當(dāng)然不發(fā)生法律效力的合同。“。為確保公共利益和個(gè)人合法利益不受侵犯，各國(guó)合同法均規(guī)定了合同無(wú)效的情形。我們認(rèn)為，行政合同具有下列情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無(wú)效：

(一)合同當(dāng)事人不具備法律規(guī)定的締約能力的；

(二)違反法律對(duì)行政合同的形式所作的強(qiáng)制性規(guī)定的；

(三)違反法律對(duì)行政合同的締結(jié)方式所作的強(qiáng)制性規(guī)定的；

(四)根本違背行政機(jī)關(guān)的法定職責(zé)或侵害國(guó)家利益、公共利益的；

(五)合同的履行將侵害他人合法權(quán)益，且訂立時(shí)未征得他人同意的；

(六)以欺詐、脅迫手段或乘人之危而訂立，且損害國(guó)家利益的；

(七)依法應(yīng)經(jīng)其它機(jī)關(guān)核準(zhǔn)、同意或會(huì)同辦理，但未履行該程序，事后又未補(bǔ)正的；

(八)違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定的其它情形。

須說(shuō)明的是我們主張，為更好的履行司法監(jiān)督的職能，人民法院對(duì)行政合同的無(wú)效確認(rèn)判決應(yīng)當(dāng)是強(qiáng)制性的判決，不受原告訴訟請(qǐng)求的限制。

2．行政合同的撤銷判決

當(dāng)合同欠缺生效要件．當(dāng)事人可依照自己的意思使合同的效力消滅，相對(duì)于絕對(duì)無(wú)效的合同而言，它是一種相對(duì)無(wú)效的合同。當(dāng)行政合同中有重大誤解，顯失公平或一方以欺詐脅迫或趁人之危等情形，應(yīng)原告的請(qǐng)求，人民法院應(yīng)當(dāng)適用撤銷判決，判決撤銷行政合同。

由于合同的撤銷，原則上溯及其成立之時(shí)的效力，考慮到行政合同不同于民事合同的特殊性，在公益優(yōu)先原則下，我們認(rèn)為對(duì)撤銷判決的使用應(yīng)有所限制，如果撤銷行政合同將導(dǎo)致公共利益的重大損失，人民法院可以不予撤銷，但基于經(jīng)濟(jì)平衡原則的考慮，應(yīng)責(zé)令行政機(jī)關(guān)補(bǔ)償相對(duì)人繼續(xù)履行合同而帶來(lái)的損失。

3．行政合同的變更判決

當(dāng)行政合同欠缺生效要件，但當(dāng)事人依照自己的意思使合同的內(nèi)容變更，使違背當(dāng)事人一方真實(shí)意思表示的那部分合同的效力消滅?；虍?dāng)行政合同雖然具有重大誤解、顯失公平等情形，而原告愿意接受合同，只主張適當(dāng)變更，在不違法和不損害公共利益以及第三人利益的前提下。人民法院應(yīng)當(dāng)尊重原告的選擇，只判決變更，而不應(yīng)判決撤銷，以鼓勵(lì)合同的履行。

4．行政合同的解除判決

在民事合同中，除《合同法》第94條規(guī)定的幾種法定的解除情形外，必須由雙方當(dāng)事人協(xié)商才可解除合同。但在行政合同中，一般認(rèn)為為維護(hù)公共利益，行政合同的解除權(quán)應(yīng)由行政機(jī)關(guān)單方行使。因此行政合同的相對(duì)人欲解除合同，應(yīng)向行政主體提出請(qǐng)求，由行政主體決定。對(duì)于行政主體不同意解除的，才可以向法院提起訴訟。此類案件中，滿足原告意愿的判決應(yīng)是合同解除判決。

5．行政合同的履行判決

作為合同一方當(dāng)事人的公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不履行、未適當(dāng)履行合同義務(wù)而向人民法院提起訴訟，請(qǐng)求法院判令行政機(jī)關(guān)繼續(xù)履行合同義務(wù)時(shí)，人民法院經(jīng)審理認(rèn)為原告的訴訟請(qǐng)求合法、合理的，應(yīng)當(dāng)支持原告的訴訟請(qǐng)求，判決行政機(jī)關(guān)履行義務(wù)。

(一)針對(duì)行政機(jī)關(guān)行為的維持判決和撤銷判決

如前所述，行政合同與民事合同的區(qū)別之一在于行政合同中，行政機(jī)關(guān)具有適度主導(dǎo)性權(quán)利，合同相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)行使主導(dǎo)性權(quán)利行為不服而起訴的，人民法院經(jīng)審查，若認(rèn)為被訴行政機(jī)關(guān)的行為符合合同約定和法律規(guī)定，自然應(yīng)當(dāng)判決維持行政機(jī)關(guān)的行為；若認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的被訴行為確實(shí)違法或違約的，則應(yīng)當(dāng)判決撤銷行政機(jī)關(guān)的行為。

(二)賠償或補(bǔ)償判決

行政合同中，在強(qiáng)調(diào)公益優(yōu)先，賦予行政機(jī)關(guān)優(yōu)益權(quán)的同時(shí)，也主張經(jīng)濟(jì)平衡，要求行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人的損失進(jìn)行補(bǔ)償。當(dāng)相對(duì)人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行為造成自己合法權(quán)益損害，或?qū)π姓C(jī)關(guān)的補(bǔ)償決定不服的，均可向法院起訴，也可在提起行政訴訟時(shí)一并提出，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)原告的訴訟請(qǐng)求，作出賠償或補(bǔ)償?shù)呐袥Q。

