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法律制度論文范文第1篇

關(guān)鍵詞：保賠保險保賠協(xié)會立法完善

一、我國保賠保險的立法現(xiàn)狀及其存在問題

保賠保險是保障與賠償保險的簡稱，主要承保船東在營運(yùn)過程中因意外事故所引起的損失，以及因此引起的費(fèi)用和船東承擔(dān)的損害賠償責(zé)任，這主要包括船舶侵權(quán)責(zé)任如污染責(zé)任、碰撞責(zé)任等，合同責(zé)任如貨物責(zé)任、拖帶責(zé)任、對海上旅客人身傷亡的責(zé)任等。其中，海上污染損害賠償責(zé)任已成為其最重要的承保對象之一。

我國現(xiàn)行立法中對于保賠保險并沒有明確的規(guī)定。雖然中國船東互保協(xié)會(以下簡稱中船保)作為經(jīng)中國政府批準(zhǔn)的船東互相保險的組織，是依照國務(wù)院頒布的《社會團(tuán)體登記管理條例》的規(guī)定，在國家民政部注冊登記為全國性社會團(tuán)體并由此依法享有社團(tuán)法人資格的，但是依據(jù)現(xiàn)行法它卻不具有保險組織資格。因為我國《保險法》作為一部商業(yè)保險法，僅僅承認(rèn)股份有限公司和國有獨(dú)資公司兩種保險組織形式，而保險公司以外的其它保險組織也只有農(nóng)村保險合作社被獲得承認(rèn)，因此依據(jù)現(xiàn)行法中船保尚不具有保險組織資格。

由此可見，盡管在理論上保賠保險屬于海上責(zé)任保險，但是依照我國現(xiàn)行法律規(guī)定它無法適用《保險法》和《海商法》相關(guān)規(guī)定。因為一方面，《保險法》明確規(guī)定只適用于商業(yè)保險行為，但保賠保險并非商業(yè)保險行為；另一方面，海上保險作為財產(chǎn)保險的一種類型，理論上屬于商業(yè)保險范疇，因此《海商法》關(guān)于海上保險的規(guī)定同樣無法適用于保賠保險。所以，盡管保賠保險在理論上被當(dāng)作保險尤其是海上保險的一種類型，但是它卻無法適用《保險法》和《海商法》，而只能被當(dāng)作是一項合同從而適用關(guān)于合同的法律規(guī)范。

由于保賠保險無法適用《保險法》和《海商法》的相關(guān)規(guī)定，因此保賠保險只能適用《合同法》、《民法通則》等關(guān)于合同的一般規(guī)定。但是，保賠保險作為海上責(zé)任保險合同，與一般意義上的合同有著許多重要的區(qū)別，因此單純適用《合同法》、《民法通則》等的規(guī)定不僅可能無法解決問題，也可能不夠妥當(dāng)、合理。因此，現(xiàn)行法關(guān)于保賠保險的立法存在漏洞，有予以補(bǔ)充和完善的必要。

二、我國保賠保險法律制度的理論完善

對于保賠保險的立法漏洞可以通過法學(xué)理論和法律解釋的方法來解決。法學(xué)上關(guān)于漏洞補(bǔ)充的方法有很多，如習(xí)慣、法理或判例等。[1]由于我國并不承認(rèn)判例的效力，因此我們只從習(xí)慣和法理兩方面探討這一問題。

首先，依習(xí)慣，保賠保險是作為海上保險尤其是海上責(zé)任保險來處理的，這無論是在我國保賠保險的實踐中還是在國際保賠保險實踐中都是如此，因此保賠保險應(yīng)當(dāng)適用海上保險的一般規(guī)定。

其次，由于現(xiàn)行法關(guān)于保賠保險的立法漏洞為一公開的漏洞，因此依法理進(jìn)行漏洞補(bǔ)充時應(yīng)主要采用類推適用的方法進(jìn)行。依據(jù)“相類似案件應(yīng)為相同之處理”基本原理，對于保賠保險應(yīng)適用與其最為類似的事物的規(guī)范，由于在現(xiàn)行法律體系中與保賠保險最相似的類型是海上商業(yè)責(zé)任險，因此保賠保險可以類推適用上述關(guān)于海上商業(yè)責(zé)任險的規(guī)定。

不過，由于保賠保險所具有的特殊性及其會員封閉性，類推適用關(guān)于海上商業(yè)責(zé)任險的規(guī)定可能并不完全符合保賠保險的本質(zhì)要求。例如，保賠保險中關(guān)于會費(fèi)的約定與商業(yè)責(zé)任險的保險費(fèi)的確定不同，因而關(guān)于海上商業(yè)責(zé)任險保險費(fèi)的規(guī)定不能適用于保賠保險。另外，保賠保險當(dāng)事人還可以依約定來排除相關(guān)法律的適用。因此，在不違反強(qiáng)行性規(guī)定的情況下，保賠保險首先應(yīng)依據(jù)保賠保險合同的約定來處理，接著是《合同法》、《民法通則》等關(guān)于合同的一般規(guī)定；如果不能解決的，則應(yīng)類推海上商業(yè)責(zé)任險適用《保險法》和《海商法》的相關(guān)規(guī)定。

三、我國保賠保險法律制度的立法完善

通過理論的方式并不能徹底解決保賠保險的立法漏洞，因此必須通過立法完善的方式來解決問題。保賠保險的立法完善應(yīng)該包括兩個方面，一是關(guān)于保賠協(xié)會的立法，另一個則是關(guān)于保賠保險合同的立法。保賠協(xié)會的目的在于提供保賠保險保障，保賠保險是由保賠協(xié)會而不是其他的保險人來承保的，因此二者是相輔相成、合二為一的，必須將兩者聯(lián)系起來進(jìn)行探討。

從理論上來說，通過立法來解決上述問題可以有許多選擇。有學(xué)者認(rèn)為，目前至少有四種方法：一是借鑒英國立法例，修改《公司法》、將中船保這類擔(dān)保／保證有限公司規(guī)定于《公司法》中；二是借我國《海商法》修改之機(jī)，增補(bǔ)海上保險合同的種類，明確保賠保險合同的內(nèi)容；三是按照《保險法》的規(guī)定單獨(dú)立法，另行規(guī)定中船保這類相互保險組織；四是將中船保界定為互益型經(jīng)濟(jì)團(tuán)體，以區(qū)別于普通的社團(tuán)，賦予其獨(dú)立的公司法人地位。[2]

上述觀點中，第一種和第四種方法在目前是行不通的，因為我國與英國對于公司的定義和要求并不一致。在英國，通常認(rèn)為法人與有限責(zé)任是公司最本質(zhì)的屬性，公司一般是指負(fù)有限責(zé)任的法人，因而英美法所指的公司不僅包括以盈利為目的的企業(yè)法人，還包括非盈利性的公司，保賠協(xié)會登記的保證有限公司即屬于此類。[3]但是，依據(jù)大陸法的理論，公司必須以營利為目的，相互保險公司并不構(gòu)成真正意義上的公司。[4]我國現(xiàn)行《公司法》對此雖然并沒有直接規(guī)定，但是從《公司法》第5條的規(guī)定中完全可以看出其對公司應(yīng)具有營利性目的的肯定。[5]因此，除非是對現(xiàn)行公司法體制甚至是整個法律制度做根本改變，否則我國《公司法》是不會規(guī)范非營利性的社團(tuán)組織的。這樣，中船保作為非營利性團(tuán)體，就不可能取得我國公司法人的地位和資格。因此說，第一種和第四種方法在我國根本行不通。

相對來說，第二種和第三種方法在理論上是比較切實可行的，而且兩種方法結(jié)合起來效果會更好：

1.保賠協(xié)會的立法完善

按照《保險法》第156條的規(guī)定，采取單獨(dú)立法方式來賦予中船保以保險組織地位和資格是目前較為妥善的方法。

首先，通過國務(wù)院行政立法的方式來賦予中船保以保險組織的地位和資格較為可行。一方面，法律的制定程序比較復(fù)雜，另一方面現(xiàn)行法關(guān)于保險合作社的規(guī)定即是由國務(wù)院采用行政法規(guī)的方式訂立的，因此以行政法規(guī)的方式來賦予中船保以保險組織的地位和資格更加可行。

其次，應(yīng)該賦予中船保以相互保險的組織形式，而不是保險合作社的組織形式。雖然學(xué)者們對于相互保險與合作保險之間有無區(qū)別的態(tài)度并不一致，但從國際慣例來看，保賠協(xié)會通常采用相互保險這一組織形式。采取相互保險的組織形式既可以借鑒國外先進(jìn)的立法和經(jīng)驗，也便于對外的交流與合作，增強(qiáng)我國保賠協(xié)會的國際競爭力。

