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考夫曼先生在〈當(dāng)代法律哲學(xué)與法律理論導(dǎo)論〉中提出法哲學(xué)的中心問(wèn)題：1.何謂正確之法；2.如何認(rèn)識(shí)以及實(shí)現(xiàn)正確之法。[1]二者歸結(jié)到一點(diǎn)就是有關(guān)實(shí)在法的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。從古希臘開(kāi)始，哲人們就致力于厘清存在（sein）和秩序（ordnung），人法正義與自然正義的關(guān)系[2]，這種對(duì)自身存在狀態(tài)“震撼性思考”的一個(gè)結(jié)晶就是“自然法”，“自然存在”，“自然正確”理念的確定。[3]自然法思想在世俗世界至少有兩重作用：1.作為一種理想狀態(tài)的圖景儲(chǔ)存人類的基本價(jià)值，指引人“發(fā)現(xiàn)自己的本質(zhì)形式，遵循最高的道德原則生活”[4]2.在一個(gè)習(xí)俗主義的法律世界里成為評(píng)價(jià)，判斷實(shí)在法規(guī)則的最高標(biāo)尺，作為一種方法，也作為一個(gè)過(guò)程實(shí)現(xiàn)正確的法，確保生活終不至成為“惡法”的奴隸。盡管自然法并沒(méi)有一個(gè)靜止的核心概念，但這種促人思索與批判的力量始終如神性的流溢，而自然法一度的命運(yùn)多舛也恰如西方神俗二分的世界里“神”的命運(yùn)，從敬神到瀆神，人世似乎越來(lái)越遠(yuǎn)離天國(guó)。，美國(guó)普林斯頓憲法歷史專家S.考文教授的〈美國(guó)憲法的“高級(jí)法”背景〉就給我們勾勒了一幅隱藏在美國(guó)憲法結(jié)構(gòu)深處的“自然神”

