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摘要

市場經(jīng)濟是以承認(rèn)社會個體的自利行為為基礎(chǔ)的，并且以“個人的自利行為會刺激人們對財富的追求

和創(chuàng)造，從而會使每個人的境況更好”這一判斷為其理論和制度前提。而自利行為又決定了在缺少一

種約束機制的情況下，任何人都不會為了群體未來的利益著想而去主動約束自己。在債務(wù)人的財產(chǎn)不

能夠滿足所有債權(quán)人的清償要求時，現(xiàn)實社會便必然產(chǎn)生對一套新的財產(chǎn)分配規(guī)則的需求。破產(chǎn)作為

一種特殊的訴訟程序，其產(chǎn)生和存在的根本原因在于商品經(jīng)濟和市場經(jīng)濟條件下資源的配置和重新組

合要求做到公正、有序。

隨著我國經(jīng)濟體制改革的不斷推進

以及市場經(jīng)濟體制改革目標(biāo)的確立，破產(chǎn)企業(yè)的出現(xiàn)已不可避免，

我國的破產(chǎn)制度也隨著改革的不斷深化正在逐步的建立和完善之中。但是，由于我國的《破產(chǎn)法》是

早在1986年頒布實施的，所以它受計劃經(jīng)濟觀念和體制的影響較大，無論是立法理念、制度設(shè)計方面

，還是適用范圍或與其他法律之間的相互協(xié)調(diào)方面，都存在著諸多方面的疏漏和不成熟。本文通過分

析我國現(xiàn)行的《破產(chǎn)法》在具體操作和實施當(dāng)中存在的問題和不足，特別是在保護債權(quán)人利益方面和

懲治破產(chǎn)犯罪方面存在的缺陷，從強化債權(quán)人會議的職能、完善債權(quán)債務(wù)“抵消”的規(guī)定、破產(chǎn)企業(yè)

職工的安置費用以及改善立法和執(zhí)法環(huán)境等七個方面指出了該法需要改進的地方以及改進的方法和建

議。

關(guān)鍵詞：破產(chǎn)制度缺陷危害完善方法

引言

隨著我國經(jīng)濟體制改革的不斷推進以及市場經(jīng)濟體制改革目標(biāo)的確立，代表著我國生產(chǎn)力發(fā)展水平的

一大批高新技術(shù)企業(yè)如雨后春筍般地涌現(xiàn)出來，并不斷發(fā)展壯大，市場競爭日趨激烈。同時，大量的

技術(shù)陳舊、管理落后、產(chǎn)品滯銷的企業(yè)被市場拋棄，走入了破產(chǎn)或半破產(chǎn)的泥潭。因此，出現(xiàn)了一大

批有關(guān)債權(quán)債務(wù)方面的案件，引用原有的法律法規(guī)來審理這些企業(yè)的債權(quán)債務(wù)案件，會使許多問題無

法解決或不可操作，現(xiàn)有的法律法規(guī)已經(jīng)遠遠不能滿足社會經(jīng)濟發(fā)展的需要。

1986年12月《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》（以下簡稱《破產(chǎn)法》）的頒布，對于促進當(dāng)時

經(jīng)濟體制改革的進一步深入，加強企業(yè)改善經(jīng)營管理狀況，提高勞動生產(chǎn)率以及就業(yè)觀念的轉(zhuǎn)變等都

起到了巨大的推動作用。同時也為審理企業(yè)破產(chǎn)方面的有關(guān)案件提供了法律依據(jù)。

但是，隨著我國經(jīng)濟體制改革的不斷深化和我國社會主義市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展，企業(yè)破產(chǎn)案件大量涌

現(xiàn)，在審理這些破產(chǎn)案件的同時，也出現(xiàn)了大量的新情況和新問題，根據(jù)現(xiàn)行的《破產(chǎn)法》已不能完

全解決這些新的問題，也就是說現(xiàn)行的《破產(chǎn)法》已經(jīng)不能滿足經(jīng)濟體制改革和經(jīng)濟發(fā)展的需要，并

日漸暴露出其諸多缺陷。

本文試圖從現(xiàn)行的《破產(chǎn)法》在具體操作和實施當(dāng)中存在的問題和不足，特別是在保護債權(quán)人利益方

面存在的缺陷，指出該法需要改進的地方以及改進的方法和建議。以期給我國的立法者提供一些借鑒

和幫助。

1企業(yè)破產(chǎn)與破產(chǎn)立法

1.1企業(yè)破產(chǎn)的含義

企業(yè)是依法設(shè)立的，從事經(jīng)營性活動并具有獨立或相對獨立的法律人格的組織。它是社會經(jīng)濟生活的

基本單位。資本全部或主要由國家投入的，就叫國有企業(yè)。[1]

破產(chǎn)是指債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時，為滿足債務(wù)人正當(dāng)?shù)那鍍斠?，在法院的指揮和監(jiān)督之下，就

債務(wù)人的總財產(chǎn)實行的以分配為目的的清算程序。

破產(chǎn)作為一種經(jīng)濟現(xiàn)象，是商品經(jīng)濟出現(xiàn)之后信用關(guān)系建立和發(fā)展的產(chǎn)物。而作為一個法律范疇，則