2.保賠保險合同的立法完善

通過單獨(dú)立法的方式可以賦予保賠協(xié)會以保險從業(yè)的資格和能力，但這并不足以解決保賠保險的立法規(guī)范問題，因此還必須通過對《海商法》的修訂，在“海上保險合同”一章中加入有關(guān)保賠保險的內(nèi)容。有人認(rèn)為應(yīng)該在《海商法》第12章“海上保險合同”中加入“第7節(jié)：保障與賠償責(zé)任保險”，規(guī)定保賠保險合同的定義，保賠協(xié)會的法律地位、入會、合同的主要內(nèi)容，會費(fèi)的支付，第三人直接訴訟以及協(xié)會內(nèi)部關(guān)系協(xié)調(diào)等內(nèi)容。[6]筆者以為上述做法是可行的，但是規(guī)定如此之多的內(nèi)容則值得商榷。因為保賠保險除了是一種保險合同外，它還是一種會員合同，保賠協(xié)會所具有的會員封閉性決定了它的排他適用性。因此，法律應(yīng)該給保賠保險以更多的自由，就像英國1906年《海上保險法》第85條所做的一樣。過多的條文和規(guī)定限制只會與保賠保險和保賠協(xié)會的性質(zhì)相抵觸，從而限制保賠保險的正常發(fā)展。因此對保賠保險的立法必須既考慮到對其進(jìn)行規(guī)范和約束的必要，又要考慮到它的特性和發(fā)展要求。

基于上述考慮，采用英國的做法仍是目前較為合理的選擇，不過這并不意味著照搬英國1906年《海上保險法》的規(guī)定。一方面，以現(xiàn)在的眼光來看，該條規(guī)定有些過于原則性和簡單，難以適應(yīng)新的形勢的需要；另一方面，該條關(guān)于相互保險的定義也有些過時，因為盡管在實質(zhì)上仍然是一種相互保險的經(jīng)營模式，但保賠協(xié)會已經(jīng)取得了獨(dú)立的法人資格，保險是由保賠協(xié)會提供的，會員的保險索賠等事項是向協(xié)會提出而不是向會員提出的。

因此，我國保賠保險的立法應(yīng)該在英國1906年《海上保險法》規(guī)定的基礎(chǔ)之上做進(jìn)一步的完善。首先，應(yīng)該對保賠保險的定義做一科學(xué)合理的描述，以確定保賠保險的范圍及其法律適用。其次，鑒于保賠協(xié)會的會員封閉性，對于有關(guān)會員的入會、保賠保險合同的主要內(nèi)容、對會費(fèi)的支付方式等內(nèi)容則法律不予規(guī)定，而是由當(dāng)事人自己解決，除了強(qiáng)行性法律規(guī)定外，可以排除相關(guān)法律的適用；但是為了解決其間可能存在的糾紛，還應(yīng)該賦予協(xié)會和成員通過法律途徑解決內(nèi)部糾紛的權(quán)利。最后，在涉及到第三人利益方面，例如通過先付條款、仲裁條款等禁止第三人的直接訴訟時，法律應(yīng)規(guī)定上述條款不得對抗第三人依法享有的直接請求權(quán)。

參考文獻(xiàn)

[1]梁慧星著：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第269頁。

[2]安豐明：《船東保賠協(xié)會法律制度研究》，西南政法大學(xué)2004年博士學(xué)位論文，第182~186頁。

[3]梁建達(dá)編著：《外國民商法原理》，汕頭大學(xué)出版社1996年版，第320頁。

[4]［日］末永敏和著：《現(xiàn)代日本公司法》，金洪玉譯，人民法院出版社2000年版，第7~8頁。

法律制度論文范文第2篇

關(guān)鍵詞:信用/信用權(quán)/信用法律體系/失信懲罰

眾所周知,一個運(yùn)行良好的市場秩序一定存在著某種道德支撐,法學(xué)界乃至經(jīng)濟(jì)學(xué)界不約而同地認(rèn)為,信譽(yù)或者信用,是市場經(jīng)濟(jì)最重要的道德基礎(chǔ)。問題在于,法學(xué)界的使命絕不僅僅在于將法學(xué)或法律的作為委諸于一個倫理道德的范疇并且一推了事,民眾對法律這個“社會關(guān)系調(diào)整器”的巨大期待更逼迫著“行之有效的法律手段”的施展。何謂信用？信用權(quán)是否為法定權(quán)利？征信是否為社會所必需？信用體系建設(shè)與國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的保護(hù)如何協(xié)調(diào)？失信行為應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生何種法律上之效果（比如懲戒）？諸如此類的困惑在倫理道德等方面固然有其產(chǎn)生的根源性和研究的現(xiàn)實性,但法律制度層面的廓清和構(gòu)建顯然也是當(dāng)務(wù)之急。

一、信用的法律學(xué)定義

在本體論的意義上,信任就是一種“存在性焦慮或憂慮”的心態(tài)[1]。當(dāng)然,立足于實體法的民法來看,這樣的定義未免凌空蹈虛。信用最基本含義,無非是一種人與人之間的信任關(guān)系,之所以在人與人之間產(chǎn)生這種關(guān)系,是因為他們存在著交易行為以及由此帶來的交易風(fēng)險,信用的底蘊(yùn)即是在心理上對這種風(fēng)險的忽視和坦然相對。關(guān)于信用或信任的基礎(chǔ),社會學(xué)家看到的是家庭和血緣關(guān)系[2]；文化和人類學(xué)家認(rèn)為是長期的文化積淀即歷史遺產(chǎn)；而經(jīng)濟(jì)學(xué)家則提出了重復(fù)博弈導(dǎo)致信任的基本假說[3]。那么,法學(xué)家的觀察在哪里呢？

我國民法學(xué)界迄今為止對信用的詮釋多達(dá)數(shù)種。[4]仔細(xì)辨析,不難發(fā)現(xiàn)其中的共識至少存在以下兩點:第一,學(xué)者皆肯認(rèn)信用是一種社會評價；其二,進(jìn)一步來說,信用可被限定為是一種與經(jīng)濟(jì)活動有關(guān)的社會評價。至于上述諸家學(xué)說的分歧,則在于對構(gòu)成評價的基本內(nèi)容認(rèn)識不一,且界定都較為模糊,以致于閱讀者很難從中準(zhǔn)確捕捉到信用評價的基礎(chǔ)性因素,即作為被評價的客體的具體內(nèi)容或構(gòu)成要素。除此之外,信用甚至還被分門別類予以專業(yè)化的定義。比如有所謂法律信用的概念,指的是“法律嚴(yán)格遵守其所明示的、確定的規(guī)則和內(nèi)容,以它對公平和正義的理性追求和堅定實踐所贏得的社會主體對它的信任?！薄笆欠勺鳛橹贫纫?guī)范整體所具有的信用,具體包括法律創(chuàng)制信用、法律運(yùn)行信用、法律監(jiān)督信用等”。諸如立法滯后、執(zhí)法不嚴(yán)、司法腐敗和法律監(jiān)督失效等社會現(xiàn)象,均被認(rèn)定為“當(dāng)前法律信用缺失的主要表現(xiàn)”[5]。

考察世界各國信用立法的產(chǎn)生不難發(fā)現(xiàn)“,信用”在法律世界中的出現(xiàn)實則與社會信用體系的形成亦步亦趨,是因應(yīng)社會信用體系的需要而產(chǎn)生,進(jìn)而構(gòu)成完整的社會信用體系中不可或缺之一環(huán)。甚至可以說,法律上的“信用”是對社會信用體系這一社會現(xiàn)實的理論回應(yīng),社會信用體系構(gòu)成了法律上“信用”得以有效探討的基本語境。就我國當(dāng)前實踐中所謂的“信用”活動而言,基本上體現(xiàn)為兩類情形:一類是關(guān)于主體客觀性的履約能力的評價,即反映主體客觀上是否具有履約所必需的物質(zhì)基礎(chǔ)。就企業(yè)看主要體現(xiàn)為基礎(chǔ)信息或身份信息,是對企業(yè)現(xiàn)狀的分析,其核心是注冊資本和企業(yè)財務(wù)；從個人看則體現(xiàn)為個人基礎(chǔ)信息,集中表現(xiàn)為工資狀況和職業(yè)選擇,這些情況可以概括為信用產(chǎn)生的基礎(chǔ)性或前提性要素。另一類是關(guān)于主體主觀性的履約品質(zhì)的評價,即反映主體主觀上是否具有信守合約、如期履行的品質(zhì)的描述。這種品質(zhì)評定主要借助該主體過去發(fā)生的行為來判斷。從企業(yè)看包括良好信息、提示信息、警示信息；從個人看包括商業(yè)信用記錄,履約記錄、社會公共記錄和特別記錄等。[6]如此歸納,構(gòu)成信用的兩大要素就是客觀性的履約能力的評價以及主觀性的履約品質(zhì)的評價。二者系同時構(gòu)成信用的不可分割的要素,就兩者關(guān)系而言,客觀履約能力僅僅是信用產(chǎn)生的條件而非信用本身,真正的信用,專指主觀履約能力。也就是說,信用是建立在主體客觀的履約能力基礎(chǔ)上的關(guān)于主觀的履約品質(zhì)的評價。

