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內(nèi)容摘要：2005年1月8日國務(wù)院辦公廳了《關(guān)于加快電子商務(wù)發(fā)展的若干意見》[國辦發(fā)〔2005〕2號]，陜西省今年初也了相應(yīng)的意見。

我國電子商務(wù)法律問題及實務(wù)

一、電子商務(wù)的概念與現(xiàn)狀

電子商務(wù)，ElectronicCommerce,簡稱EC,顧名思義是指在Internet網(wǎng)上進(jìn)行商務(wù)活動；狹義:電子商務(wù)也就是電子交易。廣義：EC,即企業(yè)內(nèi)部、企業(yè)間、各種商務(wù)主體間的商務(wù)活動，是把買家與賣家、廠家與合作伙伴借助通訊網(wǎng)絡(luò)（Internet、Intranet和Extranet）與原有的系統(tǒng)結(jié)合起來進(jìn)行業(yè)務(wù)活動（購物、服務(wù)、娛樂等）。

中國電子商務(wù)的現(xiàn)狀

我國電子商務(wù)的發(fā)展始于20世紀(jì)90年代初，1997逐漸成為一個熱門話題。

根據(jù)商務(wù)部信息化司的《中國電子商務(wù)報告（2004-2005）》，截止2005年11月27日，全世界網(wǎng)民數(shù)量為9.73億，網(wǎng)民平均普及率為15.2%，目前我國網(wǎng)民數(shù)量達(dá)到1.1億，據(jù)不完全統(tǒng)計，2005年全國的電子商務(wù)交易額達(dá)到了7400億元，比上年增長50%；網(wǎng)上購物用戶數(shù)量達(dá)到2200萬，比2004年增加600萬。中國社科院《2005年電子商務(wù)調(diào)研報告》顯示，淘寶網(wǎng)占據(jù)國內(nèi)C2C市場72%的市場份額。在全球權(quán)威Alexa2004年排名中，淘寶網(wǎng)在全球網(wǎng)站綜合排名中位居前20名，中國電子商務(wù)網(wǎng)站排名第1名。截至2005年12月31日，淘寶網(wǎng)在線商品數(shù)量超過1663萬件、注冊會員數(shù)突破1390萬、2005年第四季度成交額達(dá)30.3億人民幣。

二、我國目前對于電子交易的立法現(xiàn)狀、司法判例

（一）、立法態(tài)度和現(xiàn)狀中國政府對于電子商務(wù)的立法態(tài)度還是十分積極的。

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)支付方面，有1994年人民銀行頒布的《中國人民銀行關(guān)于改變電子聯(lián)行業(yè)務(wù)處理方式的通知》；關(guān)于數(shù)據(jù)傳輸方面，有國家海關(guān)總署于1999年頒布的《海關(guān)艙單電子數(shù)據(jù)傳輸管理辦法》；關(guān)于網(wǎng)絡(luò)管理方面，有國務(wù)院1997年頒布的《計算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際互聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》以及1998年頒布的關(guān)于上述規(guī)定的《實施辦法》、公安部1997年頒布的《計算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》。除此之外，福建、河南、上海等省市也頒布了關(guān)于網(wǎng)絡(luò)管理方面的規(guī)定。最近兩年，全國人大關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法律頻頻出臺，《中華人民共和國電信條例》、《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等系列法律規(guī)范的頒布使中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展踏上新臺階。但是，基于立法經(jīng)驗和實踐的欠缺，中國目前關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)的法規(guī)和規(guī)章大多集中于網(wǎng)站經(jīng)營和通信管制方面，對電子商務(wù)以及電子交易的運(yùn)作環(huán)境和行為并未作出任何實質(zhì)性的規(guī)范。

但值得特別指出的，1999年3月15日全國人大通過的《合同法》已經(jīng)注意到了電子交易迅速發(fā)展對法律規(guī)范所提出的要求，《合同法》專門對數(shù)據(jù)電文作出了數(shù)條規(guī)定（如第11、16、26、33、34條等）。規(guī)定了實行電子交易所必須的數(shù)個重要問題，擴(kuò)展了傳統(tǒng)觀念上的“書面形式”，將“數(shù)據(jù)電文”收編入內(nèi)。在刑法方面，刑法285條、286條、287條對破壞作為網(wǎng)絡(luò)交易基礎(chǔ)設(shè)施的計算機(jī)系統(tǒng)或者利用計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)進(jìn)行犯罪的行為作出了處罰規(guī)定。

2004年8月28通過的2005年4月1日起施行的《電子簽名法》為電子商務(wù)奠定了法律基礎(chǔ)，是我國出臺的第一部電子商務(wù)立法。首先該法律明確規(guī)定了電子簽名具有與手寫簽名或者蓋章同等的效力，并且明確規(guī)定了具備這樣效力的電子簽名應(yīng)具備的具體條件；其次，明確規(guī)定電子文件與書面文件具有同等效力并對數(shù)據(jù)電文如何滿足法律、法規(guī)規(guī)定的“書面形式”、“原件形式”、“文件保存”的條件，數(shù)據(jù)電文作為證據(jù)使用如何考慮其真實性，數(shù)據(jù)電文的發(fā)件人的多樣性、數(shù)據(jù)電文收發(fā)時間、地點等問題做了規(guī)定；再次，在規(guī)范電子簽名行為的基礎(chǔ)上，明確了電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)的法律地位及認(rèn)證程序，并對電子認(rèn)證服務(wù)機(jī)構(gòu)設(shè)立了市場準(zhǔn)入制度、認(rèn)證機(jī)構(gòu)暫停、終止認(rèn)證服務(wù)的業(yè)務(wù)承接制度；最后，規(guī)定了電子簽名各方違反本法案相關(guān)義務(wù)時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，并在法案附則部分對法案涉及的專門術(shù)語做了明確的解釋，并為政務(wù)活動、司法活動、其他社會活動中的運(yùn)用電子簽名、數(shù)據(jù)電文時的規(guī)則適用留下了空間。數(shù)字證書和電子簽名使用在電子商務(wù)中的典型代表就是C2C的代表eBay易趣、阿里巴巴淘寶網(wǎng)上的個人開店和交易，每天淘寶網(wǎng)目前有5萬人注冊成為新會員參與交易，會員如果要出售商品必須經(jīng)過數(shù)字認(rèn)證，而通過第三方支付平臺支付寶提現(xiàn)或者付款時也需要使用數(shù)字證書加密認(rèn)證，以確保交易支付的安全。

2005年1月8日國務(wù)院辦公廳了《關(guān)于加快電子商務(wù)發(fā)展的若干意見》[國辦發(fā)〔2005〕2號]，陜西省今年初也了相應(yīng)的意見。

2006年5月24日商務(wù)部了《關(guān)于網(wǎng)上交易的指導(dǎo)意見（征求意見稿）》，雖然不具有法律強(qiáng)制力，但對促進(jìn)網(wǎng)上交易健康有序發(fā)展，規(guī)避交易風(fēng)險有指導(dǎo)意義。

（二）、司法判例從目前國內(nèi)的司法判例來看，在商業(yè)活動領(lǐng)域中出現(xiàn)的關(guān)于電子交易的典型案例不多，相關(guān)的案例主要有以下三個方面：