是指對這種信用關(guān)系的特殊調(diào)節(jié)制度，是特定當(dāng)事人之間的信用關(guān)系產(chǎn)生危機時，為貫徹債權(quán)人平等

的原則，在體現(xiàn)對債務(wù)人救濟的同時而設(shè)定的一種司法上的債務(wù)清理和概括性的財產(chǎn)執(zhí)行程序。[2]

1.2破產(chǎn)法的含義

破產(chǎn)法是關(guān)于債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時，宣告其破產(chǎn)，并由法院對其全部財產(chǎn)進行清理、分配或由

其進行和解等方面的法律規(guī)范的總稱。它通過調(diào)節(jié)和規(guī)范破產(chǎn)程序進行中各案件參與人如債權(quán)人、債

務(wù)人、破產(chǎn)管理人（清算組）、第三人，甚至法院的具體行為和活動來達到調(diào)節(jié)債權(quán)債務(wù)關(guān)系的目的

。破產(chǎn)法有形式意義和實質(zhì)意義之分，前者僅指單行的破產(chǎn)法典；后者除包括破產(chǎn)法典外，還包括民

法、商法、刑法以及其他相關(guān)法律部門中有關(guān)破產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范。[3]

1.3破產(chǎn)制度的產(chǎn)生

破產(chǎn)制度產(chǎn)生于古羅馬時期，它是基于商品經(jīng)濟社會內(nèi)

在的經(jīng)濟規(guī)律而誕生的。[4]它的產(chǎn)生首先源于

債權(quán)人公正分配要求的滿足，此可謂破產(chǎn)立法的首要目的。因為債權(quán)債務(wù)關(guān)系不是恒久而無期限的法

律關(guān)系，它是一個從發(fā)生到消滅的過程，加之債務(wù)內(nèi)容隨社會經(jīng)濟發(fā)展而日益豐富和復(fù)雜，因而,債的

消滅過程必然伴隨大量的債務(wù)履行爭執(zhí)。這些爭執(zhí)通?？梢酝ㄟ^當(dāng)事人間私下和解或以訴訟方式實施

個別執(zhí)行來解決，同時，債權(quán)人為防止債務(wù)人資本虧空，大多能于交易前設(shè)置財產(chǎn)擔(dān)保，使一般交易

取得物權(quán)法上的有力保障。然而，當(dāng)債務(wù)人出現(xiàn)破產(chǎn)原因尤其是資不抵債時，必將在對債務(wù)人財產(chǎn)的

先后訴訟和先后執(zhí)行上產(chǎn)生失衡和偏頗，更何況有些債務(wù)無法于事前設(shè)置擔(dān)保（如侵權(quán)行為之債），

這就必然使正常的債權(quán)保護效應(yīng)減弱或失靈?；诖?，“為維持多數(shù)相互竟合的債權(quán)人間公平清償起

見，不能不特別考慮債權(quán)之實現(xiàn)方法，為此需要而產(chǎn)生的制度，則為破產(chǎn)制度。”[5]

1.4實行破產(chǎn)制度的意義

在對社會主義商品經(jīng)濟的法律調(diào)整體系中，破產(chǎn)法具有無可置疑、不容替代的地位。破產(chǎn)法為最終解

決債務(wù)清償、終止拖延提供了有效途徑。雖然我國破產(chǎn)法的實施環(huán)境還不夠完善，但各項基本條件已

經(jīng)具備。

如果不實行破產(chǎn)制度，企業(yè)在基本建設(shè)、商品交換中大舉借債，欠債不還，便毫無后顧之憂。如果沒

有破產(chǎn)法，國家對債的保護就始終存在體系缺陷，永遠不可能完備，其他法律、政策的調(diào)整效力與作

用也將削弱、喪失，甚至產(chǎn)生相反的副作用。

而實施破產(chǎn)法后，就像在那些欠債不還的企業(yè)頭上懸上了一把利劍，再不還債就要強制執(zhí)行，乃至宣

告破產(chǎn)，并追究經(jīng)營者的法律責(zé)任。這樣不僅使企業(yè)不敢任意拖欠債務(wù)，而且使其在借債時也不得不

量力而行，基本建設(shè)投資規(guī)模便有了約束機制，甚至經(jīng)濟糾紛也會隨之減少。

2我國現(xiàn)行的企業(yè)破產(chǎn)程序基本框架

依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，我國企業(yè)破產(chǎn)案件的破產(chǎn)程序一般應(yīng)依據(jù)下列程序進行：

2.1破產(chǎn)案件的申請

破產(chǎn)案件首先應(yīng)由申請人提出申請，申請人分為債權(quán)人與債務(wù)人。申請破產(chǎn)應(yīng)向有管轄權(quán)的人民法院

提出。

國有企業(yè)向人民法院申請破產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)提交其上級主管部門同意破產(chǎn)的文件；其他企業(yè)應(yīng)當(dāng)提供其開

