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建筑法分包規(guī)定范文第1篇

【關(guān)鍵詞】發(fā)包方；承包方；分包商；指定分包；FIDIC合同文本

中圖分類號：D92文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1006-0278（2016）01-154-01

指定分包在我國目前的建設(shè)工程領(lǐng)域中非常普遍。然而，我國現(xiàn)行的法律中對指定分包的規(guī)定卻不盡完善，從而造成了法律規(guī)定和實(shí)踐相脫節(jié)，進(jìn)而導(dǎo)致由于指定分包合同引起的履約糾紛的處理很難有明確的法律依據(jù)。鑒于此，完善對指定分包的法律規(guī)定便成為一項(xiàng)必要的，具有重要現(xiàn)實(shí)意義的工作。

一、我國現(xiàn)行法律對指定分包的有關(guān)規(guī)定

我國《建筑法》第二十五條明確規(guī)定了“按照合同約定，建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備由工程承包單位采購的，發(fā)包單位不得指定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者指定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商。”同時(shí)，一些部門法，也做了類似規(guī)定，比如《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招投標(biāo)辦法》（七部委30號令）中第六十六條規(guī)定“招標(biāo)人不得指定分包人?！?/p>

由此可見，我國相關(guān)法律規(guī)定對于分包人的指定是持禁止態(tài)度的。《建筑法》二十五條規(guī)定之目的是約束發(fā)包方不得利用自己的優(yōu)勢地位，要求承包方購入由其指定的建筑材料、構(gòu)配件或設(shè)備，包括不得要求承包方必須向其指定的生產(chǎn)廠或供應(yīng)商購買建筑材料、構(gòu)配件或設(shè)備。在建筑工程按合同約定實(shí)行固定總價(jià)的情況下，因?yàn)榘l(fā)包方的這種指定行為，勢必會損害承包方的利益，同時(shí)也容易滋生腐敗。

二、指定分包在實(shí)踐中的情況

但是在我國建設(shè)工程項(xiàng)目實(shí)踐中，有著另外一種情形的指定分包。

一些工程項(xiàng)目中因在招標(biāo)階段劃分合同包時(shí)，考慮到某特殊專項(xiàng)工作的實(shí)施要求擁有較強(qiáng)的專業(yè)技術(shù)或?qū)ｉT的施工設(shè)備、獨(dú)特的施工方法，但通常來說承包商不具備相應(yīng)的能力完成此項(xiàng)工作，因此發(fā)包人往往不將此項(xiàng)工作劃分給承包人，而是根據(jù)其積累的資料、信息，經(jīng)驗(yàn)，形成的對某公司信譽(yù)、技術(shù)能力、財(cái)務(wù)能力等方面的了解和信任，通過議標(biāo)方式選擇該公司作為其指定分包完成此項(xiàng)工作。或者甄選幾個(gè)候選人，采用非公開招標(biāo)方式選定一家公司作為實(shí)施此項(xiàng)工作的指定分包。

盡管上述指定分包的工作不屬于承包人的工作范圍，但是從項(xiàng)目管理角度而言，如果以一個(gè)單獨(dú)的合同對待，不利于承包商對于整個(gè)項(xiàng)目現(xiàn)場的總體協(xié)調(diào)和管理。為避免各個(gè)獨(dú)立合同之間的干擾，發(fā)包人要求承包商與指定分包簽訂合同，在合同關(guān)系和管理關(guān)系方面，指定分包與一般分包商處于同等地位，從而更有利于承包商對于整個(gè)項(xiàng)目的統(tǒng)一管理、協(xié)調(diào)以及掌控。

三、指定分包在實(shí)踐中與法律規(guī)定之區(qū)別

建筑工程實(shí)踐中存在的上述形式的指定分包，與《建筑法》二十五條和七部委30號令中之分包人，是有明顯區(qū)別的：

首先，指定方式不同。前者是由發(fā)包人直接指定；而后者是發(fā)包人向承包人指定。

其次，分包工作內(nèi)容不同。前者之分包工作屬于承包商無力完成，不屬于合同約定應(yīng)由承包商必須完成范圍之內(nèi)的工作，即承包商投標(biāo)報(bào)價(jià)時(shí)沒有攤?cè)腴g接費(fèi)、管理費(fèi)、利潤、稅金的工作，因此不損害承包商的合法權(quán)益。后者之分包工作則為承包商工作范圍的一部分。

再次，工程款的支付開支項(xiàng)目不同。為了不損害承包商的利益，前者之分包付款應(yīng)從暫列金額內(nèi)開支。而對后者分包的付款，則從工程量清單中相應(yīng)工作內(nèi)容項(xiàng)內(nèi)支付。

還有，對分包利益的保護(hù)不同。盡管前者之分包與承包商簽訂分包合同后，按照權(quán)利義務(wù)關(guān)系直接對承包商負(fù)責(zé)，但由于指定分包終究是發(fā)包人選定的，而且工程款的支付從暫列金額內(nèi)開支，因此，在合同條件內(nèi)列有保護(hù)指定分包的條款。而后者之分包，發(fā)包人一般不介入監(jiān)督分包合同的履行狀況。

最后，違約責(zé)任的范圍不同。前者之分包的任何違約行為導(dǎo)致對發(fā)包人或第三方造成任何損害而引起的索賠或訴訟，應(yīng)使承包商免責(zé)，除非是由于承包商對其了錯(cuò)誤的指示。后者之分包違約行為，將被視為承包商的違約行為，按照發(fā)包人和承包人之間的合同規(guī)定追究承包人的責(zé)任。

四、法律中完善對指定分包的有關(guān)規(guī)定的必要性

由于在建設(shè)工程項(xiàng)目中對某專項(xiàng)工作有特殊專業(yè)技術(shù)需求絕非個(gè)例，發(fā)包人因此而指定分包的現(xiàn)象也就非常普遍。這種指定之所以普遍存在，是因?yàn)槠渚哂腥缦卤匾院同F(xiàn)實(shí)意義：1.針對性強(qiáng)，一定程度上避免了繁瑣復(fù)雜的招投標(biāo)過程，節(jié)省了時(shí)間成本和費(fèi)用；2.避免了承包人涉及自己不擅長和不熟悉領(lǐng)域工作的盲目性；3.通過指定分包與承包人簽訂合同實(shí)現(xiàn)了對項(xiàng)目的統(tǒng)一調(diào)度管理和協(xié)調(diào)；4.指定分包普遍存在于國際工程實(shí)踐。隨著中國越來越多的涉及境內(nèi)外的國際工程項(xiàng)目，指定分包也越來越普遍適用。

五、完善中國指定分包規(guī)定之思考

我國現(xiàn)有法律中對于不準(zhǔn)發(fā)包人指定分包人的規(guī)定，是為規(guī)避利益輸送，防止腐敗的滋生，有著積極的預(yù)防效果，具有一定的社會現(xiàn)實(shí)意義。

可是對于上述建設(shè)工程實(shí)踐中存在的另一種情形的指定分包，法律上即沒有對其概念、特點(diǎn)的清的界定，也沒用對各方責(zé)任、權(quán)利和義務(wù)全面，清的規(guī)定，導(dǎo)致在工程實(shí)踐中對指定分包合同效力的認(rèn)定和各方違約責(zé)任的承擔(dān)，都存在一定程度的困惑。故我國應(yīng)盡快完善法律中對此指定分包的有關(guān)規(guī)定。

鑒于我國建設(shè)工程實(shí)踐現(xiàn)狀，以及我國走向國際建設(shè)工程市場的需求，我國應(yīng)該在完善指定分包的相關(guān)立法和規(guī)定中，借鑒FIDIC合同文本的相關(guān)規(guī)定，包括明確界定指定分包商的概念；賦予承包商的合理反對權(quán)、管理權(quán)和監(jiān)督權(quán)；以及對指定分包商合法利益的保障機(jī)制等。

參考文獻(xiàn)：

建筑法分包規(guī)定范文第2篇

承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違反建筑法的規(guī)定進(jìn)行分包的,轉(zhuǎn)(分)包合同無效。根據(jù)國務(wù)院2000年1月30日的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條規(guī)定:本條條例所稱肢解發(fā)包,是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。本條例所稱違法分包,是指下列行為:

(一) 總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的;

(二) 建設(shè)工程總承包合同中未有約定,又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可,承包單位將其承包的

部分建設(shè)工程交由其他單位完成;

(三) 施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的;

(四) 分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

轉(zhuǎn)包的形式包括兩種:一種是承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人;另一種

是承包單位將其承包的全部工程肢解后,以分包的名義轉(zhuǎn)包給他人即變相的轉(zhuǎn)包。二者只有形式的不同,并無實(shí)質(zhì)的區(qū)別。因此,建設(shè)部明確規(guī)定,承包單位在承接工程后,對該工程不派駐項(xiàng)目經(jīng)理管理,不進(jìn)行質(zhì)量、安全、進(jìn)度管理,不依照合同法約定履行承包義務(wù),無論將工程全部轉(zhuǎn)包給他人,還是以分包的名義將工程肢解后分別轉(zhuǎn)包給他人的,均屬轉(zhuǎn)包行為。

《建筑法》第十五條規(guī)定:建筑工程的發(fā)包單位與承包單位應(yīng)當(dāng)依法訂立書面合同,明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。發(fā)包單位和承包單位應(yīng)當(dāng)全面履行合同約定的義務(wù)。不按照合同約定履行義務(wù)的,依法承擔(dān)違約責(zé)任?！逗贤ā返?69條規(guī)定,建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè),發(fā)包人支付價(jià)款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。

由于建筑施工合同的特殊性,發(fā)包方實(shí)際已經(jīng)占有了建筑工程,承包方或接受轉(zhuǎn)包方投入的人力、物力已經(jīng)變成了不動(dòng)產(chǎn),根本無法返還,因此,處理因轉(zhuǎn)包合同糾紛而產(chǎn)生的案例時(shí),只能是折價(jià)補(bǔ)償。建筑工程已經(jīng)完工且質(zhì)量合格,發(fā)包方(建設(shè)單位)應(yīng)當(dāng)按照已完工程的實(shí)際造價(jià)支付給施工企業(yè)(接受轉(zhuǎn)包方)相應(yīng)價(jià)款。合同已經(jīng)履行但尚未完工的工程,應(yīng)當(dāng)對已完工程的造價(jià)予以鑒定,建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照已完工程的實(shí)際造價(jià)支付給施工企業(yè)相應(yīng)的價(jià)款。

因轉(zhuǎn)包產(chǎn)生的合同糾紛,如發(fā)包人,應(yīng)列轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人作為共同被告;如因轉(zhuǎn)包合同產(chǎn)生糾紛,以轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人為訴訟主體,建設(shè)單位列為第三人;多層次轉(zhuǎn)包的,除訴訟當(dāng)事人外,應(yīng)將其他各方列為第三人。

對于因無效合同造成的經(jīng)濟(jì)損失,應(yīng)根據(jù)雙方當(dāng)事人――轉(zhuǎn)包方和接受轉(zhuǎn)包方的過錯(cuò)程度和責(zé)任大小,確定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償數(shù)額。因無效合同造成的損失范圍,一般包括誤工費(fèi)、停工費(fèi)、保管費(fèi)、機(jī)械設(shè)施閑置費(fèi)、租賃費(fèi)、臨時(shí)設(shè)施建造費(fèi)、利潤、有關(guān)費(fèi)用調(diào)整、定額保管費(fèi)、稅金等直接與該工程有關(guān)而獨(dú)立發(fā)生的費(fèi)用等。根據(jù)雙方的過錯(cuò),承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定:承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工公司名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定,收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

掛靠,是指單位或者個(gè)人,在未取得相應(yīng)資質(zhì)的前提下,借用符合資質(zhì)的施工企業(yè)的名義承攬施工任務(wù)并向該資質(zhì)施工企業(yè)交納相應(yīng)“管理費(fèi)”的行為。

根據(jù)《建筑法》第二十六條的規(guī)定,承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書,并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工公司超越本公司資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工公司的名義承攬工程。禁止建筑施工公司以任何形式用其他建筑施工公司的名義承攬工程。禁止建筑施工公司以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本公司的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照,以及本公司的名義承攬工程。

掛靠一般具有如下特點(diǎn):

(1)掛靠人沒有從事建筑活動(dòng)的主體資格,或者雖有從事建筑活動(dòng)的資格,但沒有具備與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級;

(2)被掛靠的施工企業(yè)具有與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級證書,但缺乏承攬?jiān)摴こ添?xiàng)目的實(shí)際能力;

(3)掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費(fèi)”,而該被掛靠的施工企業(yè)也只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各項(xiàng)手續(xù),被掛靠的企業(yè)收取“管理費(fèi)”而不實(shí)施管理,或者所謂“管理”僅僅停留在形式上,不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)責(zé)任等;

(4)以“合法”的勞務(wù)分包形式來掩蓋掛靠行為。

因掛靠產(chǎn)生的法律后果,掛靠當(dāng)事人依法應(yīng)當(dāng)對法律后果承擔(dān)民事法律責(zé)任:

1、掛靠經(jīng)營關(guān)系的建筑施工企業(yè)以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同,一般應(yīng)以掛靠經(jīng)營者和被掛靠單位為共同訴訟人,或應(yīng)訴。施工人掛靠其他建筑施工企業(yè),并以被掛靠施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程合同,而被掛靠建筑施工企業(yè)不愿的,施工人可作為原告,不必將被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同原告。

2、掛靠當(dāng)事人之間所訂立的掛靠協(xié)議無效。雙方應(yīng)分別承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。

3、根據(jù)《建筑法》及有關(guān)司法解釋的規(guī)定,被掛靠的施工企業(yè)與建設(shè)單位所訂立的建筑安裝工程承包合同無效。該施工單位與使用其名義承攬工程的單位或個(gè)人對建設(shè)單位因此而遭受的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。如果建設(shè)單位在知情的情況下仍與被掛靠的施工企業(yè)簽訂合同,則建設(shè)單位也有過錯(cuò),應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任。

建筑法分包規(guī)定范文第3篇

本文所要討論的是工程竣工交付以后的質(zhì)量責(zé)任問題，包括質(zhì)量責(zé)任的不同分類和期限、工程建造的各個(gè)參與者如何分擔(dān)建筑物瑕疵的責(zé)任、建筑物權(quán)利人對建造人的權(quán)利等等。這些問題還將引出針對建筑物有質(zhì)量瑕疵如何設(shè)置保險(xiǎn)來保護(hù)業(yè)主，或者有無相關(guān)保險(xiǎn)可以使責(zé)任人免受索賠？對于這些問題的回答，各國法律制度的答案是各不相同的，研究這些答案，對我們不無裨益。

本文在比較各國在建筑物竣工交付后質(zhì)量責(zé)任制度的幾種主要模式的基礎(chǔ)上，理解和分析我國對建筑物竣工交付后質(zhì)量責(zé)任的法律規(guī)定，并提出引進(jìn)和推廣建筑工程保修保證保險(xiǎn)和建筑工程質(zhì)量責(zé)任綜合保險(xiǎn)的建議，以完善我國的建筑物質(zhì)量責(zé)任制度。

一、建筑物竣工交付后的質(zhì)量責(zé)任的不同階段及期限

我國《建筑法》對建筑物竣工交付后質(zhì)量責(zé)任的規(guī)定，主要見于第62條和第80條。第62條規(guī)定：“建筑工程實(shí)行質(zhì)量保修制度。建筑工程的保修范圍包括地基基礎(chǔ)工程、主體結(jié)構(gòu)工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的按照工程，供熱、供冷系統(tǒng)等項(xiàng)目；保修的期限應(yīng)當(dāng)按照保證建筑物合理壽命年限內(nèi)正常使用，維護(hù)使用者合法權(quán)益的原則確定。具體的保修范圍和最低保修期限由國務(wù)院規(guī)定”。該條法律規(guī)定，確立了我國對建設(shè)工程質(zhì)量保修期的法律制度，即地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)在合理使用壽命內(nèi)保證使用，其余部位在最低保修年限內(nèi)保證使用的法律制度，保證使用的責(zé)任局限在施工方?！督ㄖā返?0條規(guī)定：“在建筑物的合理使用壽命內(nèi)，因建筑工程質(zhì)量不合格受到損害的，有權(quán)向責(zé)任者要求賠償?！边@條法律規(guī)定，則是確立了我國建設(shè)工程損害賠償期的法律制度，即在整個(gè)合理使用壽命期內(nèi)，因工程質(zhì)量不合格造成損害的，責(zé)任者均應(yīng)賠償?shù)姆芍贫龋?zé)任者未限定在施工方。