一：兩條線索

考文教授是美國(guó)憲法歷史專家，在他這篇長(zhǎng)文中，他致力梳理的是浸潤(rùn)著普通法傳統(tǒng)的美國(guó)憲法制度背后的理念。他詳細(xì)解說(shuō)了作為一種“高級(jí)法”，“基本法”地位的自然法是如何確立為正確之法，又如何在“共同標(biāo)準(zhǔn)和理性”的指引下發(fā)展實(shí)在法，限制世俗權(quán)力的。他意圖傳達(dá)這樣的信念：“憲法并不僅僅因?yàn)橹哺谌嗣竦囊庵揪捅毁x予至上性”[5]而是“它所體現(xiàn)的一種實(shí)質(zhì)性的，永恒不變的正義”，“如果說(shuō)它們（正義）不先于神而存在，那么它們?nèi)匀槐磉_(dá)了神的本性并以此來(lái)約束和控制神?！盵6]在從古希臘到美國(guó)1789年憲法的制定幾千年歷史的梳理中，考文教授旁征博引，既有人頭的考察，又有斷代的闡述，作為一個(gè)美國(guó)學(xué)者，他并沒(méi)有沾沾自喜于美國(guó)以司法審查為核心的憲政文明，而是力圖揭示出這種“高級(jí)法”的觀念是如何滲入到美國(guó)憲政結(jié)構(gòu)的深處，幫助美國(guó)人民建立起對(duì)憲法的信仰的。更準(zhǔn)確的說(shuō)。他要揭示的是司法審查制度是如何獲得學(xué)說(shuō)上的正當(dāng)性的，〈憲法〉的權(quán)利條款是如何贏得人心的，正當(dāng)程序原則又是如何體現(xiàn)了一種超驗(yàn)正義的。循著考文教授的思路，我們可以發(fā)現(xiàn)全書(shū)隱藏的兩條線索，正是這兩條線索的交匯最終勾勒出當(dāng)今美國(guó)憲政結(jié)構(gòu)深處的“自然神”的面龐及命運(yùn)，也正是這兩條線索可以回答上面的問(wèn)題。首先一條是法律傳統(tǒng)的線索：“高級(jí)法”在實(shí)現(xiàn)正確之法的過(guò)程中功能的轉(zhuǎn)變，恰如考文教授對(duì)西塞羅一個(gè)觀點(diǎn)的總結(jié)：“從高級(jí)法融入市民法跨向一種經(jīng)常求助于高級(jí)法以反對(duì)市民法的觀點(diǎn)?！盵7]考文教授認(rèn)為普通法傳統(tǒng)的一個(gè)驕傲就是“高級(jí)法在中世紀(jì)歐洲大陸只是觀念，而我們?cè)谕粫r(shí)期的英國(guó)，發(fā)現(xiàn)的則有一套相應(yīng)的制度”[8]而這種制度就不斷體現(xiàn)在高級(jí)法融入市民法和高級(jí)法不斷反對(duì)市民法之中。另一條線索是政治傳統(tǒng)的線索，即高級(jí)法在限制世俗權(quán)力過(guò)程中功能的變化和它對(duì)手的變化。從中世紀(jì)以前自然法并不具備限制權(quán)力的功能到中世紀(jì)布雷克頓的宣言“國(guó)王本人不應(yīng)受制于任何人，但卻應(yīng)受制于上帝和法”[9]，再到17世紀(jì)柯克大法官對(duì)國(guó)王和作為高級(jí)法院的議會(huì)“宣布法律”權(quán)利的限制，直至洛克鮮明的有限政府論和最終美國(guó)確立的司法審查制度，“高級(jí)法”不斷抵抗著各種世俗的權(quán)力（當(dāng)然，17，18世紀(jì)，自然法最終也將神權(quán)掃出了它的概念）。正是在抵抗中形成了各種普通法的制度，而“高級(jí)法”也自然成為制度的背景。法律傳統(tǒng)和政治傳統(tǒng)兩條線索的交匯就讓我們清晰看到美國(guó)的憲法文明的傳統(tǒng)是如何積累和形成的，在美國(guó)以司法審查為核心的憲政實(shí)質(zhì)就是通過(guò)法律這樣一種“人為理性”的工具，依靠深厚的“自然正義”的普通法資源來(lái)合理限制作為“必要的惡”的政府之惡，然而這一切也不是平滑沒(méi)有變化的歷史，恰如伯爾曼所言，這個(gè)政治傳統(tǒng)是一個(gè)充滿了“革命與斗爭(zhēng)”的傳統(tǒng)，它斗爭(zhēng)的對(duì)象不斷擴(kuò)大，它的勝利恰如R.龐德所言是“12世紀(jì)戰(zhàn)勝羅馬法，16世紀(jì)戰(zhàn)勝王權(quán)，17世紀(jì)戰(zhàn)勝神權(quán)，最終指向法律至上的普通法精神的勝利?！盵10]而在普通法通過(guò)程序確立的各種正義原則背后，自然法正是其本質(zhì)。

特別要指出的是，這兩種傳統(tǒng)所構(gòu)成的歷史充滿了斷裂和變異，就如同作為高級(jí)法的自然法概念在這歷史的發(fā)展的過(guò)程中也經(jīng)歷了一個(gè)從“自然正確到自然權(quán)利的深刻變化”[11]，因此，不同的時(shí)空下的自然法對(duì)美國(guó)憲法的最終作用是不一樣的，很多作用是間接的，歷時(shí)的，因此我們?cè)诿鎸?duì)考文教授的旁征博引時(shí)，一個(gè)重要的任務(wù)也是方法就是對(duì)相似的概念進(jìn)行辨異，以求獲得一個(gè)準(zhǔn)確而清晰的“自然神”的面相。