辦人或者股東會議決定企業(yè)破產(chǎn)的文件。

2.2人民法院受理破產(chǎn)案件后的工作

人民法院收到破產(chǎn)申請后，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)決定是否立案。人民法院決定受理企業(yè)破產(chǎn)案件的，應(yīng)當(dāng)制

作案件受理通知書并送達申請人和債務(wù)人。人民法院決定受理企業(yè)破產(chǎn)案件后，應(yīng)當(dāng)組成合議庭，并

將合議庭組成人員情況書面通知破產(chǎn)申請人和被申請人，并在法院公告欄張貼企業(yè)破產(chǎn)受理公告，在

債務(wù)人企業(yè)公告，要求保護好企業(yè)財產(chǎn)，通知債務(wù)人的開戶銀行停止債務(wù)人的結(jié)算活動等，并于

30日內(nèi)在國家、地方有影響的報紙上刊登公告。

人民法院受理債權(quán)人提出的企業(yè)破產(chǎn)案件后，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人在十五日內(nèi)向人民法院提交有關(guān)會計報

表、債權(quán)債務(wù)清冊、企業(yè)資產(chǎn)清冊以及人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)提交的資料。

人民法院受理企業(yè)破產(chǎn)案件后，除可以隨即進行破產(chǎn)宣告成立清算組的外，在企業(yè)原管理組織不能正

常履行管理職責(zé)的情況下，可以成立企業(yè)監(jiān)管組。企業(yè)監(jiān)管組成員從企業(yè)上級主管部門或者股東會議

代表、企業(yè)原管理人員、主要債權(quán)人中產(chǎn)生，也可以聘請會計師、律師等中介機構(gòu)參加。

2.3債權(quán)申報及債權(quán)人會議

債權(quán)人應(yīng)在法院公告后3個月內(nèi)向法院申報債權(quán)。

申報債權(quán)的債權(quán)人組成債權(quán)人會議。債權(quán)人會議主席由人民法院在有表決權(quán)的債權(quán)人中指定。第一次

債權(quán)人會議應(yīng)當(dāng)在人民法院受理破產(chǎn)案件公告三個月期滿后，由人民法院召集并主持。

2.4破產(chǎn)和解與破產(chǎn)企業(yè)整頓

人民法院受

理企業(yè)破產(chǎn)案件后，在破產(chǎn)程序終結(jié)前，債務(wù)人可以向人民法院申請和解。人民法院做出

破產(chǎn)宣告裁定前，債權(quán)人會議與債務(wù)人達成和解協(xié)議并經(jīng)人民法院裁定認(rèn)可的，由人民法院公告

，中止破產(chǎn)程序。被申請破產(chǎn)的企業(yè)系國有企業(yè)，依照《破產(chǎn)法》第四章的規(guī)定，其上級主管部門可

以申請對該企業(yè)進行整頓。整頓工作由股東會議指定人員負(fù)責(zé)。整頓期不超過兩年。整頓期滿，企業(yè)

可以按照和解協(xié)議清償債務(wù)的，人民法院應(yīng)宣告終結(jié)對該企業(yè)的破產(chǎn)程序。整頓期滿，企業(yè)不能按照

和解協(xié)議清償債務(wù)的，由人民法院宣告該企業(yè)破產(chǎn)。

2.5關(guān)于破產(chǎn)宣告與破產(chǎn)清算

如企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，或在整頓期滿，不能按照和解協(xié)議清償債務(wù)的，或者因出現(xiàn)法定事由終結(jié)

整頓的，由人民法院宣告破產(chǎn)。宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)應(yīng)當(dāng)公開進行。人民法院裁定宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)后應(yīng)當(dāng)

公告。

人民法院應(yīng)當(dāng)自裁定宣告企業(yè)破產(chǎn)之日起十五日內(nèi)成立清算組。清算組成員可以從破產(chǎn)企業(yè)上級主管

部門、清算中介機構(gòu)以及會計、律師中產(chǎn)生，也可以從政府財政、工商管理、計委、經(jīng)委、審計、稅

務(wù)、物價、勞動、社會保險、土地管理、國有資產(chǎn)管理、人事等部門中指定。人民銀行分（支）行可

以按照有關(guān)規(guī)定派人參加清算組。清算組經(jīng)人民法院同意可以聘請破產(chǎn)清算機構(gòu)、律師事務(wù)所、會計

事務(wù)所等中介機構(gòu)承擔(dān)一定的破產(chǎn)清算工作。中介機構(gòu)就清算工作向清算組負(fù)責(zé)。

2.6關(guān)于破產(chǎn)財產(chǎn)

破產(chǎn)財產(chǎn)由下列財產(chǎn)構(gòu)成：

1、債務(wù)人在破產(chǎn)宣告時所有的或者經(jīng)營管理的全部財產(chǎn)；

2、債務(wù)人在破產(chǎn)宣告后至破產(chǎn)程序終結(jié)前取得的財產(chǎn)；

3、應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人行使的其他財產(chǎn)權(quán)利。

下列財產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)：

1、債務(wù)人基于倉儲、保管、加工承攬、委托交易、代銷、借用、寄存、租賃等法律關(guān)系占有、使用的

他人財產(chǎn)；

2、抵押物、留置物、出質(zhì)物，但權(quán)利人放棄優(yōu)先受償權(quán)的或者優(yōu)先償付被擔(dān)保債權(quán)剩余的部分除外；