可見，我國的建設(shè)工程法律框架設(shè)定的建筑物竣工交付后的質(zhì)量責(zé)任主要區(qū)分兩個(gè)階段，一是工程質(zhì)量保修期，二是損害賠償責(zé)任期。這與其他許多國家的建筑物竣工后質(zhì)量責(zé)任體系不謀而合。以下分述之。

（一）質(zhì)量保修期內(nèi)的責(zé)任

質(zhì)量保修期內(nèi)的責(zé)任是建筑物竣工交付后的第一個(gè)質(zhì)量責(zé)任期。我國法律規(guī)定，工程通過竣工驗(yàn)收并滿足法律規(guī)定以及合同約定的條件即可交付?！督ㄖā返?1條規(guī)定：“交付竣工驗(yàn)收的建筑工程，必須符合規(guī)定的建筑工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，有完整的工程技術(shù)經(jīng)濟(jì)資料和經(jīng)簽署的工程保修書，并具備國家規(guī)定的其他竣工條件?！北Ｐ迺鴳?yīng)當(dāng)明確建設(shè)工程的保修范圍、保修期限和保修責(zé)任等。

質(zhì)量保修期的責(zé)任主要落在施工方肩上。國務(wù)院2000年1月頒布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》（下稱《質(zhì)量條例》）第41條規(guī)定：“如果建設(shè)工程在保修范圍和保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題的，施工單位應(yīng)當(dāng)履行保修義務(wù)，并對造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任?！彼?，對保修階段的質(zhì)量責(zé)任，可以作這樣的理解：在保修期內(nèi)，只要發(fā)現(xiàn)質(zhì)量瑕疵，不管有無損害，施工方均有義務(wù)進(jìn)行修復(fù)，如果造成損失，還應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然，如果質(zhì)量瑕疵不是施工方造成的，施工方在履行保修義務(wù)后，可以向責(zé)任方追償。只是根據(jù)以上一條的規(guī)定，對于非施工方造成的質(zhì)量瑕疵在保修期內(nèi)引起的損失，施工方是否也應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任以及如何承擔(dān)、如何追償?shù)膯栴}尚不明確。

同樣是建筑物竣工交付以后的第一個(gè)質(zhì)量責(zé)任期，各國法律制度下的質(zhì)量保修期的替代名稱是多種多樣，且期限也各不相同。

在法國，稱“質(zhì)量保修期”為“正式完工期限”（1978年民法典），期限為自交付之日起一年。比利時(shí)和瑞典稱之為“保證期”，通常為一年，結(jié)束時(shí)即為最終交付。荷蘭的保修期為3－12個(gè)月，澳大利亞、新加坡、英國通常為六個(gè)月，瑞典為兩年，加拿大的魁北克、葡萄牙則更長，為五年，但公用建筑的保修期為2年。英國的JCT合同把從工程實(shí)際交付至最后完工的期限稱為“缺陷責(zé)任期”。FIDIC文本也是如此。所謂“缺陷責(zé)任期”，實(shí)際上僅指從工程實(shí)際交付至最后完工之間的期限，由承包方對列入“實(shí)際完工證書”上的缺陷進(jìn)行修復(fù)，并對在此期間顯現(xiàn)的瑕疵進(jìn)行免費(fèi)維修。但是取名為“缺陷責(zé)任期”，往往引起很多人誤解，以為一旦該期限屆滿，承包商即不對工程缺陷承擔(dān)責(zé)任，其實(shí)不然。

不管取什么名字，這段竣工后的特殊責(zé)任期間的期限長短因國而異，并非都是一年。荷蘭的保修期為3－12個(gè)月，澳大利亞、新加坡、英國通常為六個(gè)月，瑞典為兩年，加拿大的魁北克、葡萄牙則更長，為五年，但公用建筑的保修期為2年。

我國的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第40條具體明確了建設(shè)工程的最低保修范圍和最低保修期限。其中，基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程的最低保修年限，為設(shè)計(jì)文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；屋面防水工程、衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏的最低保修年限為5年；供熱與供冷系統(tǒng)的最低保修年限為2個(gè)采暖期、供冷期；電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程的最低保修年限為2年。其余部位的最低保修年限由承發(fā)包雙方在合同中約定。

按照我國法律的規(guī)定，建設(shè)工程的保修期自竣工驗(yàn)收合格之日起計(jì)算。如果竣工驗(yàn)收不合格，則由施工單位進(jìn)行整修后再行竣工驗(yàn)收，直至合格后交付。但是在很多國家，有四種不同情形的“交付”：

1、業(yè)主對竣工工程完全滿意而接收交付工程；

2、非常不滿意而不愿接收工程，要求整改后再驗(yàn)收；

3、業(yè)主接受工程，但對其中不完善之處與承包人達(dá)成減低工程價(jià)款的約定。如果不完善之處是由第三方引起的，承包人通常可以向該第三方提起索賠；

4、最普遍的做法是業(yè)主先作有條件的接收，而這個(gè)條件是承包人必須自費(fèi)盡速修復(fù)瑕疵部分，達(dá)到業(yè)主的要求。此時(shí)頒發(fā)的完工證書應(yīng)當(dāng)載明所有應(yīng)當(dāng)修復(fù)之瑕疵。比如，在英國，達(dá)到“實(shí)際完工”即可交付，建筑師會簽發(fā)“實(shí)際完工證明”。而在美國，工程達(dá)到“實(shí)質(zhì)性完工”即可交付，在交付后的一定期限內(nèi)，即“缺陷責(zé)任期”內(nèi)，承包商有義務(wù)修復(fù)已發(fā)現(xiàn)的、和在該期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)的任何質(zhì)量缺陷。

但是，不管是何種情況下的“交付”，工程交付即意味著工程施工階段的結(jié)束和使用階段的開始。工程交付的法律意義表現(xiàn)為：

1、交付意味著保修責(zé)任的開始；

2、交付意味著承包商無權(quán)在未得到業(yè)主同意的情況下進(jìn)入該物業(yè)；

3、在承包商提供履約保函的情況下，在此時(shí)開始考慮釋放保函；

4、工程交付時(shí)以下問題一般得以解決：

（1）實(shí)際交付工程與合同約定的標(biāo)準(zhǔn)之間的明顯差異；

（2）未決的索賠與反索賠。如在工程交付時(shí)未能解決，當(dāng)事人至少應(yīng)明確如何處理的立場。在很多國家工程索賠時(shí)效從交付之日起算。時(shí)效長短由法律規(guī)定或者由合同約定。比如在瑞典，建筑合同一般約定業(yè)主必須在工程交付之日起30天內(nèi)提出關(guān)于工程延期的索賠。

（3）工程款結(jié)算安排。法國標(biāo)準(zhǔn)文本規(guī)定承包方應(yīng)在工程交付之日起120天內(nèi)向業(yè)主提交尾款結(jié)算的具體金額。瑞典規(guī)定為8個(gè)月內(nèi)提交。

5、自工程交付后，業(yè)主開始承擔(dān)保護(hù)建筑物不受意外損害的責(zé)任（如火災(zāi)、盜竊等）。

比較我國的法律規(guī)定和其它國家的相應(yīng)規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)：我國立法根據(jù)決定整個(gè)合理使用壽命正常使用的建筑物的主要部位和非主要部位的不同情況，對保修期作了不同的規(guī)定，并且各分部分項(xiàng)工程的具體保修年限由承發(fā)包雙方在招投標(biāo)過程中競爭以及在設(shè)定具體合同時(shí)約定的做法，是吸收了國外的先進(jìn)做法并結(jié)合我國國情的創(chuàng)造。這些新規(guī)定值得承發(fā)包雙方高度重視，也值得我們廣大律師高度重視。