二。“自然神”在法律傳統(tǒng)中的面相

對(duì)于法律傳統(tǒng)這條線索，考文教授論述了兩個(gè)階段：首先階段高級(jí)法對(duì)于實(shí)現(xiàn)正確之法的功能主要體現(xiàn)在將一種理性精神，普遍的自然精神灌注到實(shí)在法中，這種認(rèn)為只有立法者才能普遍把握理性的傳統(tǒng)開(kāi)始于柏拉圖和亞里士多德，亞里士多德認(rèn)為個(gè)人的倫理完善只能通過(guò)公共生活的完善達(dá)到，只有遵循有智慧的立法者的立法才能符合自己的本質(zhì)[12]，而這一個(gè)觀念成為美國(guó)憲法締造者們理解自然法觀念的開(kāi)始：“AsHarryJaffastates：Themencanbehappy，butgoodlawsmakegoodmen，andgoodgovernmentmakegoodlaws”[13]這樣一種通過(guò)“特定時(shí)空之社會(huì)秩序的理想國(guó)家的圖示作用來(lái)完善規(guī)則”[14]的立法理性在〈國(guó)法大全〉那里達(dá)到了頂峰，自然法第一次最成功的在實(shí)在法里面投下了神的影子。正如R.龐德在〈法律史解釋〉中寫(xiě)到：“最初，作為一種法理學(xué)學(xué)說(shuō)的自然法理論，乃是一種關(guān)于制定法律的理論。法律中的舊內(nèi)容應(yīng)該接受這個(gè)理想的檢驗(yàn)并通過(guò)修正以使它們符合這一理想，如果它們無(wú)法與這一理想相符，那么就應(yīng)該被否定?！盵15]但是，考文教授敏銳的發(fā)現(xiàn)了人是不必然能將高級(jí)法貫注入實(shí)在法中的，并且“自然正義沒(méi)有辦法…兩個(gè)或更多的同樣有理的解決辦法中選擇可行的一個(gè)?！盵16]這是高級(jí)法第一個(gè)功能必然要轉(zhuǎn)向第二個(gè)功能的法律原因，同時(shí)隨著中世紀(jì)主權(quán)沒(méi)有限制，國(guó)王不會(huì)范錯(cuò)的時(shí)代的到來(lái)，自然法也不得不以一種“神秘的超越法，即‘天國(guó)里彌漫的普遍存在的面貌出現(xiàn)’，并且由宣示普遍正義轉(zhuǎn)為糾正普遍流行的不正義，限制，約束權(quán)威。”[17]這樣一個(gè)時(shí)期標(biāo)志著作為“高級(jí)法”的自然法的功能主要由通過(guò)宣示普遍正義而滲透入市民法轉(zhuǎn)變?yōu)橐愿呒?jí)法否定市民法，作為一種防御性的審查標(biāo)準(zhǔn)而存在。對(duì)于中世紀(jì)的英國(guó)來(lái)說(shuō)，它的獨(dú)特之處在于發(fā)展出了以單一法院系統(tǒng)為基本制度，以遵循先例為重要原則，以法官的專家理性為重要特征的普通法傳統(tǒng)，將高級(jí)法塑造成“有資格控制權(quán)威并且以法的形式控制權(quán)威的原則”，[18]也就是說(shuō)它發(fā)展出了一套制度，這一套制度是通過(guò)發(fā)展一系列的法律程序?qū)崿F(xiàn)的，通過(guò)程序來(lái)控制和消弭不符合法律原則的權(quán)力和權(quán)威，另外一個(gè)就是英國(guó)的法官不認(rèn)為理性是所有人的傳統(tǒng)，而是法官的傳統(tǒng)，是一項(xiàng)“人為理性”，于是大法官柯克才會(huì)在〈法律報(bào)告〉中宣布“法官乃法律的喉舌”[19]，于是高級(jí)法否定市民法的功能在英國(guó)的傳統(tǒng)里就是法官捍衛(wèi)自己作為法律守護(hù)者的地位，他們始終表達(dá)的是自己對(duì)高級(jí)法的忠誠(chéng)和信仰。這種現(xiàn)象在〈大憲章〉問(wèn)世后又推進(jìn)到一個(gè)新的層次。應(yīng)該說(shuō)〈大憲章〉是同一時(shí)期法律傳統(tǒng)和政治傳統(tǒng)發(fā)展的交匯，就其法律意義來(lái)說(shuō)，它首先成為一個(gè)“高級(jí)法”的現(xiàn)實(shí)摹本，成為一個(gè)成文的規(guī)范，具有一定實(shí)在法形態(tài)的自然法，當(dāng)然這主要是從功能上來(lái)講，嚴(yán)格說(shuō)來(lái)它只是一紙契約。在〈大憲章〉歷史發(fā)展中，1297年愛(ài)德華一世通過(guò)〈憲章確定書(shū)〉規(guī)定憲章作為“普通法”來(lái)約束任何審判，只要與〈大憲章〉違背，都宣布無(wú)效。[20]到了愛(ài)德華三世統(tǒng)治的1368年，在通常形式的〈憲章確認(rèn)書(shū)〉以外，又以成文法的形式添加了如下宣示：“任何成文法規(guī)的通過(guò)，如果與〈大憲章〉相悖，則必然是無(wú)效的?！盵21]可見(jiàn)，〈大憲章〉的發(fā)展歷史使得高級(jí)法否定市民法的觀念通過(guò)兩個(gè)層次表現(xiàn)出來(lái)：一方面通過(guò)間接否定市民法的適用（宣布審判無(wú)效），一方面還可以直接否定市民法，并且均由普通法院來(lái)執(zhí)行。