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《勞動合同法(草案)》是自1954年第一次公布憲法草案以來，我國第十三部面向全社會公開征集立法建議和意見的法律草案。起草制定《勞動合同法》主要有兩方面的原因。一是勞動關(guān)系出現(xiàn)了許多新的形式；二是《勞動法》中有關(guān)勞動合同的一些條款已經(jīng)不能適用?！秳趧雍贤?草案)》的立法創(chuàng)新主要體現(xiàn)在以下三個方面：對約定“試用期”進(jìn)行限制；規(guī)定用人單位在勞動合同終止時支付經(jīng)濟(jì)補償金；規(guī)定用人單位的締約責(zé)任和后合同義務(wù)。

《勞動合同法》是調(diào)整勞動關(guān)系最為直接和重要的法律，涉及我國社會中的每一個勞動者和勞動者的基本權(quán)利與義務(wù)。《勞動合同法(草案)》從2006年3月20日起向社會征求意見。這也是自1954年第一次公布憲法草案以來，我國第十三部法律草案面向全社會公開征集立法建議和意見。

一、《勞動合同法(草案)》的立法背景

我國從1980年開始，一些地方開始試行勞動合同制。1983年2月，勞動人事部發(fā)出《關(guān)于積極試行勞動合同制的通知》，提出今后無論全民所有制單位還是縣、區(qū)以上集體所有制單位，在招收普通工種或技術(shù)工種的工人的時候，用工單位與被招用人員都要訂立具有法律效力的勞動合同，規(guī)定雙方當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。1986年7月12日國務(wù)院《國營企業(yè)實行勞動合同制暫行規(guī)定》，規(guī)定從1986年10月1日起，企業(yè)在國家勞動工資計劃指標(biāo)內(nèi)招用常年性工作崗位上的工人，除國家另有特別規(guī)定者外，統(tǒng)一實行勞動合同制；國家機關(guān)、事業(yè)單位和社會團(tuán)體在常年性崗位上招用的工人，應(yīng)當(dāng)比照該規(guī)定執(zhí)行；按照國家政策實行統(tǒng)一分配的人員，如國家統(tǒng)一分配的大中專畢業(yè)生、由國家統(tǒng)一安置的復(fù)員轉(zhuǎn)業(yè)軍人等均不實行勞動合同制，在該《暫行規(guī)定》實施以前招用的固定工人，仍然維持固定工制度。集體所有制企業(yè)招用的工人，個體勞動者招用的幫工、帶的學(xué)徒、私營企業(yè)招用的雇員以及“三資”企業(yè)招用的職員、雇員，不適用該暫行規(guī)定中勞動合同制。但是在《暫行規(guī)定》實施以后，一些省、自治區(qū)、直轄市人民政府相繼規(guī)定，城鎮(zhèn)集體所有制單位新招工人，也參照國務(wù)院的上述規(guī)定實行了勞動合同制。

到《勞動法》制定時，全國勞動合同制職工約有3500多萬?！秳趧臃ā房偨Y(jié)了實行勞動合同制的實踐經(jīng)驗，借鑒市場經(jīng)濟(jì)國家的做法，在第16條中明確規(guī)定“建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同?！彼砻鲃趧诱吲c用人單位雙方建立勞動關(guān)系必須訂立勞動合同，否則就構(gòu)成違法；雙方存在的事實勞動關(guān)系不具有法律效力，不受法律保護(hù)。

在11年后的今天，起草制定《勞動合同法》主要有兩方面的原因。一方面是在這11年中，勞動關(guān)系出現(xiàn)了許多新的形式，比如靈活就業(yè)的形式。我國靈活就業(yè)的規(guī)模占到城鎮(zhèn)就業(yè)人口的20%—41%之間。靈活就業(yè)者在勞動報酬、勞動保護(hù)、勞動時間、勞動強度以及勞動者應(yīng)有的福利及社會保險方面，都更容易受到損害。在勞動關(guān)系上表現(xiàn)為沒有簽訂、或者是簽訂極短期的勞動合同。由于單位不正規(guī)，缺乏社會保障，導(dǎo)致工作不穩(wěn)定，工作時間長，工資低。制定《勞動合同法》以保障靈活就業(yè)者的合法權(quán)益已成為當(dāng)務(wù)之急。另一方面，11年多的實踐證明《勞動法》中有關(guān)勞動合同的一些條款已經(jīng)難于適用，如勞動合同到期終止用人單位不承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補償?shù)囊?guī)定；一些條款的實施效果甚至適得其反，如年滿10年應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的規(guī)定；一些條款需要限定適用條件和期限，如勞動合同試用期約定的規(guī)定?！秳趧雍贤ā沸枰獙Α秳趧臃ā分袆趧雍贤膬?nèi)容進(jìn)行更為具體和詳盡的規(guī)定，其規(guī)定與《勞動法》相比也應(yīng)當(dāng)有改進(jìn)、有變更、也有進(jìn)步，從而能為司法實踐提供更加充分有效和更加具體的法律依據(jù)。