（二）損害賠償責(zé)任期內(nèi)的責(zé)任

質(zhì)量保修期屆滿后，意味著另一種責(zé)任期間的開始，即進(jìn)入損害賠償責(zé)任期間。在有些國家這種責(zé)任為零。如葡萄牙規(guī)定在政府作為業(yè)主的情況下，質(zhì)量保證期后不存在損害賠償責(zé)任。但是在大多數(shù)國家，業(yè)主都可以在一段時(shí)期內(nèi)向有關(guān)責(zé)任者要求損害賠償。

保修期的損害賠償責(zé)任的期限因法律或合同規(guī)定的不同而不同，很多國家的制度本身也在不斷變化。以荷蘭、法國和加拿大的魁北克為例：荷蘭民法典規(guī)定了二十年責(zé)任期；而法國規(guī)定了十年責(zé)任期。法國的十年責(zé)任期的責(zé)任范圍為以下缺陷引起的損害：1、影響道路、主要管道、基礎(chǔ)、承重結(jié)構(gòu)的堅(jiān)固，隱蔽工程、與建筑物不可分的設(shè)備（其他設(shè)計(jì)要求有不少于2年的合同保證期）2、工程不符合使用目的。另外，在加拿大的魁北克，非居住房屋和商業(yè)建筑的保修期后責(zé)任期為5年，而公用建筑則為30年。

與保修期內(nèi)的責(zé)任形式不同，保修期內(nèi)只要發(fā)現(xiàn)任何瑕疵，不管有無損害承包商均有義務(wù)修復(fù)，不修復(fù)將承擔(dān)一定的后果；但在保修期后的損害賠償責(zé)任期內(nèi)，出現(xiàn)的質(zhì)量問題要有損害才可主張賠償，而且并不是所有的損害都可以獲得賠償。

在大多數(shù)國家和地區(qū)，如意大利、魁北克、西班牙、瑞典和英國，將損害分為微小損害和重大損害，只有重大損害才可追究責(zé)任。當(dāng)然，至于孰是“微小”孰是“重大”，這些國家的法律和實(shí)踐都沒有一個(gè)確定的標(biāo)準(zhǔn)，可以說因事而異。比如在英國，對磚房裂縫程度的分類是根據(jù)這些裂縫對結(jié)構(gòu)的影響程度來確定的，從而判斷哪些是嚴(yán)重裂縫，哪些是微小裂縫。

盡管沒有確切的標(biāo)準(zhǔn)，但各國建筑法律、法規(guī)的要求，合同明文或默示條款的要求，以及建筑物所在地特殊文化的需求，都是判斷損害大小的一般依據(jù)。

我國《建筑法》第80條的規(guī)定表明：我國立法對建筑物損害賠償責(zé)任期的規(guī)定比較嚴(yán)厲，針對建筑物的地基和主體結(jié)構(gòu)以及其他部位，即使在普通部位的保修期屆滿后，只要因質(zhì)量不合格造成損害的，均可要求責(zé)任者承擔(dān)賠償責(zé)任。這顯然加重了建筑物的制造者包括承發(fā)包雙方以及勘察、設(shè)計(jì)等有關(guān)各方的質(zhì)量責(zé)任?？梢灶A(yù)見，不遠(yuǎn)的未來，因建筑物質(zhì)量不合格而請求賠償?shù)陌讣蟠笤黾?。?dāng)然，區(qū)別于保修期的責(zé)任主體，法律并未規(guī)定由施工方負(fù)責(zé)，而僅僅規(guī)定了“責(zé)任者”。那么，哪些主體可能成為建筑法規(guī)定的損害賠償責(zé)任期內(nèi)的責(zé)任者呢？

二、建筑物竣工后質(zhì)量損害賠償責(zé)任的承擔(dān)主體

由于損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任不一定依據(jù)合同而發(fā)生，因此按照建筑物在建設(shè)期間是否與業(yè)主有合同關(guān)系，在建筑物竣工后承擔(dān)質(zhì)量損害賠償責(zé)任的主體可以大致分為以下兩類：

（一）與業(yè)主訂有合同者，包括勘察設(shè)計(jì)單位、施工單位，監(jiān)理單位等。

按照我國《建筑法》第24條的規(guī)定，業(yè)主有可能只與一個(gè)項(xiàng)目總承包方簽訂合同，也可能分別與勘察、設(shè)計(jì)、施工以及監(jiān)理和設(shè)備采購各方簽訂合同，建筑法對業(yè)主與合同對方的工程質(zhì)量責(zé)任都作了相應(yīng)的規(guī)定。因此，在建筑物竣工交付使用后，按照《建筑法》第80條規(guī)定因工程質(zhì)量不合格造成損害的責(zé)任者，就可能是與業(yè)主有各種合同關(guān)系的對應(yīng)各方。根據(jù)有關(guān)的法律規(guī)定，這些業(yè)主的對應(yīng)方都有可能成為損害賠償?shù)呢?zé)任者。

但國外的規(guī)定有例外：意大利的民法典只規(guī)定了施工單位對建設(shè)單位的責(zé)任，這意味著施工單位必須及時(shí)發(fā)現(xiàn)和糾正其他建設(shè)參與者的錯(cuò)漏，否則將承擔(dān)責(zé)任。但在Emilia-Romagna地區(qū)這一原則已得到了適當(dāng)?shù)男抻?，該地區(qū)1990年有一項(xiàng)法律規(guī)定：主要設(shè)計(jì)人、項(xiàng)目經(jīng)理、承包人、技術(shù)監(jiān)理、竣工檢驗(yàn)人等應(yīng)簽署建筑物竣工的技術(shù)文件，聲明該建筑物已符合建筑規(guī)范及使用要求。如果政府監(jiān)督員發(fā)現(xiàn)這一聲明是不真實(shí)的，這些簽字人都將被處以罰金。

此外，新加坡有一套截然不同的責(zé)任分擔(dān)體系。1989年《新加坡建筑管制法》引入了“有資格的人”、“注冊檢驗(yàn)師”和“現(xiàn)場監(jiān)理人”的概念。建設(shè)單位如果就施工方過錯(cuò)造成的損害要求賠償，他可以直接向施工方索賠，也可以向上述“有資格的人”進(jìn)行索賠，這樣，施工方就可以免于承擔(dān)責(zé)任。

（二）與業(yè)主沒有直接合同關(guān)系者，包括：

1、政府建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督部門

在有些國家，當(dāng)?shù)卣块T有義務(wù)核查所有或部分建筑項(xiàng)目的質(zhì)量情況。我國目前體制下仍要求政府建筑管理部門對所有竣工建筑物進(jìn)行驗(yàn)收并出具驗(yàn)收結(jié)果說明：合格或者不合格。但我國的《質(zhì)量條例》關(guān)于“竣工驗(yàn)收備案制度”的新規(guī)定將改變政府過去直接參與驗(yàn)收的做法，而將監(jiān)督力度轉(zhuǎn)移到施工圖的審查和竣工驗(yàn)收資料的抽查。

在英國，法律規(guī)定了對政府部門的責(zé)任限制，而在有些國家政府部門的責(zé)任幾乎為零。如新加坡因?yàn)橛小百Y格人”承擔(dān)責(zé)任的機(jī)制，明確規(guī)定政府不必承擔(dān)責(zé)任。

2、質(zhì)量檢測機(jī)構(gòu)

我們可能會遇到的一個(gè)問題是：如果對建筑材料質(zhì)量狀況的錯(cuò)誤鑒定結(jié)論導(dǎo)致建筑物質(zhì)量瑕疵，瑕疵責(zé)任由誰來承擔(dān)？比如在我國，對商品混凝土的檢測通常需要委托專門的檢測機(jī)構(gòu)進(jìn)行、水泥制品使用前必須經(jīng)過檢測，按照我國的合同法和建筑法，使用該產(chǎn)品進(jìn)行施工的一方仍應(yīng)對建筑物瑕疵承擔(dān)責(zé)任，然后由承擔(dān)責(zé)任方再依據(jù)委托檢測的合同自質(zhì)量檢測機(jī)構(gòu)索賠。