而后一個(gè)方面在柯克大法官1610年Dr.Bonham‘sCase的附議中得到了最鮮明的表達(dá)：“在很多情況下，普通法會(huì)審查議會(huì)的法令，有時(shí)后裁定這些法令完全無(wú)效，因?yàn)楫?dāng)一項(xiàng)議會(huì)的法令有悖于共同理性，權(quán)利，或自相矛盾或不能實(shí)施時(shí)，普通法將對(duì)其審查并裁定無(wú)效?！盵22]需要說(shuō)明的是，首先，正如考文教授揭示的，〈大憲章〉完全融入了普通法傳統(tǒng)，對(duì)〈大憲章〉的尊崇已經(jīng)轉(zhuǎn)化為英國(guó)人民對(duì)整個(gè)普通法的尊崇?！癧23]所以柯克大法官才會(huì)在附議中直接以普通法來(lái)代替〈大憲章〉表達(dá)在〈大憲章〉中就已具備的精神。其次，在柯克大法官看來(lái)，法官具有一種專家理性，他可以宣布正確的法，而議會(huì)則不能確保，可見(jiàn)普通法傳統(tǒng)就是在法官經(jīng)驗(yàn)，理性，智慧不斷成熟的過(guò)程中形成的它一方面淡化了〈大憲章〉的政治傳統(tǒng)，另一方面確保了高級(jí)法不斷具有實(shí)在法的功能和作用，達(dá)到實(shí)在化。最后，柯克法官的附議誠(chéng)如考文教授總結(jié)的并沒(méi)有直接成為美國(guó)后來(lái)司法審查的淵源，因?yàn)榭驴说臅r(shí)代并沒(méi)有明確的權(quán)力分離和制橫的思想。[24]但本文認(rèn)為，考文教授沒(méi)有說(shuō)出另外一層同樣正確的意思：普通法院宣布議會(huì)法令無(wú)效，執(zhí)行的是對(duì)法律，準(zhǔn)確地說(shuō)是對(duì)高級(jí)法的忠誠(chéng)，而不是對(duì)政治的忠誠(chéng)，在柯克看來(lái)法官是”共同理性和權(quán)利“的守護(hù)者，而不是王權(quán)，同樣也不是民權(quán)的守護(hù)者，雖然嚴(yán)格遵守高級(jí)法可以在實(shí)際上起到限制王權(quán)和保護(hù)民權(quán)的作用，我想這也正是為什么認(rèn)為人權(quán)的概念直到洛克以后才出現(xiàn)的原因，也是”自然神“概念在不同時(shí)期的一個(gè)具體區(qū)別。英國(guó)法官們的信念正如Leo.Strauss描述的是”蘇格垃底——柏拉圖——斯多葛自然正義的教義：正義就是給每一個(gè)人應(yīng)得的，什么是一個(gè)人應(yīng)得的由法律決定，比如市民法。但市民法可能是愚蠢的，因此是壞的或有害的。因此我們對(duì)正義的定義應(yīng)該是根據(jù)’自然‘給予每一個(gè)人應(yīng)得的，正義只存在于依據(jù)’自然‘而存在的社會(huì)中?！癧25]這是一幅清晰的自然神的面相，通過(guò)法官的理性，它獲得了實(shí)在的生命。那么美國(guó)憲法是如何體現(xiàn)高級(jí)法對(duì)市民法的否定的基本功能的呢？它與柯克的附議體現(xiàn)出來(lái)的精神又是怎樣的關(guān)系呢？考文教授在最后兩章請(qǐng)出了古典自由主義的重鎮(zhèn)——洛克。需要說(shuō)明的是，洛克并沒(méi)有對(duì)美國(guó)的司法審查制度作出實(shí)質(zhì)，直接的貢獻(xiàn)，因?yàn)槁蹇耸鞘冀K強(qiáng)調(diào)立法機(jī)關(guān)是國(guó)家的最高機(jī)關(guān)，立法權(quán)是法律范圍內(nèi)至上的權(quán)力[26]洛克對(duì)于美國(guó)憲法自然神的塑造的貢獻(xiàn)主要在于他通過(guò)背離古典自然法傳統(tǒng)為美國(guó)帶來(lái)了真正的個(gè)人權(quán)利和自然權(quán)利，為美國(guó)一系列的憲法性文件，如〈獨(dú)立宣言〉，1789憲法，〈權(quán)利法案〉注了新的”自然神“，[27]并且成為”司法審查制度的重要思想背景“[28]依循考文教授的思路，洛克的貢獻(xiàn)又主要具體體現(xiàn)在他的契約思想和自然權(quán)利觀。而本文認(rèn)為契約思想完全可以歸為政治傳統(tǒng)論述，自然權(quán)利思想從思想譜系的角度看的確可以作為一種法律傳統(tǒng)加以論述，因?yàn)樗窃斐勺匀环ㄋ枷氤霈F(xiàn)重大裂變的一個(gè)關(guān)鍵概念，但從它的政治意義看似乎也可放入政治傳統(tǒng)這條線索加以論述。從法律傳統(tǒng)的進(jìn)路看，考文教授認(rèn)為洛克的貢獻(xiàn)是低于柯克的[29]，他的貢獻(xiàn)主要在于強(qiáng)化了高級(jí)法否定市民法的正當(dāng)性，并為后來(lái)以司法審查形式出現(xiàn)的高級(jí)法功能提供了權(quán)力分離的框架和模式。

