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司法管理論文范文第1篇

我國的立功制度規(guī)定得比較簡單。雖然最高人民法院于1998年作出了《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），解決了審判實(shí)踐中存在的一些認(rèn)識分歧。然而，實(shí)踐的多樣性意味著新的問題層出不窮，需要我們經(jīng)?？偨Y(jié)。筆者在本文擬結(jié)合審判實(shí)踐對立功的司法認(rèn)定方面的若干疑難問題，從立功時(shí)間的認(rèn)定，關(guān)于"協(xié)助"的理解，"重要線索"的認(rèn)定，負(fù)有查禁犯罪活動的國家機(jī)關(guān)工作人員犯罪后立功的認(rèn)定，幫助犯罪分子立功問題的處理，關(guān)于檢舉揭發(fā)同案犯立功的認(rèn)定，犯罪單位立功的認(rèn)定等方面談些粗淺的看法，以期拋磚引玉。

一、立功時(shí)間的認(rèn)定

在立功的時(shí)間要件上，目前理論界和司法實(shí)務(wù)界存在分歧。

有的同志認(rèn)為，立功的時(shí)間"始于犯罪預(yù)備終于刑罰執(zhí)行完畢，但作為刑罰裁量情節(jié)的立功，通常在判決或裁定之前。"有的同志提出"立功時(shí)間始于犯罪預(yù)備階段而終止于刑罰的確定階段。"也有的同志認(rèn)為，立功"是犯罪分子犯罪以后實(shí)施的揭發(fā)檢舉或協(xié)助司法機(jī)關(guān)緝捕其他犯罪分子的行為。犯罪以后，不僅包括判決生效前，也包括判決生效后，既可以發(fā)生在偵查、、審判階段，也可以發(fā)生在服刑期間。"更有同志指出，"立功行為發(fā)生于刑事訴訟階段。刑事訴訟階段指偵查、、審判階段……概言之，量刑情節(jié)意義的立功必須發(fā)生于犯罪分子開始被追訴以后，判決發(fā)生法律效力之前這一階段內(nèi)。"

筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)雖然都有一定的道理，但也都存在有待商榷的問題。立功在刑法中有廣義和狹義之分。狹義的立功，是指刑法第68條的規(guī)定，而廣義的立功則除此之外還包括刑法第七十八條的立功。這是學(xué)者們在立功時(shí)間認(rèn)定問題上發(fā)生分歧的重要原因之一。狹義的立功終止時(shí)間，當(dāng)然應(yīng)是在判決或者裁定發(fā)生法律效力之前。在刑罰的執(zhí)行期間出現(xiàn)的立功，則屬于刑法第七十八條規(guī)定的立功情形。目前分歧較大的主要表現(xiàn)在立功的開始時(shí)間認(rèn)定方面。前兩種觀點(diǎn)認(rèn)為立功始于犯罪預(yù)備階段，無疑縮小了立功的范圍，是不正確的。犯罪預(yù)備，是故意犯罪過程中的一種犯罪形態(tài)。從而根據(jù)前兩種觀點(diǎn)，立功只存在于故意犯罪中。而在事實(shí)上，不僅故意犯罪可以成立立功，過失犯罪也完全可以發(fā)生立功的情況?？梢姡皟煞N觀點(diǎn)把過失犯罪中的立功遺漏了。此外，第一種關(guān)于終止時(shí)間為判決或裁定之前的看法，排斥了判決或裁定作出后生效前期間（如死刑復(fù)核）發(fā)生立功的可能性，不利于調(diào)動犯罪分子的立功積極性，也不符合立法精神。那種認(rèn)為在犯罪分子犯罪以后就可以成立立功的觀點(diǎn)，如果付諸實(shí)踐無疑會使刑法設(shè)立的自首制度失去意義。立功和自首在從寬處罰方面基本上是相同的，懂法的犯罪分子犯罪以后完全可以基于該理由，在檢舉揭發(fā)他人的犯罪的同時(shí)繼續(xù)進(jìn)行新的犯罪活動，由于具有立功表現(xiàn)，所以即使不去投案自首，他也不會在將來被抓獲歸案后因此而失去依法從輕或減輕處罰的機(jī)會，從而逃避了應(yīng)受到的懲罰。第四種觀點(diǎn)也是不合適的。"追訴"一詞并沒有一個(gè)容易掌握的準(zhǔn)確含義。犯罪分子被追訴，是指公安機(jī)關(guān)在案件發(fā)生后立案偵查時(shí)間，還是將犯罪分子列為犯罪嫌疑人的時(shí)間，還是開始對犯罪分子采取強(qiáng)制措施之時(shí)，抑或是人民檢察院提起公訴之時(shí)？實(shí)踐中缺乏可操作性，因而也不可取。

根據(jù)《解釋》的規(guī)定，筆者認(rèn)為立功的開始時(shí)間應(yīng)為犯罪分子到案后。這樣認(rèn)定解決了上述四種觀點(diǎn)中存在的理論缺陷，比較科學(xué)，而且有法律依據(jù)，實(shí)踐中也便于把握和操作。但是《解釋》對何謂"到案"卻沒有明確。結(jié)合司法實(shí)際，筆者認(rèn)為，"到案"包括二種情況：一是犯罪分子自動投案之時(shí)；二是犯罪分子被司法機(jī)關(guān)捕獲之時(shí)。

二、關(guān)于"協(xié)助"的理解

《解釋》規(guī)定，"犯罪分子到案后協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有立功表現(xiàn)。"。那么，何謂"協(xié)助"？司法實(shí)踐中理解不一。相當(dāng)數(shù)量的司法工作人員都采取了一種簡便易行的辦法，即凡是跟公安人員到過抓獲犯罪嫌疑人的所在地，該犯罪嫌疑人又被抓獲的，都認(rèn)定有立功表現(xiàn)，否則均不予認(rèn)定。但也有同志提出了不同觀點(diǎn)，主張只要是提供了其他犯罪嫌疑人的行蹤、住址和落腳點(diǎn)等線索（含帶領(lǐng)公安人員前去抓捕犯罪嫌疑人和指認(rèn)犯罪嫌疑人所在地情形），而公安機(jī)關(guān)又依這些線索抓獲了該犯罪嫌疑人，就應(yīng)當(dāng)視為"協(xié)助"，有立功表現(xiàn)。筆者贊同后一種觀點(diǎn)。在有些案件中，公安人員可能會在讓到案的犯罪分子提供犯罪嫌疑人藏匿信息后，讓其領(lǐng)路或帶其前去辨認(rèn)、抓捕犯罪嫌疑人，但更多的時(shí)候，公安人員卻基于怕其中途逃跑或自殺自殘等原因而不會讓其一同前往抓捕，案情重大的刑事案件更是如此。而且有的犯罪分子因害怕自己或親人將來有可能遭到報(bào)復(fù)等顧慮，也不愿意出頭露面帶領(lǐng)公安人員前去抓捕。因此，不能要求犯罪分子必須帶領(lǐng)公安人員前去抓捕，才視為立功。這樣做既違反了法律規(guī)定，也不符合司法實(shí)際。筆者認(rèn)為，下面幾種情況都屬協(xié)助抓獲其他犯罪嫌疑人，具有立功表現(xiàn)：1、帶領(lǐng)司法人員將其他犯罪嫌疑人抓獲；2、將其他犯罪嫌疑人引誘至司法人同實(shí)際控制的地點(diǎn)、范圍將其抓獲；3、向司法機(jī)關(guān)提供其他犯罪嫌疑人的行動路線、活動規(guī)律、藏匿地點(diǎn)等；4、犯罪分子本人直接將其他犯罪嫌疑人擒獲送交司法機(jī)關(guān)（如司法機(jī)關(guān)在公共場所將其作誘餌誘捕其他犯罪嫌疑人場合）。

但是，必須注意協(xié)助抓獲其他犯罪嫌疑人，僅有協(xié)助行為是不夠的，必須有將其他犯罪嫌疑人抓捕歸案的結(jié)果，才能成立立功，否則不能予以認(rèn)定。另外，該協(xié)助行為還必須與司法機(jī)關(guān)捕獲其他犯罪嫌疑人之間具有直接的因果關(guān)系方可能認(rèn)定立功，如果司法機(jī)關(guān)根據(jù)犯罪分子提供的其他犯罪嫌疑人的住所地或藏匿處前去抓捕時(shí)，撲空了，司法機(jī)關(guān)在該處經(jīng)過調(diào)查詢問，又獲得其他線索，據(jù)此抓獲犯罪嫌疑人的，則不能認(rèn)定該犯罪分子具有立功表現(xiàn)。

三、"重要線索"的認(rèn)定

《解釋》規(guī)定，"犯罪分子到案后提供偵破其他案件的重要線索，經(jīng)查證屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有立功表現(xiàn)。"司法實(shí)踐中，有的同志對"重要線索"的內(nèi)涵和外延、線索與證據(jù)的關(guān)系等存在模糊認(rèn)識，有必要在此作一說明。所謂"重要線索"，是指對偵破案件具有決定意義或者具有重要影響力的有關(guān)案件事實(shí)的情況或信息。如案件的實(shí)施者或參與者情況、案件的主要證據(jù)等。犯罪分子只有在司法機(jī)關(guān)直接根據(jù)其提供的重要線索事實(shí)上已經(jīng)偵破其他案件時(shí)，才能成立立功。提供的線索未能使司法機(jī)關(guān)偵破案件，以及偵破案件不是直接根據(jù)該線索，只是與此線索的提供有關(guān)的情形的，均不能認(rèn)定為立功。

線索和證據(jù)是兩個(gè)不同的概念，在實(shí)踐中要注意對二者的區(qū)分。證據(jù)是指證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)。二者既有區(qū)別又有聯(lián)系。二者的區(qū)別除概念外主要表現(xiàn)在：1、是否是案件本身的真實(shí)情況。證據(jù)一般是案件本身的事實(shí)情況，與案件本身結(jié)合得非常緊密，而線索則不一定是案件本身的事實(shí)情況；2、是否對案件事實(shí)有證明作用。證據(jù)對案件具有證明作用，線索一般不具此種功能，它對案件事實(shí)來說只是一種暗示、導(dǎo)向作用；3、是否要求合法。證據(jù)的取得必須符合法律規(guī)定，線索的獲得則無此要求。二者都要求客觀、真實(shí)，與案件事實(shí)之間都存在一定的聯(lián)系。有時(shí)二者還相互轉(zhuǎn)化。在案件偵破以后，有時(shí)破案的重要線索在對犯罪嫌疑人進(jìn)行指控和定罪量刑時(shí)會被當(dāng)作證據(jù)使用，而有時(shí)據(jù)以定案的證據(jù)在某些特殊時(shí)候，也有可能會成為司法機(jī)關(guān)破獲其他案件的線索?？梢?，線索與證據(jù)屬于不同的范疇，不能混為一談。在司法實(shí)踐中，應(yīng)注意避免要求提供的線索必須是能夠證明某犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪的證據(jù)，才能構(gòu)成立功的錯誤。

四、負(fù)有查禁犯罪活動的國家機(jī)關(guān)工作人員犯罪后立功的認(rèn)定

負(fù)有查禁犯罪活動的國家機(jī)關(guān)工作人員由于其職業(yè)的特殊性，他們知道的他人犯罪的線索一般要比別人多。因此，對這類犯罪分子的立功表現(xiàn)的認(rèn)定一定要嚴(yán)格掌握。不能因?yàn)樗麄冊?jīng)是負(fù)有查禁犯罪活動的國家機(jī)關(guān)工作人員，對其犯罪后檢舉揭發(fā)和提供線索等的行為一概不認(rèn)定為立功，也不能單憑其到案后實(shí)施了《解釋》所列舉的立功行為，而一概認(rèn)定為立功。那么，如何認(rèn)定這類犯罪分子的立功呢？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)要看其檢舉揭發(fā)的內(nèi)容和提供的線索是否是其利用職務(wù)之便得來的，如不是就可以認(rèn)定為立功，如是則不構(gòu)成立功。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不僅要看其是否利用職務(wù)之便，還要看其是否利用了其工作之便。如果其檢舉揭發(fā)的內(nèi)容、提供的線索等不是利用職務(wù)、工作之便得來的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為立功行為。相反，如果其檢舉揭發(fā)的內(nèi)容、提供的線索等是利用其職務(wù)之便或工作之便獲得的，則不能認(rèn)定為立功。筆者同意后一種觀點(diǎn)。利用工作之便畢竟和利用職務(wù)之便不完全是一回事，而由于負(fù)有查禁犯罪活動的國家機(jī)關(guān)工作人員從事工作的特殊性，其利用工作之便同樣也會獲得他人違法犯罪的線索和有關(guān)證據(jù)。因此，第一種觀點(diǎn)失之過窄，不能采納。所謂"利用職務(wù)、工作之便"，是指犯罪后的負(fù)有查禁犯罪活動的國家機(jī)關(guān)工作人員利用自己主管、參與某些案件的偵查、檢察和審判、接受他人檢舉揭發(fā)材料和提供的線索、監(jiān)管人犯和犯人等機(jī)會，了解、掌握他人的犯罪事實(shí)或者重要犯罪線索的方便條件。