3、分包商

按照英、美合同法上“合同相對性原則”，除合同當(dāng)事人外，任何其他人不得請求享有合同權(quán)利，也不必承擔(dān)合同責(zé)任，合同當(dāng)事人之外的第三方無權(quán)要求執(zhí)行合同中約定的第三方權(quán)利。由于業(yè)主與分包商沒有直接合同關(guān)系，業(yè)主無法直接向分包商主張權(quán)利，受害者（如租戶、后繼使用人）更是無法向直接責(zé)任者追索合同意義上的賠償權(quán)利，因而導(dǎo)致眾多實(shí)質(zhì)上不公平的結(jié)果。為了避免產(chǎn)生這樣的結(jié)果，在英國盛行一種叫“從屬保證”（collateralwarranty）的系列合同，與建筑承包合同配套使用，即業(yè)主要求所有的承包商（包括各類分包商）、專業(yè)咨詢師（包括結(jié)構(gòu)工程師、造價(jià)工程師、設(shè)計(jì)師等）、設(shè)備供應(yīng)商等向建筑工程的使用人、買受人、承租人和貸款人提供書面保證合同，從而建立由這些設(shè)備或服務(wù)提供商向建筑物權(quán)利人直接承擔(dān)責(zé)任的法律紐帶。由于一個(gè)建筑項(xiàng)目往往涉及數(shù)十個(gè)、上百個(gè)甚至上千個(gè)這樣的書面保證合同，一些大的律師事務(wù)所的建筑法部門得投入不少人力應(yīng)付這些保證合同的起草、談判等的繁瑣操作。

1996年，英國的“法律委員會”提出關(guān)于《合同相對性：關(guān)于第三人利益的合同》的報(bào)告，要求英國法對“合同當(dāng)事人原則”作了重大修改，授予合同中關(guān)于第三人權(quán)益的執(zhí)行效力。1998年形成議案交國會討論，并于1999年11月11日獲女皇批準(zhǔn)，成為《合同（第三方權(quán)利）法》?？梢灶A(yù)見，英國今后的建筑承包合同將增加許多涉及包括分包商、供應(yīng)商、建筑物使用人、購買人、建筑項(xiàng)目貸款人等在內(nèi)的第三人利益條款的起草，并且對這些條款的內(nèi)容設(shè)置采取更加謹(jǐn)慎的態(tài)度。

在我國，這一問題已在法律的規(guī)定上得到解決?！督ㄖā返?5條規(guī)定：“建筑工程實(shí)行總承包的，工程質(zhì)量由工程總承包單位負(fù)責(zé)，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應(yīng)當(dāng)對分包工程的質(zhì)量與分包單位承擔(dān)連帶責(zé)任。分包單位應(yīng)當(dāng)接受總承包單位的質(zhì)量管理?！睋?jù)此，總包單位和分包單位對分包工程承擔(dān)連帶責(zé)任，有權(quán)主張索賠的一方可以依據(jù)合同，或者在無直接合同關(guān)系的情形下依據(jù)侵權(quán)理論要求總包方、分包人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

4、供應(yīng)商

在國外，業(yè)主與供應(yīng)商一般沒有合同關(guān)系，供應(yīng)商供應(yīng)的材料、設(shè)備有質(zhì)量缺陷時(shí)對業(yè)主的責(zé)任表現(xiàn)為“侵權(quán)責(zé)任”。

在我國，建筑材料有甲供料和乙供料之分，但總的趨勢是以乙供料為主。前者由建設(shè)單位與供應(yīng)商訂立供貨合同，后者由施工單位與供應(yīng)商訂立供貨合同。但不管是甲供料、還是乙供料，建筑材料在用于施工以前，施工單位、監(jiān)理單位有責(zé)任對該材料進(jìn)行檢驗(yàn)，或核實(shí)有關(guān)質(zhì)保書和檢測報(bào)告。施工單位、監(jiān)理單位按照《建筑法》及配套法規(guī)的規(guī)定承擔(dān)建筑物質(zhì)量瑕疵的責(zé)任，而供貨單位則按《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》承擔(dān)貨物瑕疵的責(zé)任，兩者并不矛盾。

三、質(zhì)量缺陷的分類

《建筑法》第80條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的前提之一是：該損害是“因建筑工程質(zhì)量不合格”而遭受的。什么是“建筑工程質(zhì)量不合格”呢？它的標(biāo)準(zhǔn)是什么？質(zhì)量不合格與一般的質(zhì)量問題的界限又是什么？這些問題目前還難以在現(xiàn)有條文中找到答案。按照一般的理解和建筑行業(yè)的運(yùn)作習(xí)慣，工程質(zhì)量問題可以分為工程質(zhì)量缺陷和工程質(zhì)量事故。釀成工程質(zhì)量事故的缺陷一般是對工程結(jié)構(gòu)安全、使用功能和外形觀感等影響較大、損失較大的質(zhì)量損傷。從廣義上說，工程質(zhì)量問題都是程度不一的工程質(zhì)量缺陷，質(zhì)量缺陷達(dá)到了一定的嚴(yán)重程度，即構(gòu)成了質(zhì)量不合格。

任何質(zhì)量缺陷的背后都有導(dǎo)致這一缺陷的行為人的錯(cuò)誤和疏忽行為。這種錯(cuò)誤和疏忽行為可以發(fā)生在整個(gè)建筑過程的任何一個(gè)階段，主要包括：1、設(shè)計(jì)和技術(shù)監(jiān)理過程；2、現(xiàn)場施工過程；3、移交時(shí)關(guān)于維護(hù)和使用建筑物的指導(dǎo)過程。如果按上述階段分類，可將質(zhì)量缺陷分成以下主要幾大類：

（一）設(shè)計(jì)缺陷

記載在設(shè)計(jì)圖紙和設(shè)計(jì)文件上的錯(cuò)誤或疏漏將從一開始就影響工程建筑的質(zhì)量。比如對通風(fēng)的設(shè)計(jì)考慮不周將引起建筑物通風(fēng)不良，而結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)上的錯(cuò)誤將帶來建筑物沉降、裂縫等結(jié)構(gòu)性缺陷。設(shè)計(jì)師無疑是承擔(dān)設(shè)計(jì)錯(cuò)誤的責(zé)任主體。

但是，在很多情況下，設(shè)計(jì)錯(cuò)誤帶來的缺陷責(zé)任的承擔(dān)主體并非僅設(shè)計(jì)師一方。在美國，工程邊設(shè)計(jì)邊施工的現(xiàn)象很普遍，大部分的具體設(shè)計(jì)工作是在工程進(jìn)行施工過程中通過獨(dú)立技術(shù)監(jiān)理的監(jiān)督和配合完成的，如果由于監(jiān)理的過錯(cuò)而導(dǎo)致設(shè)計(jì)錯(cuò)誤，監(jiān)理也應(yīng)承擔(dān)設(shè)計(jì)缺陷的責(zé)任。

承包商也會被要求承擔(dān)設(shè)計(jì)缺陷的責(zé)任。在英國，承包商有義務(wù)在進(jìn)行施工組織設(shè)計(jì)時(shí)檢查設(shè)計(jì)師的設(shè)計(jì)。意大利的立法走到了極端，把設(shè)計(jì)和監(jiān)理過程中的所有錯(cuò)誤和疏忽的責(zé)任都壓在承包商一方頭上。而新加坡走向另一個(gè)極端，即有責(zé)任的個(gè)人直接承擔(dān)設(shè)計(jì)錯(cuò)誤的責(zé)任。但大多數(shù)國家都在尋求一種平衡，力求確定設(shè)計(jì)師、監(jiān)理師和承包商、分包商、供應(yīng)商之間承擔(dān)設(shè)計(jì)錯(cuò)誤的合理比例。

我國《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第28條第2款規(guī)定：“施工單位在施工過程中發(fā)現(xiàn)設(shè)計(jì)文件和圖紙有差錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)提出意見和建議。”應(yīng)當(dāng)理解為施工單位只在發(fā)現(xiàn)了差錯(cuò)后方有義務(wù)及時(shí)提出，但沒有規(guī)定施工單位有審查設(shè)計(jì)文件和圖紙的義務(wù)。因此，除非合同有另外的約定，承包商一般不承擔(dān)設(shè)計(jì)缺陷的責(zé)任。至于承包商發(fā)現(xiàn)設(shè)計(jì)有差錯(cuò)而不及時(shí)提出意見和建議應(yīng)承擔(dān)怎樣的責(zé)任，法律沒有作進(jìn)一步規(guī)定。