3、擔(dān)保物滅失后產(chǎn)生的保險金、補償金、賠償金等代位物；

4、依照法律規(guī)定存在優(yōu)先權(quán)的財產(chǎn)，但權(quán)利人放棄優(yōu)先受償權(quán)或者優(yōu)先償付特定債權(quán)剩余的部分除外

；

5、特定物買賣中，尚未轉(zhuǎn)移占有但相對人已完全支付對價的特定物；

6、尚未辦理產(chǎn)權(quán)證或者產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)但已向買方交付的財產(chǎn)；

7、債務(wù)人在所有權(quán)保留買賣中尚未取得所有權(quán)的財產(chǎn)；

8、所有權(quán)專屬于國家且不得轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)；

9、破產(chǎn)企業(yè)工會所有的財產(chǎn)。

此外，債務(wù)人的幼兒園、學(xué)校、醫(yī)院等公益福利性設(shè)施，按國家有關(guān)規(guī)定處理，不作為破產(chǎn)財產(chǎn)分配

。

破產(chǎn)財產(chǎn)的變現(xiàn)應(yīng)當(dāng)以拍賣方式進行。由清算組負(fù)責(zé)委托有拍賣資格的拍賣機構(gòu)進行拍賣。

2.7關(guān)于破產(chǎn)財產(chǎn)的分配

破產(chǎn)財產(chǎn)按下列順序清償：

1、破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費用；

2、破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款；

3、破產(chǎn)債權(quán)。

破產(chǎn)財產(chǎn)不足清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。

2.8關(guān)于破產(chǎn)終結(jié)

破產(chǎn)財產(chǎn)分配完畢，由清算組向人民法院報告分配情況，并申請人民法院終結(jié)破產(chǎn)程序。人民法院在

收到清算組的報告和終結(jié)破產(chǎn)程序申請后，認(rèn)為符合破產(chǎn)程序終結(jié)規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)裁定終結(jié)破

產(chǎn)程序。破產(chǎn)程序終結(jié)后，由清算組向破產(chǎn)企業(yè)原登記機關(guān)辦理企業(yè)注銷登記。

3我國現(xiàn)行的企業(yè)破產(chǎn)制度的缺陷及危害

隨著我國經(jīng)濟體制改革的不斷推進以及市場經(jīng)濟體制改革目標(biāo)的確立，現(xiàn)行的《破產(chǎn)法》的內(nèi)容已不

能完全滿足經(jīng)濟體制改革和經(jīng)濟發(fā)展的需要，并在實際操作和實踐當(dāng)中日漸暴露出其諸多缺陷。主要

表現(xiàn)在以下幾個方面：

3.1債權(quán)人會議職能弱化，債權(quán)人自治制度沒有得到很好地執(zhí)行

債權(quán)人會議是表達債權(quán)人共同意思，參與破產(chǎn)程序

的決議和監(jiān)督機構(gòu)。[6]對于破產(chǎn)清算組的組成，人

民法院應(yīng)當(dāng)征求債權(quán)人會議的意見，但我國《破產(chǎn)法》第二十四條規(guī)定，“清算組對人民法院負(fù)責(zé)并

報告工作”。這就使得債權(quán)人會議實際上無權(quán)過問清算事宜。根據(jù)《破產(chǎn)法》的規(guī)定，債權(quán)人會議主

席不是由債權(quán)人會議推選，而是由人民法院指定，使債權(quán)人會議缺乏相應(yīng)獨立性和實質(zhì)性職權(quán)。

3.2對債務(wù)人財產(chǎn)管理的安排程序上有漏洞

人民法院受理破產(chǎn)申請后，破產(chǎn)程序即告開始，經(jīng)債務(wù)人申請和解，而開始破產(chǎn)整頓，破產(chǎn)程序并沒

有完結(jié)，而只是中止?！镀飘a(chǎn)法》在破產(chǎn)宣告前的破產(chǎn)程序進行中，以及在破產(chǎn)宣告后至破產(chǎn)清算組

成立之前這段時間里，債務(wù)人的財產(chǎn)由誰監(jiān)督或管理，沒有做出規(guī)定，因而為惡意破產(chǎn)人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)以

可乘之機，這不僅會給債權(quán)人造成損失，也給人民法院處理破產(chǎn)案件形成障礙。

3.3對于破產(chǎn)宣告的域外效力問題未作規(guī)定

近些年來，隨著貿(mào)易和投資在全球范圍內(nèi)不斷發(fā)展，跨界破產(chǎn)案件的發(fā)生與日俱增。但由于《破產(chǎn)法

》對破產(chǎn)宣告的域外效力未規(guī)定而不能把破產(chǎn)企業(yè)的境外財產(chǎn)納入破產(chǎn)財產(chǎn)，對債權(quán)人利益不能不是