五、幫助犯罪分子立功問題的處理

這種情形以前比較少見，但近年來日漸增多，呈現(xiàn)出上升趨勢，究竟應(yīng)該如何看待和處理這個(gè)問題，需要引起司法機(jī)關(guān)足夠的重視。所謂幫助犯罪分子立功，是指犯罪分子的親屬、朋友、辯護(hù)人、同號在押人犯等為犯罪分子創(chuàng)造立功的條件，以期使本來自己無法立功的犯罪分子立功，從而得到司法機(jī)關(guān)的從寬處罰的行為。所謂為犯罪分子創(chuàng)造立功的條件，大致包括兩種情形：一是上述人員將自己掌握的能夠成立立功的情況設(shè)法告知犯罪分子，由犯罪分子作為自己掌握的情況向司法機(jī)關(guān)陳述，使自己具有立功表現(xiàn)；二是在犯罪分子本人并不知道的情況下，上述人員向司法機(jī)關(guān)提供能夠成立立功的具體情況，以便司法機(jī)關(guān)能夠據(jù)此認(rèn)定犯罪分子具有立功表現(xiàn)，從而受到從寬處罰。例如，某縣人民法院在審理被告人王某盜竊一案期間，發(fā)現(xiàn)主犯占某在逃。被告人王某的母親到法院反映占某的躲藏地點(diǎn)，并主動在占某躲藏地點(diǎn)附近蹲守。當(dāng)占某回到該地點(diǎn)時(shí)，其及時(shí)到公安機(jī)關(guān)報(bào)告，公安機(jī)關(guān)遂將占某抓獲歸案。為犯罪分子創(chuàng)造立功條件的內(nèi)容，主要包括：檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為，包括共同犯罪案件中的揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的其他犯罪；提供偵破其他案件的重要線索；阻止他人犯罪活動；協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓獲其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；其他有利于國家和社會的突出表現(xiàn)行為等。

犯罪分子的親友幫助立功的，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪分子的立功？對此實(shí)踐中存在四種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪分子的親友把自己所知悉的他人罪行直接或間接地告訴犯罪分子，犯罪分子向司法機(jī)關(guān)作了揭發(fā)，視為有立功表現(xiàn)；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪分子親屬協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓獲在逃的犯罪嫌疑人，不屬于已到案的犯罪分子的立功表現(xiàn)；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，這些線索不是犯罪嫌疑人的所見所聞，而是經(jīng)過了幾個(gè)環(huán)節(jié)，如按立功處理會使犯罪分子鉆空子，得便宜。故不能認(rèn)定犯罪分子立功；第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪分子的親屬幫助其立功的情況，只要排除司法工作人員的行為，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪分子的立功表現(xiàn)。筆者認(rèn)為上述幾種觀點(diǎn)都不可取。一般來說，犯罪分子的親友幫助犯罪分子立功的可以認(rèn)定為犯罪分子的立功。因?yàn)?，將這種情形認(rèn)定為犯罪分子立功，首先在一定程度上會有利于犯罪分子自身的改造，減少和預(yù)防犯罪的發(fā)生，幫助實(shí)現(xiàn)刑罰的目的。其次，從功利角度來講，并非只對犯罪分子有利，它對于司法機(jī)關(guān)破獲重大案件，抓獲重大嫌疑人，減少社會不安定因素具有重大的意義，于國家，于社會也都是有百利而無一害。第三，親友送子歸案尚且認(rèn)定犯罪分子自首，從輕處罰，如幫助犯罪分子立功的情形不認(rèn)定犯罪分子立功的話，顯然有失公正。

但是，筆者在司法實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)，幫助犯罪分子立功的親友當(dāng)中，并不僅限于一般身份的人，還包括司法工作人員以及其他負(fù)有查禁犯罪活動職責(zé)的其他國家機(jī)關(guān)工作人員。因此，犯罪分子的親友幫助立功，從而使犯罪分子得以立功的情況，應(yīng)排除負(fù)有查禁犯罪活動職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員的親友將自己利用職務(wù)、工作之便獲得的立功信息告知犯罪分子的情形。有種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要是這類人幫助犯罪分子立功的，一概不能認(rèn)定犯罪分子立功。筆者認(rèn)為也不能一概否認(rèn)，應(yīng)分不同情況區(qū)別對待：如果該國家機(jī)關(guān)工作人員幫助犯罪分子立功所提供的信息是其平時(shí)利用職務(wù)、工作之便獲得的，自不能認(rèn)定犯罪分子有立功；但如果其提供的信息不是利用職務(wù)、工作之便獲得的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定犯罪分子立功。只有這樣才能最大限度地發(fā)揮立功制度的作用。當(dāng)然，對于那種是犯罪分子本人并不知道，親友實(shí)施構(gòu)成立功的行為，因而認(rèn)定犯罪分子立功的，在處罰時(shí)，一定要充分考慮犯罪分子犯罪的性質(zhì)、手段、后果和犯罪后態(tài)度等因素。如果犯罪分子犯罪的性質(zhì)不甚惡劣，手段不是十分殘忍，后果也不是特別嚴(yán)重，加之犯罪后悔罪，對之就可以依法從輕處罰；如果相反，則雖然認(rèn)定具有立功表現(xiàn)，但依法不予從輕處罰。這樣處理，就避免了個(gè)別同志所擔(dān)心的犯罪分子鉆法律空子，逃避懲罰之類的事情發(fā)生。

在押犯出于哥們義氣等原因，將自己知道的有可能被認(rèn)定為立功的信息有意無意地提供給其他同號人犯的，不論誰先告發(fā)，第一位告發(fā)者構(gòu)成立功，但僅提供信息而沒有告發(fā)的在押犯，和后來告發(fā)的在押犯卻不能認(rèn)定立功。即首告者立功，不告或后告者不立功。在適用制度時(shí)，關(guān)鍵是看誰告發(fā)的，而不是看誰最早知道和掌握的。

此外，犯罪分子的辯護(hù)人在會見或者與其通信時(shí)，有意將他人的犯罪信息告訴犯罪分子，犯罪分子據(jù)此告發(fā)，經(jīng)查屬實(shí)的，也應(yīng)構(gòu)成立功。

那么，如何看待和處理這些幫助犯罪分子立功者呢？筆者認(rèn)為，犯罪分子的親友幫助犯罪分子立功的，法無明文規(guī)定不為罪，況且，犯罪分子的親友基于和犯罪分子的特殊關(guān)系，幫助犯罪分子立功，以期犯罪分子因此受到較輕的處罰，在道義上無可厚非，情理上有情可原。因此，對幫助犯罪分子立功的親友不應(yīng)加以處罰。對幫助立功的在押犯不處罰，在實(shí)踐中也早已形成共識。理由不再贅述。而負(fù)有查禁犯罪活動職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員如將自己利用職務(wù)、工作之便獲得的立功信息告知犯罪分子的，由于其行為已觸犯了刑法第四百一十七條的規(guī)定，應(yīng)以幫助犯罪分子逃避處罰罪追究刑事責(zé)任。對于辯護(hù)律師是否因此負(fù)有法律責(zé)任的問題，一種意見認(rèn)為律師的行為構(gòu)成包庇罪，另一種意見則認(rèn)為不構(gòu)成犯罪。筆者認(rèn)為，律師的行為顯然不符合包庇罪的特征，不構(gòu)成包庇罪。違反律師會見罪犯規(guī)定的，可按照有關(guān)規(guī)定給予行政或紀(jì)律處分。當(dāng)然，如果律師以此為條件實(shí)施違法亂紀(jì)或犯罪行為的，可以根據(jù)規(guī)定視不同情況分別給予其紀(jì)律處分、治安處罰或追究刑事責(zé)任。

六、關(guān)于檢舉揭發(fā)同案犯立功的認(rèn)定

同案犯是指共同參與同一犯罪案件的犯罪分子。一般來說，在司法實(shí)踐中要注意下列幾種情形：1、犯罪分子在供述自己及同案犯的罪行后，又提供了同案犯的活動地點(diǎn)、活動規(guī)律、家庭住址等，根據(jù)其提供的信息，公安人員前去抓獲了該同案犯的情形應(yīng)該認(rèn)定為立功。因?yàn)榻淮约旱淖镄泻屯阜概c自己有關(guān)的罪行，并不包括必須交待同案犯的住所、活動規(guī)律、活動地點(diǎn)等，如果交待了，且據(jù)此抓獲了其他犯罪分子，應(yīng)認(rèn)定為立功。2、犯罪分子在坦白交待自己的罪行時(shí)，交待了"共犯"，并協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓獲了這一"共犯"，但經(jīng)查，認(rèn)定其協(xié)助抓獲的人是共犯的證據(jù)不足，但卻有證據(jù)證明，被抓獲的人是公安機(jī)關(guān)通緝的重大犯罪分子。對于這種情形能否認(rèn)定為立功，有不同意見。筆者認(rèn)為應(yīng)該認(rèn)定為立功，因?yàn)檫@屬于協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓了其他犯罪分子，不論這一犯罪分子是共犯，還是與自己無關(guān)的罪犯，均應(yīng)認(rèn)定為立功。3、犯罪分子為泄私憤向公安機(jī)關(guān)舉報(bào)同案犯，并如實(shí)交待自己參與共同犯罪的事實(shí)，認(rèn)定自首還是立功？犯罪分子為泄私憤向公安機(jī)關(guān)舉報(bào)同案犯的共同犯罪事實(shí)，不屬于有立功表現(xiàn)，但該犯罪分子在舉報(bào)同案犯時(shí)如實(shí)供述自己參與共同犯罪事實(shí)的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有自首情節(jié)并可依法從輕處罰。理由是：犯罪分子在舉報(bào)同案犯時(shí)，只要如實(shí)供述自己參與共同犯罪的事實(shí)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。自動投案的動機(jī)，并不影響自首的成立。這里要注意交待同案犯與揭發(fā)同案犯的關(guān)系。只有揭發(fā)同案犯除共同實(shí)施的犯罪以外單獨(dú)實(shí)施的犯罪行為，才構(gòu)成立功。否則，只能算是如實(shí)供述罪行，認(rèn)定為自首?！督忉尅访鞔_規(guī)定：共同犯罪案件中的犯罪分子揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，經(jīng)查證屬實(shí)的是立功。由此可見，如果揭發(fā)的不是共同犯罪以外的其他罪行，不是立功，應(yīng)屬于自首的必要條件。

七、犯罪單位立功的認(rèn)定

筆者認(rèn)為，立功，作為刑法總則規(guī)定的一種具有普遍意義的量刑制度，它適用于一切犯罪主體。既然單位能夠成為犯罪的主體，當(dāng)然也能成為立功的主體。

單位犯罪的立功比較復(fù)雜，包括犯罪單位的立功及其犯罪成員的立功兩種情形。實(shí)踐中犯罪單位立功的情形較為少見。由于犯罪單位立功必須是體現(xiàn)單位意志，以單位名義作出，它與一般意義上的自然人犯罪的立功大不相同。根據(jù)《解釋》第五條的規(guī)定，立功有五種情況，這五種情況單位犯罪中的犯罪成員因?yàn)槭亲匀蝗?，都有可能做到，但作為犯罪單位來說，前四種立功情況很難發(fā)生，而第五種情形即具有其他有利于國家和社會的突出表現(xiàn)的立功，則完全可以做到。例如，單位犯罪后為了立功，以減少將來法院判處的罰金數(shù)額，單位所有成員齊心協(xié)力創(chuàng)造了對國家和社會有突出貢獻(xiàn)的重大發(fā)明或重大技術(shù)革新等。