當(dāng)然,信用體系下所強(qiáng)調(diào)的信用雖然主要是指主觀的履約品質(zhì),但客觀的履約能力仍應(yīng)歸入信用范疇之中。因為:第一,沒有客觀的履約能力就根本無信用可言,一個企業(yè)或個人,即使主觀上的履約品質(zhì)再好,如果缺乏客觀的履約能力,則不免“巧婦亦難為無米之炊”。即使是商業(yè)賒欠行為,其設(shè)定和發(fā)生除了良好的履約品質(zhì)外,同樣要以現(xiàn)在或?qū)淼目陀^履約能力的獲得為基礎(chǔ)。第二,在某些特殊情形下,沒有主觀履約品質(zhì)的證明也能產(chǎn)生信用。生活中常見的信用卡申請就是典型的例子?？梢?客觀的履約能力和主觀的履約品質(zhì)構(gòu)成信用的兩大要素。信用作為一種社會評價,無非就是關(guān)于民商事法律關(guān)系主體上述兩大要素的評價。客觀的履約能力是信用得以產(chǎn)生的基礎(chǔ)和前提,主觀的履約品質(zhì)是信用發(fā)揮降低交易成本、提高交易效率等功能的核心和關(guān)鍵。

二、信用權(quán)的認(rèn)定與界定

隨著加強(qiáng)社會信用體系建設(shè)命題的被強(qiáng)調(diào),“信用權(quán)”及其制度作為信用體系架構(gòu)中的一個重要內(nèi)容逐漸凸現(xiàn),其概念、性質(zhì)、內(nèi)容和保護(hù)等一系列基本問題受到學(xué)界的關(guān)注和爭鳴。在主流的觀點看來,信用作為對主體的一種社會評價,關(guān)乎主體的生存、發(fā)展,日益成為民事主體不可或缺的一種人格利益,應(yīng)當(dāng)在未來的民法典中確立其為獨(dú)立人格權(quán)類型[7]。這種觀點已為兩部民法典草案建議稿所采納[8]。理論之價值在于化解不同問題之間的沖突并尋求一種體系內(nèi)的和諧,以達(dá)成對現(xiàn)實的最大限度的整體解釋。以此觀之,力主信用權(quán)概念的學(xué)說,也同樣需要回答現(xiàn)實與理論的雙重追問:“信用權(quán)”之創(chuàng)設(shè)是否是對信用體系的妥適的法律理論上的因應(yīng)？此項創(chuàng)設(shè)是否遵循了民法理論的基本體系邏輯？

可能的疑惑,首先來自民事權(quán)利屬性的追究。按照對民事權(quán)利下定義的一般方法,可以嘗試將信用權(quán)定義為民事主體所享有的其信用利益不受侵犯的權(quán)利。這種權(quán)利如果是人格權(quán),按照人格權(quán)的本質(zhì)要求,應(yīng)是一種專屬于民事主體的、與其生俱來的、不受他人侵犯的絕對權(quán)利。這樣的定義帶來兩個問題:其一,信用權(quán)的專屬性如何表現(xiàn)。以信用報告為載體的個人信用、企業(yè)信用已經(jīng)作為交易的標(biāo)的,這已不是理論的假設(shè),而是交易的現(xiàn)實展示,是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實然結(jié)果。退一步說,如果個人、企業(yè)享有專屬性的信用權(quán),那么,在征信業(yè)的運(yùn)行中,征信機(jī)構(gòu)對信用產(chǎn)品的開發(fā)和使用就必須以民事主體的授權(quán)為前提,這不但大大增加了信用產(chǎn)品的機(jī)會成本,而且可能使其失去效力支撐,使作為征信業(yè)支撐的信用中介機(jī)構(gòu)失去存活的根本。所以,專屬性的確認(rèn)有違征信業(yè)運(yùn)行的一般規(guī)律,與一國信用體系建設(shè)的宗旨不相適應(yīng)。其次,作為一種絕對權(quán)、支配權(quán)、對世權(quán),信用權(quán)所具有的對信用利益的保有、控制和不受侵犯的需求,與信用的生成邏輯、信用本身也必須表現(xiàn)為可公開的信息之間的沖突如何協(xié)調(diào)？遵循一般的認(rèn)知邏輯,信用的形成是事實判斷和價值判斷的結(jié)合。所謂事實判斷即是對于民事主體償債能力的判斷,該償債能力是建立在事實基礎(chǔ)上的,主要包括民事主體品德、能力和資本三方面的內(nèi)容,具有客觀性。具體來看,品德從其歷史記錄中判斷,而歷史記錄是已經(jīng)發(fā)生并且不可更改的；能力則主要從其年齡、商業(yè)經(jīng)驗、教育程度等判斷,這些內(nèi)容同樣具有客觀性；資本不言而喻更是具有客觀性,資本信用就是資本帶來信賴。正是基于事實判斷的客觀性,民事主體對于錯誤信息才具有異議權(quán)和要求修改的權(quán)利。價值判斷則是第三方或社會對民事主體償債能力的評價與信賴,這種判斷則主要為主觀判斷,第三方或者社會在民事主體以償債能力為主旨的一系列信息的基礎(chǔ)上做出評價,決定對其信賴程度,從而決定對其是否授信、授信的額度多大,如前所述,此項判斷才恰恰是信用的價值所在。無論從傳統(tǒng)倫理文化而言,還是從當(dāng)今市場經(jīng)濟(jì)而論,人性之美,莫過于誠實守信,一個人失去信用,就無人與之交往；一個企業(yè)失去信用,便無法在市場中生存；一個國家失去信用,則會擾亂經(jīng)濟(jì)秩序,甚至影響社會穩(wěn)定和政治安定?！罢\”為一切善法之源,人性之貴；“信”乃人生立世之本；“用”則是履行誠信的結(jié)果。因此,在事實和價值二分的基礎(chǔ)上形成的對民事主體信用狀況的評價,構(gòu)成民事主體的信用利益,事關(guān)民事主體在交易中的資格、地位和利益空間,“信而有征”的結(jié)果為有信用,授信方可以決定是否授信；違諾不踐的終局是失去信用。失卻信用或信用狀況低下,就可能喪失市場主體資格或者減少進(jìn)入市場的機(jī)會。只有在信用信息充足且真實的前提下,這樣的結(jié)果才可能出現(xiàn)。另外,信用既然是一種社會評價,它就應(yīng)當(dāng)具有公示性,能為其他人所知曉。不能獲取的信息（個人隱私、商業(yè)秘密）或虛假的信息不是真正的信用,所以,信用的公示性要求信用自身也必須表現(xiàn)為信息。所有這些都與絕對權(quán)的權(quán)利本質(zhì)不相容。因為,人格權(quán)的權(quán)利特征決定了權(quán)利主體以外的任何人不能隨便支配和利用其信用利益,這與市場條件下信用必須可以成為交易的重要資源、信用產(chǎn)品的合理開發(fā)和利用是征信機(jī)構(gòu)的正當(dāng)權(quán)利之間存在不能協(xié)調(diào)的障礙。

與已有的人格權(quán)客體的明確界分,是信用權(quán)獲得法學(xué)上定義的另一個前提。信用是一種社會評價,既如此,其與名譽(yù)、商譽(yù)就有天然的同質(zhì)性,在法學(xué)的視域內(nèi),信用的形成主要源于民事主體的履約能力和意愿。債務(wù)人的資金實力、兌付能力、商業(yè)信譽(yù)等特殊經(jīng)濟(jì)能力是產(chǎn)生信用的客觀基礎(chǔ),但僅有履約的能力而無履約的意愿,不能說明債務(wù)人有信用。在信用交易的過程中,交易達(dá)成時買受人雖然表面上支付的是信用,金融機(jī)構(gòu)售出的也是信用,但信用本身卻無論如何不是交易的標(biāo)的,充其量,信用不過是交易標(biāo)的物的擔(dān)保而已。所以,正如自然人的肖像權(quán)許可他人使用、法人的名稱權(quán)可以轉(zhuǎn)讓帶來財產(chǎn)性收益一樣,民事主體可以通過其自身信用的表彰作用,為自己帶來財產(chǎn)性收益,但無法改變信用的人格利益屬性。

當(dāng)然,對民事主體信用的評價是社會公眾的評價,不是當(dāng)事人的自我經(jīng)濟(jì)評價,這種評價可能但不一定是肯定性的社會評價。換言之,信用包含有褒義的信譽(yù)（良好信用）,也包括一般意義的信用。良好信用包含明顯的財產(chǎn)利益因素,該種財產(chǎn)利益并非為直接的財產(chǎn)利益,而是含于其信用利益之中,在具體的經(jīng)濟(jì)活動中,能夠轉(zhuǎn)化為財產(chǎn)利益；損害信用利益,也會造成嚴(yán)重的財產(chǎn)利益損失。但是,考量在信用被故意侵犯的情形,一般而言,實施信用侵權(quán)行為的目的一般是妨害對方當(dāng)事人的信用,造成其生計或前途等方面的不利益,并非是破壞對方競爭實力而謀取不正當(dāng)利益。如果對上述觀察不能提出有力的辯駁,那么關(guān)于信用權(quán)的主張就很難解釋為何對民事主體信用的侵害和保護(hù),并不超越既有人格權(quán)對名譽(yù)、商譽(yù)的保護(hù)空間。