考文教授關(guān)于從高級(jí)法滲入市民法到高級(jí)法否定市民法的這一條線索從西塞羅一直到美國(guó)憲法，期間作為法律傳統(tǒng)，它始終是為了尋找如何實(shí)現(xiàn)正確之法的方法和途徑，單純拋開(kāi)高級(jí)法的制定法形式是不正確的，因?yàn)樽匀环ㄔ谶@種情況下無(wú)法獲得法律神圣性的源泉，自然法就成不了高級(jí)法；而沒(méi)有自然法在實(shí)在法外的監(jiān)督與能動(dòng)的適用也是不正確的，因?yàn)榈蛯哟蔚膶?shí)在法不必然體現(xiàn)自然法，高級(jí)法也就面臨被架空的命運(yùn)。[30]因此，二者的結(jié)合，誠(chéng)如考文教授寫(xiě)到：“既具備制定法的形式，又以司法審查為補(bǔ)充，高級(jí)法才恢復(fù)了它的青春活力”[31]這應(yīng)該是一個(gè)正確的方向和啟示。

三。自然神在政治傳統(tǒng)中的面相

美國(guó)憲政結(jié)構(gòu)中的自然神有一半是在一種政治傳統(tǒng)中塑成的，而法哲學(xué)和政治哲學(xué)在19世紀(jì)以前又的確是如影隨形，在這本書(shū)中，很多現(xiàn)象既是法律傳統(tǒng)的產(chǎn)物，又是政治傳統(tǒng)的產(chǎn)物，比如〈大憲章〉。應(yīng)該說(shuō)貫穿于全書(shū)的一條政治傳統(tǒng)的線索就是高級(jí)法作為一種限制權(quán)力擴(kuò)張的基本依據(jù)，它的功能和對(duì)手是如何變化的，從法學(xué)角度看，這只是一條輔線，因此本文也打算簡(jiǎn)而論之。