針對單位犯罪的立功，有二個(gè)問題需要予以正確把握：第一，犯罪的單位內(nèi)部成員揭發(fā)本單位犯罪或犯罪單位揭發(fā)本單位內(nèi)部成員參與實(shí)施本單位犯罪事實(shí)的，該單位犯罪成員或犯罪單位能否構(gòu)成立功？筆者認(rèn)為答案是否定的。在單位犯罪時(shí)，單位與其內(nèi)部成員的關(guān)系是整體與局部、系統(tǒng)與要素的關(guān)系，犯罪單位的內(nèi)部成員如果是因?yàn)槠渌锏桨负?，主動揭發(fā)自己參與實(shí)施的單位犯罪事實(shí)的，應(yīng)視為主動交待余罪，如符合自首條件的，可以認(rèn)定具有自首情節(jié)，但是不能視為有立功表現(xiàn)。法律規(guī)定，犯罪分子檢舉揭發(fā)他人的犯罪的才成立立功，而他交待的卻是自己參與實(shí)施的犯罪，當(dāng)然不能認(rèn)定為立功。反過來也是一樣，犯罪單位因其他罪到案后，主動供述本單位內(nèi)部成員參與實(shí)施本單位犯罪事實(shí)的，也只能認(rèn)定該單位為自首，不屬立功。第二，單位犯罪的直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員立功的，能否認(rèn)定該犯罪單位也具有立功表現(xiàn)？筆者認(rèn)為，如果這些人，尤其是法定代表人在實(shí)施立功行為時(shí)，靠的是在犯罪單位工作時(shí)的職務(wù)之便和工作之便獲得的信息，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定犯罪單位具有立功表現(xiàn)。如果他檢舉揭發(fā)的信息不是在其所在單位正在犯罪時(shí)利用職務(wù)或工作之便獲得的，那么，只能認(rèn)定他個(gè)人構(gòu)成立功，單位不能構(gòu)成。當(dāng)然，后一種情形還要把負(fù)有查禁犯罪活動職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員排除在外。

參考資料：

1、馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社，1999年版

2、林亞剛、王彥：《立功制度的價(jià)值評判與規(guī)范分析》，《刑法論叢》（第3卷），法律出版社1999年版

3、薛淑蘭：《論刑法中的立功》，《刑法新探索》，群眾出版社1993年版

司法管理論文范文第2篇

就當(dāng)代人類社會而言，作為上層建筑的法，面臨全球化這一客觀現(xiàn)實(shí)，不論是國際法還是國內(nèi)法都必須反映這一事實(shí)，適應(yīng)客觀需要，進(jìn)而在促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)等方面發(fā)揮作用。[4]同時(shí)，全球化的進(jìn)程也是一個(gè)不斷出現(xiàn)法律沖突的過程，因此國際私法作為調(diào)整跨國民商事關(guān)系、解決法律沖突的法律部門，其發(fā)展趨勢，尤其是21世紀(jì)的發(fā)展趨勢也不同程度地受到了全球化的影響。全球化的一系列進(jìn)程不同程度地促進(jìn)了國際民商事交往，作為調(diào)整國際民商事關(guān)系的國際私法也因之而得到了發(fā)展，有一些較為顯著的發(fā)展趨勢值得注意。

一、國際私法的調(diào)整范圍不斷擴(kuò)大，淵源不斷充實(shí)，性質(zhì)在慢慢轉(zhuǎn)變

國際私法作為調(diào)整國際民商事關(guān)系、解決法律沖突的法律部門，其調(diào)整范圍最初僅限于婚姻、家庭、物權(quán)、行為能力、合同、侵權(quán)等領(lǐng)域，而且其內(nèi)容也基本局限于沖突法。隨著全球化時(shí)代的到來，國際民商事交往較之以往更加頻繁，國際民商事關(guān)系較之以往更加復(fù)雜，出現(xiàn)了新型的國際民商事關(guān)系，如國際票據(jù)、國際信托、國際證券、國際產(chǎn)品責(zé)任等等關(guān)系。而且國際民事訴訟和國際商事仲裁也有了很大發(fā)展。在國際立法方面，如海牙國際私法會議在二戰(zhàn)前六屆會議中制定的公約，僅限于婚姻、家庭及民事訴訟程序方面有限的幾個(gè)問題，而第七屆會議以后，已逐步將工作重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到解決國際民商事領(lǐng)域的法律適用和程序問題。[5]這些新型國際民商事關(guān)系及爭議解決機(jī)制的出現(xiàn)，充實(shí)、豐富了國際民商事關(guān)系的種類，也豐富了國際私法的調(diào)整對象，使國際私法的調(diào)整對象較之以往不斷擴(kuò)大，這是全球化的影響，也是歷史發(fā)展的趨勢。

隨著國際私法調(diào)整范圍的擴(kuò)大，國際私法的淵源也不應(yīng)再局限于沖突法，越來越多的學(xué)者將統(tǒng)一實(shí)體私法納入國際私法的范圍，使國際私法的淵源不斷豐富，不但包括沖突規(guī)范、規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范、國際民商事訴訟程序規(guī)范和仲裁規(guī)范，而且還包括統(tǒng)一實(shí)體私法規(guī)范。國際私法應(yīng)包括統(tǒng)一實(shí)體私法規(guī)范，其原因一是在于沖突法規(guī)范和實(shí)體法規(guī)范在國際私法的不同領(lǐng)域起著不可替代的作用；二是沖突規(guī)范遭到人們越來越多的批評，在改造沖突規(guī)范本身的同時(shí)，通過實(shí)體法規(guī)范可彌補(bǔ)沖突法之不足；三是當(dāng)人們從不同的角度用不同的研究方法對同一對象進(jìn)行研究時(shí)，可以把它歸屬到不同的法律部門中去，沒有必要為了保持國際私法的“純潔性”而砍掉統(tǒng)一實(shí)體法部分；等。[6]國際統(tǒng)一實(shí)體私法的出現(xiàn)是國際私法追隨不斷變化和發(fā)展的社會生活的反映，是國際私法發(fā)展的自然進(jìn)程，是國際私法發(fā)展日趨完善的一個(gè)合乎邏輯的階段。[7]因此可以說，全球化時(shí)代國際私法的淵源更加豐富，恰如韓德培教授的“一體兩翼”理論描述的那樣：“國際私法就如同一架飛機(jī)那樣，其內(nèi)涵是飛機(jī)的機(jī)身，其外延是飛機(jī)的兩翼。具體到國際私法上，這種內(nèi)涵包括沖突法，也包括統(tǒng)一實(shí)體法，甚至包括直接適用于涉外民事關(guān)系的法律。而兩翼之一則是國籍及外國人法律地位問題，這是處理涉外民事關(guān)系的前提；另一翼是在發(fā)生糾紛時(shí)，解決糾紛的國際民事訴訟程序，這包括管轄權(quán)、司法協(xié)助、外國判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行?！盵8]

目前國際私法的淵源一個(gè)較為明顯的發(fā)展趨勢是各國沖突法體系的內(nèi)部改造以及沖突規(guī)范的統(tǒng)一化加強(qiáng)，統(tǒng)一實(shí)體法所占領(lǐng)域進(jìn)一步拓展，而且多是調(diào)整國際商事關(guān)系的統(tǒng)一實(shí)體法；國際慣例日益受到重視，被越來越多的國家和當(dāng)事人在處理相關(guān)問題時(shí)引用；直接適用的法地位上升，是國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)以及保護(hù)國家和社會利益的需要；而現(xiàn)代商人法的崛起，更拓展了國際私法的淵源，使國際私法的法律選擇方法趨于多元化?？梢婍n德培教授的“一體兩翼”理論，隨著全球化時(shí)代的到來也可能會增加新的內(nèi)容，如現(xiàn)代商人法。

隨著全球化的發(fā)展，國際私法的范圍不斷擴(kuò)大，淵源不斷充實(shí)，國際私法的性質(zhì)也在慢慢發(fā)生變化，正在逐步由此可以看出國內(nèi)法性質(zhì)向國際法性質(zhì)演變。國際私法最初是國內(nèi)法，這是毫無疑問的，但它不應(yīng)局限于此，它應(yīng)有所發(fā)展。國際私法的整個(gè)發(fā)展過程將是從國內(nèi)法向國際法轉(zhuǎn)變的漫長歷史過程。國際私法越發(fā)達(dá)，其國際性因素就越強(qiáng)。[9]國際私法現(xiàn)在主要是國內(nèi)法，將來必定會成為國際法。[6]這是符合事物發(fā)展的規(guī)律的，也是全球化發(fā)展推動的結(jié)果，因?yàn)槿蚧^程的實(shí)質(zhì)就是國際化。

但也要意識到，到目前為止，國際私法無疑已完成了由國內(nèi)法向兼有國內(nèi)法和國際法性質(zhì)的轉(zhuǎn)變，但要變成完全意義上的國際法，尚存在兩種障礙因素：其一是，統(tǒng)一規(guī)范從其通過程序來說雖帶有國際法的性質(zhì)，但并沒有國際審判組織，因此即使締結(jié)了統(tǒng)一法公約，也會由于它由不同的司法機(jī)關(guān)適用，因而并不能保證它在適用上的統(tǒng)一性；其二是，各國在沖突法領(lǐng)域雖可達(dá)成統(tǒng)一，也因它指引的實(shí)體法往往是各國的國內(nèi)法，而各國國內(nèi)法是不可能完全統(tǒng)一的，而在實(shí)體法領(lǐng)域，由于它尚不能在所有民商事領(lǐng)域達(dá)成統(tǒng)一，它總會留有空白，這些又只能借助沖突規(guī)則確立的國內(nèi)法來解決。因而國際私法在可預(yù)見的將來并不會完全脫離國內(nèi)法制度。但隨著人類社會的進(jìn)步，隨著趨同化進(jìn)一步加強(qiáng)，國際私法的國際法性質(zhì)將會進(jìn)一步加強(qiáng)，而趨于以國際法為主要性質(zhì)。[10]其最終的性質(zhì)將會是國際法，這是全球化發(fā)展的必然結(jié)果。

二、全球化時(shí)代國際私法內(nèi)容的集中化、成文化和趨同化比較明顯

人類社會進(jìn)入20世紀(jì)90年代以后，全球化時(shí)代正式形成，國際私法的立法活動在全世界范圍內(nèi)形成一個(gè)新的，呈遍地開花之勢，一大批國家和地區(qū)相繼頒布或修改了自己的國際私法立法，譬如加拿大魁北克省、美國路易斯安娜州、澳大利亞、意大利、羅馬尼亞、突尼斯、德國等。而晚近國際私法立法其內(nèi)容的集中化、成文化和趨同化比較明顯。在集中化方面，近年來各國的國際私法立法已拋棄了早先的分散立法方式，而是朝著集中、專門規(guī)定的方向發(fā)展，對國際私法規(guī)范集中、專門、全面、系統(tǒng)、詳細(xì)、明確地加以規(guī)定，特別是以國際私法典或單行法規(guī)的形式加以規(guī)定。各國新頒布的國際私法立法，已有總則和分則之分，而在分則中，有的立法又分別就外國人的民事法律地位、管轄權(quán)、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行作出規(guī)定。

國際私法的作用在于協(xié)調(diào)不同的法律體系以及它們所體現(xiàn)的不同政策，找到解決或消除它們之間在規(guī)范國際民商事活動上沖突和矛盾的方法。因此，不但許多世界性和地區(qū)性的國際組織都致力于國際私法的統(tǒng)一化工作，而且為解決法律沖突和管轄權(quán)沖突、發(fā)展彼此之間的司法協(xié)助關(guān)系的雙邊活動也越來越受到各國政府廣泛的重視。許多實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)和開放政策的國家，還在國內(nèi)立法中十分注意吸收和采用國際社會的普遍實(shí)踐，據(jù)以改善自己的法律制度，積極創(chuàng)造能促進(jìn)國際民商事交往的軟環(huán)境。[10]所以完全可以肯定，全球化的發(fā)展以及國際經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢是國際私法趨同化傾向不斷加強(qiáng)的根本原因。