事實上,一個無法回避的現(xiàn)象是,信用作為經(jīng)濟(jì)品質(zhì)方面的評價,雖然是一種主觀的社會評價,但其評價依據(jù)主要是過去交易行為的客觀記錄,其評價基礎(chǔ)具有客觀性和“量化”的特征,不直接或很少能關(guān)涉被評價人人格的評價。因此信用評價對于被評價人而言主要的是財產(chǎn)利益部分?，F(xiàn)代信用社會所關(guān)注的,乃是信用給被評價人帶來的財產(chǎn)來利益部分,客觀的履約能力和主觀的履約品質(zhì)方面的評價都能給被評價人帶來財產(chǎn)利益,如創(chuàng)造更多的交易機(jī)會、減少交易成本、節(jié)省談判時間等。

最后,遵循有權(quán)利必有救濟(jì)的邏輯,信用權(quán)應(yīng)當(dāng)與其他民事權(quán)利一樣有相對明確的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成。但是,對信用權(quán)的侵權(quán)救濟(jì)是否客觀且獨(dú)立地存在,亦不無可探詢之處。就國外情形看,在一些大陸法系歐洲國家,民法典規(guī)定了專門條款保護(hù)自然人和法人的信用（如《奧地利民法典》第1330條II、《德國民法典》第824條、《希臘民法典》第920條和《葡萄牙民法典》第484條,西班牙《個人名譽(yù)保護(hù)法》已經(jīng)擴(kuò)展到對信用即“商業(yè)上的名譽(yù)”的保護(hù)等）,沒有專門規(guī)定的則適用民法典一般條款加以保護(hù)（如意大利,法院往往在一般條款之下塑造和論證信用權(quán)）。在比利時和法國,對個人或企業(yè)信用的危害,不過是一般條款所調(diào)整的內(nèi)容,并沒有被特別強(qiáng)調(diào)。必須特別注意的是,在大多數(shù)國家,信用基本上不同于名譽(yù),法律保護(hù)自然人或法人的信用,其目的是保護(hù)主體的經(jīng)濟(jì)利益而不是人格尊嚴(yán)和情感利益；無論大陸法系還是英美法系國家,其對信用的保護(hù)與一般的隱私侵權(quán)、侵犯商業(yè)秘密、侵害商譽(yù)、不正當(dāng)競爭、純粹經(jīng)濟(jì)利益的損失等等往往要么統(tǒng)一,要么存在交叉,文獻(xiàn)的檢索不能證明在上述國家或地區(qū)已經(jīng)形成了對所謂信用權(quán)的明確和完整保護(hù)?；蛘?至多只是對于信用被侵犯的救濟(jì)按照名譽(yù)侵權(quán)、侵犯商譽(yù)、純粹經(jīng)濟(jì)利益損失等標(biāo)準(zhǔn)加以確定而已。

如果立足于民事責(zé)任構(gòu)成意義上的信用權(quán)侵害,那么至少需要解決以下疑問:其一,侵權(quán)人主觀過錯的程度是否應(yīng)當(dāng)考慮？輕微過失是否追究責(zé)任？如果考慮信用的特征、考慮公眾知情權(quán)和社會公共利益、考慮社會信用體系的有序運(yùn)行,信用權(quán)侵權(quán)的主觀過錯認(rèn)定就應(yīng)當(dāng)不同國情不同考慮,同樣國情不同發(fā)展階段不同考慮,沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)可供參考；即使一定國家一定發(fā)展階段有相對確定的標(biāo)準(zhǔn),也會因法官自由裁量空間的大小而各異其趣。其二,賠償責(zé)任的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是什么？當(dāng)然,如果信用侵權(quán)系征信過程中相關(guān)機(jī)構(gòu)錯誤地記載或傳播當(dāng)事人的信用信息,甚至是故意制造或散布當(dāng)事人的虛假信用信息,造成當(dāng)事人損失的,相關(guān)機(jī)構(gòu)自然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。對此,各國立法均有明確規(guī)定,如《美國公平信用報告法》第616、617條、《德國聯(lián)邦個人資料保護(hù)法》第8條、《奧地利資料保護(hù)法》第28條、我國臺灣地區(qū)《電腦處理個人資料保護(hù)法》第27、28條,等等。就各國立法例看,相關(guān)機(jī)構(gòu)提供、記載、傳播了當(dāng)事人的錯誤信用信息,并因此給當(dāng)事人造成損失的,并不必然地承擔(dān)損害賠償責(zé)任,而是貫徹“合理程序原則”解決。例如在美國,法院判斷個人信用報告是否符合準(zhǔn)確性的要求,主要看個人信用報告機(jī)構(gòu)是否采取了合理的程序以確保信用信息的真實性,如果信用報告機(jī)構(gòu)已經(jīng)盡到了這樣的注意義務(wù),則即便存在信用報告不準(zhǔn)確的情況,也不會被追究責(zé)任。[9]《德國聯(lián)邦個人資料保護(hù)法》第8條規(guī)定“,非公務(wù)機(jī)關(guān)依本法或其他資料保護(hù)法,因錯誤或未經(jīng)同意處理當(dāng)事人個人資料,當(dāng)事人得請求損害賠償?！钡?該法第9條又規(guī)定,“處理或受托處理個人資料之公務(wù)及非公務(wù)機(jī)關(guān),應(yīng)采取必要之技術(shù)及組織措施,以符合本法規(guī)定,以及本法附則所列要求。但要求為必要措施之耗費(fèi),應(yīng)僅限于其保護(hù)目的所要求之程度,有合理之相當(dāng)性?！币来藯l款,相關(guān)機(jī)構(gòu)對于確保個人信用信息的準(zhǔn)確性所負(fù)擔(dān)的責(zé)任不是無限制的,其只要盡到了“必要之技術(shù)及組織措施”,即使仍造成當(dāng)事人損失,也可免除責(zé)任。但是“,合理程序原則”又是一個抽象和模糊兼具的認(rèn)定規(guī)則。所以,信用體系運(yùn)行規(guī)律和信用自身的特點就決定了,即使在以信用權(quán)被侵犯而判決的案例中,侵權(quán)人的賠償責(zé)任也并不能如一般的人格權(quán)侵權(quán)、財產(chǎn)權(quán)侵權(quán)一樣加以認(rèn)定,或者說,判決在更多的情形下掛的是“信用權(quán)”之名,行的是名譽(yù)、商譽(yù)保護(hù)之實。其實,梳理國內(nèi)外就信用利益保護(hù)的態(tài)度和做法可以發(fā)現(xiàn),這樣的路徑選擇足可敷用:如果信用的評價存在問題,即低信用高評價或者高信用低評價,民法既有的誠實信用原則以及名譽(yù)權(quán)、商譽(yù)權(quán)的設(shè)置、反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定可以提供保護(hù)；如果信用征信中相關(guān)機(jī)構(gòu)侵犯了個人的隱私信息,屬隱私權(quán)保護(hù)的作用空間,侵犯了企業(yè)的商業(yè)秘密,屬商業(yè)秘密保護(hù)的作用空間。

應(yīng)當(dāng)說,在民法中民事主體的權(quán)利體系框架內(nèi),將信用權(quán)確定為一種具體的人格權(quán),以表明信用及信用權(quán)在民商事活動中的重要性,與民法的價值追求以及主體權(quán)利發(fā)展的邏輯并無違拗之處。但是,正如法律思維本身所要求的,事實的合法性優(yōu)于客觀性,妥當(dāng)性替代真假性,多元性勝過一元性,所以,在信用體系構(gòu)建的過程中,并不意味著信用權(quán)的確立是必須和唯一的進(jìn)路,如果我們衡量信用信息的準(zhǔn)確內(nèi)涵,尊重民事權(quán)利的生成邏輯,從“評價”作為法律客體所具有的獨(dú)特的外在性出發(fā),將原本是名譽(yù)組成部分的信用評價與被評價人的人格關(guān)聯(lián)部分交還給名譽(yù)權(quán)來調(diào)整,那么,可能剩下的與被評價人財產(chǎn)利益的關(guān)聯(lián),才是信用權(quán)的本質(zhì)所在。三、信用的民法上的保護(hù)和救濟(jì)

信用是社會的基礎(chǔ),作為客觀規(guī)律,其存在甚至超越人為的設(shè)計,不以人的意志為轉(zhuǎn)移。[10]從這個意義上說,法律制度不過是各種能夠促進(jìn)和保障信用的方式中的一種,而且可能未必是最經(jīng)濟(jì)但無疑是最有效的方式。信用的產(chǎn)生來源于交易的需求,而交易又隨社會變化而變化,因而社會的變化帶來了信用的變遷。就我國社會而言,經(jīng)歷了一個由鄉(xiāng)土社會到現(xiàn)代社會的演進(jìn)過程,信用關(guān)系也因此經(jīng)歷了學(xué)者所謂的由身份信用到契約信用的發(fā)展歷程。身份信用的約束力量來源于道德準(zhǔn)則,而契約信用乃為商業(yè)交易而設(shè),其約束力量則必須來源于法律的強(qiáng)制。促進(jìn)信用的法律制度是多方面的,甚至可能在看起來毫不相干的地方,比如《物權(quán)法》[11]。