三、關(guān)于增加禁止令判決的探討

當(dāng)行政機(jī)關(guān)不履行或拖延履行義務(wù)即消極違約時(shí)，在可以履行的前提下法院可以適用履行合同判決，在履行無(wú)意義的情況下可以作出賠償判決，當(dāng)行政機(jī)關(guān)的作為行為違反合同義務(wù)即積極違約時(shí)，法院當(dāng)然也可以撤銷該行為或作出賠償判決，但是對(duì)于行政機(jī)關(guān)正在實(shí)施侵害相對(duì)人利益的違約行為，相對(duì)人是先服從該違約行為，而在事后再請(qǐng)求救濟(jì)，還是針對(duì)該正在進(jìn)行的違約行為馬上起訴?如果是后者，人民法院又適用何種判決以滿足受害人的要求?筆者以為，應(yīng)當(dāng)允許相對(duì)人針對(duì)該正在進(jìn)行的積極違約行為提起訴訟，理由如下：

第一，行政機(jī)關(guān)的履約行為不具有相對(duì)人服從的公定力?；谛姓ɡ碇行姓袨楣碚摰囊?，行政行為一經(jīng)作出就被視為合法行為，并要求所有國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和個(gè)人服從，我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟制度中，以此為根據(jù)建立了“起訴不停止執(zhí)行”制度，即在行政訴訟中，原行政機(jī)關(guān)的具體行政行為不因?yàn)樵娴钠鹪V和人民法院的審理而停止執(zhí)行，這種建立在以法律的強(qiáng)制力為前提，以行政行為的公定力為基礎(chǔ)并考慮國(guó)家行政管理效率需要的制度，我們認(rèn)為，針對(duì)單方的具體行政行為而言，這種制度是可行的，因?yàn)檫@種單方的行政行為是法律在特定事件上的體現(xiàn)或適用，相對(duì)人服從的是這種建立在法律強(qiáng)制力為基礎(chǔ)上的行政行為的公定力。但是對(duì)于行政合同而言，行政機(jī)關(guān)的行為既有履行法定義務(wù)的行為，又有履行約定義務(wù)的行為，那么在行政機(jī)關(guān)履行約定義務(wù)的行為當(dāng)然不應(yīng)當(dāng)具有那種建立在法律強(qiáng)制力上的公定力，也就不存在相對(duì)人不可以起訴的前提。

第二，立即起訴是對(duì)相對(duì)人履約行為的積極保護(hù)。行政合同理論中，一般認(rèn)為行政機(jī)關(guān)享有適度的主導(dǎo)性權(quán)利，在相對(duì)人違約時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以主動(dòng)對(duì)相對(duì)人進(jìn)行制裁甚至單方面的解除合同以阻止相對(duì)人的違約行為。那么當(dāng)行政機(jī)關(guān)正在進(jìn)行的積極違約行為侵害相對(duì)人利益，防礙相對(duì)人的履約行為時(shí)，相對(duì)人應(yīng)該具同等的阻止該違約行為的權(quán)利即立即向人民法院起訴，請(qǐng)求人民法院阻止該違約行為。

司法合同范文第3篇

關(guān)鍵詞：合同法；新司法解釋

文章編號(hào)：1003-4625(2009)11-0114-03

中圖分類號(hào)：F832.0

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

《合同法》頒布后，最高人民法院曾于1999年制定了《關(guān)于適用(中華人民共和國(guó)合同法)若干問(wèn)題的解釋(一)》。10年來(lái)，隨著社會(huì)環(huán)境的變化、形勢(shì)的發(fā)展，新情況新問(wèn)題不斷涌現(xiàn)，司法解釋(一)已不能滿足審判實(shí)踐需要。為此，最高人民法院經(jīng)過(guò)多方調(diào)查、深入研究、反復(fù)論證，并在廣泛征求社會(huì)各界意見(jiàn)的基礎(chǔ)上，起草頒布了《關(guān)于適用(中華人民共和國(guó)合同法)若干問(wèn)題的解釋(二)》(下稱《新司法解釋》)，以便人民法院正確審理合同糾紛案件。《新司法解釋》已于2009年5月13日起施行。

一、《新司法解釋》出臺(tái)的背景和意義

受國(guó)際金融危機(jī)的沖擊與影響，我國(guó)經(jīng)濟(jì)保持平穩(wěn)較快發(fā)展的任務(wù)異常艱巨，經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中出現(xiàn)的問(wèn)題和合同履行困難已經(jīng)或者可能轉(zhuǎn)化為各類案件進(jìn)入司法領(lǐng)域。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2008年全國(guó)各級(jí)人民法院共受理一審合同糾紛案件近300萬(wàn)件，同比上升了19.07％，合同案件數(shù)量占一審全部民商事案件數(shù)量的54.2％以上。“各類合同糾紛呈現(xiàn)數(shù)量多、增速快、類型多、法律關(guān)系復(fù)雜、處理難度大等特點(diǎn)，已經(jīng)給人民法院的審判工作尤其是合同糾紛案件的審判工作帶來(lái)巨大的壓力和新的挑戰(zhàn)。”最高人民法院有關(guān)負(fù)責(zé)人在接受采訪時(shí)道出了《新司法解釋》出臺(tái)的背景?！缎滤痉ń忉尅肥菍?duì)《合同法》實(shí)施10年來(lái)和合同審判實(shí)踐中出現(xiàn)的問(wèn)題、遇到的難題的一次集中梳理和應(yīng)對(duì)，被譽(yù)為是最高人民法院為應(yīng)對(duì)金融危機(jī)、保障經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)較快發(fā)展提供司法服務(wù)的重大舉措。它對(duì)統(tǒng)一司法尺度，公正高效審理合同糾紛案件，保護(hù)合同當(dāng)事人合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)公平交易秩序，也具有重要意義。