1、中國首例網(wǎng)上拍賣官司1999年9月，西安海星現(xiàn)代科技股份有限公司委托金貿(mào)網(wǎng)拍公司在網(wǎng)上拍賣3臺電腦，確定保留價為7290元—19800元不等。次日，金貿(mào)網(wǎng)在網(wǎng)上公布拍賣日期為10月6日—10日，但未展示保留價。不料此次網(wǎng)上拍賣的軟件發(fā)生故障，在公示拍賣日期前就自動運(yùn)行進(jìn)入拍賣點擊程序。金貿(mào)網(wǎng)的注冊用戶張巖在10月1日—5日通過網(wǎng)上競拍報價，僅以1000-5750元不等購得上述三臺電腦，并得到拍賣軟件的確認(rèn)，而網(wǎng)站則顯示張巖的報價因低于保留價而無效。后來，張巖將購買電腦的貨款匯到拍賣方，但卻見到上述電腦仍在網(wǎng)上競拍，于是繼續(xù)要求給付拍賣標(biāo)的，拍賣方堅持張的應(yīng)價因拍賣軟件技術(shù)故障以及低于保留價而無效。張遂訴至法院，一審判決張敗訴。該案涉及了如何運(yùn)用傳統(tǒng)法律規(guī)范網(wǎng)上電子交易行為的有關(guān)問題，審理此案的法院最后還是援引了《拍賣法》等有關(guān)現(xiàn)行法律規(guī)定對此案作出了判決。

2、網(wǎng)上侵權(quán)官司這類官司案例較多，主要集中在實行電子交易的過程中，以擅自刊載侵權(quán)資料、鏈接侵權(quán)內(nèi)容、使用侵權(quán)域名等方式侵犯他人著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、商業(yè)秘密、隱私權(quán)等專屬權(quán)利，以下僅列舉兩例：（1）、王蒙等6作家狀告北京在線網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案1999年5月，“北京在線”網(wǎng)站未經(jīng)王蒙等6位著名作家的允許，擅自在網(wǎng)站上使用他們的作品，供上網(wǎng)者瀏覽和下載。6作家以上述行為侵犯了他們的著作權(quán)為由，向北京市*區(qū)法院起訴要求被告停止侵權(quán)、公開道歉和賠償損失，案經(jīng)一審判決6作家勝訴告終。該案確立了傳統(tǒng)權(quán)利在網(wǎng)絡(luò)上應(yīng)當(dāng)同樣受到保護(hù)的重要法律原則。

（2）、IKEA域名侵犯商標(biāo)專用權(quán)案荷蘭英特艾基系統(tǒng)有限公司所擁有的商標(biāo)“IKEA及圖形”為世界馳名商標(biāo)，已經(jīng)在世界很多國家注冊。1983年，英特艾基公司在中國注冊了“IKEA”商標(biāo)及其圖形。但當(dāng)英特艾基公司準(zhǔn)備在中國注冊以“.cn”為后綴的互聯(lián)網(wǎng)域名時，發(fā)現(xiàn)已經(jīng)被北京國網(wǎng)信息有限公司搶注，于是起訴至北京市第二中級人民法院。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，IKEA屬馳名商標(biāo)，被告將該英文組合注冊為域名易誤導(dǎo)他人與IKEA商標(biāo)有某種關(guān)系，也使原告公司在互聯(lián)網(wǎng)上行使其馳名商標(biāo)受到妨礙。而且被告還注冊了大量其他具有一定知名度的域名，均未被積極使用，其待價而沽的非善意注冊行為的主觀動機(jī)十分明顯。因此被告的行為構(gòu)成了不正當(dāng)競爭，故判決被告停止使用并撤銷該域名。該案的解決意義在于回答了傳統(tǒng)商業(yè)企業(yè)在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行商業(yè)活動時如何保護(hù)自身權(quán)利的重要問題。

3、關(guān)于電子證據(jù)效力我國民事訴訟法規(guī)定的七種證據(jù)中并未提及電子證據(jù)的類別和效力的問題。但在現(xiàn)實情況當(dāng)中，電子證據(jù)形式和效力的認(rèn)定往往是判案的關(guān)鍵。以下兩個例子是法院在司法實踐當(dāng)中比較著名的判例：

（1）、1996年北京大學(xué)電子郵件案1996年4月9日，北京大學(xué)研究生薛燕戈收到美國密執(zhí)安大學(xué)發(fā)給她的關(guān)于提供獎學(xué)金的電子郵件，但她久等不見正式通知，后來得知有人以她的名義發(fā)了一封推辭的電子郵件給密執(zhí)安大學(xué)，使她喪失了深造的機(jī)會。她懷疑是同寢室的張某從中搞鬼，于是收集了以下電子證據(jù)：①4月12日上午10:12分從記號為“204”的計算機(jī)上發(fā)出的電子郵件，發(fā)件人署名“Nannan”，收件人是美國密蘇里-哥倫比亞大學(xué)的劉某；②同一臺計算機(jī)上四分鐘后發(fā)出的另一封電子郵件，發(fā)件人署名是原告，收件人是密執(zhí)安大學(xué)；③從北京大學(xué)計算機(jī)中心的證明，表明了上述兩封電郵件是在前后相距4分鐘的時間內(nèi)從同一臺計算機(jī)上發(fā)出，當(dāng)時張某正在使用這臺計算機(jī)。④技術(shù)試驗結(jié)果，表明張某使用這臺計算機(jī)時別人沒有時間盜用。薛某根據(jù)上述電子證據(jù)起訴到北京市*區(qū)法院，狀告張某以她的名義偽造電子郵件，使她失去出國深造的機(jī)會，并要求其賠禮道歉，賠償經(jīng)濟(jì)損失。案經(jīng)北京市*區(qū)法院調(diào)解終結(jié)，被告以書面形式向作出原告道歉并賠償人民幣1.2萬元。雖然該案并不是直接針對電子商務(wù)，但由于電子證據(jù)在本案的審理中起到了關(guān)鍵性的作用，關(guān)于電子證據(jù)的效力和如何認(rèn)定，在此案中都得到了淋漓盡致地體現(xiàn)，因此必然對日后類似的電子交易案例產(chǎn)生積極的影響。

（2）、中國第一起網(wǎng)絡(luò)作品被侵權(quán)案1998年5月，原告陳衛(wèi)華以“無方”為筆名撰寫了《戲說MAYA》一文并刊載于其個人網(wǎng)頁《3D芝麻街》上。被告《電腦商情報》于1998年10月將該文刊載。原告在與被告交涉未果的情況下訴至北京市*區(qū)法院。該案是關(guān)于電子證據(jù)效力的重要司法判例，原被告爭執(zhí)的焦點之一就是如何證明原告陳衛(wèi)華在網(wǎng)絡(luò)上的虛擬身份——文章作者“無方”？法院在審理案件時，對于原告所舉證的電子證據(jù)——能夠修改版主署名為“無方”的《3D芝麻街》網(wǎng)頁的密碼、上載和刪除文件，采取了“排除法”的認(rèn)定技術(shù)，法院認(rèn)為：雖然目前個人主頁的設(shè)立和使用并未明確法律規(guī)定，但在一般情況下上述操作只能由主頁注冊人完成，故原告應(yīng)為作者“無方”。該案是中國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)的第一案，確立了網(wǎng)絡(luò)作品同樣受著作權(quán)法保護(hù)的重要原則，對如何在維護(hù)著作權(quán)人的合法利益的同時保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)這一新生事物將產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。同時，該案也對如何認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)上虛擬主體身份以及電子證據(jù)效力等重要問題作出了很好的司法范例。