一個重大的損失。比如，1999年1月16日，廣東省國際信托投資公司被宣告破產(chǎn)，這一事件至今也沒有

審結(jié)，其中原因之一與我國《破產(chǎn)法》對破產(chǎn)宣告的域外效力問題未作規(guī)定有關(guān)，因而使該公司在境

外的財產(chǎn)是否屬于破產(chǎn)財產(chǎn)成為爭議的問題。

3.4對抵消權(quán)未作限制性規(guī)定

我國《破產(chǎn)法》第三十三條規(guī)定：“債權(quán)人對破產(chǎn)企業(yè)負(fù)有債務(wù)的，可以在破產(chǎn)清算前抵消?！备鶕?jù)

這一權(quán)利，破產(chǎn)債權(quán)人在破產(chǎn)宣告時對破產(chǎn)人負(fù)有債務(wù)的，無論是否已到償還期限，無論債務(wù)標(biāo)的、

給付種類是否相同，均可不依破產(chǎn)程序在破產(chǎn)清算前相互抵消。這一規(guī)定顯然過于簡單，在何種情況

下不得行使抵消權(quán)未作限制性規(guī)定，結(jié)果發(fā)生了廣東省國際信托投資公司的境外債務(wù)人低價收購破產(chǎn)

債權(quán)，通過不當(dāng)?shù)窒欠怖瑥亩鴵p害了其他債權(quán)人利益的現(xiàn)象。

3.5逾期未申報債權(quán)視為放棄的規(guī)定剝奪了債權(quán)人的正當(dāng)權(quán)力

《破產(chǎn)法》第九條第二款規(guī)定，債權(quán)人“逾期申報債權(quán)的，視為自動放棄債權(quán)?！边@一規(guī)定過于嚴(yán)厲

，很不合理，是對債權(quán)人權(quán)力的不當(dāng)剝奪。因為從法理上看，債權(quán)人逾期未申報債權(quán)，不產(chǎn)生形成或

消滅實體權(quán)利的效果。國外許多國家的破產(chǎn)法中雖然都有債權(quán)申報期限的規(guī)定，但逾期未申報并不視

為放棄債權(quán)，也并非因此而不予清償，在破產(chǎn)財產(chǎn)分配完畢之前仍可補報，只是該債權(quán)人就已進行的

破產(chǎn)程序與事項無權(quán)再提出異議，須自行承擔(dān)對其債權(quán)的調(diào)查確認(rèn)費用，而且只能參加補充申報時尚

未分配財產(chǎn)的清償。

3.6債權(quán)人不應(yīng)承擔(dān)安置破產(chǎn)企業(yè)職工的有關(guān)費用

根據(jù)國務(wù)院《關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)破產(chǎn)有關(guān)問題的通知》精神，國有企業(yè)破產(chǎn)時，企業(yè)依法

取得的土地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)以拍賣或者招標(biāo)方式為主依法轉(zhuǎn)讓。轉(zhuǎn)讓所得屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，應(yīng)用于對破產(chǎn)

債權(quán)人分配（劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓所得應(yīng)先交納土地使用出讓金）。但國務(wù)院《通知》及《補充通知

》都規(guī)定，在試點城市和地區(qū)，為妥善安置國有破產(chǎn)企業(yè)職工，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓所得不再交納土地使

用出讓金，首先用于支付破產(chǎn)企業(yè)職工的安置費用，安置破產(chǎn)企業(yè)職工后有剩余的，剩余部分方列入

破產(chǎn)財產(chǎn)，用于分配。破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)為抵押物的，其轉(zhuǎn)讓所得也應(yīng)首先用于安置職工，不足

以支付的，不足部分從處置無抵押財產(chǎn)、抵押財產(chǎn)所得中依次支付。破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)拍賣所得安置職工

仍不足的，才按照企業(yè)隸屬關(guān)系由同級人民政府負(fù)擔(dān)。上述規(guī)定，使破產(chǎn)企業(yè)本應(yīng)列為破產(chǎn)財產(chǎn)作為

破產(chǎn)財產(chǎn)清償分配而要劃出相當(dāng)部分用于職工安置，使破產(chǎn)

企業(yè)債權(quán)人承擔(dān)了本應(yīng)由政府承擔(dān)的安置

費用，從而減少了債權(quán)人應(yīng)當(dāng)受償?shù)姆蓊~，使債權(quán)人利益受到損失。

3.7為地方保護主義提供了法律空間

《破產(chǎn)法》第五條規(guī)定“破產(chǎn)案件由債務(wù)人所在地人民法院管轄”。最高人民法院在關(guān)于《破產(chǎn)法》

實施意見中規(guī)定，破產(chǎn)案件由當(dāng)?shù)胤ㄔ阂粚徑K結(jié)裁定，不得上訴。這種一審裁定的形式，很難保證不

被地方保護主義利用，為企業(yè)破產(chǎn)逃債提供機會。根據(jù)《破產(chǎn)法》的規(guī)定，破產(chǎn)程序終結(jié)后，可以無

條件免除破產(chǎn)人或債權(quán)人未依破產(chǎn)程序清償?shù)膫鶆?wù)的繼續(xù)清償責(zé)任，這樣往往會誘使企業(yè)利用破產(chǎn)來