二、《新司法解釋》的主要內(nèi)容

《新司法解釋》涉及了《合同法》的五大問(wèn)題，包括六個(gè)部分共計(jì)30條，分別對(duì)合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的權(quán)利義務(wù)終止等進(jìn)行了較為全面的解釋。

(一)明確了可通過(guò)雙方民事行為推定其訂立了合同

依《合同法》第十條第一款規(guī)定，合同包括書面形式、口頭形式和其他形式。然何謂“其他形式”，社會(huì)各界理解不一?！缎滤痉ń忉尅返诙l對(duì)此作了專門規(guī)定。依該條規(guī)定，當(dāng)事人雖未訂立書面或口頭形式的合同，但從其“民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的”，可認(rèn)定以《合同法》第十條第一款中的“其他形式”訂立了合同。換言之，可通過(guò)雙方民事行為推定其訂立了合同。

(二)賦予了摁手印具有法律效力

依《新司法解釋》第五條規(guī)定，當(dāng)事人在合同書上所摁手印，具有與其簽字或者蓋章同等的法律效力。實(shí)際上，摁手印在我國(guó)民間較為普遍，但在法律上卻是個(gè)空白；實(shí)務(wù)中，商業(yè)銀行也遇到過(guò)少數(shù)客戶因無(wú)法簽字而不得已接受客戶摁手印的情形?！缎滤痉ń忉尅诽钛a(bǔ)了我國(guó)摁手印的法律空白，使民間以摁手印方式實(shí)現(xiàn)交易將有“章”可循，也使商業(yè)銀行不再擔(dān)心此類操作會(huì)存在法律風(fēng)險(xiǎn)。

(三)完善了格式條款的法律規(guī)制

格式條款是一方當(dāng)事人為重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。格式條款的使用，有利于降低交易成本，提高生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)效率，但也容易使提供格式條款的一方利用自己的優(yōu)勢(shì)地位把不公平的條款強(qiáng)加給對(duì)方。為了限制提供格式條款的一方濫用權(quán)利，《合同法》第三十九條至第四十一條分別從不同角度作了規(guī)制。其中第三十九條明確要求其“采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款”。但何謂“采取合理的方式”，由誰(shuí)來(lái)舉證，未“采取合理的方式”的法律后果是什么，《合同法》均未有明確規(guī)定?！缎滤痉ń忉尅返诹鶙l、第九條和第十條對(duì)此作了明確規(guī)定。依第六條第一款規(guī)定，提供格式條款的一方只要在合同訂立時(shí)采用了足以引起對(duì)方注意的文字、符號(hào)、字體等特別標(biāo)識(shí)，并按照對(duì)方的要求對(duì)格式條款中免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容予以說(shuō)明，應(yīng)認(rèn)定符合“采取合理的方式”；依第六條第二款規(guī)定，由提供格式條款的一方對(duì)已盡合理提示及說(shuō)明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任；依第九條、第十條規(guī)定，提供格式條款的一方未“采取合理的方式”提示和說(shuō)明的，對(duì)方可申請(qǐng)撤銷該等條款或請(qǐng)求確認(rèn)該等條款無(wú)效。由此可見(jiàn)，《新司法解釋》在權(quán)衡效率與公平的基礎(chǔ)上，完善了格式條款的法律規(guī)制。實(shí)務(wù)中，商業(yè)銀行通常采用將格式合同中相關(guān)條款的字體加粗加黑等醒目方式來(lái)提示(請(qǐng))客戶注意，并對(duì)該等條款予以說(shuō)明。同時(shí)，以非格式條款并由客戶簽章確認(rèn)的方式，由客戶申明：已詳盡閱讀了解該等條款內(nèi)容，銀行也作了提示和說(shuō)明。我們不難發(fā)現(xiàn)，商業(yè)銀行的做法是符合《新司法解釋》規(guī)定的。

(四)認(rèn)可了行業(yè)慣例、習(xí)慣做法的法律地位

依《新司法解釋》第七條第一款規(guī)定，在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對(duì)方訂立合同時(shí)所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法，或者當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法，只要不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，可認(rèn)定為《合同法》所稱“交易習(xí)慣”。同時(shí)，該條第二款還規(guī)定，由提出主張的一方當(dāng)事人對(duì)是否為交易習(xí)慣承擔(dān)舉證責(zé)任。這給確認(rèn)行業(yè)慣例、習(xí)慣做法為交易習(xí)慣提供了法律依據(jù)。實(shí)際上，銀行業(yè)有許多行業(yè)慣例、習(xí)慣做法。在適用上，商業(yè)銀行應(yīng)注意：一是行業(yè)慣例、習(xí)慣做法的普遍性，即行業(yè)慣例應(yīng)為同行業(yè)、同地區(qū)而非一兩家或少數(shù)商業(yè)銀行的通用習(xí)慣規(guī)則；習(xí)慣做法應(yīng)局限于與特定客戶之間，并經(jīng)常使用。二是行業(yè)慣例、習(xí)慣做法的適法性，即不得違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定。否則，商業(yè)銀行將面臨無(wú)法舉證或舉證不能的不利法律后果。