三、電子商務(wù)交易規(guī)范的主要內(nèi)容

第一、網(wǎng)上交易及其參與方

（一）網(wǎng)上交易

網(wǎng)上交易是當(dāng)事人利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通信網(wǎng)絡(luò)等網(wǎng)絡(luò)通信手段進(jìn)行的商品或服務(wù)交易。網(wǎng)上交易按主體一般可分為：

1、企業(yè)間交易（BusinesstoBusiness,簡稱B2B）

2、企業(yè)和消費者間交易（BusinesstoConsumer,簡稱B2C）

3、個人間交易（ConsumertoConsumer,簡稱C2C）

4、政府和企業(yè)間交易（GovernmenttoBusiness,簡稱G2B）

（二）網(wǎng)上交易參與方

網(wǎng)上交易參與方包括：出賣人，買受人，網(wǎng)上交易服務(wù)提供者,法律規(guī)定從事商品和服務(wù)交易須具備相應(yīng)資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過工商管理機(jī)關(guān)和其他主管部門審批。

出賣人：利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通信網(wǎng)絡(luò)等網(wǎng)絡(luò)途徑出售商品或服務(wù)。

買受人：利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通信網(wǎng)絡(luò)等網(wǎng)絡(luò)途徑購買商品或服務(wù)。

網(wǎng)上交易服務(wù)提供者：根據(jù)服務(wù)內(nèi)容可以分為：

（1）網(wǎng)上交易平臺服務(wù)提供者，從事網(wǎng)上交易平臺運(yùn)營并為出賣人和買受人提供交易服務(wù)。

網(wǎng)上交易平臺是為各類網(wǎng)上交易提供網(wǎng)絡(luò)空間、信息技術(shù)、交易服務(wù)的計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)。

（2）網(wǎng)上交易輔助服務(wù)提供者，為優(yōu)化網(wǎng)上交易環(huán)境和促進(jìn)網(wǎng)上交易，為出賣人和買受人提供安全認(rèn)證、信用評估、網(wǎng)上支付、物流配送、交易保險等服務(wù)。

網(wǎng)上交易平臺服務(wù)提供者可以同時提供網(wǎng)上交易輔助服務(wù)。

第二、網(wǎng)上交易的基本原則

（一）遵守現(xiàn)行法律法規(guī)網(wǎng)上交易具有特殊性，交易各方并不面對面接觸，多通過互聯(lián)網(wǎng)談判、簽約，借助第三方物流或直接利用網(wǎng)絡(luò)交付標(biāo)的物、支付價款。但與傳統(tǒng)交易方式相比，交易主體、交易客體和基本的交易行為并未發(fā)生本質(zhì)改變，因此，開展網(wǎng)上交易應(yīng)嚴(yán)格遵守現(xiàn)行法律法規(guī)，特別是有關(guān)商品和服務(wù)交易的各項規(guī)定。

（二）遵守互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)規(guī)范和安全規(guī)范開展網(wǎng)上交易離不開互聯(lián)網(wǎng)的正常運(yùn)行。為保證互聯(lián)網(wǎng)的正常運(yùn)行，為網(wǎng)上交易提供必需的技術(shù)支持，確保交易安全，網(wǎng)上交易參與方，尤其是服務(wù)提供者，必須遵守國家制定的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)規(guī)范。

交易各方利用互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行廣告宣傳，交易信息，洽談簽約，履行合同，上述行為對互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)安全有直接影響，并可能間接影響國家經(jīng)濟(jì)運(yùn)行和國家安全，交易各方必須嚴(yán)格遵守互聯(lián)網(wǎng)安全規(guī)范。

（三）誠實守信，嚴(yán)格自律網(wǎng)上交易各參與方必須遵守誠實守信的基本原則，嚴(yán)格自律，健康有序地開展網(wǎng)上交易，不得利用網(wǎng)上交易的方式從事違法活動。

第三、網(wǎng)上交易的注意事項

（一）網(wǎng)上交易參與方防范交易風(fēng)險

1、了解網(wǎng)上交易的特點

網(wǎng)上交易具有以下特點：

第一，網(wǎng)上交易充分利用先進(jìn)的信息技術(shù)以及互聯(lián)網(wǎng)的開放性、國際性和自由性，洽談、簽約乃至履行合同都可以通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行；

第二，交易各方很少真實接觸，在了解他方真實身份、信用情況、履約能力等方面有一定難度；

第三，較之傳統(tǒng)交易方式，網(wǎng)上交易更易發(fā)生標(biāo)的物與合同約定不符、貨到不付款、款到不交貨、合同欺詐等風(fēng)險。

交易參與方要保持警惕，了解網(wǎng)上交易的特點，通過多種渠道積極采用多種手段獲取必要的交易信息，防范交易風(fēng)險。

2、掌握交易各方真實情況

網(wǎng)上交易參與方要積極采用多種方式掌握對方的真實身份、信用狀況和履約能力，可以要求對方主動告知，可以向交易服務(wù)提供者查詢，必要時也可以向工商管理部門查詢。

網(wǎng)上交易參與方也要主動把自身與交易有關(guān)的真實信息告知對方,如：營業(yè)執(zhí)照的有關(guān)信息，特殊業(yè)務(wù)許可證照的有關(guān)信息，網(wǎng)下的實體經(jīng)營地址和真實有效的聯(lián)系方式。

如果交易一方拒絕提供基本信息，其他參與方要謹(jǐn)慎對待，盡量不與其交易，警惕和防范利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的復(fù)雜性和滯后性進(jìn)行商業(yè)欺詐的行為。

3、締結(jié)合同要充分協(xié)商

網(wǎng)上交易參與方采用包括但不限于電子郵件、網(wǎng)上談判的方式訂立合同，要對下列事項協(xié)商一致：（1）與數(shù)據(jù)電文確認(rèn)收訖有關(guān)的事項；

（2）以數(shù)據(jù)電文形式發(fā)送的要約的撤回、撤銷和失效以及承諾的撤回；

（3）電子自動交易形成的文件的法律效力；

（4）價款的支付，標(biāo)的物和有關(guān)單據(jù)、憑證的交付；

（5）管轄法院或仲裁機(jī)構(gòu)的選擇，準(zhǔn)據(jù)法的確定。

網(wǎng)上交易參與方如約定采用格式合同，制定合同的一方應(yīng)嚴(yán)格遵守法律法規(guī)關(guān)于格式合同的規(guī)定，其他各方要仔細(xì)閱讀合同條款，謹(jǐn)慎操作。

4、依法使用電子簽名

網(wǎng)上交易參與方通過電子簽名簽訂合同，要遵守電子簽名的法律規(guī)定，使用可靠的電子簽名，并由依法設(shè)立的電子認(rèn)證服務(wù)提供者提供認(rèn)證服務(wù)。大宗商品與重要服務(wù)的交易，建議生成必要的書面文件保證交易安全。

5、建設(shè)高效的配送體系

網(wǎng)上交易參與方要采取有效措施，建設(shè)網(wǎng)上購物的配送支持體系，降低物流成本，提高配送水平，保證商品的準(zhǔn)確、順暢、及時送達(dá)。

6、注意網(wǎng)上支付安全

網(wǎng)上交易參與方選擇網(wǎng)上支付，要通過網(wǎng)上商業(yè)銀行等安全可靠的支付平臺進(jìn)行，確保網(wǎng)上支付的安全。

7、依法網(wǎng)絡(luò)廣告

網(wǎng)上交易參與方網(wǎng)絡(luò)廣告，要真實合法。瀏覽廣告的一方要增強(qiáng)警惕性和鑒別能力，注意識別隱性廣告。

8、保存網(wǎng)上交易記錄

網(wǎng)上交易參與方要注意保存交易全過程中形成的有關(guān)數(shù)據(jù)、文件資料，尤其是大宗交易，以作為糾紛處理時的證據(jù)。交易者身份等基本信息，保存期限建議不少于交易完成之日起的2年；日常交易信息，保存期限建議不少于交易完成之日起的60日。