應(yīng)當(dāng)指出的是,世界上所有的法律都鼓勵誠實信用,懲戒虛假詐欺。雖然法律上不可避免的漏洞會給奸蠡玩法以可乘之機(jī),使得法律對道德和信用問題的產(chǎn)生具有表面上的“聯(lián)系”；但是如果一定要將信用問題歸結(jié)為法律問題,以為社會誠信創(chuàng)建主要依賴于“完備的”法律制度建設(shè),多少還是有點“忽悠”。信用體系本質(zhì)上是一種事前的防范和作用機(jī)制,信用的塑造目的在于通過對主體行為的合理預(yù)期,實現(xiàn)信用交易的正常進(jìn)行[12]。而法律,可能更多的是一種事后的作用。所謂信用或信任的危機(jī),無非就是社會成員相互交往過程中由于缺失有效性承諾而導(dǎo)致的缺乏基本信賴之不確定乃至不安全關(guān)系狀況；對癥下藥的理解,法律制度的功用,應(yīng)當(dāng)也主要在于此項信賴的維護(hù)和救濟(jì)。

法律制度論文范文第3篇

綠色金融在國內(nèi)尚屬新生事物，研究也并不成熟。而事實上，綠色金融概念在國際金融業(yè)界已使用多年。在上個世紀(jì)90年代末期，美國政府發(fā)揮其創(chuàng)造性思維把環(huán)境影響因素引入到金融創(chuàng)新之中，研究如何有效評估環(huán)境風(fēng)險，從而開發(fā)出成功的環(huán)境金融產(chǎn)品，并形成合適的產(chǎn)品結(jié)構(gòu)，以此獲得發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟(jì)、保護(hù)環(huán)境的充足資金。

二、綠色金融立法的必要性

1．實施綠色金融是金融業(yè)所應(yīng)承擔(dān)的社會責(zé)任

金融行業(yè)應(yīng)將對經(jīng)濟(jì)、社會、環(huán)境和諧統(tǒng)一的追求自覺納入自身的發(fā)展目標(biāo)之中。金融業(yè)要發(fā)揮好配置和調(diào)控資源的作用，利用金融服務(wù)和金融工具為增加企業(yè)盈利和納稅的同時，更要利用提供審慎的金融專業(yè)服務(wù)的時機(jī)促進(jìn)企業(yè)降低能耗、節(jié)能減排、革新技術(shù)以此增加社會福利。

2．實施綠色金融有利于促進(jìn)環(huán)境保護(hù)

盲目追求行業(yè)發(fā)展和地方政府政績，全國各地的高污染高排放行業(yè)仍然遍地開花，增速偏快。馬克思曾說過：“貨幣是最大的推動力。”這些行業(yè)迅速擴(kuò)張的背后，金融業(yè)的商業(yè)貸款起了決定性作用。如果各類金融機(jī)構(gòu)能采取相關(guān)措施對此類貸款進(jìn)行嚴(yán)格控制，將迫使污染企業(yè)重視環(huán)保問題，如在審批程序中加入環(huán)評制度，對違規(guī)違超限企業(yè)從融資根源上進(jìn)行控制。使企業(yè)的發(fā)展及經(jīng)營加大環(huán)保投入，實現(xiàn)企業(yè)盈利和社會可持續(xù)發(fā)展的雙贏局面。

3．實施綠色金融有助于強(qiáng)化金融業(yè)環(huán)境風(fēng)險控制

營利是金融行業(yè)的主要目的，因此金融風(fēng)險控制在其日常運(yùn)營過程中占有重要地位。金融活動之安全性與企業(yè)環(huán)境狀況之穩(wěn)定性間的相互關(guān)系也逐漸喚起各方的關(guān)注。面對我國的依舊嚴(yán)重環(huán)境問題，不論是從中央還是地方加大環(huán)境保護(hù)力度已經(jīng)成為當(dāng)務(wù)之急，實行企業(yè)的環(huán)境責(zé)任也迫在眉睫。企業(yè)濫用金融行業(yè)的貸款融資，給金融業(yè)自身造成的風(fēng)險也不容忽視。

4．實施綠色金融有利于順應(yīng)接軌國際潮流之“赤道原則”

赤道原則，是全球主要金融機(jī)構(gòu)參照國際金融公司的《環(huán)境、健康與安全指南》建立的一套自愿性金融行業(yè)基準(zhǔn)，旨在判斷、評估和管理項目融資中的環(huán)境與社會風(fēng)險。該原則倡導(dǎo)金融機(jī)構(gòu)對于項目融資中的環(huán)境和社會問題應(yīng)盡到審慎性核查義務(wù)，只有在融資申請方能夠證明項目執(zhí)行對社會和環(huán)境負(fù)責(zé)的前提下，金融機(jī)構(gòu)才提供融資，該原則已成為各國銀行可持續(xù)金融運(yùn)作的行動指南。赤道原則作為國際實施綠色信貸的通行準(zhǔn)則，已經(jīng)在各大金融機(jī)構(gòu)中得到充分實踐。為便于國際社會交往、順利地參與國際融資項目，我國金融行業(yè)有必要根據(jù)赤道原則的要求，建立有關(guān)的綠色信貸機(jī)制。

三、我國綠色金融立法實踐

1．我國綠色金融實踐概況

我國在綠色金融領(lǐng)域的時間比發(fā)達(dá)國家起步晚。興業(yè)銀行作為國內(nèi)首家“赤道銀行”、綠色金融的先行者和倡導(dǎo)者，2005年與國際金融公司（IFC）設(shè)計能效融資項目產(chǎn)品，也成為國際金融公司首期中國能效融資項目唯一一家合作銀行2006年，國內(nèi)首家推出能效項目融資產(chǎn)品；2007年，在國內(nèi)首家推出碳金融綜合服務(wù)；2008年，公開承諾采納赤道原則，成為中國首家“赤道銀行”；2009年，國內(nèi)首家成立可持續(xù)金融專營機(jī)構(gòu)———可持續(xù)金融中心；2010年，將綠色金融從企業(yè)項目領(lǐng)域延伸到個人消費(fèi)領(lǐng)域，在全國首發(fā)低碳信用卡；2011年，發(fā)放國內(nèi)首筆碳資產(chǎn)質(zhì)押貸款，排污權(quán)抵押授信等創(chuàng)新性的綠色信貸產(chǎn)品也陸續(xù)落地；2012年，升格可持續(xù)金融中心為總行一級部門，成立可持續(xù)金融部，全方位統(tǒng)籌發(fā)展綠色金融業(yè)務(wù)。而后中國農(nóng)業(yè)銀行、招商銀行等商業(yè)銀行也相繼提出綠色金融的發(fā)展理念，并在操作層面上制定具體措施，推出了綠色金融產(chǎn)品。發(fā)展到現(xiàn)在，我國形成了以銀行綠色信貸為主，綠色信貸、綠色保險、綠色證券三種發(fā)展方式為支撐的綠色金融。

2．我國綠色金融立法實踐

伴隨著可持續(xù)發(fā)展觀念的提出、經(jīng)濟(jì)體制改革的發(fā)展，20世紀(jì)90年代成為我國綠色金融立法發(fā)展比較迅速的階段。1995年，中國人民銀行《關(guān)于貫徹信貸政策與加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)工作有關(guān)問題的通知》，該通知要求國內(nèi)金融機(jī)構(gòu)要將支持國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展同保護(hù)環(huán)境資源、改善生態(tài)環(huán)境相結(jié)合，并把環(huán)境保護(hù)和污染防治作為銀行向企業(yè)貸款考慮的因素。2001年6月，原國家經(jīng)貿(mào)委、中國人民銀行等八部委聯(lián)合《關(guān)于加快發(fā)展環(huán)保產(chǎn)業(yè)的意見》。該意見強(qiáng)調(diào)加快發(fā)展環(huán)保產(chǎn)業(yè)是我國國家產(chǎn)業(yè)政策，要求中國人民銀行和各商業(yè)銀行應(yīng)該對有關(guān)政策制定出相應(yīng)法律法規(guī)，要發(fā)揮金融手段的杠桿優(yōu)勢大力扶持和優(yōu)先發(fā)展科技含量高、低能耗、低污染的產(chǎn)業(yè)，實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益、社會效益和環(huán)境效益的三者的有機(jī)統(tǒng)一。2007年7月，原國家環(huán)保總局、中國人民銀行、中國銀監(jiān)會聯(lián)合制定并頒布了《關(guān)于防范和控制高污染行業(yè)貸款風(fēng)險的通知》，標(biāo)志著我國正式實施綠色信貸的開始，同年七月三部門再次聯(lián)合頒布了《關(guān)于落實環(huán)保政策法規(guī)防范信貸風(fēng)險的意見》。2008年1月，環(huán)境保護(hù)部與國際金融公司簽署協(xié)議，來合作研究制定符合中國國情的綠色信貸指南，為深化我國綠色信貸發(fā)展提供技術(shù)與智力支持。2009年1月，中國銀行業(yè)協(xié)會《中國銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)企業(yè)社會責(zé)任指引》，以督促國內(nèi)銀行業(yè)承擔(dān)企業(yè)社會責(zé)任，促進(jìn)社會、經(jīng)濟(jì)、環(huán)境和諧可持續(xù)發(fā)展。