(五)豐富了債權(quán)人提起撤銷權(quán)訴訟的事由

依《合同法》第七十四條規(guī)定，債權(quán)人可提起撤銷權(quán)訴訟的事由有三項(xiàng)：一是債務(wù)人放棄到期債權(quán)；二是債務(wù)人無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)；三是債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)?！缎滤痉ń忉尅返谑藯l、第十九條新增了四項(xiàng)事由：一是債務(wù)人放棄未到期債權(quán)；二是債務(wù)人放棄債權(quán)擔(dān)保；三是債務(wù)人惡意延長(zhǎng)到期債權(quán)履行期限；四是債務(wù)人以明顯不合理的高價(jià)收購(gòu)他人財(cái)產(chǎn)。同時(shí)，《新司法解釋》還規(guī)定了“明顯不合理”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即以交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營(yíng)者的判斷，并參考交易當(dāng)時(shí)交易地的物價(jià)部門指導(dǎo)價(jià)或市場(chǎng)交易價(jià)，結(jié)合其他相關(guān)因素綜合考慮予以確認(rèn)；而

當(dāng)出售價(jià)格達(dá)不到交易時(shí)交易地的指導(dǎo)價(jià)或市場(chǎng)交易價(jià)百分之七十的，或收購(gòu)價(jià)格高于當(dāng)?shù)刂笇?dǎo)價(jià)或市場(chǎng)交易價(jià)百分之三十的，可視為交易價(jià)格“明顯不合理”。撤銷權(quán)訴訟事由的豐富有利于債權(quán)人打擊債務(wù)人的惡意逃債行為，從而維護(hù)其合法權(quán)益。

(六)確認(rèn)了同類(筆)債務(wù)的清償順序

現(xiàn)有規(guī)定對(duì)債務(wù)人對(duì)同一債權(quán)人所負(fù)數(shù)筆同類債務(wù)以及同一筆債務(wù)的本金、利息和債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)所支付的有關(guān)費(fèi)用的清償順序，未有明確規(guī)定。實(shí)務(wù)中尤其是銀行貸款實(shí)務(wù)中，往往以專門合同條款對(duì)此予以明確約定。《新司法解釋》不僅認(rèn)可了實(shí)務(wù)操作，而且還作了細(xì)化。第二十條規(guī)定，債務(wù)人的給付不足以清償其對(duì)同一債權(quán)人所負(fù)的數(shù)筆相同種類的全部債務(wù)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先抵充已到期的債務(wù)；幾項(xiàng)債務(wù)均到期的，優(yōu)先抵充對(duì)債權(quán)人缺乏擔(dān)保或者擔(dān)保數(shù)額最少的債務(wù)；擔(dān)保數(shù)額相同的，優(yōu)先抵充債務(wù)負(fù)擔(dān)較重的債務(wù)；負(fù)擔(dān)相同的，按照債務(wù)到期的先后順序抵充；到期時(shí)間相同的，按比例抵充。但是，債權(quán)人與債務(wù)人對(duì)清償?shù)膫鶆?wù)或者清償?shù)殖漤樞蛴屑s定的除外。第二十一條規(guī)定，債務(wù)人除主債務(wù)之外還應(yīng)當(dāng)支付利息和費(fèi)用，當(dāng)其給付不足以清償全部債務(wù)時(shí)，并且當(dāng)事人沒(méi)有約定的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照下列順序抵充：一是實(shí)現(xiàn)債權(quán)的有關(guān)費(fèi)用；二是利息；三是主債務(wù)。商業(yè)銀行可合理運(yùn)用該規(guī)定，依法維護(hù)其合法權(quán)益。

(七)補(bǔ)充了債的法定抵消的內(nèi)容

《合同法》第九十九條規(guī)定了債的法定抵消。但對(duì)當(dāng)事人可否通過(guò)約定來(lái)排除債的法定抵銷，未作明確規(guī)定?！缎滤痉ń忉尅返诙龡l確認(rèn)了當(dāng)事人通過(guò)約定來(lái)排除債的法定抵消的法律效力。這突出地體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治原則。第二十四條對(duì)當(dāng)事人就債的法定抵消的異議期限作了規(guī)定。依該條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)債的法定抵消有異議的，應(yīng)在約定或法定的異議期限內(nèi)向人民法院，否則，人民法院不予支持。這兩條規(guī)定補(bǔ)充了債的法定抵消的內(nèi)容，有利于商業(yè)銀行保障其合法權(quán)益。

三、商業(yè)銀行適用《新司法解釋》應(yīng)注意的問(wèn)題

商業(yè)銀行與客戶之間的法律關(guān)系最主要的是合同法律關(guān)系。因此，充分把握并有效運(yùn)用《新司法解釋》，對(duì)商業(yè)銀行開(kāi)展合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理，維護(hù)其合法權(quán)利，意義重大。