（二）網(wǎng)上交易服務(wù)提供者規(guī)范服務(wù)

1、具備合法的主體資格

服務(wù)提供者提供網(wǎng)上交易相關(guān)服務(wù)，要遵守國家有關(guān)法律規(guī)定，需要向主管部門提出申請的，應(yīng)經(jīng)過主管部門批準(zhǔn)。要具備一定的物質(zhì)條件，包括資金、設(shè)備、技術(shù)管理人員等。

針對特定購買人自主開發(fā)網(wǎng)上B2B交易平臺的企業(yè),也可視為網(wǎng)上交易服務(wù)提供者。

2、不斷提升技術(shù)水平

服務(wù)提供者要通過技術(shù)引進(jìn)和自主創(chuàng)新，不斷發(fā)展網(wǎng)上交易技術(shù)和軟件，提高網(wǎng)上交易平臺軟件、應(yīng)用軟件、終端設(shè)備等關(guān)鍵產(chǎn)品的開發(fā)能力和裝備能力，提高服務(wù)質(zhì)量和水平，構(gòu)建有利于網(wǎng)上交易發(fā)展的技術(shù)服務(wù)支撐體系。

3、規(guī)范服務(wù)，健全制度

服務(wù)提供者要提供規(guī)范化的網(wǎng)上交易服務(wù)，建立健全各項規(guī)章制度，包括但不限于：

（1）用戶注冊制度和用戶協(xié)議，

（2）平臺交易規(guī)則，

（3）信息披露與審核制度，

（4）隱私權(quán)與商業(yè)秘密保護(hù)制度，

（5）消費者權(quán)益保護(hù)制度，

（6）不良信息及垃圾郵件舉報處理機(jī)制

4、規(guī)章制度公示

服務(wù)提供者要以合理的方式，向用戶公示各項規(guī)章制度，提醒用戶注意與其自身合法權(quán)益有密切關(guān)系的條款，從技術(shù)上保證用戶能夠便利、完整的閱讀和保存。

已公示的各項規(guī)章制度，不得損害網(wǎng)上交易其他參與方的合法權(quán)益；未公示的規(guī)章制度，對參與方不具有法律約束力。

5、保護(hù)消費者權(quán)益

服務(wù)提供者要尊重和保護(hù)消費者的合法權(quán)益，為消費者提供必要的出賣人信用信息查詢服務(wù)，以便消費者選擇可靠的出賣人。當(dāng)消費者的合法權(quán)益受到侵害時，服務(wù)提供者要積極協(xié)助消費者采取法律措施。

6、維護(hù)用戶利益

服務(wù)提供者要采取合理措施保護(hù)用戶隱私和商業(yè)秘密，保護(hù)網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)，注意監(jiān)控用戶的商品信息、公開論壇和用戶反饋欄中的信息，盡力杜絕垃圾郵件的傳播。

7、保證數(shù)據(jù)安全

服務(wù)提供者要特別注意保存網(wǎng)上交易的相關(guān)信息、記錄和資料，并采取相應(yīng)的技術(shù)手段保證上述資料的完整性、準(zhǔn)確性和安全性。

8、維護(hù)交易秩序

服務(wù)提供者要采取合理措施，保證網(wǎng)上交易平臺的正常運(yùn)行，提供公平、公正、公開以及安全可靠的交易環(huán)境和交易服務(wù)，維護(hù)交易秩序，發(fā)現(xiàn)違法行為及時制止并向有關(guān)部門報告，建立并完善網(wǎng)上交易的信用評價體系和交易風(fēng)險警示機(jī)制。

四、電子商務(wù)合同中的具體法律問題

（一）、電子商務(wù)合同的形式要件

電子交易合同與其他類型的合同相比，除了溝通媒介不同之外并無本質(zhì)的區(qū)別，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，電子合同的訂立也應(yīng)當(dāng)經(jīng)過要約、承諾的方式。關(guān)于合同是否采用書面形式、何謂“書面形式”等問題，依照《中華人民共和國合同法》第10條的規(guī)定，合同當(dāng)事人可根據(jù)自己的意愿來確定，可以是書面形式也可是其他形式，但法律另有規(guī)定的除外。書面合同的好處是內(nèi)容明確，有據(jù)可查。口頭合同的特點是直接、簡便、快捷，但缺乏證明，容易發(fā)生爭議，并且難以取證、不易分清責(zé)任。故在商業(yè)活動中，書面形式仍為廣泛采用的方式。

我國《合同法》將數(shù)據(jù)電文納入“書面形式”之內(nèi)，在《合同法》第11條中規(guī)定，“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”。由此，我國以立法形式徹底解決了數(shù)據(jù)電文作為“書面形式”的合法身份。因此，在中國的電子商務(wù)活動中合同當(dāng)事人可以訂立以數(shù)據(jù)電文為形式的“書面合同”。

根據(jù)《電子簽名法》第二條規(guī)定“所稱數(shù)據(jù)電文，是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息?！钡谌龡l民事活動中的合同或者其他文件、單證等文書，當(dāng)事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文。

當(dāng)事人約定使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的文書，不得僅因為其采用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的形式而否定其法律效力。前款規(guī)定不適用下列文書：(一)涉及婚姻、收養(yǎng)、繼承等人身關(guān)系的；(二)涉及土地、房屋等不動產(chǎn)權(quán)益轉(zhuǎn)讓的；(三)涉及停止供水、供熱、供氣、供電等公用事業(yè)服務(wù)的；(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定的不適用電子文書的其他情形。

《電子簽名法》第四條規(guī)定“能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文，視為符合法律、法規(guī)要求的書面形式。”第七條規(guī)定“數(shù)據(jù)電文不得僅因為其是以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的而被拒絕作為證據(jù)使用”。

（二）、電子商務(wù)合同的簽訂過程

1、要約與要約邀請

要約相對于承諾而言，是法律當(dāng)中對簽訂合同磋商過程的定義，其具體含義是指一方向另一方提出的簽訂合同的意思表示，如果對方作出了承諾，要約人即負(fù)有與之訂立合同的義務(wù)。要約的作出是具有法律意義的行為，不能無故隨意撤銷，否則即應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。而對于要約邀請，則僅僅是指發(fā)出人希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，因此發(fā)出人不負(fù)有上述義務(wù)，可以隨時撤銷已發(fā)出的意思表示。由于二者的法律后果截然不同，大陸和英美兩大法系都對要約與要約邀請作出了法律區(qū)分，如我國的《合同法》第14條規(guī)定：要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（1）內(nèi)容具體確定；（2）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。而第15條規(guī)定：要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。如寄送價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等。同時特別指出，如果商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約特征的也視為要約。