本文認(rèn)為考文教授實(shí)際在處處暗示高級(jí)法在發(fā)展過(guò)程中是與不同的權(quán)力進(jìn)行斗爭(zhēng)的，中世紀(jì)的王權(quán)和議會(huì)權(quán)力，17，18世紀(jì)“一舉把整個(gè)中世紀(jì)中淤積下來(lái)的神學(xué)從自然法中清除出去”[32]，美國(guó)憲法體現(xiàn)的對(duì)公共權(quán)力的防備等等。考文教授也多次以人物為例進(jìn)行辯異，他指出柯克的附議并不是對(duì)立法權(quán)的限制，洛克的理論也不是直接的司法審查理論[33]，這實(shí)際上啟示我們應(yīng)仔細(xì)分別在不同時(shí)期自然法的對(duì)手是具體的，不同的，籠統(tǒng)的以“限制權(quán)力”為概括是流如俗見(jiàn)的。中世紀(jì)高級(jí)法限制的主要是“不會(huì)犯錯(cuò)的國(guó)王”權(quán)力，中世紀(jì)基督教義中國(guó)家是必要的惡，[34]這不但消解了自亞里士多德以來(lái)的國(guó)家自然發(fā)生說(shuō)，而且為王權(quán)提供了新的正當(dāng)性，但中世紀(jì)“國(guó)家不過(guò)是社會(huì)的一個(gè)組織”，的觀念，尤其是封建采邑義務(wù)的確立，實(shí)際上為國(guó)王確立了一種雙務(wù)契約[35]使得王權(quán)又必然受到限制。于是，〈大憲章〉一開(kāi)始就成為貴族與國(guó)王的妥協(xié)協(xié)議，但〈大憲章〉的幸運(yùn)之處就在于它融入了以程序?yàn)榱α縼?lái)實(shí)現(xiàn)高級(jí)法的普通法傳統(tǒng)之中，于是高級(jí)法成為了限制王權(quán)的最正當(dāng)?shù)墓ぞ?，在這個(gè)過(guò)程中，普通法獨(dú)有的法官傳統(tǒng)扮演了重要角色，準(zhǔn)確的說(shuō)，從限制王權(quán)到限制議會(huì)權(quán)力，普通法院的法官們通過(guò)宣示高級(jí)法的基本原則而不斷獲得成功，柯克大法官的著名的附議主要強(qiáng)調(diào)的就是“普通法院的法律宣布權(quán)和議會(huì)高等法院的法律宣布權(quán)之間的爭(zhēng)論。”[36]實(shí)際上，法官運(yùn)用高級(jí)法限制王權(quán)和議會(huì)權(quán)力是從兩個(gè)方面進(jìn)行的：一方面通過(guò)限制王權(quán)的行使范圍（如〈大憲章〉要求國(guó)王確認(rèn)的各種內(nèi)容）和審查議會(huì)的法令是否符合高級(jí)法而實(shí)現(xiàn)；另一方面反對(duì)國(guó)王和議會(huì)確立高級(jí)法的權(quán)力。但是這兩個(gè)方面又不是徹底的，柯克就最終承認(rèn)“議會(huì)高等法院充當(dāng)公布法律的機(jī)關(guān)這一更高要求?！盵37]，而這一點(diǎn)就是缺乏分權(quán)原則造成的。

中世紀(jì)自然法對(duì)權(quán)力的限制由于缺乏明確的人民和主權(quán)者協(xié)定契約的思想和權(quán)力分離原則，從而“不得不采用擬古的方法”，特別還缺乏對(duì)人權(quán)概念的提出和對(duì)人權(quán)的實(shí)質(zhì)性保護(hù)，因此洛克的思想才得以在政治傳統(tǒng)中超出柯克的貢獻(xiàn)。