（二）施工缺陷

施工過程的缺陷大部分是由于承包商引起的。承包商最主要的義務(wù)是按照工程設(shè)計(jì)圖紙和施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工，嚴(yán)格執(zhí)行每道工序，檢查建筑材料、構(gòu)件的質(zhì)量。這在各國都是一樣的。

我國的《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第29條：“施工單位必須按照工程設(shè)計(jì)要求施工技術(shù)材料和合同約定，對建筑材料，建筑構(gòu)配件，設(shè)備和商品混凝土進(jìn)行檢驗(yàn)，檢驗(yàn)應(yīng)當(dāng)有書面記錄和專人簽字；未經(jīng)檢驗(yàn)或者檢驗(yàn)不合格的，不得使用?！庇纱丝梢姡ㄖ牧?、構(gòu)配件等使用到施工工程，成為建筑物的一部分之后，由此造成工程質(zhì)量缺陷的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由施工單位向建設(shè)單位承擔(dān)，而不論該材料或該產(chǎn)品由誰來采購。

但在法國有一項(xiàng)特殊的規(guī)定，對于那些稱之為“EPERS”的建筑物構(gòu)配件，比如預(yù)制木配件，供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因該產(chǎn)品導(dǎo)致工程質(zhì)量缺陷的責(zé)任，從而免除了承包商對此的檢驗(yàn)和測試責(zé)任。

（三）指導(dǎo)缺陷

工程交付時(shí)建筑師給予業(yè)主的維修使用指導(dǎo)說明不充分，可能引起建筑物使用過程中的損害。隨著建筑物使用功能的日趨多樣和復(fù)雜，對建筑物如何使用和維修的告知愈顯重要。錯(cuò)誤信息或疏忽重要信息的告知都可能造成重大損害nbsp;法國有一案例：一個(gè)診所的看房人在灌裝臨時(shí)用電房的汽油箱時(shí)，汽油涌出淹沒了好幾層樓面。法院在審理過程中發(fā)現(xiàn)，承包商在移交該房給業(yè)主時(shí)，沒有向業(yè)主充分告知罐裝汽油箱的用法說明，以致管房人誤操作而導(dǎo)致?lián)p失。因此，法院判令承包商承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

我國建筑法第61條規(guī)定了交付竣工驗(yàn)收建筑工程應(yīng)具有完整的工程技術(shù)經(jīng)濟(jì)資料。上海市還實(shí)行了住宅建設(shè)單位應(yīng)提供《住宅使用說明書》的制度。違反了這些規(guī)定，受損害方可以依法要求責(zé)任人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

四、推行工程保修保險(xiǎn)和工程質(zhì)量綜合保險(xiǎn)

從以上我們可以看到，各國對于建筑物竣工交付后的質(zhì)量責(zé)任的法律規(guī)定是大同小異的，盡管質(zhì)量保證期和損害賠償責(zé)任期的期限各有長短，責(zé)任主體不盡相同，但業(yè)主、使用人、承租人對因建筑物質(zhì)量瑕疵及其造成的損害都有追究責(zé)任的特定對象。問題是，一些責(zé)任主體，尤其是承包商、設(shè)計(jì)商，在經(jīng)過幾年的營運(yùn)后可能資不抵債、破產(chǎn)，或者不復(fù)存在，或者他們購買的執(zhí)業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)期限太短或保險(xiǎn)金額不足，一旦發(fā)生建筑物質(zhì)量缺陷的損害賠償可能無力承擔(dān)責(zé)任，或者根本找不到責(zé)任承擔(dān)者，如何解決這一問題呢？

一些法語國家政府通過強(qiáng)制承包商投保質(zhì)量責(zé)任險(xiǎn)，有效地解決了這一現(xiàn)實(shí)問題。法國是一個(gè)典型的實(shí)行強(qiáng)制性工程質(zhì)量保險(xiǎn)制度的國家?！斗▏穹ǖ洹返?270條規(guī)定：“建筑人及承攬人，經(jīng)過十年后，即免除其對于建筑或指導(dǎo)的巨大工程擔(dān)保的義務(wù)。”法國《建筑職責(zé)與保險(xiǎn)法》進(jìn)一步規(guī)定：凡涉及工程建設(shè)活動(dòng)的所有單位，包括業(yè)主、設(shè)計(jì)商、承包商、專業(yè)分包商、建筑產(chǎn)品制造商、質(zhì)量監(jiān)理公司等，均須向保險(xiǎn)公司進(jìn)行投保?！督ㄖ氊?zé)與保險(xiǎn)法》還規(guī)定，工程項(xiàng)目竣工后，承包商應(yīng)對該項(xiàng)工程的主體部分，在十年內(nèi)承擔(dān)缺陷保證責(zé)任；對建筑設(shè)備在兩年內(nèi)承擔(dān)功能保證責(zé)任。保險(xiǎn)費(fèi)率根據(jù)建筑物的風(fēng)險(xiǎn)程度、承包商的企業(yè)聲譽(yù)、質(zhì)量檢查的深度等加以綜合考慮，一般要負(fù)擔(dān)相當(dāng)于工程總造價(jià)1.5%－4％的保險(xiǎn)費(fèi)。工程交付使用后，若第一年內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題，承包商負(fù)責(zé)進(jìn)行維修并承擔(dān)維修費(fèi)用；若在其余九年內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題，承包商負(fù)責(zé)維修，而維修費(fèi)用則由保險(xiǎn)公司承擔(dān)。

在我國，《建筑法》規(guī)定了建設(shè)單位、施工單位、設(shè)計(jì)勘察單位、監(jiān)理單位的責(zé)任，對損害賠償不再有限額的規(guī)定，有關(guān)責(zé)任單位的義務(wù)、風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)一步加大，工程建設(shè)當(dāng)事人如果不通過工程擔(dān)?；虮ｋU(xiǎn)分散、轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，一旦發(fā)生違約或重大責(zé)任事故，責(zé)任單位無力承擔(dān)，必然影響工程建設(shè)的順利進(jìn)行，責(zé)任單位也將難以生存。再加上第60條規(guī)定：建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量。也就是說，基礎(chǔ)工程的保修年限最低為“合理使用壽命”，即設(shè)計(jì)年限，一般為幾十年，甚至上百年。第80條又規(guī)定了損害賠償責(zé)任的期限為“在建筑物的合理使用壽命內(nèi)”。在這樣一段漫長的時(shí)限內(nèi)，要真正落實(shí)責(zé)任的承擔(dān)，必須通過保險(xiǎn)來解決。

鑒此，為真正落實(shí)建筑物交付后在其合理使用壽命內(nèi)的建筑工程質(zhì)量責(zé)任，建議以建筑工程保修保證保險(xiǎn)落實(shí)建筑物合理使用壽命內(nèi)的地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)工程的保修責(zé)任；以建筑工程質(zhì)量責(zé)任綜合保險(xiǎn)落實(shí)建筑物合理使用壽命內(nèi)，因建筑工程質(zhì)量不合格造成損害的民事賠償責(zé)任。

建筑工程質(zhì)量責(zé)任綜合保險(xiǎn)是由保險(xiǎn)人承保建筑物合理使用壽命內(nèi)的因建筑工程質(zhì)量不合格造成建筑物本身和以外的財(cái)產(chǎn)及人身的損害的民事賠償責(zé)任的險(xiǎn)種。

建筑工程質(zhì)量責(zé)任綜合保險(xiǎn)是由保險(xiǎn)人承保建筑物合理使用壽命內(nèi)的因建筑工程質(zhì)量不合格造成建筑物本身和以外的財(cái)產(chǎn)及人身的損害的民事賠償責(zé)任的險(xiǎn)種。