全球化時(shí)代國際私法的趨同化表現(xiàn)在兩個(gè)方面。一方面是調(diào)整國際民商事關(guān)系的統(tǒng)一實(shí)體法、統(tǒng)一沖突法、統(tǒng)一程序法不斷增多。從事統(tǒng)一私法制定的國際組織不斷增多，而且統(tǒng)一私法涉及的范圍越來越多，擴(kuò)展到信托、、國際貨物買賣、國際民事訴訟等新的領(lǐng)域。再者越來越多的國家簽署、批準(zhǔn)或加入有關(guān)的國際公約，使公約的適用范圍擴(kuò)大，在一定程度上加速了國際私法的趨同化。

全球化時(shí)代國際私法趨同化的另一方面表現(xiàn)就是各國國際私法更多地采用相同或相似的規(guī)定，晚近各國的國際私法立法尤其如此。譬如在總體結(jié)構(gòu)方面，大多包括總則、外國人的民事法律地位、管轄權(quán)、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行等幾方面；在沖突法立法方面，大多采用一些較靈活的、有選擇性的沖突規(guī)范或?qū)ζ洳伞胺指睢钡姆椒ㄒ愿淖儌鹘y(tǒng)沖突規(guī)范的“僵硬”特點(diǎn)；在確認(rèn)適用國際條約和國際慣例時(shí)，首先適用有關(guān)的國際條約，而且接受國際慣例已成為國際社會的普遍實(shí)踐等。國際私法趨同化在冷戰(zhàn)結(jié)束后尤其是二十世紀(jì)九十年代隨著全球化時(shí)代的全面到來、國際經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的全面發(fā)展而迅速加強(qiáng)，其趨同化趨勢已在眾多的國際條約以及國內(nèi)立法中得到體現(xiàn)。

三、全球化時(shí)代法律選擇的確定性和靈活性得以結(jié)合、適當(dāng)性增強(qiáng)以及法律選擇方法多元化

在國際私法立法或法律選擇的價(jià)值取向上，歷來有兩種對立的傾向，一種傾向是傳統(tǒng)的追求法律適用的明確性、穩(wěn)定性和結(jié)果的一致性；另一種傾向是晚近的強(qiáng)調(diào)法律適用的靈活性和適當(dāng)性。傳統(tǒng)的法律選擇方法基于歐洲大陸法的理論邏輯思維，多采用一些固定的、客觀的聯(lián)結(jié)點(diǎn)來選擇法律，強(qiáng)調(diào)法律適用的明確性、穩(wěn)定性和結(jié)果的一致性，并且主要是一種管轄權(quán)的選擇方法，法官事實(shí)上選擇的不是某個(gè)具體的規(guī)則，而是一個(gè)具有立法管轄權(quán)的國家，這使它不可避免地帶有僵固性和呆板性。二十世紀(jì)六十年代興起的美國沖突法革命對傳統(tǒng)的沖突法理論展開了批評，認(rèn)為傳統(tǒng)的沖突法是僵固的、機(jī)械的、呆板的，不能實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公正。因此，他們甚至主張拋棄沖突規(guī)則。幾十年的發(fā)展證明，美國現(xiàn)代沖突法革命中的偏激派主張固然不可取，但傳統(tǒng)的國際私法確實(shí)有值得改進(jìn)的一面。從晚近有關(guān)地區(qū)及歐洲大陸各國立法來看，上述兩種價(jià)值取向逐步走向調(diào)和，國際私法立法正向兼顧法律的“明確性和靈活性”方向發(fā)展。[11]

法律選擇的明確性和靈活性的結(jié)合是全球化時(shí)代國際私法立法發(fā)展的必然結(jié)果，尤其是冷戰(zhàn)結(jié)束后、全球化時(shí)代已全面形成的晚近國際私法立法這種法律選擇的明確性與靈活性的結(jié)合更為明顯。具體來說，其結(jié)合表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：其一是歐陸法律選擇規(guī)則與英美法律選擇方法的結(jié)合，如許多國家接受“特征性履行”理論作為確定合同準(zhǔn)據(jù)法的方法，又在立法中專列條款對如何確定“特征性履行”作出具體規(guī)定；其二是通過增加連接點(diǎn)的數(shù)量、設(shè)立補(bǔ)充性連接點(diǎn)、對同一案件采“分割”方法規(guī)定不同的連接點(diǎn)等來“軟化”沖突規(guī)范，以增強(qiáng)法律適用的靈活性；其三是采用以當(dāng)事人的主觀意志來確定準(zhǔn)據(jù)法的主觀性沖突規(guī)范作為對以客觀事實(shí)、行為、場所等作連接因素的客觀性沖突規(guī)范的補(bǔ)充，使兩者得以結(jié)合，以求得法律適用的明確性和靈活性的平衡；其四是有利原則的應(yīng)用、例外條款的廣泛接受、直接適用的法的大量出現(xiàn)以及在反致制度上的有條件接受等等。這些事實(shí)表明，在全球化時(shí)代的今天，國際私法立法已不再拘泥于傳統(tǒng)理論上的爭執(zhí)，而更著眼于法律選擇上的明確性和靈活性的結(jié)合，以及公正合理地解決國際民商事爭端。

由于法律選擇的明確性和靈活性的結(jié)合，法律選擇的適當(dāng)性增強(qiáng)了。在法律選擇過程中，由于利益分析、政策定向和結(jié)果選擇等法律選擇方法受到重視，以及在立法中強(qiáng)調(diào)男女平等、保護(hù)消費(fèi)者、勞動者以及弱者，故法律選擇的適當(dāng)性大大增強(qiáng)了。[12]這既是全球化時(shí)代公平、正義觀念的要求，也是國際私法追求自身價(jià)值之體現(xiàn)。法律選擇的明確性和靈活性的結(jié)合以及法律選擇適當(dāng)性的增強(qiáng)，克服了傳統(tǒng)沖突規(guī)范適用的僵硬性，使得沖突法在解決實(shí)質(zhì)正義與判決結(jié)果一致性的關(guān)系上有所進(jìn)展，并逐步注重個(gè)案解決的公正性。

與法律選擇的明確性和靈活性的結(jié)合，法律選擇的適當(dāng)性增強(qiáng)相適應(yīng)的一個(gè)發(fā)展趨勢是國際私法法律選擇方法趨于多元化。傳統(tǒng)國際私法以強(qiáng)調(diào)“優(yōu)位”為主，在法律選擇上多適用內(nèi)外國的沖突法以及統(tǒng)一沖突法。而在全球化時(shí)代，由于國際社會本位觀念以及全人類利益的導(dǎo)入，國際私法法律選擇方法趨于多元化而不再局限于沖突法，其表現(xiàn)是除傳統(tǒng)的沖突法選擇方法外，統(tǒng)一實(shí)體法、直接適用的法及現(xiàn)代商人法以至于公法在解決涉外民商事法律沖突中越來越多地得到應(yīng)用，并顯示出良好勢頭。

國際私法中法律選擇方法正日趨多元化。多元方法的存在是個(gè)值得肯定的現(xiàn)象，應(yīng)該維持和發(fā)展多元的方法論。一方面，把國際私法的調(diào)整方法只是局限在沖突規(guī)范的方法中，是不利于國際私法的法律選擇方法。一種新的法律選擇方法的出現(xiàn)總是經(jīng)歷一個(gè)變異-組合的過程，并能為國際私法的發(fā)展注入新的活力。另一方面，若以出現(xiàn)這些新的法律選擇方法為由，完全排斥和否定沖突規(guī)范的方法也是不可取的，甚至是有害的?？偠灾?，國際私法的發(fā)展需要法律選擇方法的多元化。[13]

四、結(jié)束語：全球化時(shí)代中國國際私法的對策

中國目前的國際私法法規(guī)大多是在改革開放初期制定的，分散于多個(gè)單行法律、法規(guī)及司法解釋中，總體上是符合當(dāng)時(shí)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)要求以及對外民商事交往發(fā)展的需要的。但隨著全球化進(jìn)程的加快，我國更進(jìn)一步、更大程度上與國際社會接軌，融入國際社會，特別是目前我國實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)的情況下，國際私法立法不能適應(yīng)日益復(fù)雜的國際民商事交往的需要。

而當(dāng)代中國國際私法的發(fā)展，已經(jīng)不可能離開全球化的總體背景。這一點(diǎn)既是由于中國國際私法的發(fā)展在近二十年來更多地參與和融入了國際化的進(jìn)程，更多地承擔(dān)起了國際性的責(zé)任；同時(shí)也意味著在市場經(jīng)濟(jì)為國際社會普遍認(rèn)同的情況下，中國國際私法的驅(qū)動和制約因素與西方日益接近。全球化浪潮有力地推動了國際私法的統(tǒng)一化運(yùn)動。面對此種情況，中國國際私法向何處去？中國國際私法學(xué)界又該作出何種回應(yīng)？是被動等待，還是積極融入？這應(yīng)當(dāng)是致力于中國國際私法建設(shè)和發(fā)展的人們共同關(guān)注并深入思考的重要問題。[14]故面對全球化時(shí)代國際私法發(fā)展的新趨勢，我國國際私法立法已落顯滯后，迫切需要進(jìn)行改革。筆者認(rèn)為，中國國際私法立法尤其要加強(qiáng)以下幾方面工作：

1.順應(yīng)國際私法立法集中化和趨同化的趨勢，加快我國國際私法法典的制定工作。在法典中可采世界各國較通用的法律選擇方法，同時(shí)針對中國特色作一些特殊的規(guī)定，做到趨同化與民族化的結(jié)合。在法典結(jié)構(gòu)上，可采總則、分則兩篇，在分則中就外國人的民商事法律地位、管轄權(quán)、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行作出規(guī)定。在這方面中國國際私法學(xué)會制定的《中華人民共和國國際私法示范法》提供了一個(gè)很好的例證，可以為國家立法機(jī)關(guān)制定法典時(shí)加以借鑒、參考。有了一個(gè)成文的法典，能為當(dāng)事人在從事國際民商事行為時(shí)提供指導(dǎo)作用，有利于對外民商事交往的發(fā)展。

2.在具體法律選擇方法上，可采意思自治、最密切聯(lián)系等靈活性的選擇方法，同時(shí)明確指出其適用的限制、確定最密切聯(lián)系時(shí)應(yīng)考慮的連接點(diǎn)以及具體的較特殊的民商事行為的法律選擇規(guī)則，做到法律選擇的確定性與靈活性的結(jié)合，以與國際接軌。同時(shí)強(qiáng)調(diào)保護(hù)弱者，以增強(qiáng)法律適用的適當(dāng)性。

司法管理論文范文第3篇

關(guān)鍵詞：離婚損害賠償、婚姻、第三者、侵權(quán)

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，家庭暴力、虐待、遺棄、第三者插足、包二奶現(xiàn)象等不斷涌現(xiàn)，并成為婚姻家庭糾紛中的新熱點(diǎn)。離婚損害賠償制度，是我國2001年修正后的《婚姻法》所確定的一項(xiàng)新的離婚救濟(jì)制度。這一規(guī)定是我國婚姻立法上的一個(gè)標(biāo)志性突破，使婚姻家庭立法進(jìn)一步完善，也使司法機(jī)關(guān)在裁判相關(guān)案件時(shí)有了法律依據(jù)。但在實(shí)踐中仍存在著一些值得商榷和需要完善的地方。

一.離婚損害賠償制度概述

（1）婚損害賠償制度的含義

離婚損害賠償制度，是指離婚夫妻，配偶一方由于過錯行為侵害了另一方的合法權(quán)益，并且其過錯是導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的主要原因，離婚時(shí)無過錯的配偶一方對由此所受的損害，過錯的一方配偶承擔(dān)損害賠償責(zé)任的民事法律制度。有廣義和狹義兩種解釋。廣義上的離婚損害賠償制度包括精神損害賠償和物質(zhì)損害賠償；狹義上的離婚損害賠償制度一般是指物質(zhì)損害賠償。離婚損害賠償制度中，精神損害賠償是指由于配偶一方的過錯，造成無過錯方精神上的痛苦和內(nèi)心的創(chuàng)傷，導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂而離婚的，無過錯方有權(quán)就其所受的精神損害賠償要求過錯方賠償。物質(zhì)損害賠償是指，由于配偶一方的過錯，組成無過錯方財(cái)產(chǎn)上的損害，導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂而離婚的，無過錯方有權(quán)就其所受的損害要求過錯方賠償。