根據(jù)目前情況來看，從事電子交易的商家在互聯(lián)網(wǎng)上刊登廣告的行為到底應(yīng)視為要約，還是應(yīng)視為要約邀請？這是一個十分重要但一直爭持不下的問題。一派主張為要約邀請，因為這些信息是向不特定的多數(shù)人發(fā)出的；另一派認(rèn)為應(yīng)都按要約處理，因為這些廣告所包含的內(nèi)容具體確定，包括了價格、規(guī)格、數(shù)量等完整的交易信息。筆者認(rèn)為，雖然電子商務(wù)是新型的商業(yè)活動形式，但其與傳統(tǒng)商業(yè)活動的區(qū)別只是使用的中介媒介不同，其法律特征應(yīng)當(dāng)是相同的。因此，區(qū)別要約與要約邀請的標(biāo)準(zhǔn)仍然應(yīng)回到《合同法》中去尋找。根據(jù)前述的法律規(guī)定，判別網(wǎng)絡(luò)廣告是否屬于要約的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是：（1）意思表示的內(nèi)容是否具體確定；（2）其發(fā)出人是否有受該意思表示約束的意圖。由于網(wǎng)絡(luò)賦予廣告人充分的信息空間，廣告人為了更加吸引顧客，往往將品種、數(shù)量、單價、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、交易期間、送貨辦法等詳細(xì)內(nèi)容均一一列出，最后還附有一份電子訂購單或者合同，可以說，上述內(nèi)容是完全符合要約的法律特征的，當(dāng)然，有些比較簡單的網(wǎng)絡(luò)廣告如：網(wǎng)頁頭上的橫幅廣告就往往不包含上述內(nèi)容。因此，一般的網(wǎng)絡(luò)廣告應(yīng)當(dāng)屬于要約邀請，但符合要約特征的網(wǎng)絡(luò)廣告則屬于要約。

2、要約的生效

要約一旦作出就不能隨意撤銷或者撤回，否則要約人必須承擔(dān)違約責(zé)任。在傳統(tǒng)的交易模式下，由于要約通過通訊手段（如：郵寄、電報等）發(fā)出直至到達(dá)受要約人處時，中間有一段時間差距，此時要約在何時生效，是在發(fā)出時生效？還是在受要約人收到時生效？就成為區(qū)分交易雙方法律責(zé)任的關(guān)鍵要素。大陸法系國家包括我國對要約的生效時間均采取“到達(dá)主義”，《合同法》第16條規(guī)定，“要約到達(dá)受要約人時生效?！钡?，由于電子交易均采取網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行，要約內(nèi)容均表現(xiàn)為數(shù)字信息在網(wǎng)絡(luò)上傳播，往往要約人在自己的計算機(jī)上按下確認(rèn)鍵的同時對方計算機(jī)幾乎同步地收到要約內(nèi)容，這種技術(shù)改變了傳統(tǒng)交易中的時間和地點觀念，為了明確電子交易中何謂要約到達(dá)的標(biāo)準(zhǔn)，《合同法》第16條第2款規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間?！笨梢姡P(guān)于要約生效的立法是比較明確的，但關(guān)于由何人來證明“特定系統(tǒng)”這個問題，目前司法界尚無統(tǒng)一做法。

就技術(shù)而言，由于“特定系統(tǒng)”一般由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)供應(yīng)商（ISP）提供，因此由ISP提供上述證明是最直接和簡單的方法，但在實踐當(dāng)中，ISP往往與電子交易的一方有合作經(jīng)營關(guān)系，因此由ISP提供的證明其公正性往往受到質(zhì)疑。筆者認(rèn)為，可以考慮由政府部門牽頭制定技術(shù)規(guī)范和統(tǒng)計軟件，統(tǒng)一安裝在各ISP的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上，專門用于記錄各種電子信息的到達(dá)時間和來源，這種方法不僅可以解決要約生效時間的問題，同時對下述的承諾、撤回、撤銷等具有法律意義的行為均有重要證明作用。

3、承諾的生效承諾的生效關(guān)乎合同的生效問題，《合同法》第26條規(guī)定：“承諾通知到達(dá)要約人時生效?！币虼耍兄Z生效之時即為交易雙方合同的生效之時。對于承諾的生效方式，我國《合同法》規(guī)定有三種，分別是要約人收到承諾通知、作出行為和簽訂確認(rèn)書。第一種是最普通的形式，對于采取電子交易方式的，《合同法》特別規(guī)定，“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時間適用本法第十六條第二款的規(guī)定?！钡诙N是指在承諾不需要通知的情況下，承諾人根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時，承諾自然生效。第三種是根據(jù)《合同法》第33條規(guī)定：“當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時合同成立?！?/p>

4、意思表示的撤回與撤銷在要約和承諾的過程中，往往會發(fā)生一方反悔的情況，因此在《合同法》上分別規(guī)定了意思表示的“撤回”和“撤銷”制度。意思表示的撤回，是指在意思表示到達(dá)對方之前或同時，發(fā)出人又向?qū)Ψ桨l(fā)出通知，否認(rèn)前一個意思表示效力的行為。我國《合同法》第17條規(guī)定：要約可以撤回，但相應(yīng)的限制要件是，撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或與要約同時到達(dá)受要約人。第27條規(guī)定：承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾到達(dá)要約人之前或與承諾同時到達(dá)要約人。意思表示的撤銷，是指當(dāng)意思表示到達(dá)對方之后、在對方作出答復(fù)之前，發(fā)出人又向?qū)Ψ桨l(fā)出通知，以否認(rèn)前一個意思表示效力的行為。我國《合同法》第18條規(guī)定：要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。但相應(yīng)的限制要件是，有下列情形之一的，要約不得撤銷：

（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；

（二）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。應(yīng)當(dāng)明確的是，撤銷制度僅適用于要約的撤銷，承諾沒有撤銷的問題，因為承諾一旦作出，就不需要對方再行答復(fù)。在電子交易當(dāng)中，由于意思表示往往以電子數(shù)據(jù)的形式通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行傳輸，速度極快，因此意思表示的撤回與撤銷變?yōu)橐粋€十分復(fù)雜的問題。5、關(guān)于合同中的格式條款問題“格式條款”的產(chǎn)生和發(fā)展是20世紀(jì)合同法發(fā)展的重要標(biāo)志之一，它的出現(xiàn)對于大幅降低交易成本、規(guī)范和完善合同內(nèi)容、預(yù)防和減少合同糾紛起到了重要作用，但是格式條款往往由單方制定，不能充分公平地反映交易雙方的意志，是對合同自由原則的重大挑戰(zhàn)。格式條款在電子交易中被廣泛采用，許多電子商務(wù)網(wǎng)站都擬訂了極為詳盡的格式條款。有些網(wǎng)站的格式條款甚至規(guī)定：

本公司有權(quán)在任何時候更改或修正本合同條款，修改后的合同條款一俟通知即生效；有些則規(guī)定，消費者必須事先作出承諾后方可知曉內(nèi)容；還有些網(wǎng)站對于格式條款中所包含的重要或者免責(zé)內(nèi)容未以強(qiáng)調(diào)或者醒目之方式提請相對人注意，這些問題都構(gòu)成了對消費者利益的侵害和對電子交易的聲譽(yù)的損害?？梢灶A(yù)見的是，隨著電子交易的不斷發(fā)展，對格式條款的限制和對相對人利益的保護(hù)將會是一個越來越突出的問題。就立法而言，我國我國《合同法》已對格式條款問題作出了比較完備的規(guī)定。這些規(guī)定盡管是針對普通商品交易而作出的，但其確立的基本原則如必要警示規(guī)則、承諾作出后方知要約內(nèi)容者無拘束力規(guī)則、不利于條款制作人規(guī)則等等，對于電子商務(wù)仍然是可以適用的。