逃避銀行和其他債權(quán)人的債務(wù)而騙取利益。

另外，我國《破產(chǎn)法》對清算組的組成人員未作明確規(guī)定，但根據(jù)最高人民法院的有關(guān)司法解釋，清

算組的成員由人民法院協(xié)同同級人民政府從企業(yè)的上級主管部門、政府財政部門、工商行政管理、計

委、審計、稅務(wù)、物價、勞動、人事等部門和專業(yè)人員中用公函指定。實踐證明，這種做法弊端較多

，除了組建困難，組織松懈，易于扯皮和效率不高外，這種主要從當(dāng)?shù)卣块T選任清算組成員的做

法在地方政府管理經(jīng)濟的職能與方式未根本扭轉(zhuǎn)的情況下，在地方財政單列以及未完全打破條塊封鎖

的格局下，難免受地方保護主義的影響，從而損害債權(quán)人的合法權(quán)益。

4完善我國企業(yè)破產(chǎn)制度的方法和建議

針對上述存在的問題，為了使債權(quán)人利益能切實得到保護，使企業(yè)的破產(chǎn)更加規(guī)范，使我國的企業(yè)破

產(chǎn)制度更加完善。筆者認(rèn)為，對我國的《破產(chǎn)法》應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面加以改進和完善：

4.1強化債權(quán)人會議的職能，并設(shè)立破產(chǎn)監(jiān)查委員會

在債權(quán)人會議的組成方面，應(yīng)取消人民法院對債權(quán)人會議主席的指定，規(guī)定債權(quán)認(rèn)會議主席由沒有擔(dān)

保債權(quán)的最大債權(quán)人自然擔(dān)任。在債權(quán)人會議職權(quán)中應(yīng)增加“有權(quán)了解破產(chǎn)清算事宜”和“討論通過

人民法院初選的清算組負(fù)責(zé)人”的規(guī)定，使債權(quán)人對破產(chǎn)清算的每一個細節(jié)都能夠清楚明了，并能夠

隨時監(jiān)督清算組的一切工作進程，維護自己的權(quán)益不受侵犯。

債權(quán)人自治是破產(chǎn)程序的基本制度，這個制度包括債權(quán)人會議和監(jiān)查委員會兩種形式。監(jiān)查委員會委

員一般由債權(quán)人會議推選產(chǎn)生，代表債權(quán)人對破產(chǎn)程序和破產(chǎn)案件的全過程進行監(jiān)督。通過進一步完

善債權(quán)人自治制度，形成清算組、債權(quán)人會議、人民法院和破產(chǎn)監(jiān)查委員會四家制約機制。

4.2增加臨時財產(chǎn)管理人的法律規(guī)定

為防止債務(wù)人惡意轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，在破產(chǎn)宣告前的破產(chǎn)程序進行中和在宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)后成立破產(chǎn)清算組

之前，應(yīng)設(shè)立破產(chǎn)企業(yè)臨時財產(chǎn)管理人。法院受理破產(chǎn)申請時，就應(yīng)指定臨時財務(wù)管理人接管債務(wù)人

的財產(chǎn)，統(tǒng)一管理債務(wù)人的財產(chǎn)和經(jīng)營事務(wù)，直到人民法院宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)后成立清算組。

4.3增加破產(chǎn)宣告域外效力的內(nèi)容

應(yīng)當(dāng)借鑒國際上比較成熟與完善的經(jīng)驗，規(guī)定凡屬破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)，當(dāng)企業(yè)被宣告破產(chǎn)時，其境內(nèi)外

的財產(chǎn)均應(yīng)納入破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍，不得以任何理由轉(zhuǎn)移或拒絕交出該境外財產(chǎn)，應(yīng)與境內(nèi)財產(chǎn)一起進

行清算分配。否則，要追究有關(guān)人員的民事、刑事責(zé)任。其條文內(nèi)容要充分考慮到了不同國家的要求

，對解決跨界破產(chǎn)的困難問題提供一套相對完善的規(guī)則。

目前我國正在逐步深化經(jīng)濟改革以適應(yīng)市場化的要求，那么破產(chǎn)立法應(yīng)當(dāng)處于改革的前沿，變革中國

跨界破產(chǎn)立法也正是一個良好的契機。但是，中國必須在管制經(jīng)濟活動的需要和創(chuàng)造積極環(huán)境便利國

際投資和貿(mào)易活動之間找到適當(dāng)?shù)钠胶?。否則，一部現(xiàn)代的破產(chǎn)法可能只是有名無實，在實踐中并不

能得到很好地運作。

4.4完善債權(quán)債務(wù)“抵消”的規(guī)定

在債權(quán)債務(wù)的“抵消”方面重點應(yīng)規(guī)定什么情況下不能抵消，以防止有人鉆可以“抵消

”的空子謀取

不當(dāng)利益。為防止這一權(quán)利被當(dāng)事人濫用，損害他人利益，應(yīng)規(guī)定只有企業(yè)破產(chǎn)前形成的債權(quán)債務(wù)才