（2）離婚損害賠償制度的法律特征

我國的離婚損害賠償制度具有法定性、救濟(jì)性和懲罰性的特點(diǎn)。

1.法定性。是指離婚損害賠償主體是法定的。即只能是離婚當(dāng)事人中的無過錯方提出損害賠償，而損害賠償?shù)牧x務(wù)主體則只能是離婚當(dāng)事人中的過錯方。可以請求的事由也是法定的，只能是《婚姻法》第四十六條所列舉的四種情況，而對四種情況以外的行為通常是不能請求損害賠償?shù)摹?/p>

2.救濟(jì)性。是指通過損害賠償，使無過錯方的實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失得以填補(bǔ)，精神傷害能夠得到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和精神安慰，使無過錯方被損害的利益得到救濟(jì)和恢復(fù)。

3.懲罰性。離婚損害賠償制度的建立就是希望對造成離婚的配偶一方的違法行為加以追究，進(jìn)行懲罰，從而體現(xiàn)法律的公平與正義。

（3）離婚損害賠償制度的功能

離婚損害賠償制度作為一種救濟(jì)措施，通過以財(cái)產(chǎn)賠償?shù)姆绞绞闺x婚當(dāng)事人中無過錯方的損失得到填補(bǔ)，同時(shí)精神也得到安慰，其悲憤也可相對地得到一定程度的平息。制裁離婚當(dāng)事人中過錯方違反《婚姻法》第四十六條規(guī)定的行為，警示、預(yù)防那些意欲實(shí)施相同行為的已婚者。

二.離婚損害賠償制度的性質(zhì)

關(guān)于離婚損害賠償制度的法律性質(zhì)，學(xué)術(shù)界主要有兩種意見：一種認(rèn)為是侵權(quán)責(zé)任。因?yàn)殡x婚損害賠償是由于過錯方的過錯導(dǎo)致婚姻破裂而離婚，侵害了無過錯方與之共同生活的權(quán)利，并因此對無過錯方的人身、財(cái)產(chǎn)以及精神上造成損害。所以無過錯方有權(quán)就過錯方的侵權(quán)行為要求損害賠償。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為是違約責(zé)任。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，離婚損害賠償是因離婚前的過錯行為而導(dǎo)致離婚時(shí)發(fā)生的損害賠償，并不是對離婚本身造成的損害賠償。對于離婚損害賠償，雖然直接受損害的是婚姻關(guān)系中的一方當(dāng)事人，但間接侵害的是婚姻關(guān)系。無過錯方是以自己合法的婚姻關(guān)系受損害而要求賠償，而不是以個(gè)人的人身損害要求賠償?？梢?，對婚姻損害賠償法律制度性質(zhì)的不同認(rèn)識主要是源于對婚姻性質(zhì)的不同認(rèn)識所造成的。

所謂婚姻是指男女雙方以永久共同生活為目的，依法自愿締結(jié)的具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的兩性結(jié)合。關(guān)于對婚姻的性質(zhì)主要有契約說、制度說、身份關(guān)系說、婚姻倫理說、信托關(guān)系說等五種學(xué)說。契約說認(rèn)為，婚姻是由機(jī)能各異的當(dāng)事人相互結(jié)合的有機(jī)體，是具有獨(dú)立人格的兩個(gè)異性的性沖動的結(jié)合。基于婚姻是具有獨(dú)立人格的男女當(dāng)事人為了結(jié)成生活共同體而自由意思的合意。契約說認(rèn)為婚姻是一個(gè)契約，主要包含三方面的內(nèi)容：首先要有契約的意思：其次要有契約的能力：最后還要依照法律規(guī)定的形式來締結(jié)。制度說認(rèn)為婚姻是一種制度,持這種學(xué)說的人認(rèn)為，婚姻是制度的結(jié)合，雖然當(dāng)事人有合意，但這一合意只是為了一個(gè)共同的法律既定的目的即制度而作出的。婚姻當(dāng)事人結(jié)婚以后，制度上的效力立即發(fā)生，而與婚姻當(dāng)事人的意思如何毫無關(guān)系，夫妻不得變更婚姻效力，不得依解除的合意而將婚姻予以解除。在一方具有過錯時(shí)，就侵害了婚姻制度的社會功能應(yīng)當(dāng)受到社會譴責(zé)和法律的制裁。身份關(guān)系說認(rèn)為婚姻法律關(guān)系本質(zhì)上是一種身份關(guān)系，婚姻雙方在財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是附隨于人身的權(quán)利義務(wù)?；橐鲆坏┚喗Y(jié)，男女當(dāng)事人之間就自然且必然地形成配偶的身份關(guān)系，并因此享有這種身份所具有的權(quán)利，履行這種身份所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。黑格兒是婚姻倫理說的創(chuàng)始人，該學(xué)說認(rèn)為，婚姻是精神的統(tǒng)一、實(shí)質(zhì)是倫理關(guān)系。強(qiáng)調(diào)婚姻的精神成面。信托關(guān)系說則認(rèn)為婚姻是一種信托關(guān)系，是國家與個(gè)人之間的信托關(guān)系。

學(xué)術(shù)界主要有兩種觀點(diǎn)：一種認(rèn)為婚姻是配偶雙方當(dāng)事人之間的一種契約關(guān)系，從而認(rèn)為離婚損害賠償制度應(yīng)被視為違約責(zé)任；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，婚姻關(guān)系以配偶權(quán)為基礎(chǔ)，從而離婚損害賠償制度應(yīng)屬于侵權(quán)責(zé)任的范疇?；谏鲜鰞?nèi)容，我個(gè)人認(rèn)為離婚損害賠償制度應(yīng)視為一種侵權(quán)責(zé)任。離婚損害賠償制度的建立旨在補(bǔ)償在離婚發(fā)生時(shí)無過錯配偶一方在婚姻存續(xù)期間因過錯方的侵害行為而造成權(quán)利上的損害。2001年《婚姻法》第四十六條規(guī)定：有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：重婚；有配偶者與他人同居；實(shí)施家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員的。從而確立了我國婚姻法上的侵害配偶權(quán)的離婚損害賠償制度。離婚作為雙方當(dāng)事人婚姻關(guān)系解除，無過錯方提起離婚損害賠償?shù)那疤釛l件。

三.離婚損害賠償制度的構(gòu)成要件與賠償情形

（1）構(gòu)成要件

1.違法行為

違法行為是指實(shí)施了2001年新《婚姻法》第四十六條明確規(guī)定的四種違法行為之一。具體包括：重婚；有配偶這與他人同居；實(shí)施家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員。如果實(shí)施的是法定違法行為之外的其他行為，例如吸毒、賭博重大、通奸、、等行為而至使婚姻破裂導(dǎo)致離婚的，或者實(shí)施了前述四種特定違法行為但并未導(dǎo)致離婚的都不屬于請求離婚損害賠

2.有損害事實(shí)的發(fā)生

有損害事實(shí)的發(fā)生是指配偶過錯方因?qū)嵤┝朔ǘǖ倪`法行為而導(dǎo)致婚姻破裂離婚，基于此無過錯方受到的財(cái)產(chǎn)損害和非財(cái)產(chǎn)損害。具體包括：財(cái)產(chǎn)損害、人身損害和精神損害。財(cái)產(chǎn)上的損害是指，由于過錯方的行為造成無過錯方的財(cái)產(chǎn)上的滅失或毀損。包括直接受到的損失和間接上受到的損失。在間接損失中，可期待性的利益是否應(yīng)納入財(cái)產(chǎn)損失中，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為對于過錯方的違法行為造成夫妻共同財(cái)產(chǎn)的可期待利益的損失應(yīng)被納入。我也認(rèn)同這種觀點(diǎn)，而一些只是過錯方的可期待利益不應(yīng)被納入，例如某一離婚當(dāng)事人中的過錯方可能接受的遺產(chǎn)，就不應(yīng)納入。因?yàn)榇水?dāng)事人能否接受遺產(chǎn)并未發(fā)生，且不一定就是該當(dāng)事人接受，接受的數(shù)額也不能確定。人身損害是指，過錯方的過錯行為造成無過錯方的身體上的傷害。例如某一因家庭暴力問題引起的離婚案件中，過錯方對無錯過方實(shí)施家庭暴力則是造成對無過錯方身體上的傷害。精神損害是指，過錯方因?qū)嵤┨囟ǖ倪`法行為致使無過錯方產(chǎn)生悲傷、恐懼、怨恨、羞辱等精神上的痛苦而遭受的損害。

3.違法行為與損害事實(shí)之間應(yīng)具有因果聯(lián)系

違法行為與損害事實(shí)之間應(yīng)具有因果聯(lián)系是指過錯方實(shí)施的重婚；與他人同居；家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員的行為是導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂而引起離婚，并且造成無過錯方物質(zhì)或非物質(zhì)損害的直接原因。如果這個(gè)關(guān)系不成立，則過錯方就無須承擔(dān)賠償責(zé)任。

4.實(shí)施違法行為一方必須在主觀上存在過錯實(shí)施違法行為一方必須在主觀上存在過錯是指過錯方實(shí)施特定的違法行為存在主觀上的故意。即明知自己的違法行為必然或可能損害配偶的合法權(quán)益，并且導(dǎo)致婚姻破裂，而希望或放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。過錯是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件中最重要的構(gòu)成要件。在侵權(quán)法歸則原則體系中，過錯責(zé)任是一般的普遍的原則。所謂過錯并非是離婚行為本身，而是導(dǎo)致離婚的過錯行為。這些過錯行為不僅意味著行為人的行為違反了法律和道德，并造成對他人的損害，而且還體現(xiàn)了法律和道德對行為人的否定性評價(jià)。【1】

5.有離婚事實(shí)的發(fā)生

有離婚事實(shí)的發(fā)生是指違法行為導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂，造成離婚的后果。如果不具備該要件，即使有《婚姻法》第四十六條的四中違法行為的發(fā)生，但沒有離婚則不存在離婚損害賠償。只有離婚的發(fā)生，無過錯方才能行使離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)。離婚是一方法定違法行為的后果，而離婚損害賠償則是無過錯放針對過錯方的法定違法行為所造成的無過錯方財(cái)產(chǎn)、人身、精神上的損害提起的賠償。

（2）賠償情形

1.重婚行為

重婚分為法律意義上的重婚和事實(shí)上的重婚兩種。法律上的重婚是指,有配偶者與他人結(jié)婚,或明知他人有配偶而與其結(jié)婚的行為。事實(shí)上的婚姻有廣義和狹義之分。廣義上的事實(shí)婚姻是指男女雙方在主觀上具有永久共同生活的目的。狹義上的事實(shí)婚姻是指沒有配偶的男女雙方未經(jīng)結(jié)婚登記即以夫妻名義同居生活。新《婚姻法》將其列入損害賠償?shù)氖掠桑筮^錯方因此而承擔(dān)賠償責(zé)任。法律上的重婚是當(dāng)事人采取欺騙的手段或方法取得婚姻登記機(jī)關(guān)的登記，法律予以認(rèn)可。這種行為嚴(yán)重破壞了一夫一妻制度?！缎谭ā返?58條明確規(guī)定：有配偶而重婚的，或明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，處二年以下有期徒刑或拘役。

2.有配偶者與他人同居

有配偶者與他人同居是指有配偶者與婚外異性不以夫妻名義持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。是否以夫妻名義共同生活是有配偶者與他人同居與重婚的區(qū)別。然而在這種情形中，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住到底是指多長時(shí)間一起生活才能算是同居，法律沒有明確的規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為最高司法機(jī)關(guān)應(yīng)在審判時(shí)間中積累經(jīng)驗(yàn)作出相關(guān)的司法解釋，便于法官進(jìn)行裁量。但我認(rèn)為這樣不妥，如果法律針對有配偶者與婚外異性共同生活的時(shí)間作出具體的規(guī)定那樣就可能給實(shí)施違法行為的過錯方一個(gè)漏洞了鉆。假如法律規(guī)定以一個(gè)月為期限，如果已婚配偶一方與婚外異性共同生活一個(gè)月則視為有配偶者與他人同居，那過錯只跟婚外異性同居20天、25天….不到一個(gè)月，但這種行為卻足以導(dǎo)致婚姻當(dāng)事人雙方感情破裂而離婚，就因?yàn)闀r(shí)間不夠而達(dá)不到提起離婚損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，試問這樣怎么能夠體現(xiàn)出離婚損害賠償制度是保護(hù)無過錯方的利益呢。