(一)修訂完善格式合同文本，依法維護(hù)銀行合同權(quán)利

商業(yè)銀行各項(xiàng)業(yè)務(wù)所涉及的合同或協(xié)議大部分都是格式條款。因此，要對(duì)這些格式合同文本及時(shí)進(jìn)行梳理，并按照《新司法解釋》對(duì)格式條款的新規(guī)定，修訂完善卡同關(guān)條款內(nèi)容，依法維護(hù)其合同權(quán)利。對(duì)合同義本中免除或限制銀行責(zé)任的條款的字體，要采用加粗加黑、不同顏色或下劃線等醒目方式，以便引起客戶的注意；要主動(dòng)提示(請(qǐng))客戶注意采用加粗加黑、不同顏色或下劃線等字體的條款，并要求客戶就這些條款內(nèi)容詳盡閱讀了解發(fā)表申明且簽章確認(rèn)，以有利于銀行將來(lái)的舉證。實(shí)務(wù)中，一些銀行將客戶申明的內(nèi)容刻制成條形章，加蓋于合同文本的“其他約定事項(xiàng)”條款處，并由客戶簽章確認(rèn)。我們認(rèn)為，這種以刻印章來(lái)替代書寫非格式條款的做法，易引發(fā)爭(zhēng)議，是不可取的。因?yàn)樗妆徽J(rèn)定為是格式條款，將弱化或達(dá)不到客戶申明的作用。

(二)規(guī)范銀行業(yè)務(wù)操作流程，嚴(yán)防不當(dāng)操作引發(fā)風(fēng)險(xiǎn)

要按照《新司法解釋》的規(guī)定，認(rèn)真檢討本行業(yè)務(wù)操作流程是否嚴(yán)密和適當(dāng)，并及時(shí)堵塞漏洞，嚴(yán)防不當(dāng)操作引發(fā)風(fēng)險(xiǎn)。在業(yè)務(wù)獲批前，嚴(yán)禁要求或在事實(shí)上要求客戶做屬于履行合同的行為或事情，以免被認(rèn)為以“其他形式”訂立了合同。要全面梳理本行做法尤其是柜臺(tái)做法是否為銀行業(yè)通用習(xí)慣規(guī)則，及時(shí)糾正不當(dāng)做法，并視情況對(duì)符合銀行業(yè)通用習(xí)慣規(guī)則的做法予以公告。鑒于指紋的唯一性，要優(yōu)先選擇客戶簽字并摁手印的方式簽訂合同；應(yīng)要求客戶現(xiàn)場(chǎng)摁手印，并保證手印(指紋)的完整、清晰；對(duì)客戶僅摁手印的，必要時(shí)要予以公證，以增強(qiáng)其采信力。對(duì)客戶就加粗加黑、不同顏色或下劃線等字體的格式條款所作的已詳盡閱讀了解的申明，應(yīng)要求客戶另行出具或由客戶將申明內(nèi)容書寫于合同文本的“其他約定事項(xiàng)”條款處，并簽章確認(rèn)。要對(duì)“其他約定事項(xiàng)”等合同文本空白條款處的填寫內(nèi)容予以統(tǒng)一，如無(wú)內(nèi)容填寫的，要以“／”或“此處無(wú)內(nèi)容”予以注明。嚴(yán)禁以非格式條款來(lái)排除法定抵消。要明確非格式合同文本或條款須經(jīng)本行法律審查確認(rèn)后才可簽署。

(三)及時(shí)提起撤銷權(quán)之訴訟，堅(jiān)決打擊各類逃債行為

《新司法解釋》豐富完善了債權(quán)人提起撤銷權(quán)訴訟的事由，為商業(yè)銀行堅(jiān)決打擊債務(wù)人各類逃債行為、保護(hù)自身合法權(quán)益提供了法律依據(jù)。當(dāng)然，商業(yè)銀行提起撤銷權(quán)訴訟時(shí)須有充足的證據(jù)，否則，將要承擔(dān)敗訴的不利后果，并可能因此而承擔(dān)賠償責(zé)任。這就給商業(yè)銀行的合同后續(xù)管理尤其是貸后管理，提出了更高要求。因此，要定期或不定期地密切監(jiān)督檢查債務(wù)人的一切經(jīng)營(yíng)行為，不要僅僅“依賴”于債務(wù)人的各類財(cái)務(wù)報(bào)表。如發(fā)現(xiàn)債務(wù)人有逃債或不良行為，要通過(guò)申請(qǐng)公證或法院訴前證據(jù)保全等方式收集固定證據(jù)材料，并及時(shí)提起撤銷權(quán)訴訟。在監(jiān)督檢查方式上，可以是直接主動(dòng)地到債務(wù)人經(jīng)營(yíng)場(chǎng)地，查閱相關(guān)材料，了解有關(guān)情況，也可以是間接被動(dòng)地要求債務(wù)人提供相關(guān)材料或情況說(shuō)明，還可以是主動(dòng)訪問(wèn)債務(wù)人的客戶及關(guān)系密切者，間接調(diào)查了解債務(wù)人有關(guān)情況。

(四)合理設(shè)定債務(wù)清償順序，確保合法權(quán)益不受侵害

實(shí)務(wù)中，商業(yè)銀行與借款人之間通常會(huì)有多筆貸款，且借款人單次還款往往也只是部分額度。同時(shí)，考慮到各筆貸款的還款來(lái)源可能并不相同，如完全遵照《新司法解釋》第二十條所確定的清償順序，將可能不利于商業(yè)銀行最大限度保護(hù)其合法權(quán)益。因此，商業(yè)銀行要視情況對(duì)債務(wù)清償順序作出合理設(shè)定，以確保其合法權(quán)益不受侵害。對(duì)新發(fā)生貸款客戶，要在合同文本的“其他約定事項(xiàng)”條款處做如下補(bǔ)充約定：借款人在貸款人處已有或?qū)⒂卸喙P貸款的，如借款人單次還款額不足以清償全部貸款的，由雙方協(xié)商確定清償順序；協(xié)商不成的，依貸款人所確定的順序清償。對(duì)老貸款客戶，如有可能，要通過(guò)補(bǔ)充協(xié)議的方式，明確前述補(bǔ)充約定內(nèi)容。同時(shí)，無(wú)論新客戶還是老客戶，在簽訂合同或協(xié)議時(shí)還要明確：貸款人行使抵消權(quán)、代位權(quán)的，貸款的清償順序由貸款人確定。