正是在這樣的背景下，勞動和社會保障部起草了《勞動合同法(草案送審稿)》，于2005年1月報請國務(wù)院審議。國務(wù)院法制辦公室會同勞動和社會保障部、中華全國總工會經(jīng)過廣泛征求意見，并修改形成了《中華人民共和國勞動合同法(草案)》(以下簡稱《草案》)。

2005年10月28日國務(wù)院第110次常務(wù)會議討論通過后報送全國人大常委會。2005年12月24日第十屆人大常委會第19次會議對《草案》進(jìn)行了第一次審議。

二、《勞動合同法(草案)》的立法創(chuàng)新

(一)對約定“試用期”進(jìn)行限制

試用期是指對新錄用的勞動者進(jìn)行試用的期限，目的在于供用人單位考察勞動者是否符合錄用條件，供勞動者確定用人單位介紹的勞動條件是否符合實際情況和法律規(guī)定。通過雙方對彼此的情況做進(jìn)一步了解，做出是否繼續(xù)履行勞動合同的決定。由此也就產(chǎn)生了一個不同于其他期限的法律后果，即用人單位和勞動者雙方都具有隨時解除勞動合同的可能，而且用人單位不需要支付在非試用期解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補償金。從形式上看，試用期對雙方都是公平和平等的，但實質(zhì)上，勞動者在試用期內(nèi)解除勞動合同的可能性和必要性在當(dāng)前勞動力市場供過于求的情況下是非常低的。另外，勞動者在非試用期解除勞動合同也不需要支付經(jīng)濟(jì)補償金。所以，試用期是更有利于用人單位解除勞動合同的，并且在實踐中已經(jīng)成為用人單位隨意解除勞動合同并且規(guī)避支付經(jīng)濟(jì)補償金的常用方式。

我國現(xiàn)行《勞動法》第21條規(guī)定：“勞動合同可以約定試用期，試用期最長不得超過六個月?！痹?1年多的實踐中，出現(xiàn)了一些有悖立法本意且對勞動者明顯不利的現(xiàn)象：一是盡可能長地約定試用期，甚至將整個勞動合同期限約定為試用期；二是重復(fù)約定試用期，使勞動者總是處于被試用的狀況；三是將試用期排除于勞動合同的正常期限外，在工資、社會保險和福利待遇等方面對同一單位甚至同一崗位的勞動者實行差別待遇；四是不對試用期進(jìn)行事先約定，在辭退勞動者時按其所需地將其工作期間解釋為試用期；五是在試用期限屆滿后仍然不同勞動者簽訂勞動合同。

針對實踐中存在的這些問題，《草案》第13條規(guī)定：勞動合同期限在3個月以上的，可以約定試用期。非技術(shù)性工作崗位的試用期不得超過1個月；技術(shù)性工作崗位的試用期不得超過2個月；高級專業(yè)技術(shù)工作崗位的試用期不得超過6個月。試用期包括在勞動合同期限內(nèi)。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。這一規(guī)定對勞動合同的試用期做了較為嚴(yán)格的限制。首先是對在勞動合同中約定試用期的前提條件進(jìn)行了限制：不再是現(xiàn)行的任意性選擇，即建立任何種類勞動關(guān)系、在任何崗位和任何勞動合同期限均可約定試用期；而是規(guī)定必須是勞動合同期限在3個月以上的情形下才能適用試用期，且應(yīng)當(dāng)依據(jù)工作崗位的不同而約定不同的試用期限。其次是明確規(guī)定了試用期包括在勞動合同期限內(nèi)，從而能夠有效地防止以“試用”為名損害勞動者權(quán)益的現(xiàn)象發(fā)生。再次是限定同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，這樣就能從根本上杜絕重復(fù)約定試用期的不良現(xiàn)象。同時，條文也明確了勞動合同中的試用期只是約定條款，即試用期在勞動合同中的有無必須以事先的明確約定為前提，而不能將試用期視為在勞動合同中當(dāng)然存在，可以隨時按其所需地適用的條款。