3.實(shí)施家庭暴力

實(shí)施家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段給家庭成員身體、精神方面造成一定傷害后果的行為。家庭暴力是一個(gè)世界性的問題，不同國家、不同地區(qū)都存在。一句話是這樣說的：清官難斷家務(wù)事：，很多人認(rèn)為家庭暴力是家務(wù)事，不好管也管不好，特別是在一些經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)、文化水平相對落后的地區(qū)。甚至有人認(rèn)為丈夫打老婆、家長打孩子是天經(jīng)地義的事。而在家庭暴力婦女通常是主要的受害者，然而事實(shí)家庭暴力很多時(shí)候發(fā)生在家庭內(nèi)部，比較隱蔽，不易被發(fā)覺。在中國，受：家丑不可外揚(yáng)：觀念的影響，家庭暴力通常不能得到很好的及時(shí)解決，久而久之，極易導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂。持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力則構(gòu)成虐待。

4.虐待、遺棄家庭成員

虐待是指，以作為或不作為的形式，經(jīng)常故意地折磨、摧殘家庭成員，使其在肉體或精神上造成一定傷害后果的行為。遺棄是指家庭成員中負(fù)有贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)義務(wù)的一方對需要贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)的另一方不履行法定義務(wù)的行為。對虐待、遺棄家庭成員，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪。我國《刑法》第260條明確規(guī)定：虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處2年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，2年以上7年以下有期徒刑。第261條明確規(guī)定：對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制。

四.我國關(guān)于離婚損害賠償制度的相關(guān)規(guī)定

2001年4月28日公布施行的修正后的《婚姻法》正式確立了離婚損害賠償制度。

（1）.《中華人民共和國婚姻法》第四十六條規(guī)定：有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：1.重婚2.有配偶者與他人同居3.實(shí)施家庭暴力4.虐待、遺棄家庭成員。明確表明了我國離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾巍?/p>

（2）.最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）第二十八條規(guī)定：婚姻法第四十六條規(guī)定的：損害賠償：，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)?，適用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題解釋》的有關(guān)規(guī)定。第二十九條規(guī)定：承擔(dān)婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責(zé)任主體，為離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯方的配偶。人民法院判決不準(zhǔn)離婚的案件，對于當(dāng)事人基于《婚姻法》第四十六條提出的損害賠償，不予支持。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不離婚而單獨(dú)依據(jù)該條規(guī)定提出損害賠償請求的，人民法院不予受理。第三十條第一款規(guī)定：符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯方作為原告基于該條規(guī)定，向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚時(shí)同時(shí)提出。第三十條第二款規(guī)定：符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規(guī)定提起損害賠償請求的，可在離婚后一年內(nèi)就此單獨(dú)提訟。第三十條第三款規(guī)定：無過錯方作為被告的離婚案件，一審時(shí)被告未基于婚姻法第四十六條的規(guī)定提出損害賠償請求的，二審期間提出的，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人可以在離婚后一年內(nèi)另行。

償?shù)姆懂牎?/p>

（3）.最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（二）第二十七條：當(dāng)事人在婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚登記手續(xù)后，以婚姻法第四十六條規(guī)定向人民法院提出損害賠償請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。但當(dāng)事人在協(xié)議離婚時(shí)已經(jīng)明確表示放棄該項(xiàng)請求，或者在辦理離婚登記手續(xù)一年后提出的，不予支持。

五.關(guān)于離婚損害賠償制度爭議問題的探討

（1）.離婚損害賠償?shù)闹黧w范圍

1.權(quán)利主體范圍的探討

根據(jù)新《婚姻法》第四十六條的規(guī)定，只有無過錯配偶才享有離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)。但是無過錯具體指什么，法律沒有明確的規(guī)定。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，這里的無過錯應(yīng)指，該方配偶沒有實(shí)施新《婚姻法》第四十六條規(guī)定的四種違法行為。但存在爭議的問題是，因?qū)嵤┘彝ケ┝Α⑴按蛘哌z棄家庭成員的行為而導(dǎo)致離婚的訴訟案件中，家庭成員都可能成為受害方，那是否也應(yīng)該賦予受害的家庭成員提出損害賠償請求權(quán)的問題。就我個(gè)人而言，我認(rèn)為，首先新《婚姻法》明確規(guī)定只有合法婚姻關(guān)系當(dāng)事人才有權(quán)提起離婚損害賠償?shù)恼埱螅驗(yàn)殡x婚損害賠償制度是離婚配偶過錯方因違反法定違法行為而給無過錯方造成物質(zhì)和非物質(zhì)上損害的一種賠償，只是針對婚姻當(dāng)事人而言。而實(shí)施家庭暴力、虐待或遺棄的行為雖然可以是針對家庭成員任何一個(gè)進(jìn)行，但若家庭成員遭受上述侵害時(shí)可以根據(jù)《民法通則》的規(guī)定另行，對于情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的完全可以按照《刑法》的有關(guān)規(guī)定，追究其刑事責(zé)任。

2.責(zé)任主體范圍的探討

最高人民法院<關(guān)于適用〈〈中華人民共和國婚姻法〉〉若干問題的解釋>（一）第二十九條規(guī)定：承擔(dān)婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的主體為離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯的配偶一方。即只能是有過錯的一方承擔(dān)賠償責(zé)任。而是否將：第三者：納入責(zé)任主體的范圍一直是長期討論和爭執(zhí)的焦點(diǎn)。所謂第三者介入家庭是指，明知對方有配偶而與其發(fā)生不正當(dāng)?shù)哪信P(guān)系，從而故意導(dǎo)致他人夫妻感情破裂，并希望與之成為合法配偶的行為。有學(xué)者認(rèn)為，第三者是這一侵權(quán)行為的共同加害人，構(gòu)成共同侵權(quán)行為，有責(zé)任賠償受害人的損失?！?】但我認(rèn)為，第三者產(chǎn)生的原因是復(fù)雜各異、多種多樣的，有故意介入破壞別人的婚姻，也有夫妻感情早已破裂，難以縫合，夫妻名義名存實(shí)亡，但當(dāng)事人另一方又不同意離婚的，還有第三者根本不知情的，配偶一方欺騙其已結(jié)婚的事實(shí)而與之共同生活，在這種情況下，第三者也是受害一方。在不同的情形下應(yīng)區(qū)別對待。對于那些明知對方有配偶而故意介入別人婚姻的第三者，或者是應(yīng)當(dāng)知道但故意放任這種結(jié)果發(fā)生，還有在剛開始時(shí)不知道，但后來知道后仍舊與之在一起的第三者應(yīng)納入責(zé)任主體的范疇。但屬于不知情的則不應(yīng)納入。同時(shí)，在生活實(shí)踐中，到底要不要求將應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的第三者納入賠償范圍決定權(quán)應(yīng)歸無過錯方。因?yàn)樵陔x婚損害賠償中，受侵害的是無過錯方。隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，物質(zhì)生活越來越豐富的同時(shí)人們開始注重精神生活，第三者不斷涌現(xiàn)，破壞了別人的婚姻，給配偶另一方以及家庭成員帶來莫大的傷害。家庭是社會的細(xì)胞，我們只有安定了小家庭才能穩(wěn)定大家庭。因此，社會輿論監(jiān)督、道德譴責(zé)、批評教育顯然不足以對第三者進(jìn)行制裁，國家應(yīng)制定相關(guān)的法律法規(guī)給予相應(yīng)的懲罰,讓那些輕視、踐踏婚姻的一方付出代價(jià)讓受害方得到一定補(bǔ)償，并試圖通過此種制度增強(qiáng)婚姻的穩(wěn)固性。

（二）.離婚損害賠償?shù)馁r償情形

新《婚姻法》第四十六條明確規(guī)定的四種違法行為是提起離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾?。但在現(xiàn)實(shí)生活中，僅僅這四種行為很難涵蓋一方因過錯行為嚴(yán)重傷害另一方導(dǎo)致婚姻破裂離婚的情形。如一方經(jīng)常實(shí)施賭博重大、長期與別人通奸、吸毒、、等嚴(yán)重違背社會公序良俗的行為，也會嚴(yán)重影響夫妻之間的感情，造成另一方物質(zhì)和精神上的嚴(yán)重傷害，從而導(dǎo)致離婚。有學(xué)者認(rèn)為，通奸、、等行為通常是秘密進(jìn)行的，通奸屬于不道德的行為，不宜由法律來規(guī)范；而、行為主要是危害社會公共秩序，我國刑法和有關(guān)行政處罰條例對其已規(guī)定相應(yīng)的處罰措施。【3】而我認(rèn)為，賭博重大、長期與別人通奸、吸毒、、等這些行為足夠破壞夫妻之間的感情，而這些行為已經(jīng)成為一個(gè)帶有普遍性的社會問題，成為許多家庭破裂的導(dǎo)火線。況且，離婚的法定事由還包括吸毒惡習(xí)屢教不改、婚前隱瞞重大疾病、因感情不合分居滿兩年、、賭博等其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。試想，如果一對夫妻，丈夫偶然有一天發(fā)現(xiàn)自己辛辛苦苦養(yǎng)育的孩子是妻子與別人生的，而自己也已年邁不可能再從新生育，他受到的是何等的傷害。如果這樣導(dǎo)致離婚，丈夫不能請求損害賠償，又怎么能體現(xiàn)保護(hù)無過錯方的利益呢。可見，增加損害賠償?shù)那樾螌?shí)在是已迫不及待。

（三）.關(guān)于過錯放和無過錯方提法的爭議

新《婚姻法》規(guī)定只有無過錯方有權(quán)請求損害賠償。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)廢棄過錯方和無過錯方的提法，認(rèn)為任何一個(gè)破裂的婚姻夫妻雙方都沒有絕對的過錯和無過錯可言，只有過錯的多與少之說。應(yīng)刪除對離婚損害賠償權(quán)利主體的無過錯要求，將其改為受害方，因?yàn)闊o過錯的要求既會產(chǎn)生歧義，又難以把握，而在離婚中財(cái)產(chǎn)受到損害，精神受到傷害卻是十分明顯且易于把握的?！?】在離婚訴訟中往往雙方當(dāng)事人都會有一定的過錯，只不過過錯的輕重程度存在差異，夫妻之間沒有絕對的無過錯方，一方實(shí)施的重大過錯違法行為也可能就是另一方有意、無意之間引起的，也有可能一方事實(shí)了法定的違法行為，而另一方也實(shí)施了能夠破壞婚姻關(guān)系的行為但只是不在特定的違法行為之列，因此不應(yīng)用過錯來衡量。最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》中第十一條規(guī)定：受害人對損害事實(shí)和損害后果的發(fā)生有過錯的，可以根據(jù)其過錯程度減輕或者免除侵權(quán)人的精神損害賠償責(zé)任。顯而易見，次出所指的過錯方和無過錯方是針對《婚姻法》第四十六條明確規(guī)定的四種行為中因?qū)嵤┤魏我环N行為而導(dǎo)致婚姻破裂離婚，不是日常生活中的過錯與無過錯。因?qū)嵤┝怂姆N特定違法行為之一導(dǎo)致離婚的是過錯方，另一方為無過錯方。其實(shí)明確的過錯方和無過錯方更便與公眾鮮明的價(jià)值判斷，更切實(shí)地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（4）.舉證責(zé)任問題的探討