司法合同范文第4篇

一、所有權(quán)轉(zhuǎn)移。關(guān)于所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時(shí)間，規(guī)定在合同法第條，從這一條看來(lái)，標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，自標(biāo)的物交付時(shí)起轉(zhuǎn)移所有權(quán)，但當(dāng)事人另有約定或法律另有規(guī)定的除外，這里還有一種除外情形是所有權(quán)保留的買賣，我們?cè)谙旅鏁?huì)講到，我們先看：

（）、所有權(quán)轉(zhuǎn)移因動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)而分不同的情形，這里我們總結(jié)為法定三公式：

動(dòng)產(chǎn)：合同交付所有權(quán)

不動(dòng)產(chǎn)：合同登記所有權(quán)（在中國(guó)特指房屋）

特殊動(dòng)產(chǎn)（如車、船）：特殊動(dòng)產(chǎn)交付所有權(quán)

）、以動(dòng)產(chǎn)公式為例來(lái)說(shuō)明，這里要注意三點(diǎn)：

，所有權(quán)轉(zhuǎn)移以買賣合同有效為前提，如果買賣合同是無(wú)效的，即使這里已經(jīng)辦好了交付或登記，但買受人是絕對(duì)不能取得所有權(quán)的，雙方只能負(fù)相互返還的義務(wù)，在這一點(diǎn)上我國(guó)不承認(rèn)德國(guó)法物權(quán)行為的無(wú)因性和獨(dú)立性，德國(guó)法認(rèn)為只要雙方簽訂了合同，標(biāo)的物交付了，所有權(quán)就轉(zhuǎn)移了，所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效力與合同的效力是相分離的，是交付行為導(dǎo)致的所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，它的效力不受買買合同效力的影響。

，只有合同有效是不行的，還必須交付。這與法國(guó)法的規(guī)定不同，法國(guó)法規(guī)定合同成立即取得所有權(quán)。我國(guó)不是這樣，我國(guó)合同成立了，還必須進(jìn)行交付，這說(shuō)明債權(quán)行為與物權(quán)行為的效力有一定的聯(lián)系，但還是有所不同的，這就是物權(quán)法上的區(qū)分原則，也就是債權(quán)行為必須加上交付或登記行為才能取得所有權(quán)。

，買賣合同中實(shí)質(zhì)上有兩個(gè)所有權(quán)，一個(gè)是標(biāo)的物的所有權(quán)，一個(gè)是貨幣的所有權(quán)，這兩個(gè)所有權(quán)是相分離的，它會(huì)與風(fēng)險(xiǎn)合起來(lái)考，很多考生經(jīng)常在這上面犯錯(cuò)誤，他認(rèn)為貨幣沒(méi)有轉(zhuǎn)移，那么標(biāo)的物的所有權(quán)也就沒(méi)有轉(zhuǎn)移，這是十分錯(cuò)誤的，這兩個(gè)所有權(quán)沒(méi)有關(guān)系。

綜合以上三點(diǎn)：中國(guó)的立法采用了瑞士立法的模式，要求合同有效和交付對(duì)于產(chǎn)生所有權(quán)是缺一不可的。對(duì)于汽車，所有權(quán)轉(zhuǎn)移也是交付，但是我們說(shuō)汽車是特殊動(dòng)產(chǎn)，這時(shí)，特殊動(dòng)產(chǎn)也可以登記，這里登記是發(fā)生對(duì)抗的效力，而不是產(chǎn)生合同生效的效力。而對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)，則采用登記方式，登記是生效要件，比如房屋登記是過(guò)戶登記，不登記就不轉(zhuǎn)移所有權(quán)。

交付有兩層含義：，客觀上必須有占有的轉(zhuǎn)移

，主觀上有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思

交付分為現(xiàn)實(shí)交付與觀念交付，現(xiàn)實(shí)交付又分為送貨上門、上門取貨、代辦托運(yùn)三種，送貨上門的清況下，賣方要將貨物送到買方那里才喪失所有權(quán)，這期間發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)當(dāng)然由賣方承擔(dān)；上門取貨的情況下，買方主動(dòng)到賣方那里去取貨，賣方將貨物交給買方時(shí)所有權(quán)即轉(zhuǎn)移為買方所有，風(fēng)險(xiǎn)也自然轉(zhuǎn)移為買方承擔(dān)；代辦托運(yùn)是由賣方為了買方的利益訂立合同，約定由買方支付運(yùn)費(fèi)，這時(shí)，賣方將貨物交給承運(yùn)人時(shí)，所有權(quán)即轉(zhuǎn)移給買方，風(fēng)險(xiǎn)也自然由賣方承擔(dān)。觀念交付分為簡(jiǎn)易交付（規(guī)定在合同法第條）、擬制交付、指示交付、占有交付。后兩種考的可能性小，簡(jiǎn)易交付一般會(huì)結(jié)合試用合同來(lái)考，比如甲向買乙的電腦，約定先適用天，天后甲為作出表示，視為同意，這里一般考所有權(quán)及風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移。擬制交付比較簡(jiǎn)單，最明顯的是提單，提單具有物權(quán)的效力，轉(zhuǎn)讓提單即會(huì)發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力。而且這里要注意，合同的條規(guī)定，當(dāng)事人有約定的從約定，這里的約定只適用于動(dòng)產(chǎn)，不動(dòng)產(chǎn)是法定的，而當(dāng)時(shí)約定的一種比較特殊的情形就是所有權(quán)保留制度，我們?cè)谙旅嬖敿?xì)看一下這項(xiàng)制度。