如上文提到，洛克的契約思想和自然權(quán)利理論成為美國(guó)憲法及其一系列憲法性文件最重要的精神資源，他通過(guò)一種背叛古典自然法傳統(tǒng)的方式重新塑造了美國(guó)憲法中的“自然神”，以自然權(quán)利為核心，以人民主權(quán)為根本原則，這可以看作是神學(xué)理論中的“創(chuàng)造論”，它創(chuàng)造了人幸福的最終源泉——自然權(quán)利；以背棄上帝為前提，高揚(yáng)人的理性，實(shí)現(xiàn)人的權(quán)利為終極目標(biāo)，這可以看作是神學(xué)理論中的“救贖論”，它最終保證了人的幸福。[38]正如Leo.Strauss指出的：“洛克將自然法下降為自然權(quán)利，將自然權(quán)利又過(guò)度到人的權(quán)利，洛克主張‘權(quán)利先于善’，就是否認(rèn)了自然正義?！盵39]從洛克的方法看，“權(quán)利先于善”是通過(guò)他的自然狀態(tài)概念實(shí)現(xiàn)的，洛克認(rèn)為自然狀態(tài)是一個(gè)和平，安全，美好的狀態(tài)，雖然有很多不方便，在這個(gè)狀態(tài)下，每一個(gè)人擁有平等的不可剝奪的生命，自由，財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，同時(shí)個(gè)體的人的高貴還在于“人的思想而不是神的思想和理性是宇宙的關(guān)鍵?！盵40]這種對(duì)亞里士多德以來(lái)目的論哲學(xué)圖示的摧毀性哲學(xué)落實(shí)到〈政府論〉（下）的政治哲學(xué)層面就是洛克對(duì)權(quán)力分離，權(quán)力受限，保護(hù)個(gè)體權(quán)利的一系列闡述，考文教授尤其強(qiáng)調(diào)的是洛克對(duì)真正意義上的立法權(quán)（完全不同于中世紀(jì)英國(guó)的議會(huì)權(quán)力）和個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)的重視。[41]美國(guó)的締造者們正是運(yùn)用這種新的自然神構(gòu)筑了全新的，現(xiàn)代意義上的憲政結(jié)構(gòu)，構(gòu)筑了高級(jí)法以個(gè)人權(quán)利為依托，抗拒公共權(quán)力的新內(nèi)容和正當(dāng)性基礎(chǔ)，當(dāng)然，這些貢獻(xiàn)也不是洛克一人完成的，洛克只是提出了初步的分權(quán)學(xué)說(shuō)，但沒(méi)有提出制衡學(xué)說(shuō)，而后者才是司法審查的真正基礎(chǔ)。

從高級(jí)法對(duì)王權(quán)的限制到高級(jí)法融入了一種新的制度性框架之中對(duì)立法權(quán)力，行政權(quán)力的限制，這一條長(zhǎng)達(dá)幾百年的政治傳統(tǒng)線索被考文教授梳理得清晰而井井有條，它讓我們看到一條斗爭(zhēng)的痕跡，作為高級(jí)法的自然法是如何通過(guò)發(fā)展自身法律的邏輯同時(shí)捍衛(wèi)人的自由與權(quán)利的，正如考文教授對(duì)〈大憲章〉的評(píng)價(jià)：“它有一個(gè)不斷擴(kuò)大保護(hù)者范圍的過(guò)程”[42]，在這個(gè)過(guò)程中“自然法”到“自然權(quán)利”的根本性裂變則取消了人對(duì)上帝的景仰，人的理性不再需要上帝的庇護(hù)，新的自然神在政治傳統(tǒng)中打敗了古典的自然神。

四。一點(diǎn)余論：自然神的當(dāng)代命運(yùn)

考文教授淵博的學(xué)識(shí)和雄辯的文風(fēng)最終經(jīng)由兩條線索的交匯——交匯于美國(guó)的司法審查制度，為我們描繪出美國(guó)憲政結(jié)構(gòu)中的自然神，這么多年來(lái)，這個(gè)實(shí)質(zhì)為自然權(quán)利的神通過(guò)實(shí)在規(guī)則的適用一直有力地構(gòu)筑著以憲法為核心的美利堅(jiān)法律帝國(guó)，但是高級(jí)法理論從英倫漂洋過(guò)海來(lái)到新大陸卻發(fā)生了巨大的裂變，摧毀了上帝的自然權(quán)利建立了人的鏡相，于是古典自然法被自然權(quán)利取代的背后實(shí)際上是人以自己的理想形態(tài)塑造了上帝，這個(gè)神其實(shí)就是人。J.Fielding教授在總結(jié)美國(guó)國(guó)父?jìng)兊淖匀环ㄓ^念時(shí)寫(xiě)道：“上帝被足夠地運(yùn)用以證明自然法的源泉，然后他就被忽略了?！盵43]然而，由直根于自然權(quán)利帶來(lái)的種種現(xiàn)代社會(huì)的麻煩和危機(jī)或者說(shuō)這樣的自然神是否真的可以確保一種幸福的生活，卻使得我們的思索不得不遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出考文教授的文字了。