（三）、電子證據(jù)的收集

電子證據(jù)是指以數(shù)字信息為表現(xiàn)形式、以證明一定的法律事實為目的的系列數(shù)字組合。必須承認(rèn)：電子證據(jù)的不同特性對傳統(tǒng)證據(jù)理論構(gòu)成很大沖擊。根據(jù)我國《民事訴訟法》第63條規(guī)定，法定證據(jù)共七種：（1）書證；（2）物證；（3）視聽資料；（4）證人證言；（5）當(dāng)事人陳述；（6）鑒定結(jié)論；（7）勘驗筆錄，上述規(guī)定并未考慮電子證據(jù)在內(nèi)。

關(guān)于電子證據(jù)到底該歸入何類的問題，是法學(xué)界多年來一直爭論未決的問題。從目前的爭論焦點來看，主要有兩種觀點。一種觀點認(rèn)為：電子證據(jù)應(yīng)當(dāng)歸入視聽資料，其理由是：但凡電子證據(jù)的內(nèi)容必須在計算機(jī)等終端上以圖形、數(shù)字、符號等形式顯示，根據(jù)傳統(tǒng)證據(jù)法理論，該種在計算機(jī)內(nèi)存儲的信息可以被視為視聽資料一類。英國1984年刑事司法法就是將計算機(jī)證據(jù)歸入視聽資料。至于對何謂“視聽資料”的解釋方法，有學(xué)者認(rèn)為可以通過采取“擴(kuò)張式解釋”的方法來涵蓋電子證據(jù)。但根據(jù)我國《民事訴訟法》第66條規(guī)定，視聽資料應(yīng)與其它證據(jù)相結(jié)合方能確定其證據(jù)力。所以，如果將電子證據(jù)歸入視聽資料一類，其證明效力就將大打折扣。另一種觀點認(rèn)為：電子證據(jù)應(yīng)當(dāng)歸入書證一類，因為《合同法》等法律已經(jīng)對書面作出了更寬泛的解釋，使之涵蓋數(shù)據(jù)電文。筆者認(rèn)為：在現(xiàn)行的民事訴訟法中，書證是各項證據(jù)之首；具有較強(qiáng)的證明力。但是視聽資料則必須結(jié)合其它證據(jù)綜合認(rèn)定。將電子證據(jù)歸入視聽資料抑或書證直接關(guān)乎其證明力的大小，就其表現(xiàn)形式以及對事實的還原程度而言，視聽資料和書證有重要的差別：視聽資料以其記載的聲音、圖象、符號等信息，直觀、生動、感性、連貫和動態(tài)地反映和再現(xiàn)案件事實的發(fā)生過程。而書證則以其包含的文字靜態(tài)、直接地證明待證事實。數(shù)據(jù)電文似乎同時具備視聽資料與書證的特性，它既可以僅以文字形式表現(xiàn)，也可以同時以圖象、聲音、文字三種形式表現(xiàn)出來，同時由于電子簽名等技術(shù)保障，數(shù)據(jù)電文對事實的還原性還是較有保障的。因此，將電子證據(jù)歸入書證一類在法律上亦無不妥。就保護(hù)和發(fā)展電子交易的角度而言，若將電子證據(jù)歸入視聽資料，將直接影響電子交易的效率或者信任程度。

因此將電子證據(jù)歸入書證一類也是合理的。當(dāng)然，電子證據(jù)《民事訴訟法》規(guī)定應(yīng)納入視聽資料還是書證，這是一個需要技術(shù)和主觀認(rèn)識不斷提高的問題，目前恐怕難以作出統(tǒng)一的結(jié)論。但可以預(yù)見的是,隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的飛速發(fā)展，電子證據(jù)效力問題將會變得更加復(fù)雜,解決此問題將是對發(fā)展電子商務(wù)的有力法律保障。

當(dāng)然在證據(jù)的收集方面是需要企業(yè)和具體操作電子商務(wù)的人員特別注意的，由于電子郵件證據(jù)的易修改性和對電子載體的依賴性，因此在電子商務(wù)交易過程中（包括電子合同的磋商、簽訂、履行、變更、終止等）需要注意：

1、事先約定使用某種電子方式傳遞交易文件；

2、盡量使用企業(yè)自己的網(wǎng)站郵箱，不要使用免費郵箱，以免數(shù)據(jù)丟失；

3、保管好電子密鑰；

4、保存全部與交易有關(guān)的電子郵件在郵箱服務(wù)器中，絕對不能使用OUTLOOK等桌面郵件工具下載刪除服務(wù)器內(nèi)容，特別是有爭議的交易，在保存的同時還要打印出紙質(zhì)檔案保存，交易履行完畢繼續(xù)存檔；

5、取證時必須通過公證機(jī)關(guān)登錄郵箱服務(wù)器或在線網(wǎng)站瀏覽、下載取證。

（四）、電子商務(wù)合同糾紛案件的爭議解決

電子商務(wù)中的爭議處理和法律保障問題一直都比較棘手，目前國內(nèi)尚無一部法律法規(guī)來規(guī)范，因此，發(fā)生電子商務(wù)合同糾紛后目前還只能選擇法院訴訟的方式解決?！吨腥A人民共和國電子簽名法》出臺以后，又一個新的概念“在線爭議解決機(jī)制（OnlineDisputeResolution，以下簡稱ODR）為這一難題提供了思路，但我認(rèn)為，這種方式的推行還需要一定的時間，而其民間調(diào)解的法律效力問題可能是最大的弱點。

簡單說，ODR是利用網(wǎng)絡(luò)解決各種爭議的總稱，它主要包括在線仲裁（OnlineArbitration）、在線調(diào)解（OnlineMediation）和在線和解（OnlineNegotiation）三種方式。雖然ODR行業(yè)已經(jīng)興起，但絕大多數(shù)ODR提供商都在于美國和歐洲，在中國它幾乎還是一片空白。中國的在線爭議解決機(jī)制還剛剛起步，也僅僅只有亞洲域名爭議解決中心、中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會域名爭議解決中心等提供針對網(wǎng)上域名爭議的在線解決方式，幾年來裁決了不少域名爭議案件，但并不是真正的電子商務(wù)合同糾紛。2004年6月，我國第一個專門的在線爭議解決機(jī)構(gòu)“中國在線爭議解決中心”正式成立，但該中心目前也僅僅處于逐步完善各項解決機(jī)制的階段，還不能真正為網(wǎng)絡(luò)電子商務(wù)交易的法律糾紛的解決提供有效服務(wù)。從總體上來說，我國ODR的發(fā)展還面臨許多法律和技術(shù)方面的難題。

五、電子商務(wù)中知識產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)問題

（一）、著作權(quán)問題

主要結(jié)合我國司法實踐的相關(guān)規(guī)定來了解。2000年11月22日，最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定受保護(hù)的電子形式的著作權(quán)包括：

1、著作權(quán)法第三條規(guī)定的各類作品的數(shù)字化形式。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下無法歸于著作權(quán)法第三條列舉的作品范圍，但在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的其他智力創(chuàng)作成果，人民法院應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。

2、著作權(quán)法第十條對著作權(quán)各項權(quán)利的規(guī)定均適用于數(shù)字化作品的著作權(quán)。將作品通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播，屬于著作權(quán)法規(guī)定的使用作品的方式，著作權(quán)人享有以該種方式使用或者許可他人使用作品，并由此獲得報酬的權(quán)利。

3、已在報刊上刊登或者網(wǎng)絡(luò)上傳播的作品，除著作權(quán)人聲明或者上載該作品的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受著作權(quán)人的委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，網(wǎng)站予以轉(zhuǎn)載、摘編并按有關(guān)規(guī)定支付報酬、注明出處的，不構(gòu)成侵權(quán)。但網(wǎng)站轉(zhuǎn)載、摘編作品超過有關(guān)報刊轉(zhuǎn)載作品范圍的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)。