有資格申請“抵消”，凡不是破產(chǎn)企業(yè)與債權(quán)人直接形成的債權(quán)債務(wù)或企業(yè)破產(chǎn)宣告后有人通過不正

當(dāng)關(guān)系形成的債權(quán)債務(wù)不能進行抵消。

4.5逾期未申報債權(quán)不應(yīng)視為債權(quán)人自動放棄債權(quán)

由于各種原因未能在法律規(guī)定的時間內(nèi)申報債權(quán)的，立法應(yīng)給債權(quán)人提供在程序上可資補救的機會。

可借鑒其他國家的立法經(jīng)驗，對未按時申報債權(quán)的債權(quán)人不視為放棄債權(quán)，在破產(chǎn)財產(chǎn)分配完畢之前

并且不影響破產(chǎn)程序順利進行的前提下均可向清算組追補申報債權(quán)并履行必要的程序，只是該債權(quán)人

就已進行的破產(chǎn)程序與事項無權(quán)再提出異議，而且只能參加補充申報時尚未分配財產(chǎn)的清償，并應(yīng)承

擔(dān)由此產(chǎn)生的各種費用。

4.6破產(chǎn)企業(yè)的職工安置費用應(yīng)全部由政府承擔(dān)

在破產(chǎn)企業(yè)土地使用權(quán)和以土地使用權(quán)為抵押物的轉(zhuǎn)讓所得的處理上，國務(wù)院兩個通知的規(guī)定雖然本

意是好的，目的是為破產(chǎn)企業(yè)職工著想，維護他們的經(jīng)濟利益，但這樣做有兩個明顯的不足：一是破

產(chǎn)企業(yè)職工安置應(yīng)是政府承擔(dān)的責(zé)任，現(xiàn)要求由債權(quán)人來承擔(dān)，不合情理。二是與我國現(xiàn)行的《擔(dān)保

法》、《破產(chǎn)法》關(guān)于抵押的規(guī)定產(chǎn)生立法沖突，會造成行政法規(guī)否定法律的后果。建議廢除這方面

的規(guī)定，使破產(chǎn)企業(yè)土地使用權(quán)和以土地使用權(quán)為抵押物的轉(zhuǎn)讓所得的全部用于破產(chǎn)清算與分配，破

產(chǎn)企業(yè)的職工安置費用全部由政府承擔(dān)。

4.7改善立法和執(zhí)法環(huán)境，盡量減小地方保護主義的影響

首先，應(yīng)加強立法工作，加快我國的法制進程，進一步完善我國的法律體系，真正做到有法可依。在

制定法律時，要將部門法置于整個法律體系中，作為一個系統(tǒng)來研究，既要考慮到小系統(tǒng)的效力，又

要考慮整個系統(tǒng)的協(xié)調(diào)，使部門法發(fā)揮出它的最大效力。

其次，要制定出相關(guān)的約束機制，使各級行政執(zhí)法部門嚴(yán)格執(zhí)法，認(rèn)真對待破產(chǎn)企業(yè)債務(wù)的落實問題，加強破產(chǎn)程序的監(jiān)督監(jiān)管。如果出現(xiàn)有違法違紀(jì)行為，要根據(jù)有關(guān)法律及時追究有關(guān)責(zé)任人的行政

或刑事責(zé)任。

第三，要強化企業(yè)的商業(yè)道德意識，使企業(yè)從根本上認(rèn)識到對商業(yè)道德的破壞，就是對市場的破壞，

而最終受損的還是企業(yè)本身。因為市場是一個相互聯(lián)系的整體，任何一個環(huán)節(jié)的斷裂都可能最終影響

到整個市場的運作，對于個體來講，逃避了債務(wù)對自己確實是有利的，但是如果每一個個體都喪失信

譽，任意逃避債務(wù)，那么交易便無法進行，每一市場主體也都將無法存在。

第四，應(yīng)廢除一審終結(jié)裁定不得上訴的規(guī)定。如果出現(xiàn)某些地方政府干預(yù)審判，一審裁定不公時，使

債權(quán)人擁有上訴及再審的權(quán)利。

第五，在清算組的人員組成方面，按市場化要求由專業(yè)人士組成，只能允許少量相關(guān)政府部門的行政

人員參加。清算組組長的選定應(yīng)由人民法院和債權(quán)人會議共同討論確定，由中介機構(gòu)中的專家擔(dān)任。

清算組不能只對人民法院報告工作和負(fù)責(zé)，而應(yīng)對人民法院和債權(quán)人會議報告工作，對兩者負(fù)責(zé)。

結(jié)語

破產(chǎn)制度是為了清理不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的債務(wù)人的財產(chǎn)，通過破產(chǎn)程序使得債權(quán)人獲得公平清償?shù)姆?/p>

律制度。企業(yè)在必要時實行破產(chǎn)是人類社會的一種進步。

我國雖已建立了較為完備的法律體系，但是，這些法律多是粗線條的，法律本身的可操作性以及實際

被遵守的程度均與要求有一定的距離。在這個過程中，傳統(tǒng)的管理模式已經(jīng)遠遠不能適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)