注釋：

[1]考夫曼等，〈當(dāng)代法律哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論〉，鄭永流譯，法律出版社2000，P51

[2]考夫曼等，〈當(dāng)代法律哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論〉，鄭永流譯，法律出版社2000，P55

[3]自然法與自然正確，自然存在在亞里士多德傳統(tǒng)中的意思基本一致，后兩個(gè)概念可參見(jiàn)斯特勞斯，〈自然權(quán)利與歷史〉，彭剛譯，三聯(lián)出版社2000

[4]SeeJ.Fielding，，，“realizewhatishumanlygood，realizeyouressentialform，yournature.”

[5]S.考文，〈美國(guó)憲法的“高級(jí)法”背景〉，強(qiáng)世功譯，三聯(lián)出版社1996，P5，這也就是考文教授首先就強(qiáng)調(diào)的“法律發(fā)現(xiàn)論”

[6]S.考文，〈美國(guó)憲法的“高級(jí)法”背景〉，強(qiáng)世功譯，三聯(lián)出版社1996，P5

[7]S.考文，〈美國(guó)憲法的“高級(jí)法”背景〉，強(qiáng)世功譯，三聯(lián)出版社1996，P8

[8]S.考文，〈美國(guó)憲法的“高級(jí)法”背景〉，強(qiáng)世功譯，三聯(lián)出版社1996，P16

[9]S.考文，〈美國(guó)憲法的“高級(jí)法”背景〉，強(qiáng)世功譯，三聯(lián)出版社1996，P21

[10]R.龐德，〈普通法的精神〉，法律出版社1999，P152

[11]參見(jiàn)L.斯特勞斯，〈自然權(quán)利與歷史〉，彭剛譯，三聯(lián)出版社，P8

[12]SeeJ.Fielding，，，“Butbyitselfitdoesnotenableustocome，good.ForthisitisnecessarytobringintoplaythegreatforceofthepoliticalCommunityorstate.”

[13]SeeJ.Fielding，，，“

[14]R.龐德，〈法律史解釋〉，鄧正來(lái)譯，中國(guó)法制出版社2002，P47

[15]R.龐德，〈法律史解釋〉，鄧正來(lái)譯，中國(guó)法制出版社2002，P46

[16]S.考文，〈美國(guó)憲法的“高級(jí)法”背景〉，強(qiáng)世功譯，三聯(lián)出版社，P35

[17]S.考文，〈美國(guó)憲法的“高級(jí)法”背景〉，強(qiáng)世功譯，三聯(lián)出版社，P40

[18]S.考文，〈美國(guó)憲法的“高級(jí)法”背景〉，強(qiáng)世功譯，三聯(lián)出版社，P40

[19]S.考文，〈美國(guó)憲法的“高級(jí)法”背景〉，強(qiáng)世功譯，三聯(lián)出版社，P26

[20]S.考文，〈美國(guó)憲法的“高級(jí)法”背景〉，強(qiáng)世功譯，三聯(lián)出版社，P52

[21]S.考文，〈美國(guó)憲法的“高級(jí)法”背景〉，強(qiáng)世功譯，三聯(lián)出版社，P52

[22]S.考文，〈美國(guó)憲法的“高級(jí)法”背景〉，強(qiáng)世功譯，三聯(lián)出版社，P63

[23]S.考文，〈美國(guó)憲法的“高級(jí)法”背景〉，強(qiáng)世功譯，三聯(lián)出版社，P40

[24]S.考文，〈美國(guó)憲法的“高級(jí)法”背景〉，強(qiáng)世功譯，三聯(lián)出版社，P61

[25]SeeJ.Fielding，，，“Leo.Strau