4、2006年7月1日生效的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》還對“網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的保護(hù)作了詳細(xì)規(guī)定，即著作權(quán)人、表演者、錄音錄像制作者（以下統(tǒng)稱權(quán)利人）的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的外，任何組織或者個人將他人的作品、表演、錄音錄像制品通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供，應(yīng)當(dāng)取得權(quán)利人許可，并支付報酬。

不經(jīng)著作權(quán)人許可、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供其作品的情形：

通過信息網(wǎng)絡(luò)提供他人作品，屬于下列情形的，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬：（一）為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在向公眾提供的作品中適當(dāng)引用已經(jīng)發(fā)表的作品；（二）為報道時事新聞，在向公眾提供的作品中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品；（三）為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，向少數(shù)教學(xué)、科研人員提供少量已經(jīng)發(fā)表的作品；（四）國家機(jī)關(guān)為執(zhí)行公務(wù)，在合理范圍內(nèi)向公眾提供已經(jīng)發(fā)表的作品；（五）將中國公民、法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的、以漢語言文字創(chuàng)作的作品翻譯成的少數(shù)民族語言文字作品，向中國境內(nèi)少數(shù)民族提供；（六）不以營利為目的，以盲人能夠感知的獨特方式向盲人提供已經(jīng)發(fā)表的文字作品；（七）向公眾提供在信息網(wǎng)絡(luò)上已經(jīng)發(fā)表的關(guān)于政治、經(jīng)濟(jì)問題的時事性文章；（八）向公眾提供在公眾集會上發(fā)表的講話。

圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)向本館館舍內(nèi)服務(wù)對象提供本館收藏的合法出版的數(shù)字作品和依法為陳列或者保存版本的需要以數(shù)字化形式復(fù)制的作品，不向其支付報酬，但不得直接或者間接獲得經(jīng)濟(jì)利益。當(dāng)事人另有約定的除外。前款規(guī)定的為陳列或者保存版本需要以數(shù)字化形式復(fù)制的作品，應(yīng)當(dāng)是已經(jīng)損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或者其存儲格式已經(jīng)過時，并且在市場上無法購買或者只能以明顯高于標(biāo)定的價格購買的作品。

不經(jīng)著作權(quán)人許可、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供其作品的，還應(yīng)當(dāng)遵守下列規(guī)定：

（一）除本條例第六條第（一）項至第（六）項、第七條規(guī)定的情形外，不得提供作者事先聲明不許提供的作品；

（二）指明作品的名稱和作者的姓名（名稱）；

（三）依照本條例規(guī)定支付報酬；

（四）采取技術(shù)措施，防止本條例第七條、第八條、第九條規(guī)定的服務(wù)對象以外的其他人獲得著作權(quán)人的作品，并防止本條例第七條規(guī)定的服務(wù)對象的復(fù)制行為對著作權(quán)人利益造成實質(zhì)性損害；

（五）不得侵犯著作權(quán)人依法享有的其他權(quán)利。

賠償標(biāo)準(zhǔn)：

網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法解釋規(guī)定，人民法院在確定侵權(quán)賠償數(shù)額時，可以根據(jù)被侵權(quán)人的請求，按照其因侵權(quán)行為所受直接經(jīng)濟(jì)損失和所失預(yù)期應(yīng)得利益計算賠償數(shù)額；也可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)行為所得利益計算賠償數(shù)額。侵權(quán)人不能證明其成本或者必要費用的，其因侵權(quán)行為所得收入，即為所得利益。被侵權(quán)人損失額不能確定的，人民法院依被侵權(quán)人的請求，可以根據(jù)侵害情節(jié)在人民幣500元以上30萬元以下確定賠償數(shù)額，最多不得超過人民幣50萬元。

《傳播權(quán)保護(hù)條例》規(guī)定違反本條例規(guī)定，有下列侵權(quán)行為之一的，根據(jù)情況承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任；同時損害公共利益的，可以由著作權(quán)行政管理部門責(zé)令停止侵權(quán)行為，沒收違法所得，并可處以10萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，著作權(quán)行政管理部門可以沒收主要用于提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的計算機(jī)等設(shè)備；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

（二）、域名問題

2004年12月20日生效的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名管理辦法》，規(guī)定的域名是指互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上識別和定位計算機(jī)的層次結(jié)構(gòu)式的字符標(biāo)識，與該計算機(jī)的互聯(lián)網(wǎng)協(xié)議（IP）地址相對應(yīng)。中文域名是指含有中文文字的域名。

域名注冊服務(wù)遵循“先申請先注冊”原則。

已注冊的域名出現(xiàn)下外情形之一時，原域名注冊服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以注銷，并以書面形式通知域名持有者：

（一）域名持有者或其人申請注銷域名的；

（二）域名持有者提交的域名注冊信息不真實、不準(zhǔn)確、不完整的；

（三）域名持有者未按照規(guī)定繳納相應(yīng)費用的；

（四）依據(jù)人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或域名爭議解決機(jī)構(gòu)作出的裁判，應(yīng)當(dāng)注銷的；

（五）違反相關(guān)法律、行政法規(guī)及本辦法規(guī)定的。

域名爭議的解決機(jī)制及其效力：

規(guī)則一、任何人就已經(jīng)注冊或使用的域名向域名爭議解決機(jī)構(gòu)提出投訴，并且符合域名爭議解決辦法規(guī)定的條件的，域名持有者應(yīng)當(dāng)參與域名爭議解決程序。

規(guī)則二、域名爭議解決機(jī)構(gòu)作出的裁決只涉及爭議域名持有者信息的變更。

規(guī)則三、域名爭議解決機(jī)構(gòu)作出的裁決與人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判不一致的，域名爭議解決機(jī)構(gòu)的裁決服從于人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)發(fā)生法律效力的裁判。

規(guī)則四、域名爭議在人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或域名爭議解決機(jī)構(gòu)處理期間，域名持有者不得轉(zhuǎn)讓有爭議的域名，但域名受讓方以書面形式同意接受人民法院裁判、仲裁裁決或爭議解決機(jī)構(gòu)裁決約束的除外。中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心域名爭議解決辦法(2006年3月7日實施)對域名爭議的具體解決規(guī)則作了非常詳細(xì)的規(guī)定。目前國內(nèi)域名的爭議解決由中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會域名爭議解決中心負(fù)責(zé)裁決。

2001年6月26日最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》[法釋（2001）24號]對審理涉及域名注冊、使用等行為的民事糾紛案件作出了具體規(guī)定，其主要有以下幾方面規(guī)定：

管轄權(quán)：

涉及域名的侵權(quán)糾紛案件，由侵權(quán)行為地或者被告住所地的中級人民法院管轄。對難以確定侵權(quán)行為地和被告住所地的，原告發(fā)現(xiàn)該域名的計算機(jī)終端等設(shè)備所在地可以視為侵權(quán)行為地。涉外域名糾紛案件包括當(dāng)事人一方或者雙方是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或組織、國際組織，或者域名注冊地在外國的域名糾紛案件。在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的涉外域名糾紛案件，依照民事訴訟法第四編的規(guī)定確定管轄。