建筑法分包規(guī)定范文第4篇

一、無效建設(shè)工程合同的認(rèn)定

合同無效是指合同雖然已經(jīng)成立，但因違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或者社會公共利益，自始不能產(chǎn)生法律約束力的合同。不能產(chǎn)生法律效力是指不能形成任何合同當(dāng)事人締約時(shí)所期望的法律效果，而不是指不形成任何法律后果。在合同無效的情況下，會形成返還財(cái)產(chǎn)、損害賠償?shù)让袷路珊蠊?。無效合同在性質(zhì)上是自始無效和絕對無效的合同。當(dāng)事人無須向法院或仲裁機(jī)構(gòu)主張其無效，也不得履行，即使已經(jīng)開始履行的，也應(yīng)立即停止履行。我國《民法通則》第58條第1款規(guī)定了7種無效民事行為，包括：（1）無民事行為能力實(shí)施的；（2）限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立實(shí)施的；（3）一方以欺詐、脅迫的手段或者趁人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的；（4）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；（5）違反法律或者社會公共利益的；（6）經(jīng)濟(jì)合同違反國家指令性計(jì)劃的；（7）以合法形式掩蓋非法目的的。我國《合同法》第52條的規(guī)定更為嚴(yán)謹(jǐn)，規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”《民法》關(guān)于無效民事行為和《合同法》關(guān)于無效合同的規(guī)定均適用于建設(shè)工程合同。可見，無效建設(shè)工程合同是指由發(fā)包人和承包人訂立，因違反《民法》、《合同法》等法律規(guī)定而認(rèn)定無效即沒有法律約束力，國家不予承認(rèn)和保護(hù)，甚至要對違法當(dāng)事人進(jìn)行制裁的建設(shè)工程合同?！睹穹ā泛汀逗贤ā穼o效合同的規(guī)定是抽象的、具有普遍性的，而建設(shè)工程合同則有其獨(dú)特性，內(nèi)容豐富、復(fù)雜。建設(shè)工程合同無效也有其特殊性，下面作具體分析。

實(shí)踐中，導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效的原因主要集中在以合法形式掩蓋非法目的和違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定兩方面，綜合考慮建設(shè)工程合同的特點(diǎn)和實(shí)際情況，無效建設(shè)工程合同主要有以下幾類：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級承攬建設(shè)工程的合同無效。

建筑施工企業(yè)的施工能力是保障建設(shè)工程質(zhì)量的前提條件，我國相關(guān)法律對建筑施工企業(yè)的資質(zhì)要求非常嚴(yán)格。《建筑法》第13條規(guī)定，根據(jù)建筑企業(yè)的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員，技術(shù)裝備和已完成的工程業(yè)績劃分為不同的資質(zhì)等級。在取得相映資質(zhì)證書后，方可在資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。如果承包方不具備法律、法規(guī)對其資質(zhì)要求或違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，發(fā)包方所簽訂的施工合同應(yīng)當(dāng)無效。在簽訂建筑工程施工合同時(shí)，對承包方的資格審查主要是承包人有無企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，是否具有與所承包工程相適應(yīng)的資質(zhì)證書。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第5條規(guī)定，“承包人超越資質(zhì)等級許可的范圍簽訂建設(shè)工程合同的，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級范圍，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。”即，在施工中取得相應(yīng)資質(zhì)等級的，根據(jù)合同效力補(bǔ)正理論，可以認(rèn)定合同有效。

（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人使用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的合同無效。

《建筑法》第26條規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。有相當(dāng)一部分企業(yè)不具備取得法定資質(zhì)的條件，但使用各種辦法借用其他企業(yè)的名義對外承攬工程。這種情況非常普遍，嚴(yán)重影響了建設(shè)市場的秩序和建設(shè)工程的質(zhì)量。為此，《解釋》第1條第（二）項(xiàng)規(guī)定，沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人使用有資質(zhì)的建筑企業(yè)名義承攬工程的合同無效。借用企業(yè)資質(zhì)的

具體情形很多，《解釋》并沒有具體概括，司法實(shí)踐中將由法官根據(jù)案件的具體情況加以認(rèn)定。

（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者依據(jù)中標(biāo)無效的中標(biāo)結(jié)果簽訂的施工合同無效。

《招投標(biāo)法》和《建設(shè)工程施工招投標(biāo)管理辦法》等對于工程的招投標(biāo)有明確的法律規(guī)定。對于法律規(guī)定必須招標(biāo)的工程，不能化整為零或者以其他形式規(guī)避招標(biāo)。審判實(shí)踐中要特別注意對《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)》的把握。中標(biāo)結(jié)果無效的情形通常包括：招標(biāo)人或招標(biāo)公司泄露標(biāo)底的，投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或與招標(biāo)人串通投標(biāo)的；投標(biāo)人弄虛作假，騙取中標(biāo)等。中標(biāo)是當(dāng)事人簽訂施工合同的前提條件，中標(biāo)無效必然導(dǎo)致施工合同的無效。

（四）承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包所簽訂的建設(shè)工程施工合同。

《建筑法》明確規(guī)定了禁止承包人非法轉(zhuǎn)包和違法分包建設(shè)工程。所謂非法轉(zhuǎn)包，是指承包人違反法律、法規(guī)規(guī)定，將其承包的全部工程轉(zhuǎn)讓給他人施工或者將全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人的行為。違法分包是指建設(shè)工程承包人將工程分包給沒有資質(zhì)的分包人，或違反合同的約定和未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，將其承包的工程交由其他單位完成，施工總承包單位將其主體工程分包給其他單位，分包單位將其承包的工程再分包的。

根據(jù)《解釋》第7條規(guī)定，具備勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律法規(guī)為由請求確認(rèn)無效的，不予支持。在這種情況下，勞務(wù)分包合同不屬于非法轉(zhuǎn)包或違法分包，不會導(dǎo)致勞務(wù)作業(yè)分包合同的無效。

二、建設(shè)工程施工合同無效的處理

《合同法》第58條規(guī)定，“合同無效或被撤消后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還，不能返還或沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”由于建設(shè)施工合同本身的特點(diǎn)，對無效建筑工程的處理，應(yīng)根據(jù)建筑法及相關(guān)司法解釋，并結(jié)合工程的進(jìn)行情況及造成無效的原因來具體處理。

（一）合同訂立后尚未履行

當(dāng)事人雙方均不得繼續(xù)履行，可按照締約過失原則處理。一方在訂立合同過程中，故意隱瞞重要事實(shí)或者提供虛假情況，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，雙方均有過錯(cuò)的，按照過錯(cuò)大小承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

（二）合同已開始履行，但尚未完工

如已完成部分工程質(zhì)量合格，發(fā)包方應(yīng)該按照完成的比例參照合同約定的價(jià)款折價(jià)支付工程款。如已完成部分工程質(zhì)量低劣，無法補(bǔ)救，已完成部分應(yīng)拆除，承包方無權(quán)要求支付工程款。已完成部分質(zhì)量不合格但經(jīng)修復(fù)后可滿足質(zhì)量要求的，由承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用，發(fā)包人向承包人支付已完成工程部分的工程款。

（三）合同履行完畢

建筑法分包規(guī)定范文第5篇

【關(guān)鍵詞】現(xiàn)代住宅；發(fā)展趨勢；設(shè)計(jì)施工；應(yīng)用分析

0.前言

隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國城鎮(zhèn)住宅建設(shè)有了較快的發(fā)展，有效地緩解了城鎮(zhèn)居民的住房困難，改善了居住環(huán)境，提高了生活質(zhì)量，增添了城市景觀，同時(shí)，也為城市房地產(chǎn)和住宅建設(shè)積累了有益的經(jīng)驗(yàn)。但是，在民用住宅的設(shè)計(jì)應(yīng)用中，伴隨著現(xiàn)代物業(yè)的管理與發(fā)展，人們生活質(zhì)量水平的提高，審美觀、價(jià)值觀念的升華，新舊設(shè)計(jì)戶型與標(biāo)準(zhǔn)的差異就愈發(fā)顯得被人民普遍重視起來。因?yàn)樽≌O(shè)計(jì)的合理，不僅可以降低工程投資，取得經(jīng)濟(jì)效益，同時(shí)還可以提高人民的居住質(zhì)量，取得社會效益。隨著居民住房商品化的進(jìn)程，人們對住宅的各方面要求更加嚴(yán)格，考慮因素也更加周全，從面積到功能，從室內(nèi)到室外，從價(jià)值到物業(yè)等。因此重視對傳統(tǒng)住宅設(shè)計(jì)弊端的改進(jìn)，加強(qiáng)住宅設(shè)計(jì)的優(yōu)化方案選擇，提高住宅建筑的施工水準(zhǔn)就顯得更加重要。