（）約定優(yōu)先：所有權(quán)保留。例如：甲賣牛給乙，價(jià)款元，約定乙付款元，月日將牛牽走，月日再補(bǔ)足余款，同時(shí)轉(zhuǎn)移牛的所有權(quán)，這種情況類似于乙這時(shí)為甲提供了一個(gè)擔(dān)保，而這個(gè)擔(dān)保是以這頭牛來(lái)做擔(dān)保的，如果乙到期不能支付余下的貨款，則甲可以不轉(zhuǎn)移這頭牛的所有權(quán)。這就是所有權(quán)保留制度，它的實(shí)質(zhì)是，交付在先，所有權(quán)轉(zhuǎn)移在后，具體什么時(shí)候轉(zhuǎn)移所有權(quán)，由當(dāng)事人自行約定，給當(dāng)事人一種物權(quán)保護(hù)。所有權(quán)保留是所有權(quán)轉(zhuǎn)移中的例外，在風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移和孳息的占有上也不同于其他動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)。下面我們將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移和孳息占有的情形簡(jiǎn)單的列出來(lái)，他們與所有權(quán)轉(zhuǎn)移由密切的聯(lián)系，明白了所有權(quán)轉(zhuǎn)移的原則，就會(huì)很好理解風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移及孳息占有的情形。

二、風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移

⒈一般原則：

（）、在買賣合同等轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合同中采用交付主義

（）、在其他場(chǎng)合中采用所有權(quán)主義

（）、在路貨合同中采用合同成立主義（規(guī)定在合同法條，路貨合同即在途貨物買賣）

⒉例外：

（）、所有權(quán)保留的買賣中采交付主義

（）、房地產(chǎn)買賣合同所有權(quán)轉(zhuǎn)移依登記原則，風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移采交付主義

三、孳息占有

⒈一般原則：

（）、在所有人與用益物權(quán)人之間，孳息歸用益物權(quán)人。

（）、在買賣場(chǎng)合中，孳息采用交付主義。

（）、在其他合同中，采所有權(quán)主義。

⒉例外：

司法合同范文第5篇

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：B

文章編號(hào)：1009-9166(2009)026(C)-0028-01

近年來(lái)，隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立，房地產(chǎn)業(yè)迅猛發(fā)展，使得房地產(chǎn)業(yè)在我國(guó)實(shí)現(xiàn)社會(huì)化進(jìn)程中的地位越來(lái)越被社會(huì)所認(rèn)同，同時(shí)，也呈現(xiàn)出商品房買賣糾紛日益凸現(xiàn)的現(xiàn)狀。由于房地產(chǎn)市場(chǎng)的大肆走紅，開(kāi)發(fā)并出售商品房成為房地產(chǎn)商的重要投資形式。在商品房交易過(guò)程中，由于主觀或者客觀原因引起的房產(chǎn)交易合同糾紛的司法案件逐年增加。如何運(yùn)用法律的程序處理好買方以及賣方的利益矛盾糾紛，是我們司法系統(tǒng)應(yīng)該積極思考的問(wèn)題。下面，就我院近兩年以來(lái)受理的商品房交易糾紛案例為出發(fā)點(diǎn)，談?wù)剬徟猩唐贩抠I賣合同糾紛的可行性司法對(duì)策，以與同行共勉。

一、我院及全國(guó)受理房產(chǎn)糾紛案件情況。貴州省天柱縣人民法院2007年至2009年9月受理商品房買賣合同糾紛案件的基本情況是：2007年1月至2009年9月，共受理商品房買賣合同糾紛案件45件，2007年受N6件，2008年受理14件，2009年1－9月受理26件。在這45起案件中，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商作為被告的36起，占80％，買受人作為被告的僅9起，占20％。受理的45起案件，已審結(jié)44件，其中撤訴4件、調(diào)解3件，調(diào)解和經(jīng)調(diào)解撤訴率為15.9％；判決37件，判決率為84％，判決后上訴的12件，上訴率32.4％。全國(guó)法院2002年受理的8萬(wàn)多件房地產(chǎn)案件中，商品房買賣合同糾紛占25％，而在2009年第一季度受理的6898件房地產(chǎn)案件中，商品房買賣合同糾紛就占近50％。同時(shí)，現(xiàn)實(shí)社會(huì)和審判實(shí)踐中出現(xiàn)的商品房包銷、商品房擔(dān)保貸款(按揭)等新問(wèn)題也亟待解決。而現(xiàn)行的法律、法規(guī)的不夠完善，使人民法院在審理商品房糾紛案件中遇到了許多法律適用的難題。我院所審結(jié)的商品房買賣合同糾紛案件呈“兩高一低”的特點(diǎn)，即判決率高、上訴率高，調(diào)解低率。造成這種現(xiàn)象的原因主要是商品房買賣合同涉及購(gòu)房戶的切身利益，買受人一般傾其所有買房，房地產(chǎn)商在違約的情況下若對(duì)所有同種情況的買受人以同一高標(biāo)準(zhǔn)賠償，導(dǎo)致利潤(rùn)損失很大，雙方利益尖銳對(duì)立，雙方意見(jiàn)分歧較大，則矛盾的尖銳性凸顯，調(diào)解結(jié)案難度增大，審理結(jié)果多為判決結(jié)案。而且近三年來(lái)，我院商品房買賣合同糾紛案件成倍遞增，并呈現(xiàn)出了許多新特征，對(duì)法院審理這些案件提出了更高的要求。所以，這就希望國(guó)家在法律與制度上來(lái)不斷規(guī)范和完善商品房市場(chǎng)行為。