認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)：

司法程序?qū)τ蛎m紛定性為侵權(quán)或者不正當(dāng)競爭，域名糾紛案件的案由，根據(jù)雙方當(dāng)事人爭議的法律關(guān)系的性質(zhì)確定，并在其前冠以計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名；爭議的法律關(guān)系的性質(zhì)難以確定的，可以通稱為計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名糾紛案件。人民法院審理域名糾紛案件，對符合以下各項條件的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告注冊、使用域名等行為構(gòu)成侵權(quán)或者不正當(dāng)競爭：

（一）原告請求保護(hù)的民事權(quán)益合法有效；

（二）被告域名或其主要部分構(gòu)成對原告馳名商標(biāo)的復(fù)制、模仿、翻譯或音譯；或者與原告的注冊商標(biāo)、域名等相同或近似，足以造成相關(guān)公眾的誤認(rèn)；

（三）被告對該域名或其主要部分不享有權(quán)益，也無注冊、使用該域名的正當(dāng)理由；

（四）被告對該域名的注冊、使用具有惡意。

司法解釋進(jìn)一步明確了，被告的行為被證明具有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有惡意：（一）為商業(yè)目的將他人馳名商標(biāo)注冊為域名的；（二）為商業(yè)目的注冊、使用與原告的注冊商標(biāo)、域名等相同或近似的域名，故意造成與原告提供的產(chǎn)品、服務(wù)或者原告網(wǎng)站的混淆，誤導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)用戶訪問其網(wǎng)站或其他在線站點的；（三）曾要約高價出售、出租或者以其他方式轉(zhuǎn)讓該域名獲取不正當(dāng)利益的；（四）注冊域名后自己并不使用也未準(zhǔn)備使用，而有意阻止權(quán)利人注冊該域名的；（五）具有其他惡意情形的。但被告舉證證明在糾紛發(fā)生前其所持有的域名已經(jīng)獲得一定的知名度，且能與原告的注冊商標(biāo)、域名等相區(qū)別，或者具有其他情形足以證明其不具有惡意的，人民法院可以不認(rèn)定被告具有惡意。

認(rèn)定馳名商標(biāo)的突破

人民法院審理域名糾紛案件，根據(jù)當(dāng)事人的請求以及案件的具體情況，可以對涉及的注冊商標(biāo)是否馳名依法作出認(rèn)定。

裁決的內(nèi)容：

人民法院認(rèn)定域名注冊、使用等行為構(gòu)成侵權(quán)或者不正當(dāng)競爭的，可以判令被告停止侵權(quán)、注銷域名，或者依原告的請求判令由原告注冊使用該域名；給權(quán)利人造成實際損害的，可以判令被告賠償損失。

（三）、商標(biāo)權(quán)問題

2001年12月25日最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)案件有關(guān)管轄和法律適用范圍問題的解釋》[法釋〔2002〕1號]規(guī)定主要有以下內(nèi)容：

管轄權(quán)：

不服國務(wù)院工商行政管理部門商標(biāo)評審委員會（以下簡稱商標(biāo)評審委員會）作出的復(fù)審決定或者裁定的案件由北京市高級人民法院根據(jù)最高人民法院的授權(quán)確定其轄區(qū)內(nèi)有關(guān)中級人民法院管轄。

不服工商行政管理部門作出的有關(guān)商標(biāo)的具體行政行為的案件根據(jù)行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定確定管轄。

商標(biāo)專用權(quán)權(quán)屬糾紛案件、侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛案件、商標(biāo)專用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案件、商標(biāo)許可使用合同糾紛案件、申請訴前停止侵犯商標(biāo)專用權(quán)案件、申請訴前財產(chǎn)保全案件、申請訴前證據(jù)保全案件、商標(biāo)民事糾紛第一審案件，原則由中級以上人民法院管轄。

2002年10月12日最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》[法釋〔2002〕32號]，明確規(guī)定，將與他人注冊商標(biāo)相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進(jìn)行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的，屬于商標(biāo)法第五十二條第（五）項規(guī)定的給他人注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的行為之一。

馳名商標(biāo)的司法認(rèn)定及效力：

人民法院在審理商標(biāo)糾紛案件中，根據(jù)當(dāng)事人的請求和案件的具體情況，可以對涉及的注冊商標(biāo)是否馳名依法作出認(rèn)定。認(rèn)定馳名商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)依照商標(biāo)法第十四條的規(guī)定進(jìn)行。當(dāng)事人對曾經(jīng)被行政主管機(jī)關(guān)或者人民法院認(rèn)定的馳名商標(biāo)請求保護(hù)的，對方當(dāng)事人對涉及的商標(biāo)馳名不持異議，人民法院不再審查。提出異議的，人民法院依照商標(biāo)法第十四條的規(guī)定審查。

（四）、商業(yè)秘密問題

電子商務(wù)交易中也可能會涉及到侵犯商業(yè)秘密問題。1995年11月23日國家工商行政管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定（修正）》規(guī)定：商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。本規(guī)定所稱不為公眾所知悉，是指該信息是不能從公開渠道直接獲取的。本規(guī)定所稱能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實用性，是指該信息具有確定的可應(yīng)用性，能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實的或者潛在的經(jīng)濟(jì)利益或者競爭優(yōu)勢。本規(guī)定所稱權(quán)利人采取保密措施，包括訂立保密協(xié)議，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。本規(guī)定所稱技術(shù)信息和經(jīng)營信息，包括設(shè)計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書內(nèi)容等信息。

《國家工商行政管理局關(guān)于商業(yè)秘密構(gòu)成要件問題的答復(fù)》（1998年6月12日）明確了商業(yè)秘密的構(gòu)成要件有三：一是該信息不為公眾所知悉，即該信息是不能從公開渠道直接獲取的；二是該信息能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實用性；三是權(quán)利人對該信息采取了保密措施。概括地說，不能從公開渠道直接獲取的，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實用性，并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的信息，即為《反不正當(dāng)競爭法》所保護(hù)的商業(yè)秘密。

權(quán)利人采取保密措施，包括口頭或書面的保密協(xié)議、對商業(yè)秘密權(quán)利人的職工或與商業(yè)秘密權(quán)利人有業(yè)務(wù)關(guān)系的他人提出保密要求等合理措施。只要權(quán)利人提出了保密要求，商業(yè)秘密權(quán)利人的職工或與商業(yè)秘密權(quán)利人有業(yè)務(wù)關(guān)系的他人知道或應(yīng)該知道存在商業(yè)秘密，即為權(quán)利人采取了合理的保密措施，職工或他人就對權(quán)利人承擔(dān)保密義務(wù)。

六、結(jié)語

作為一種全新的、發(fā)展迅猛的貿(mào)易方式，電子交易給傳統(tǒng)商業(yè)貿(mào)易帶來了巨大的沖擊。同時，它諸多不同于傳統(tǒng)交易方式的特性，給傳統(tǒng)法律規(guī)范帶來了重大挑戰(zhàn)和研究課題，我們某些傳統(tǒng)的法律規(guī)范已經(jīng)給電子商務(wù)的發(fā)展造成了障礙。許多國家關(guān)于電子商務(wù)立法實踐經(jīng)驗表明，為電子商務(wù)進(jìn)行專門立法已是當(dāng)今之潮流。中國《合同法》針對電子商務(wù)專門規(guī)定了數(shù)個條文，這是一個極富遠(yuǎn)見的大膽舉措，它對中國電子商務(wù)未來的發(fā)展將起到深遠(yuǎn)影響。但是我們必須認(rèn)識到：《合同法》沒有、也不可能解決電子交易合同的所有法律問題，根本的解決之道是制定專門的電子商務(wù)法。