1.城市住宅產(chǎn)業(yè)化建設(shè)背景

我國不僅存在著資源數(shù)量的短缺，而且存在著嚴(yán)重的結(jié)構(gòu)性短缺。經(jīng)過改革開放20多年的持續(xù)快速增長，資源短缺問題進(jìn)一步加劇。同時(shí)，隨著人均生活水平的提高，城市居民對節(jié)能環(huán)保型住宅需求量增大。此外，住宅商品化和工業(yè)化建設(shè)對于推動(dòng)我國GDP增長的顯著作用越來越受到社會關(guān)注。因此，近年來，我國開始大力推行住宅產(chǎn)業(yè)化建設(shè)。

2.構(gòu)建我國住宅產(chǎn)業(yè)化建設(shè)支持體系

2.1完善建筑行業(yè)二級市場，規(guī)范行業(yè)制度

目前我國建筑行業(yè)二級市場存在諸多問題：行業(yè)內(nèi)部隨意性大，私招亂雇現(xiàn)象盛行；分包商從業(yè)無資質(zhì)證書，以掛靠方式承攬工程進(jìn)行施工；分包商內(nèi)部雇員技術(shù)素質(zhì)相對低下，無證上崗現(xiàn)象普遍；施工過程中偷工減料；分包商與總承包商間合同意識薄弱，責(zé)任不清，管理不規(guī)范；分包商內(nèi)部用工手續(xù)不完備，勞務(wù)用工制度不健全，勞務(wù)人員合法權(quán)益無法得到有力保護(hù)。其后果是建筑市場秩序受到嚴(yán)重影響，建設(shè)行政主管部門的監(jiān)督被逃避，安全事故、質(zhì)量不合格現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，農(nóng)民工生活苦不堪言。因此，建立有形的、完善的二級市場，規(guī)范建筑行業(yè)制度十分必要。

2.2法律保障分包商的可持續(xù)發(fā)展

我國調(diào)整建筑行業(yè)二級市場的法律制度主要包括：《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》?！逗贤ā返?72條規(guī)定，禁止分包商將其分包的工程再分包，《建筑法》第29條也做出了同樣的禁止，此處并未對分包進(jìn)行定義和分類。工程分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包兩種，如果按其規(guī)定，專業(yè)工程分包商在分包了總承包商的工程項(xiàng)目后則不能進(jìn)行勞務(wù)分包，必須自行完成所有工作，否則便構(gòu)成二次分包，如果這樣，顯然違背了分包行為設(shè)立目的，也嚴(yán)重影響了分包商的長期發(fā)展。因此，應(yīng)從法律制度上保證分包商的可持續(xù)發(fā)展，對《合同法》第272條、《建筑法》第29條予以修改，允許二次勞務(wù)分包。

3.住宅設(shè)計(jì)施工與應(yīng)用的弊端分析

傳統(tǒng)住宅設(shè)計(jì)，從發(fā)展傾向上屬于粗放型，沒有真正做到以人為本，處處精細(xì)，住宅功能欠缺，考慮不周，只注意增加面積，忽視了使用功能、面積分配不合理；有的起居室雖然面積圈較大，但不能直接采光、通風(fēng)，且廳的四周門較多，家俱較難布置，影響了功能使用；住宅體系的小開間模式仍然沿襲，其室內(nèi)空間被固定、封閉，住房不能根據(jù)各自的條件和實(shí)際情況進(jìn)行二次設(shè)計(jì)與施工；有的住宅面積設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)較高，卻沒有考慮入戶的過渡空間，沒有充分考慮更衣?lián)Q鞋、存放雨具等功能。況且在房屋利用過程中有著諸多的不利問題，具體表現(xiàn)在。

3.1建筑物外墻使用功能考慮不周，出現(xiàn)滲漏，外墻開裂的問題

滲漏直接影響業(yè)主的正常居住，返修處理十分困難，且外墻面懸空，操作不便，在返修時(shí)很難一次找準(zhǔn)滲水點(diǎn)，需要反復(fù)修補(bǔ)才能根治，浪費(fèi)人力、物力。據(jù)對商品房住戶的回訪調(diào)查分析，滲漏問題在各類質(zhì)量缺陷中比例最重，大部分滲漏部位存在于①門窗框塞口處②腳手架孔③框架填充墻最上層磚處④框架結(jié)構(gòu)與填充墻接縫位置⑤外墻上預(yù)留洞、腳手架眼等。為徹底解決滲漏現(xiàn)象，就必須在現(xiàn)今施工設(shè)計(jì)中解決墻體裂縫問題，對一些如窗臺、窗頂、預(yù)留洞的防水構(gòu)造做法嚴(yán)格按新標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，既要重視感觀效果，強(qiáng)調(diào)外墻用料顏色搭配，又要重視質(zhì)量控制，盡量減少多余洞口等不合理設(shè)計(jì)。

3.2多層住宅底層、頂層房屋的居住條件有待繼續(xù)改善

由于客觀條件的制約，多層住宅的底層存在如下方面的缺陷：①地面潮濕；②噪聲與各種干擾相對較大；③衛(wèi)生環(huán)境惡劣，下水道堵塞時(shí)首先面臨污水倒灌的威脅等。做為頂層房屋，由于多了與外界接觸的屋面，使保溫、隔熱、防滲漏成為頂層住房最關(guān)心的問題，頂層房屋的客觀缺陷主要有冷、熱、漏、滲幾個(gè)方面。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，由于福利分房是單位排隊(duì)打分，底頂層總能分配出去。而現(xiàn)今，由于住房的商品化，人們普遍不愿購買底層、頂層房屋。這就迫使開發(fā)商以降價(jià)的消極方式出售，盡管這樣仍有不少底、頂層房屋積壓、空置。

3.3廳室面積分配不合理，廚房、衛(wèi)生間設(shè)計(jì)面積太小

“大廳小室”的設(shè)計(jì)原則雖然順應(yīng)了人們生活觀念的發(fā)展，適應(yīng)了新的居住要求，但有些設(shè)計(jì)中廳越做越大，室越來越小，達(dá)到盲目追求，不利合理使用的程度。由于住宅面積的限制，普通住宅的臥室往往兼有書房、電腦室、貯藏功能需要，因而臥室的面積也不能過小，在今后的設(shè)計(jì)原則上，應(yīng)盡量平衡考慮，綜合兼?zhèn)洹N房衛(wèi)生間未按照人體工程和活動(dòng)范圍安排炊具及浴廁器具，有的連洗衣機(jī)、電冰箱都無處擺放，況且通風(fēng)排煙問題，始終解決不理想，串味現(xiàn)象還普遍存在。故此應(yīng)適當(dāng)調(diào)整廚房、衛(wèi)生間的面積要求，并充分考慮洗衣機(jī)、電冰箱的安放位置，做到現(xiàn)代家用電器操作流程的合理布局。

針對缺陷，完善設(shè)計(jì)施工水準(zhǔn)，提高現(xiàn)代居住質(zhì)量。就住宅設(shè)計(jì)而言，現(xiàn)展的要求是要真正做到以人為本。設(shè)計(jì)要體現(xiàn)以人為核心，力求居住單元功能組織合理，空間利用率高，使用靈活性大，符合現(xiàn)代生活模式和家庭居住行為發(fā)展的需要，更要求在降低造價(jià)成本與使用新型建筑材料上完美結(jié)合。為此，在提高住宅設(shè)計(jì)水平方面應(yīng)該精心組織，充分考慮人的居住行為和居住心理，為居民提供參與二次設(shè)計(jì)的空間，同時(shí)積極使用新材料、新技術(shù)，為住戶提供能營造一個(gè)理想家庭的基本硬件。