四、我國綠色金融法律制度的不足與完善

1．我國綠色金融法律體系的不足

一是立法層次低。近些年我國的綠色金融立法雖有很大的進(jìn)步，但可以看出，現(xiàn)有的關(guān)于綠色金融的規(guī)范性法律文件制定主體主要是國務(wù)院及有關(guān)部委，沒有最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的制定的專門綠色金融法律。位階較低的法律文件，多具有政策指導(dǎo)性、宣示性，缺乏法律本應(yīng)具有的強(qiáng)制力和權(quán)威性；二是內(nèi)容不全面。起步較晚導(dǎo)致我國綠色金融立法內(nèi)容欠缺、滯后，目前我國的綠色金融立法還僅局限于商業(yè)銀行綠色信貸方面，其他制度缺乏；三是可操作性不強(qiáng)?？v觀我國現(xiàn)有的綠色金融立法，多是宏觀性、原則性規(guī)定為主的部委意見和指引，因而實踐中難于執(zhí)行和落實，操作性不強(qiáng)；四是缺少相關(guān)法律責(zé)任規(guī)定。從法的強(qiáng)制性角度，責(zé)任制度作為經(jīng)濟(jì)法律制度的重要組成部分，奠定了經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系保護(hù)的實體法基礎(chǔ)。現(xiàn)階段，我國綠色金融立法的條例條款規(guī)定都以建議和宣示性的聲明要求各金融機(jī)構(gòu)認(rèn)真貫徹執(zhí)行，沒有相應(yīng)的責(zé)任追究制度和懲罰手段，以致于規(guī)定無法落到實處。綜上，我國尚未建立起完善的綠色金融法律制度，應(yīng)對政策調(diào)整和現(xiàn)實問題而出臺的意見和指導(dǎo)性文件難以形成縝密邏輯的法律體系，更難以肩負(fù)在“生態(tài)文明建設(shè)”背景下為綠色金融良好向上發(fā)展提供金融法律保障和制度支撐的重任。存在缺陷和不足，使得我國綠色金融立法有更廣闊的發(fā)展空間，在13億中華兒女都為建設(shè)美麗中國奮斗之時，我們應(yīng)大力加強(qiáng)綠色金融立法，落實現(xiàn)有規(guī)定措施，用科學(xué)完善的法律制度積極推動引導(dǎo)綠色金融在全社會的實施。

2．完善我國綠色金融法律制度的設(shè)想

①出臺《綠色金融促進(jìn)法》。

要在立法目的部分明確體現(xiàn)中央提出“生態(tài)文明”建設(shè)的重要精神為指導(dǎo)思想，以保障金融行業(yè)穩(wěn)健運(yùn)行為直接目的，把促進(jìn)國家經(jīng)濟(jì)、社會、環(huán)境全面協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展為最終目的。除了明確綠色金融等定義，還要明確監(jiān)督機(jī)關(guān)主體和各主體的監(jiān)督管理職責(zé)。在激勵措施方面，可全面運(yùn)用利率政策，稅收政策，授信額度等措施建立相關(guān)獎勵機(jī)制，扶持工藝、設(shè)備、技術(shù)高的企業(yè)。法律責(zé)任方面，規(guī)定金融企業(yè)因違法本法應(yīng)承擔(dān)的行政責(zé)任和民事責(zé)任，對主管人員或者其他責(zé)任人員不履行監(jiān)督職責(zé)的，依法給予相應(yīng)處分。構(gòu)成犯罪的，應(yīng)依法追究其刑事責(zé)任。

②完善綠色信貸制度。

金融機(jī)構(gòu)要深刻認(rèn)識實施綠色信貸，及時處境經(jīng)濟(jì)與社會環(huán)境和可持續(xù)協(xié)調(diào)發(fā)展、建設(shè)美麗中國的要求，也是銀行優(yōu)化信貸結(jié)構(gòu)、降低信貸風(fēng)險的內(nèi)在要求。要建立貸款項目環(huán)境風(fēng)險審查評估制度，從源頭防范環(huán)境風(fēng)險以保障信貸安全。嚴(yán)格規(guī)定貸款人的注意義務(wù)，要將環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)與信貸風(fēng)險管理要求落實到客戶調(diào)查、授信、項目評估、信貸審查、貸后管理的環(huán)節(jié)。若未盡到有關(guān)注意義務(wù)，相關(guān)責(zé)任人要承擔(dān)包括刑事責(zé)任在內(nèi)的法律責(zé)任。

③完善政策性銀行法律制度。

日本的經(jīng)驗很值得借鑒，日本投資銀行是注冊超過100億美元的大型國有銀行，2004年其提出以環(huán)境評級的手法確定投資對象，并加強(qiáng)與商業(yè)銀行的合作，更好的發(fā)揮政策銀行的協(xié)調(diào)作用，為綠色信貸的發(fā)展搭建平臺。我國亦應(yīng)當(dāng)建立類似“綠色生態(tài)銀行”作為政策性銀行，宏觀指導(dǎo)綠色投資方向，同時做好大型環(huán)保項目資金的管理。

④完善綠色證券的法律制度。

黨的十報告已經(jīng)明確把“生態(tài)文明”寫進(jìn)了中國未來可持續(xù)發(fā)展的戰(zhàn)略規(guī)劃里。向綠色和可持續(xù)轉(zhuǎn)型已成為我國經(jīng)濟(jì)未來的發(fā)展趨勢，從戰(zhàn)略高度出發(fā)，通過證券監(jiān)管將環(huán)境保護(hù)的要求融入投資活動和企業(yè)管理之中。完善上市公司的信息披露制度、環(huán)境報告制度，使企業(yè)在日?；顒雍椭卮鬀Q策中都必須考慮到環(huán)境成本和環(huán)境效果。

⑤完善綠色保險法律制度。

順應(yīng)國際上加強(qiáng)強(qiáng)制責(zé)任保險的趨勢，對環(huán)境產(chǎn)生環(huán)境污染物多、易發(fā)生重大環(huán)境事故的石油、化工、煤電、有毒廢棄物處理的行業(yè)實施強(qiáng)制責(zé)任保險?？茖W(xué)設(shè)計險種、保險費(fèi)率和除外責(zé)任，既不增加投保人的負(fù)擔(dān)，同時保證事故發(fā)生時受損人員及時得到賠償。

⑥完善綠色金融責(zé)任機(jī)制。

法律制度論文范文第4篇

一、銀保合作的概念

近幾十年來，金融業(yè)的混業(yè)經(jīng)營現(xiàn)象在全球發(fā)展得如火如茶，是世界金融業(yè)發(fā)展過程中最為重要的動向之一。而其中銀行業(yè)和保險業(yè)的混業(yè)經(jīng)營更是獨(dú)樹一幟。而在我國，近七八年來，銀保合作的發(fā)展勢頭也很迅速。據(jù)統(tǒng)計，2001年全國銀保業(yè)務(wù)保費(fèi)收入僅50億元，占壽險收入的17，1％。而到了2003年此項保費(fèi)收入達(dá)816億元，比上年增長110％。

銀保合作(又稱為“銀行保險)，狹義上是指保險公司通過銀行出售保險產(chǎn)品、代收代付保險費(fèi)，即銀行作為保險公司的兼業(yè)人實現(xiàn)保險分銷。廣義的銀保合作則指銀行和保險公司采取的一種相互滲透和融合的戰(zhàn)略，將銀行和保險等多種金融服務(wù)相互聯(lián)系在一起，并通過客戶資源的整合與銷售渠道的共享，提供與保險有關(guān)的金融產(chǎn)品，以一體化的經(jīng)營形式來滿足客戶多元化的金融服務(wù)需求。所以，就廣義的銀保合作而言，一般可以分為這幾種模式：

1、兼業(yè)型。即所謂的狹義上的銀保合作。機(jī)構(gòu)利用自身便利條件銷售保險產(chǎn)品，但不承擔(dān)保險產(chǎn)品的風(fēng)險與收益，并且獲得一定的手續(xù)費(fèi)。

2、專業(yè)型。指銀行投資于專業(yè)保險公司，通過自身銷售網(wǎng)絡(luò)和客戶資源的優(yōu)勢獲得保險銷售費(fèi)用，也不承擔(dān)產(chǎn)品的風(fēng)險與收益。

3、戰(zhàn)略合作型。這是一種較高層次的合作，指銀行接受保險公司及保險客戶委托收取保險費(fèi)并支付保險金；或者是銀行與保險公司進(jìn)一步合作，在代收代付保費(fèi)、保單質(zhì)押貸款、協(xié)議存款、資金網(wǎng)絡(luò)結(jié)算、融資業(yè)務(wù)、銀行卡業(yè)務(wù)、電子商務(wù)等領(lǐng)域進(jìn)行多項合作。

4、金融控股集團(tuán)下的銀行保險業(yè)務(wù)模式。金融控股集團(tuán)，是指在金融控股公司的統(tǒng)一控制下、通過內(nèi)部組織與股權(quán)合作，形成商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融機(jī)構(gòu)各自分業(yè)經(jīng)營，但又相互協(xié)作配合的混業(yè)經(jīng)營集團(tuán)。