《草案》第13條的這一規(guī)定也體現(xiàn)了對我國相關(guān)規(guī)范的承認(rèn)、延續(xù)和發(fā)展。例如，根據(jù)原勞動部1994年8月《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的意見》第19條的規(guī)定，試用期是用人單位和勞動者為相互了解、選擇而約定的不超過6個月的考察期。一般對初次就業(yè)或再次就業(yè)的職工可以約定。在原固定工進(jìn)行勞動合同制度的轉(zhuǎn)制過程中，用人單位與原固定工簽訂勞動合同時，可以不再約定試用期。如果用人單位與勞動者經(jīng)協(xié)商變更工作崗位的，可以再次約定試用期，但用人單位對工作崗位沒有發(fā)生變化的同一勞動者只能試用一次。原勞動部1996年10月在《關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》第3條中也規(guī)定：“按照《勞動法》的規(guī)定，勞動合同可以約定不超過六個月的試用期。勞動合同期限在六個月以下的，試用期不得超過十五日；勞動合同期限在六個月以上一年以下的，試用期不得超過三十日；勞動合同期限在一年以上兩年以下的，試用期不得超過六十日?！辈⑶乙?guī)定：“試用期包括在勞動合同期限中。”

(二)規(guī)定用人單位在勞動合同終止時支付經(jīng)濟(jì)補償金

我國《勞動法》實施以來，勞動合同短期化現(xiàn)象日益加劇。盡管法律為勞動合同期限規(guī)定了三種形式，但現(xiàn)實生活中用人單位對無固定期限合同通常忽略為不計，“以完成一定工作為期限的合同”也較為少見，而僅感興趣于固定期限合同這一種形式。在剩下的這一種形式中，其期限又盡可能地被短期化。我們已然鮮見一年以上期限的勞動合同，“三月一訂且反復(fù)重訂”已為不少用人單位所熟練采用?！秳趧臃ā返?0條意在保護(hù)年滿10年工齡的勞動者訂立無固定期限勞動合同的規(guī)定反倒成了許多勞動者丟失已近10年的工作，并且不得不離開在最佳工作年齡奉獻(xiàn)了10年的單位和崗位，極為困難地陷入重新求職的窘境，進(jìn)而被人為地推入“4050”行列。當(dāng)用人單位不是因為工作本身的短期需求，而是為了規(guī)避解除勞動合同的法律責(zé)任時，勞動合同的“期限”就被勞動者無奈地認(rèn)可為“最后通牒”?！秳趧臃ā逢P(guān)于勞動合同期限的規(guī)定已經(jīng)背離了其立法初衷。

勞動合同短期化使勞動者在工作中隨時承受著失業(yè)的威脅。“一個面臨失業(yè)威脅的人就像一個被指控的罪犯，兩者都受到某種會將他們的生存、自由或生計置于嚴(yán)重危險之中的事情的威脅?！痹谶@種情況下，惶惑取代了勞動的樂趣和勞動者的體面，各項勞動權(quán)利的維護(hù)也幾成空話。正如帕特利霞1H1威爾漢等經(jīng)濟(jì)倫理學(xué)家所說：“從經(jīng)濟(jì)學(xué)觀點看，員工成為合乎邏輯的目標(biāo)，是因為他們是最大的成本，也最容易擺脫。當(dāng)雇主對員工沒有明確的法律義務(wù)或合同義務(wù)的時候，就有可能發(fā)生下崗這樣的事情，缺乏先于下崗的合法程序是因為把員工看做按金錢原則與統(tǒng)計原則來衡量的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。”這些現(xiàn)象不僅違背了勞動立法的意圖與精神，而且使相應(yīng)的勞動合同解除的“經(jīng)濟(jì)補償金”、“法定理由”等規(guī)定成為多余。用人單位通過勞動合同短期化能規(guī)避一項重要的法律責(zé)任，即以終止勞動合同來規(guī)避解除勞動合同及解除后的法律責(zé)任。根據(jù)《勞動法》的規(guī)定，勞動合同到期是沒有經(jīng)濟(jì)補償金的。而由于勞動崗位的多樣性，法律又難于以勞動合同的最低期限的形式限定用人單位，因為有的工作崗位并不需要那么長時間的勞動。如果規(guī)定最低的期限，很多的崗位沒法簽訂勞動合同，法律的規(guī)定就有可能成為使用勞動者卻不簽訂勞動合同的依據(jù)，進(jìn)而繁衍出更為短期的勞動關(guān)系。