無過錯方請求損害賠償?shù)臋?quán)利能否實(shí)現(xiàn)，依賴于無過錯方能否提供足夠的證據(jù)證明過錯方存在特定的違法行為。根據(jù)誰主張、誰舉證的原則，無過錯方負(fù)有證明對方有錯過的舉證責(zé)任。然而在實(shí)踐中，離婚損害賠償?shù)呐e證往往是較為困難和復(fù)雜的。多數(shù)情況下，過錯方在實(shí)施這些過錯行為時(shí)采用的都是一些比較隱蔽的手段，很難取證。無過錯方通常只能以跟蹤、偷拍等方式獲取線索，但往往又會因?yàn)榍趾α怂说暮戏?quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定等原因難以被認(rèn)定和采納。就拿有配偶者與他人同居來說吧，一般情況下，這種情形當(dāng)事人只能自己調(diào)查證據(jù)。過錯方與他人同居很少會采取公開的方式，更多的時(shí)候是采用秘密手段，無過錯方有時(shí)候根本就不知道，或者知道也會很難發(fā)現(xiàn)，于是只能通過跟蹤、偷拍、等方法查找線索來取得證據(jù)，但最后很可能因?yàn)槿〉米C據(jù)的合法性的原因而不被法庭認(rèn)定和采納。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)降低無過錯方的舉證責(zé)任，實(shí)行舉證責(zé)任倒置，或者是由無過錯方提供線索，人民法院主動取證。還有學(xué)者認(rèn)為可以考慮規(guī)定派出所、居委會、村委會、物業(yè)管理部門等應(yīng)有義務(wù)向法定機(jī)關(guān)出具共同居住事實(shí)的證明?！?】我非常贊同這種觀點(diǎn)，現(xiàn)實(shí)生活中無過錯方常處于弱勢地位，其自身的能力或經(jīng)濟(jì)條件都不如對方，很難取得確鑿的證據(jù)來指證對方。適當(dāng)?shù)慕档蜔o過錯方的舉證責(zé)任，甚至在一定的條件下采用過錯推定原則，這樣比較充分地發(fā)揮了離婚損害賠償制度對無過錯方的保護(hù)作用，更好地保護(hù)相對人的合法權(quán)益。

（5）.訴訟時(shí)效問題的探討

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題解釋（一）第三十條明確規(guī)定，無過錯方只能在離婚訴訟同時(shí)或離婚一年內(nèi)另行。但我認(rèn)為若離婚時(shí)無過錯方根本不知道這項(xiàng)權(quán)利特別是在一些經(jīng)濟(jì)相對落后和文化不發(fā)達(dá)的地區(qū)，特別是在農(nóng)村地區(qū)，隨著離婚案件的逐年上漲，無過錯方作為原告在離婚后或作為被告在離婚后一年才知道有這項(xiàng)權(quán)利，有或許，這時(shí)候才有足夠的證據(jù)能夠提起損害賠償，但卻因?yàn)檫^了時(shí)效而不能行使。假如，一隊(duì)夫妻，一方因遭受另一方的家庭暴力而導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂離婚，無過錯方作為原告在離婚后或者是作為被告在離婚一年后才發(fā)現(xiàn)自己因家庭暴力身體受到了嚴(yán)重的傷害。如果不允許其提出賠償請求顯然有失公平。因此，過錯方知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)在離婚時(shí)或離婚后一年內(nèi)提出；如果無過錯方在離婚時(shí)不知道權(quán)利被侵害可以在離婚后知道或應(yīng)當(dāng)知道之時(shí)起一年內(nèi)提出。

另外對于離婚損害賠償是適用于訴訟離婚還是登記離婚存在爭議，《婚姻法》中也沒有明確規(guī)定。但最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（二）第二十七條明確規(guī)定：當(dāng)事人在離婚登記機(jī)關(guān)辦理離婚手續(xù)后，以婚姻法第四十六條規(guī)定為由向人民法院提出損害賠償請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。但當(dāng)事人在協(xié)議離婚時(shí)已明確表示放棄該項(xiàng)請求，或者在辦理離婚登記手續(xù)一年后提出的，不予支持。很明顯，離婚損害賠償既可用于訴訟離婚也可用于登記離婚。離婚損害賠償制度在中國作為一項(xiàng)新的婚姻法律制度，將為保障婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益發(fā)揮重要作用，與其他婚姻法律制度的有利結(jié)合能使我國婚姻家庭法律體系更加完善，帶來我我國婚姻法律體系的新進(jìn)程。我深信，隨著司法實(shí)踐的增多和理論研究的深入，我國的離婚損害制度將會更加完善。

注釋：

【1】王利明、楊立新.侵權(quán)行為法.法律出版社.1996年版,第68-75頁

【2】楊立新.論侵害配偶權(quán)的精神損害賠償責(zé)任.吉林人民出版社.2002年版,115頁

【3】陳葦.離婚損害賠償法律適用若干問題探討.法商研究.2002年第二期

【4】于東輝.離婚損害賠償制度研究.人民法院出版社.2006年版,第217頁

【5】何志.婚姻法判解研究與適用.人民法院出版社.2004年版,552頁

參考文獻(xiàn)：

【1】夏吟蘭，蔣月，薛寧蘭.《婚姻家庭關(guān)系新規(guī)制》.中國檢察出版社.2001年

【2】深雪紅.《婚姻案件》.中國法制出版社.2005年

【3】于東輝.《離婚損害賠償制度研究》.人民法院出版社.2006年

【4】王歌雅.《中國現(xiàn)代婚姻家庭立法研究》.黑龍江人民出版社.2004年

【5】陳愛萍,姬新江.《婚姻家庭法學(xué)》.中國檢察出版社.2006年

司法管理論文范文第4篇

關(guān)鍵詞：軟件公司；成本控制；探索

1經(jīng)營決策階段的成本及其控制

經(jīng)營決策階段成本是指公司經(jīng)營方向的選擇，這是成本管理的第一個(gè)也是最為核心的環(huán)節(jié)。不過對于大多數(shù)IT軟件業(yè)公司而言，這個(gè)階段往往是最大的問題之所在，有時(shí)經(jīng)常憑一個(gè)覺得是靈感的想法或者對市場初步的直觀層面的調(diào)研就進(jìn)行的決策。而這樣的結(jié)果是往往沒有摸透市場的真實(shí)情況，輕率上馬項(xiàng)目，造成方向性錯誤，以至于導(dǎo)致企業(yè)的危機(jī)。

該階段的成本控制，關(guān)鍵在于經(jīng)營決策前科學(xué)而深入的市場調(diào)研及準(zhǔn)確分析，目前很多中小型IT軟件企業(yè)，其經(jīng)營部的職員大多都并不是社會調(diào)查專業(yè)的，因而他們做市場調(diào)查的過程中所采用的方法不太科學(xué)，如在樣本選取及抽樣過程不合理，沒有按照嚴(yán)格的社會調(diào)查方法進(jìn)行調(diào)查和數(shù)據(jù)分析，甚至問卷設(shè)計(jì)都存在傾向性導(dǎo)致調(diào)查數(shù)據(jù)信度偏低。此外，大量的公司自我宣傳的各種形式的軟文和競爭對手有意的攻擊性文章夾雜在其中，并不是很容易的進(jìn)行分辨，更何況數(shù)據(jù)的隨意性，來源的不可追溯性各種情況，所以只能作為參考。

2需求整理及分析確認(rèn)階段的成本及其控制

需求整理指市場經(jīng)營人員根據(jù)高管對于市場方向的決策，而提出的具體的產(chǎn)品或者項(xiàng)目的原始需求，需求分析是指技術(shù)員對市場部門的需求進(jìn)行分析，評估其可實(shí)現(xiàn)性以及實(shí)現(xiàn)難度，大致工時(shí)等，提交相關(guān)需求分析報(bào)告，最后市場經(jīng)營部門進(jìn)行確認(rèn)這個(gè)階段。

該階段的成本控制，首先需要搞清這種溝通過程中產(chǎn)生偏差的原因，最為主要的往往并不是技術(shù)語言和市場語言的差異，或者市場人員和技術(shù)人員之間的思維定勢的差異，而在于兩者缺乏確定的科學(xué)的流程和在交流之前的準(zhǔn)備以及相關(guān)概念約定俗成的定義造成的問題，同時(shí)還由于溝通和確認(rèn)環(huán)節(jié)由于其特殊性，經(jīng)常難以被有效的納入進(jìn)度管理程序流程當(dāng)中。而提高該階段的成本控制效率，必須逐一針對性的解決以上問題，首先要清晰的確定并嚴(yán)格執(zhí)行市場和技術(shù)溝通的流程，尤其是要明確每個(gè)環(huán)節(jié)的控制點(diǎn)，也就是雙方交付給對方的關(guān)鍵交付物，一定要有清晰的共同確認(rèn)的模板，同時(shí)每次溝通前必須對于一些概念有著清晰的界定，然后公布這些信息，并在溝通前做好充足的準(zhǔn)備，明確每次溝通前要溝通什么，要解決哪些問題，溝通結(jié)束后要交付哪些文檔讓雙方進(jìn)行確認(rèn)等，同時(shí)一定要通過線上或者線下的管理模式，講所有溝通環(huán)節(jié)全盤把握，并納入進(jìn)度管理。

3規(guī)劃階段成本及其控制

規(guī)劃階段成本是指在需求已經(jīng)得到確認(rèn)后，進(jìn)入技術(shù)規(guī)劃階段的相關(guān)成本控制，該階段有些軟件開發(fā)公司常常出現(xiàn)的問題是對于規(guī)劃予以過度的期望和過于沉重的內(nèi)涵，在實(shí)際項(xiàng)目操作過程中，這個(gè)規(guī)劃實(shí)際上包含著技術(shù)規(guī)劃和非技術(shù)規(guī)劃兩個(gè)部分，因?yàn)閷@兩個(gè)部分的混淆，導(dǎo)致一些技術(shù)層面和市場層面的東西不必要的糾纏在一起，并且直接導(dǎo)致項(xiàng)目進(jìn)度的拖欠，而且會導(dǎo)致由于非技術(shù)規(guī)劃的不清晰，直接影響技術(shù)規(guī)劃層面的實(shí)施。

該階段的成本控制，必須清晰的區(qū)分非技術(shù)規(guī)劃和技術(shù)規(guī)劃，尤其在公司內(nèi)部技術(shù)部門和市場經(jīng)營部門之間的職責(zé)，需要設(shè)立一個(gè)在提出需求到技術(shù)規(guī)劃之間過渡的位置，即對于需求具體細(xì)節(jié)的整理，要對于交付物有著清晰的確定，尤其是在不同時(shí)期交付不同的關(guān)鍵文檔，如除了上面說的那六個(gè)文檔外，技術(shù)部項(xiàng)目組長在需求分析的時(shí)候，還應(yīng)該明確提交功能模塊分析，開發(fā)代價(jià)，功能流程圖，功能關(guān)聯(lián)性圖，可維護(hù)性及可拓展性分析等六個(gè)文檔，此外在項(xiàng)目開發(fā)規(guī)劃階段，還要對于控制點(diǎn)的一些要素進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)劃用來提交給市場部門，如詳細(xì)頁面元素，頁面元素價(jià)值度分析，表現(xiàn)形式，頁面結(jié)構(gòu)，頁面效果等。

4開發(fā)階段的成本及其控制

開發(fā)階段的成本指需求確定并且規(guī)劃清晰后的具體開發(fā)過程的成本管理問題，該階段相對其他階段來說比較清晰，但這里筆者認(rèn)為需要關(guān)注的是，如何使得人力資源得到最大程度的利用，它是指公司第一線技術(shù)人員的能力最大程度發(fā)揮的狀態(tài)，包含幾個(gè)層次，（1）全部時(shí)間利用，（2）最大效率利用，（3）最大潛力激勵利用，這三步需要逐步遞進(jìn)實(shí)現(xiàn)。這個(gè)需要一種完善的內(nèi)部管理制度，以及公平公正的價(jià)值認(rèn)定模式和績效制度，從而一方面促進(jìn)員工本身的發(fā)展，一方面增加對人才的吸引力。

該階段的成本控制，可以引入最大可控制成本的概念，這里是指人力資源最大程度發(fā)揮后所能控制的成本，是公司在一定投入前提下，最大的可能的減少因管理導(dǎo)致人力發(fā)揮不足夠而造成的成本，該成本為人力資源的極致成本，無法再進(jìn)一步降低，此成本狀態(tài)下的仍然出現(xiàn)效益不佳情況，則可說明在經(jīng)營定位和經(jīng)營方向上的問題，而非內(nèi)部問題。促使人力資源得到最大利用度和發(fā)揮度，在此基礎(chǔ)上的成本，為最大可控制成本，以上可以通過內(nèi)部的管理系統(tǒng)來很好的實(shí)現(xiàn)。5需求變更成本及其控制