展的需要，而新的適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟的管理模式還在探索之中，因此，整個社會的經(jīng)濟秩序出現(xiàn)

了一定程度的混亂。這些混亂現(xiàn)象給國家和人民利益造成重大損失，敗壞了國家信譽和改革開放形象

，嚴(yán)重妨礙了社會主義市場經(jīng)濟的正

常發(fā)展，也給人民群眾和廣大消費者造成了損害。

隨著改革開放的不斷深化和社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，市場主體得到了極大的發(fā)展，各種類型的企業(yè)

以及自然人的破產(chǎn)問題都急需立法規(guī)制。尤其是原有的破產(chǎn)法僅從國有企業(yè)的角度規(guī)定破產(chǎn)，既缺乏

完善的破產(chǎn)程序的規(guī)定，也對重組等制度缺乏規(guī)定，因此在實踐中缺乏操作性。筆者認(rèn)為，當(dāng)前完善

破產(chǎn)法的一個重要任務(wù)是保護債權(quán)人的利益。從實踐來看，假破產(chǎn)和利用破產(chǎn)逃債的問題相當(dāng)突出。

盡快建立起完善的企業(yè)破產(chǎn)法律制度、整治混亂秩序、規(guī)范市場行為、保證交易安全，不僅關(guān)系到黨

和國家的根本利益，關(guān)系到改革開放順利進行的重大問題，也是擺在我們面前的一項緊迫的重要任務(wù)

。

由于自己對法學(xué)相關(guān)知識的學(xué)習(xí)還不夠深入全面，加之時間比較倉促和筆者水平所限，有關(guān)企業(yè)擔(dān)保

方面的問題、企業(yè)破產(chǎn)程序的合法性和有效監(jiān)督問題以及企業(yè)破產(chǎn)中的暗箱操作等許多企業(yè)破產(chǎn)方面

的相關(guān)問題，在文章當(dāng)中沒有被涵蓋或沒有進行展開討論，本文的論述可能還很不全面、不成熟，有

些論點可能會存在爭議，敬請老師批評指正。

致謝

經(jīng)過幾百個日日夜夜對《經(jīng)濟法》等法律課程的艱苦學(xué)習(xí)，使我的法律知識和法律水平得到了很大的

提高。在即將完成畢業(yè)論文之際，我要衷心地感謝XXXX的XXX老師，感謝他對我精心的指導(dǎo)和幫助。

雖然我就要畢業(yè)了，但我對法學(xué)知識的學(xué)習(xí)永遠也不會停止。我深知，在我國建立法制國家的進程中

還有大量工作需要完成，特別是在我國加入世界貿(mào)易組織以后，整個經(jīng)濟社會的經(jīng)濟活動就是在法律

的框架下運行的，這樣各行各業(yè)就會急需大量的專業(yè)法律人才，并且隨著我國法制建設(shè)的不斷深化，

法律工作者的地位將會得到進一步的確認(rèn)和提高。所以說，對法學(xué)知識的學(xué)習(xí)和研究，將會是我今后

永遠的渴望和追求。

我能順利完成全部課程的學(xué)習(xí)和論文寫作，是與各位領(lǐng)導(dǎo)、老師和同學(xué)們的指導(dǎo)、關(guān)心和幫助分不開

的。最后，請允許我再一次向所有關(guān)心、幫助過我的老師和同學(xué)們表示誠摯的謝意！

注釋

[1]楊紫烜.經(jīng)濟法.高等教育出版社北京大學(xué)出版社,2002年版:第106頁

[2]范健.商法.高等教育出版社北京大學(xué)出版社,2002年版:第203頁

[3]范健.商法.高等教育出版社北京大學(xué)出版社,2002年版:第204頁

[4]王欣新.試論破產(chǎn)法的調(diào)整機制與實施問題.http//www.law-/,2003年4月30日

[5]陳榮宗.破產(chǎn)法.臺灣三民書局.1982年版:第1頁

[6]范健.商法.高等教育出版社北京大學(xué)出版社,2002年版:第249頁

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[2]《中華人民共和國民事訴訟法》1991年4月9日頒布施行

[3]范健.商法.高等教育出版社北京大學(xué)出版社,2002年版

[4]楊紫烜.經(jīng)濟法.高等教育出版社北京大學(xué)出版社,2002年版

[5]張衛(wèi)平.破產(chǎn)程序?qū)д?中國政法大學(xué)出版社,1993年版

[6王衛(wèi)國.破產(chǎn)法.人民法院出版社,1999年版

[7]柯善芳.破產(chǎn)法導(dǎo)論.高等教育出版社,1988年版

[8]王欣新.談破產(chǎn)案件受理后被申請破產(chǎn)企業(yè)所涉訴訟的處理.法學(xué)家,1993年第3期

[9]王欣新.試論破產(chǎn)法的調(diào)整機制與實施問題.http//www.law-/,2003年4月30日

[10]陳志元.破產(chǎn)犯罪之立法研究.http//www.law-/lw/，2003年5月6日