二、引起商品房買賣合同糾紛的類型和原因。通過(guò)審理多起商品房買賣合同糾紛案件，以及參照全省乃至全國(guó)商品房買賣合同糾紛案件統(tǒng)計(jì)情況，經(jīng)過(guò)仔細(xì)分析和認(rèn)真總結(jié)，筆者得出：(一)房產(chǎn)商作為被告引起的糾紛原因有：1、不能如期交房。很多房地產(chǎn)商不能如期交房主要是由于開(kāi)發(fā)商時(shí)間規(guī)劃不合理，同時(shí)，開(kāi)發(fā)商總是以各種借口來(lái)搪塞不按期交房。當(dāng)然，也有不可抗拒力等客觀因素導(dǎo)致不能按期交房，雖然這些糾紛處理方法在合同上有嚴(yán)格規(guī)定，但是仍然要通過(guò)法律程序來(lái)解決。2、房屋面積出現(xiàn)誤差。由于沒(méi)有達(dá)到合同規(guī)定的面積，出現(xiàn)誤差，買受人有權(quán)利通過(guò)司法的程序維護(hù)自己的合法權(quán)利。3、房屋質(zhì)量不合格。有些開(kāi)發(fā)商在利益的驅(qū)使下，不重視質(zhì)量關(guān)，容易導(dǎo)致嚴(yán)重的安全事故，給人民生命安全帶來(lái)潛在(有些已經(jīng)發(fā)生)的威脅。4、設(shè)備、裝修不符合合同約定。這種現(xiàn)象非常的普遍。房開(kāi)商沒(méi)有達(dá)到買受人的要求和合同的規(guī)定，是引起糾紛的根本原因。5、未按期辦理產(chǎn)權(quán)過(guò)戶手續(xù)等現(xiàn)象，也成為了商品房買賣合同糾紛重要內(nèi)容。

(二)買受人作為被告引起糾紛的原因：不按約定及時(shí)交納購(gòu)房款。由于種種原因，買受人沒(méi)有按時(shí)交納購(gòu)房款，房開(kāi)商只有按購(gòu)房合同中約定的有關(guān)規(guī)定，對(duì)買受人提起賠償訴訟。從相關(guān)統(tǒng)計(jì)來(lái)看，這種現(xiàn)象發(fā)生率比較底。即使有，也多半呈現(xiàn)了“為了對(duì)抗房產(chǎn)商各種違約行為而采取的對(duì)抗行為”特征，為了爭(zhēng)取既得利益免受損失而為之。這種現(xiàn)象，也應(yīng)該值得我們法院高度重視。

三、審判商品房買賣合同糾紛的司法對(duì)策。針對(duì)商品房交易合同產(chǎn)生的糾紛，最高法院于1995年12月27日制定了《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)案件若干問(wèn)題的解答》(以下簡(jiǎn)稱“《解答》”)，使房地產(chǎn)糾紛得有法可依；但商品房交易市場(chǎng)仍然欠規(guī)范；2007年10月1日起施行了《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》，也沒(méi)有對(duì)商品房買賣作出全面細(xì)致的規(guī)范，而現(xiàn)今購(gòu)房者賴以援用的法律規(guī)定都是以事后處理為主，事前預(yù)防的極少。那么，法院在商品房糾紛案處理的具體實(shí)踐中，該采取怎樣的司法對(duì)策呢?通過(guò)近年來(lái)的審判經(jīng)驗(yàn)和積極探索，筆者認(rèn)為：(一)對(duì)于以上因不能如期交房、未按期辦理產(chǎn)權(quán)過(guò)戶手續(xù)、房屋質(zhì)量不合格、設(shè)備和裝修不符合合同約定、房屋面積出現(xiàn)誤差等現(xiàn)象引發(fā)的糾紛，可采用買房時(shí)訂立的合同條款來(lái)進(jìn)行處理。即：不能如期交房或未按期辦理產(chǎn)權(quán)過(guò)戶手續(xù)，如果不是合同約定的可以免責(zé)的是由，法院就應(yīng)該按照合同約定判決房開(kāi)商承擔(dān)違約責(zé)任，并要求其賠償對(duì)買受人進(jìn)行相應(yīng)賠償。此外，在此類案件審判中，還可以根據(jù)雙方之間訂立的合同上約定的違約金數(shù)額，判決房開(kāi)商賠償買受人相應(yīng)的違約金。根據(jù)最高院出臺(tái)的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下科稱“《解釋》”)規(guī)定，因房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量經(jīng)核驗(yàn)確屬不合格，買受人請(qǐng)求解除合同和賠償損失的，法院應(yīng)予支持。此外，對(duì)因房屋質(zhì)量問(wèn)題嚴(yán)重影響正常居住使用，買受人請(qǐng)求解除合同和賠償損失的，法院應(yīng)予支持。對(duì)于房屋面積出現(xiàn)誤差，應(yīng)該根據(jù)國(guó)家的相關(guān)規(guī)定，進(jìn)行權(quán)威測(cè)量后，對(duì)買受人多退少補(bǔ)。