需求變更成本指在開發(fā)過程中，由于市場部門的需求改變導(dǎo)致的成本增加而實(shí)施的控制，對于項(xiàng)目開發(fā)的過程中，需求的頻繁變更就成本控制而言是致命的，很多項(xiàng)目由于需求的變更而導(dǎo)致破產(chǎn)。

該階段的成本控制，最關(guān)鍵的是要對于需求變更過程進(jìn)行嚴(yán)格的管理，要從需求變更的開始，對于整個(gè)變更的每個(gè)具體的步驟進(jìn)行跟蹤，并且嚴(yán)格核算每次變更所需要的工作時(shí)，從而做好評估。同時(shí)，務(wù)必要明晰需求變更的必要性和風(fēng)險(xiǎn)性，以及所帶來的實(shí)際成本的增加，所以需求要盡量經(jīng)過詳細(xì)的論證。

6測試成本及其控制

測試成本指項(xiàng)目開發(fā)完成階段，在交付驗(yàn)收前進(jìn)行的測試過程中導(dǎo)致的成本及其控制，測試階段對于一個(gè)項(xiàng)目的最終交付具有重大的意義，往往在測試階段要才是使得項(xiàng)目真正完善的階段，很多細(xì)節(jié)的修補(bǔ)都在測試階段完成，正是測試使得一個(gè)項(xiàng)目成為一個(gè)可以交付，可以應(yīng)用，可以產(chǎn)生效益的產(chǎn)品。但對于一些中小型軟件開發(fā)公司而言，往往缺乏真正建制齊全的測試部門和專業(yè)測試人員，經(jīng)常是技術(shù)人員進(jìn)行兼任，這種方式相當(dāng)普遍。但同時(shí)也導(dǎo)致了一些問題，主要是對于測試缺乏經(jīng)驗(yàn)積累管理，或者說是錯誤管理，經(jīng)常上次測試完出現(xiàn)的問題，過段時(shí)間又會出現(xiàn)，或者是開發(fā)下個(gè)項(xiàng)目的過程中又再次出現(xiàn)，增加不必要的成本。

該階段的成本控制，筆者認(rèn)為最關(guān)鍵的是對測試進(jìn)行錯誤管理模式，采取“有錯必改，凡錯必究，錯不再犯，預(yù)錯于先”的管理辦法，盡量在項(xiàng)目開發(fā)之前，就能整理出之前開發(fā)中出現(xiàn)過的所有問題，并用列表的方式進(jìn)行技術(shù)會議，讓所有開發(fā)人員進(jìn)行錯誤共享，盡量把測試中可能出現(xiàn)的問題消滅再開發(fā)階段，另外需要把測試過程化、即時(shí)化，每周甚至每天都要求每個(gè)開發(fā)人員在交付自己的子模塊的之前就暗中預(yù)先準(zhǔn)備的測試手冊進(jìn)行測試，通過后再提交，同時(shí)定時(shí)抽查某些核心功能模塊，進(jìn)行某個(gè)點(diǎn)的測試，這樣全過程的控制，會最大程度的減少測試成本，同時(shí)要加快反應(yīng)速度，一發(fā)現(xiàn)開發(fā)中，或者測試過程中的相關(guān)問題，必須跟進(jìn)徹底解決，并納入績效考核中，杜絕再犯。

參考文獻(xiàn)

［1］頡茂華，現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)成本的成本控制新理念［J］.財(cái)會月刊2002,(06).

司法管理論文范文第5篇

“法治思維”就是將法治原則運(yùn)用于認(rèn)識、分析、處理問題的思維方式。法治思維可分為四個(gè)層次：一是認(rèn)知判斷層次，即運(yùn)用法治的概念原理對社會生活中的種種行為或現(xiàn)象，做出是否合法的初步判斷；二是邏輯推理層次，即運(yùn)用法治原則和法律規(guī)范對問題做出分析判斷、綜合推理，并得出結(jié)論乃至找到既合法又合理的解決辦法；三是綜合決策層次，即在前述認(rèn)知判斷、分析推理的基礎(chǔ)上，結(jié)合其他因素進(jìn)行綜合衡量，做出符合法治要求的決策；四是建構(gòu)制度層次，即在前面三個(gè)層次的基礎(chǔ)上進(jìn)一步深化、抽象，以立法或法律變革的方式就各類普遍性的問題提出長遠(yuǎn)、系統(tǒng)、普適性的解決方案。“法治方式”則是指，運(yùn)用法治思維處理和解決問題的行為方式。法治方式與法治思維是內(nèi)在和外在的關(guān)系，換言之，法治方式是法治思維的外化或?qū)ο蠡?/p>

二、法治思維和法治方式在社會管理工作中的缺位：基于兩個(gè)案例的分析

當(dāng)前，社會管理工作缺乏法治思維和法治方式的問題普遍存在，透過下述兩個(gè)近年來廣受關(guān)注的典型案例可見一斑。

（一）案例1：“小區(qū)業(yè)主維權(quán)”

2014年7月以來，我市部分小區(qū)的業(yè)主以拉橫幅、堵門、堵路、驅(qū)車游行等形式組織了維權(quán)活動，成為社會關(guān)注的熱點(diǎn)，所牽涉的矛盾糾紛包括：房產(chǎn)開發(fā)商延期交房；因供水供電、小區(qū)車位等問題引發(fā)的物業(yè)糾紛；因房屋漏水、破損、施工工藝不到位等引發(fā)的矛盾；因小區(qū)修建變電站、周邊污水排放、垃圾焚燒廠、環(huán)境噪音等問題引發(fā)的糾紛。究其原因，一是開發(fā)商、物業(yè)公司有法不依。無論是物業(yè)問題、房屋質(zhì)量問題，還是環(huán)境問題，原本都有相應(yīng)的法律法規(guī)、部門規(guī)章或管理辦法。之所以會出現(xiàn)糾紛，根源在于開發(fā)商和物業(yè)公司或擅自更改已獲批準(zhǔn)的規(guī)劃，或不兌現(xiàn)售房合同已約定的承諾，違法違約在先；二是相關(guān)政府職能部門執(zhí)法不嚴(yán)。小區(qū)業(yè)主發(fā)現(xiàn)問題后一般都會先與開發(fā)商、物業(yè)公司協(xié)商，協(xié)商無果后才會向有關(guān)政府主管部門申訴，尋求救濟(jì)。如果這些部門嚴(yán)格執(zhí)法、履責(zé)到位，絕大多數(shù)業(yè)主都不會“無事生非”地采取極端方式來維權(quán)。

（二）案例2：“銀行卡和手機(jī)卡實(shí)名制”

近年來，全國網(wǎng)絡(luò)電信詐騙案件持續(xù)高發(fā)，武漢市也不例外，僅2014年就發(fā)此類警情萬余起。對犯罪手法深入剖析發(fā)現(xiàn)，犯罪分子用于作案的手機(jī)和用于轉(zhuǎn)移贓款的銀行卡均不是用其本人身份證辦理，這給公安機(jī)關(guān)偵查辦案帶來了極大障礙，也是導(dǎo)致此類案件持續(xù)高發(fā)的主要因素。也就是說，銀行卡和手機(jī)卡“實(shí)名不實(shí)”。為尋求防范、打擊這類犯罪的有效之策，公安機(jī)關(guān)與各大銀行和電信運(yùn)營商多次會商。后者普遍認(rèn)為，辦理銀行卡和手機(jī)卡的身份證是真實(shí)的就是落實(shí)了“實(shí)名制”，但同時(shí)也承認(rèn)，為爭取經(jīng)濟(jì)效益最大化和應(yīng)對行業(yè)競爭，在辦卡時(shí)沒有嚴(yán)格審驗(yàn)辦卡人是否“人證相符”，甚至存在“批量辦卡”的問題。在2015年全國“兩會”上，就有人大代表提議，在處理網(wǎng)絡(luò)電信詐騙問題方面，要追究銀行和電信運(yùn)營商的責(zé)任。由此可以看出，政府部門和壟斷經(jīng)營行業(yè)之間對法律法規(guī)的理解不統(tǒng)一、執(zhí)行不同步，以致留下了很大的管理漏洞和社會治安隱患。

三、以法治思維和法治方式優(yōu)化社會管理應(yīng)堅(jiān)持的基本原則

堅(jiān)持以法治思維和法治方式推進(jìn)社會管理，必須遵循六大原則。第一，法律至上原則，即堅(jiān)持憲法和法律至高無上性。國家行為和公民行為都在法治框架下進(jìn)行，法不阿貴，法不阿權(quán)。無論國家機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體、企事業(yè)單位，還是社團(tuán)組織、中介機(jī)構(gòu)和公民個(gè)人，在做決策和解決問題時(shí)，都必須遵從法律、依法辦事，違反法律必須受到制裁。第二，科學(xué)立法原則，即立法應(yīng)當(dāng)從實(shí)際出發(fā)，科學(xué)合理規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)，以及國家機(jī)關(guān)的權(quán)力與責(zé)任。必須通過科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法，構(gòu)建民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序的社會格局。第三，嚴(yán)格執(zhí)法原則，即：權(quán)由法定，權(quán)責(zé)對應(yīng)；用權(quán)受監(jiān)督，違法受追究。執(zhí)法必須公平、公正、公開，以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，不憑好惡、關(guān)系、人情執(zhí)法。第四，保障人權(quán)原則，即：堅(jiān)持以人為本，保障公民個(gè)人人權(quán)；規(guī)范公權(quán)，有效防止濫用公權(quán)。第五，全民守法原則。守法是全民的責(zé)任，也是全民的福祉。全民守法是對人民主體地位的尊重，也是實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利的保障。守法是應(yīng)盡的義務(wù)，是維權(quán)的有力保證。維權(quán)必須依法進(jìn)行，非法維權(quán)不受法律保護(hù)。第六，法律面前一律平等原則。任何違法行為都必須受到追究，任何人都不得凌駕于法律之上。

四、以法治思維和法治方式優(yōu)化社會管理必須重點(diǎn)解決的問題

綜上所述，筆者認(rèn)為，運(yùn)用法治思維和法治方式開展和優(yōu)化社會管理，最重要的是政府部門自身要帶頭遵守法律，嚴(yán)格依法辦事；其次是企業(yè)等社會組織要守法經(jīng)營；最后在于公民自覺守法。具體而言，應(yīng)做到以下四點(diǎn)：

（一）完善法律體系，做到有法可依。

要盡快對我國現(xiàn)行法律法規(guī)進(jìn)行全面清理和修訂。一是查漏補(bǔ)缺，進(jìn)一步完善法律體系，不留“空白”，“織密”網(wǎng)絡(luò)，形成體系。二是明晰執(zhí)法主體，解決“多頭執(zhí)法”問題，防止“都管都不管”和“模糊處理”，做到權(quán)責(zé)統(tǒng)一。三是增強(qiáng)法律的“剛性”，減少自主裁量的空間，防止“隨意執(zhí)法”。

（二）理清權(quán)力清單，做到依法行政。

要進(jìn)一步簡政放權(quán)，將必須由政府管的事管好。一是明確劃分國中央、省、市等各級政府的事權(quán)，不越權(quán)、不干預(yù)。二是明確劃分同級政府部門之間的權(quán)力界限，不“打架”、不“空檔”。三是明確每一個(gè)政府部門的權(quán)力清單，向社會公開，接受社會監(jiān)督，防止“暗箱操作”。

（三）嚴(yán)格落實(shí)獎懲制度，做到違法必究。

一是要抓緊建立企業(yè)誠信體系，將企業(yè)的守法經(jīng)營行為記錄在案、公之于眾，并從金融、稅收等方面給予優(yōu)惠待遇，同時(shí)，對其違法行為依法嚴(yán)懲，予以公示、以儆效尤，真正讓守法經(jīng)營者得實(shí)惠，讓守法企業(yè)不斷發(fā)展壯大。二是抓緊建立公民個(gè)人誠信體系，對其違法行為依法查處，同時(shí)記錄在案，從升學(xué)、求職、創(chuàng)業(yè)、置產(chǎn)等方面進(jìn)行獎懲，真正讓守法的公民得實(shí)惠，彰顯社會的公平和正義。

（四）要加強(qiáng)法制宣傳，引導(dǎo)全民守法。