總體而言，我國的銀保合作出現(xiàn)了上述幾種模式。但是，最普遍存在的是第一種模式，以分銷協(xié)議為主，融合程度并不高。確切地說，我國的銀保合作還處于初級發(fā)展階段。這種層次較低的合作形式的弊端在于，雙方以追求短期收益為目的，銀行要的是費(fèi)，保險公司追求的是迅速擴(kuò)張，因為其營業(yè)網(wǎng)點規(guī)模與廣度與銀行龐大的分支機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)相比，顯得十分有限。

二、銀保合作存在的問題

(一)立法后?？v觀我國金融業(yè)的分業(yè)與混業(yè)經(jīng)營發(fā)展歷程，不難看出，這當(dāng)中經(jīng)歷了八十年代的混業(yè)經(jīng)營階段——九十年代相關(guān)法律法規(guī)確立的分業(yè)格局——本世紀(jì)以來的混業(yè)經(jīng)營跡象這三個發(fā)展階段。

我國于上世紀(jì)九十年代先后頒布了《中華人民共和國商業(yè)銀行法》、《中華人民共和國保險、《中華人民共和國證券法》等一系列金融法律，并于1999年最終確立國內(nèi)銀行業(yè)、證券業(yè)與保險業(yè)的分離格局。但隨著近年來金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營的如火如荼趨勢，以及為應(yīng)對加入WrO后實行混業(yè)經(jīng)營的外資金融機(jī)構(gòu)的進(jìn)入將帶來的潛在混業(yè)經(jīng)營沖擊，我國的“分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管”的政策有所松動，并做出了相應(yīng)的修改；同時，也新增添了幾部金融法律，但仍未達(dá)到明晰銀保合作法律地位、填補(bǔ)法律缺失的作用例如，2003年12月27日通過的《商業(yè)銀行法》修正案第43條規(guī)定“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和證券經(jīng)營業(yè)務(wù)，不得向非自用不動產(chǎn)投資或者向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資，但國家另有規(guī)定的除外”。和之前的相關(guān)規(guī)定相比，不難看出，這種規(guī)定實際上是為銀行業(yè)投資其他企業(yè)，包括銀保合作預(yù)留了未來開放的窄間。因此我們認(rèn)為，銀保混業(yè)經(jīng)營已有了明確的法律依據(jù)?！暗珖伊碛幸?guī)定的除外”，這條規(guī)定還是顯得有些模糊?！渡虡I(yè)銀行法》僅對保險業(yè)務(wù)這項業(yè)務(wù)范圍進(jìn)行規(guī)定：而《商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》只將保險業(yè)務(wù)作為普通的中間業(yè)務(wù)并進(jìn)行參與分類及定義，沒有針對性地提出具體管理規(guī)定，缺乏操作性；對保險手續(xù)費(fèi)的支付、收取缺少規(guī)定，容易造成銀行私設(shè)小金庫、公款私存的現(xiàn)象。

(二)監(jiān)管問題

1、單一監(jiān)管與多重監(jiān)管。根據(jù)2001年中國人民銀行的《商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》第4條的規(guī)定，商業(yè)銀行開辦中間業(yè)務(wù)，應(yīng)經(jīng)中國人民銀行審查同意，并接受中國人民銀行的監(jiān)督檢查。然而，根據(jù)2003年12月通過的《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》的規(guī)定，商業(yè)銀行的中間業(yè)務(wù)由國務(wù)院監(jiān)督管理。這樣，就出現(xiàn)了一個矛盾的現(xiàn)象，商業(yè)銀行開辦同一業(yè)務(wù)，去受到兩個機(jī)構(gòu)的監(jiān)管，而且兩個機(jī)構(gòu)的權(quán)限并沒有明確的界定。這樣，難免就產(chǎn)生了監(jiān)管權(quán)沖突的情況。當(dāng)各個監(jiān)管機(jī)構(gòu)對同一銀保合作有不同的指令時，銀行、保險機(jī)構(gòu)就可能無所適從。

2、合業(yè)經(jīng)營與分業(yè)經(jīng)營。在我國保險業(yè)，合業(yè)經(jīng)營現(xiàn)象越來越普遍，一些合作形式甚至深入到了對方的股權(quán)，并進(jìn)行投資。但我國目前所實行的仍是分業(yè)監(jiān)管銀保合作，主要是由《保險法》、《商業(yè)銀行法》、《商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》等幾部重要法律進(jìn)行規(guī)制。它們在各自的領(lǐng)域內(nèi)發(fā)揮監(jiān)管作用，無法“越權(quán)行動”。這種傳統(tǒng)的分業(yè)對不同領(lǐng)域的業(yè)務(wù)活動和相應(yīng)風(fēng)險完全隔離的分業(yè)管理來說是適合的，但是，它無法應(yīng)對當(dāng)今的這種合業(yè)經(jīng)營趨勢，無疑就出現(xiàn)了監(jiān)管壁壘和監(jiān)管真空。這不僅無助于合業(yè)的發(fā)展，甚至起到了一些直接的掣肘作用。

(三)銀保勾結(jié)．其實，在公眾眼中，銀保合作并未如業(yè)內(nèi)人士所極力推崇的那樣令人期待。相反，已有越來越多的不滿聲音，甚至出現(xiàn)不少儲戶和銀行、保險公司對簿公堂的情形。問題出現(xiàn)在當(dāng)銀行保險產(chǎn)品的情況下，為了獲得高額的傭金，推銷人員(其中不乏銀行的工作人員)難免會誤導(dǎo)、甚至欺詐儲戶，而銀行和保險公司又為其提供保障欺詐的平臺和資源，并由銀行快速為保險公司直接劃撥轉(zhuǎn)賬，將儲戶在銀行的存款瞬間變成一張保單，達(dá)到非法占有儲戶存款的目的。

(四)風(fēng)險問題。在國際上，尤其是美國，金融業(yè)的混業(yè)經(jīng)營大多采取金融控股公司模式。目前，這種模式也已在我國嶄露頭角，但隨之帶來的最棘手的問題是如何防范內(nèi)部風(fēng)險。主要表現(xiàn)在：金融控股公司內(nèi)部的風(fēng)險傳遞、財務(wù)杠桿風(fēng)險及大量的關(guān)聯(lián)交易風(fēng)險。其中，金融集團(tuán)的內(nèi)部交易問題不容忽視。因為，實施合業(yè)經(jīng)營的金融集團(tuán)為了實現(xiàn)協(xié)同效應(yīng)、降低金融成本、增加利潤，必然進(jìn)行一系列的內(nèi)部交易，由此便會產(chǎn)生一系列的內(nèi)部交易問題，滋生新的金融風(fēng)險。金融集團(tuán)的內(nèi)部交易問題主要包括：風(fēng)險傳播、信息不完全、利益沖突等。

三、銀保合作的制度改進(jìn)

(一)立法先行

1、明確銀保合作中的法律關(guān)系。如前所述，在銀保合作的諸多方式中，我國目前最普遍的是協(xié)議合作方式。在這種合作方式中，銀行和保險機(jī)構(gòu)之間形成的是一般委托關(guān)系，該委托關(guān)系又可以分為、行紀(jì)和居間關(guān)系，這三種不同關(guān)系所涉及的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是不同。所以，務(wù)必明確銀行與保險機(jī)構(gòu)之間形成的是何種關(guān)系，以及何種方式更有利于銀保更加穩(wěn)健地發(fā)展。如果銀行是以保險公司的名義進(jìn)行保險業(yè)務(wù)，其行為直接后果歸于保險公司，這屬于關(guān)系

；如果銀行以自己名義僅從事報告訂約機(jī)會或為保險公司和客戶訂約充當(dāng)媒介，則屬于居間關(guān)系，銀行對保險公司與客戶之間的合同糾紛不承擔(dān)責(zé)任。我國當(dāng)前的銀保屬于情形。由于行紀(jì)方式不利于客戶對該保單銷售行為的定性以及保險責(zé)任的明確與分擔(dān)，且不易與情形進(jìn)行區(qū)分，所以今后我國逐步放寬混業(yè)經(jīng)營的限制時也不宜采用行紀(jì)方式。至于，銀行以居間人的身份進(jìn)行銀保合作這種靈活經(jīng)營的方式，風(fēng)險最小，又是金融服務(wù)創(chuàng)新的一種方式，同時也便利了銀行和客戶。因此，隨著我國銀保合作的進(jìn)一步發(fā)展，這種合作關(guān)系將會得到很好的發(fā)展。鑒于銀保合作關(guān)系的復(fù)雜性，很有必要事先明晰銀行、保險公司、客戶之間的法律關(guān)系，并明確銀行和保險公司之間的責(zé)任承擔(dān)，這能有效地防止銀保合作中糾紛的發(fā)生，并且能促進(jìn)銀保合作的進(jìn)一步發(fā)展。

2、進(jìn)一步規(guī)范銀保合作協(xié)議。除了在宏觀的法律領(lǐng)域中對銀保合作所依賴的環(huán)境進(jìn)行完善，如創(chuàng)造自由競爭的環(huán)境，放寬混業(yè)經(jīng)營的限制，允許銀保合作進(jìn)行資金融合、業(yè)務(wù)融合、信息交流、資源共享等，更有必要規(guī)范銀保合作協(xié)議本身。應(yīng)進(jìn)一步規(guī)范銀保合作的義務(wù)范圍、業(yè)務(wù)操作流程、建業(yè)業(yè)務(wù)宣傳、人員的服務(wù)、業(yè)務(wù)的風(fēng)險控制標(biāo)準(zhǔn)和要求、合作方式等，這樣才能從源頭上規(guī)范銀保合作。銀保合作以合法、有序的流程進(jìn)行，一旦其中一方違反相關(guān)規(guī)定，也可以明確追究其責(zé)任，這樣才更有利于增強(qiáng)客戶對銀保合作的信譽(yù)感和信心，有利于銀保合作更快、更好地發(fā)展。

3、加快金融控股公司立法。金融控股公司模式在一些國家已發(fā)展得較為成熟，而在我國尚屬新興之物。但可以預(yù)見的是，這種高度合作模式在未來將會成為金融混業(yè)經(jīng)營的主流。因為純粹的營銷聯(lián)盟不能實現(xiàn)銀保之間長期有效的合作，雙方深層次的合作應(yīng)當(dāng)以資本聯(lián)合為基礎(chǔ)。當(dāng)前我國尚未有專門的法律來規(guī)制金融控股公司的運(yùn)作，因此有必要進(jìn)行專門的立法，就其市場準(zhǔn)入和退出機(jī)制、內(nèi)部交易處理機(jī)制、風(fēng)險預(yù)警機(jī)制、信息披露機(jī)制、“防火墻’制度等做出具體明確的規(guī)定。

(二)完善監(jiān)管。我國的金融監(jiān)管模式

應(yīng)逐漸突破現(xiàn)行分業(yè)監(jiān)管的模式，實行功能型監(jiān)管制度。所謂功能型監(jiān)管模式，是指根據(jù)金融產(chǎn)品的功能即金融業(yè)務(wù)進(jìn)行的監(jiān)管，而不管這個業(yè)務(wù)由哪個金融機(jī)構(gòu)從事，即由針對金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管轉(zhuǎn)變?yōu)獒槍鹑诋a(chǎn)品的監(jiān)管。與傳統(tǒng)金融分業(yè)監(jiān)管模式相比，功能型金融監(jiān)管模式的特征主要表現(xiàn)在：(1)功能型金融監(jiān)管關(guān)注的是金融產(chǎn)品所實現(xiàn)的基本功能，并以此為依據(jù)確定相應(yīng)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)和監(jiān)管規(guī)則，從而能有效地解決混業(yè)經(jīng)營條件下金融創(chuàng)新產(chǎn)品的監(jiān)管歸屬問題，避免監(jiān)管“真空”和多重監(jiān)管現(xiàn)象的出現(xiàn)：(2)功能型金融監(jiān)管針對混業(yè)經(jīng)營下金融業(yè)務(wù)交叉現(xiàn)象層出不窮的趨勢，強(qiáng)調(diào)要實施跨產(chǎn)品、跨機(jī)構(gòu)、跨市場的監(jiān)管，主張設(shè)立一個統(tǒng)一的監(jiān)管機(jī)構(gòu)來對金融業(yè)實施整體監(jiān)管，這樣可使監(jiān)管機(jī)構(gòu)對金融風(fēng)險的關(guān)注視野放大：(3)由于金融產(chǎn)品所實現(xiàn)的基本功能具有較強(qiáng)的穩(wěn)定性，使得據(jù)此設(shè)計的監(jiān)管體系和監(jiān)管規(guī)則更具連續(xù)性和統(tǒng)一性，能夠更好地適應(yīng)金融業(yè)在未來發(fā)展過程中可能出現(xiàn)的各種新情況。功能型監(jiān)管提高了金融機(jī)構(gòu)利用市場手段進(jìn)行金融創(chuàng)新產(chǎn)品的能力，避免了監(jiān)管部門由于無法實施跨產(chǎn)品監(jiān)管而采用行政性手段對金融產(chǎn)品創(chuàng)新造成的影響。

法律制度論文范文第5篇

我國刑事訴訟是指人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)在當(dāng)事人及其他訴訟參與人的參加下，依照法定程序，追究犯罪，確定被追訴者刑事責(zé)任的活動。刑事訴訟法，是指國家制定或認(rèn)可的調(diào)整刑事訴訟活動的法律規(guī)范的總稱。

1.刑事訴訟參與人

刑事訴訟參與人是指在刑事訴訟過程中享有一定訴訟權(quán)利，承擔(dān)一定訴訟義務(wù)的除國家專門機(jī)關(guān)工作人員以外的人。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，訴訟參與人包括當(dāng)事人、法定人、訴訟人、辯護(hù)人、證人、鑒定人和翻譯人員。當(dāng)事人是指與案件事實和訴訟結(jié)果有切身利害關(guān)系，在訴訟中分別處于控訴或辯護(hù)地位的主要訴訟參與人，是主要訴訟主體，具體包括：被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟當(dāng)事人。其他訴訟參與人，指除當(dāng)事人以外的訴訟參與人。包括法定人、訴訟人、辯護(hù)人、證人、鑒定人和翻譯人員。他們在訴訟中是一般的訴訟主體，具有與其訴訟地位相應(yīng)的訴訟權(quán)利和義務(wù)。

2.刑事訴訟的管轄、回避、辯護(hù)和

刑事訴訟的管轄是指公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)等在直接受理刑事案件上的權(quán)限劃分以及審判機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部在審理第一審刑事案件上的權(quán)限劃分。刑事訴訟的管轄分立案管轄和審判管轄兩大類。

刑事訴訟中的回避是指偵查人員、檢察人員、審判人員等對案件有某種利害關(guān)系或者其他特殊關(guān)系，可能影響案件的公正處理，不得參與辦理本案的一項訴訟制度。刑事訴訟中的回避可以分為自行回避、申請回避、指定回避三種。

刑事訴訟中的辯護(hù)，是指犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人針對控訴方的指控為犯罪嫌疑人或被告人進(jìn)行無罪、罪輕、減輕或免除罪責(zé)的反駁和辯解，以維護(hù)其合法權(quán)益的訴訟行為。辯護(hù)可以分為自行辯護(hù)、委托辯護(hù)、指定辯護(hù)。

刑事訴訟中的，是指人接受公訴案件的被害人及其法定人或者近親屬、自訴案件的自訴人及其法定人、附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定人的委托，以被人名義參加訴訟活動，由被人承擔(dān)行為法律后果的一項法律制度。

3.刑事訴訟證據(jù)、強(qiáng)制措施和附帶民事訴訟

刑事證據(jù)的種類包括：物證、書證；證人證言；被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解；鑒定結(jié)論、勘驗、檢查筆錄、視聽資料。刑事訴訟中的強(qiáng)制措施，是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院為保證刑事訴訟的順利進(jìn)行，依法對犯罪嫌疑人、被告人的人身自由進(jìn)行暫時限制或依法剝奪的各種強(qiáng)制性方法。根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，強(qiáng)制措施有拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留和逮捕。刑事附帶民事訴訟是指司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責(zé)任的同時，附帶解決因被告人的犯罪行為所造成的物質(zhì)損失的賠償問題而進(jìn)行的訴訟活動。

（二）刑事訴訟程序

1．立案和偵查

立案是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院對報案、控告、舉報和犯罪人的自首等方面的材料進(jìn)行審查，以判明是否有犯罪事實并需要追究刑事責(zé)任，依法決定是否作為刑事案件交付偵查或?qū)徟械脑V訟活動。偵查是指偵查機(jī)關(guān)在辦理刑事案件過程中，依照法律進(jìn)行的專門調(diào)查工作和有關(guān)強(qiáng)制性措施。偵查行為包括：訊問犯罪嫌疑人；詢問證人、被害人；勘驗、檢查；搜查；扣押物證、書證；鑒定；辨認(rèn)；通緝。

2．刑事

刑事是指享有控訴權(quán)的國家機(jī)關(guān)和公民依法向人民法院提訟，要求人民法院對指控的犯罪行為進(jìn)行審判，以追究被告人刑事責(zé)任的訴訟活動。我國實行的是以公訴為主、自訴為輔的模式。

3．刑事審判程序

刑事審判程序，是指人民法院審理刑事案件的步驟和方式、方法的總和。我國《刑事訴訟法》規(guī)定了以下幾種基本的審判程序：第一審程序，是指人民法院根據(jù)審判管轄的規(guī)定，對人民檢察院提起公訴和自訴人自訴的案件進(jìn)行初次審判的程序；第二審程序，是指人民法院對上訴、抗訴案件進(jìn)行審判的程序；特殊案件的復(fù)核程序，包括死刑復(fù)核程序以及人民法院根據(jù)《刑法》第63條第2款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰”的案件的復(fù)核程序；審判監(jiān)督程序，這是對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，在發(fā)現(xiàn)其確有錯誤時，進(jìn)行重新審判的程序。根據(jù)審判監(jiān)督程序進(jìn)行審判的案件，如果原來是第一審案件，依照第一審程序進(jìn)行審判；如果原來是第二審案件，則依照第二審程序進(jìn)行審判。．