雖然法律不能限定勞動合同的最短期限，但法律可以嚴(yán)格限制用人單位解除勞動合同的權(quán)利，也可以加重用人單位終止勞動合同的法律責(zé)任。許多國家的勞動法在將無固定期限勞動合同確定為勞動合同的常態(tài)，有固定期限的勞動合同只是勞動合同特例的同時，無一例外地規(guī)定了固定期限勞動合同到期后的經(jīng)濟(jì)補償制度。例如，法國勞動法規(guī)定勞動合同固定期限屆滿的補償金額為雇員全部收入的10%。在英國，定期勞動合同終止后，雇員有權(quán)得到旨在補償其不穩(wěn)定狀態(tài)的補貼。此項補貼依據(jù)雇員的報酬和合同期限來計算，一般為勞動報酬的6%。比利時《雇傭合同法》規(guī)定，在沒有正當(dāng)理由或沒有遵守法定的通知期限時終止無固定期限的勞動合同，應(yīng)付給另一方當(dāng)事人補償費，補償費相當(dāng)于通知期限或剩余通知期限內(nèi)應(yīng)得報酬。如果雇主提出終止合同的理由有悖于相應(yīng)的法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)向雇員支付賠償費。賠償費不僅應(yīng)包括雇員應(yīng)得的報酬，也應(yīng)包括根據(jù)合同而獲得的任何津貼。

我國《勞動合同法(草案)》為了讓用人單位繼續(xù)使用勞動合同期限屆滿的勞動者，采用了以法律責(zé)任的形式加大用人單位的用工成本，即合同到期終止也要給勞動者支付經(jīng)濟(jì)補償金立法規(guī)則?！恫莅浮返?7條和39條規(guī)定，在“勞動合同期滿，或者勞動合同約定的終止條件出現(xiàn)”時，用人單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動者在本單位的工作年限，按滿6個月支付半個月工資、滿1年支付1個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補償。勞動合同續(xù)簽的，用人單位不支付經(jīng)濟(jì)補償。勞動合同終止計算經(jīng)濟(jì)補償時，勞動合同每存續(xù)5年，經(jīng)濟(jì)補償減少10%。這項經(jīng)濟(jì)補償金額與雇傭時間成反比的立法對于鼓勵用人單位長期使用勞動者，消除勞動合同人為短期化給勞動者帶來的弊害有著極為重要的意義。

(三)規(guī)定用人單位的締約責(zé)任和后合同義務(wù)

我國《勞動法》第16條不僅明確規(guī)定了勞動合同的含義與性質(zhì)，而且強調(diào)“建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同”。但時至今日，現(xiàn)實生活中勞動合同的簽訂率仍然低至令人汗顏。2005年末，全國人大常委會執(zhí)法檢查組對《勞動法》的實施情況進(jìn)行了檢查。從檢查情況看，中小型非公有制企業(yè)勞動合同簽訂率不到20%，個體經(jīng)濟(jì)組織的簽訂率更低。許多勞動合同雖然有勞動報酬的條款，但沒有寫明具體數(shù)額；有的僅規(guī)定勞動者的義務(wù)和用人單位的權(quán)利；有的甚至規(guī)定“生老病死都與企業(yè)無關(guān)”、“發(fā)生事故企業(yè)不負(fù)任何責(zé)任”等違法條款；有些用人單位簽訂勞動合同不與勞動者協(xié)商，甚至讓勞動者在空白合同上簽字；更有甚者，雙方簽訂的勞動合同文本全部都由用人單位管理，一方面用以對付有關(guān)部門的監(jiān)察，一方面又使勞動者手中沒有證明勞動關(guān)系存在的憑證。對此，《全國人大常委會執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查〈中華人民共和國勞動法〉實施情況的報告》建議：要在全國范圍內(nèi)推行以簽訂勞動合同為基礎(chǔ)的勞動用工登記制度。明確用人單位是簽訂勞動合同的責(zé)任主體，不簽訂勞動合同就是違法行為。

從表面上看，不簽訂勞動合同屬于勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人的責(zé)任，因為有勞動關(guān)系無勞動合同對雙方當(dāng)事人都是不利的。但事實上，被動的和受傷害的主要還是勞動者——勞動合同簽訂與否的抉擇權(quán)主要掌控于用人單位。正如有關(guān)部門在《勞動合同實施情況及勞動合同法需要解決的幾個問題》中所言：“用人單位不簽訂勞動合同的原因：一是受降低用工成本的驅(qū)動，為逃避繳納社會保險和支付解雇成本的法律責(zé)任；二是不簽訂勞動合同的責(zé)任條款滯后，現(xiàn)行法律沒有對不簽訂勞動合同的行為規(guī)定有力的處罰措施。由于沒有書面勞動合同，勞動爭議處理機構(gòu)在解決勞動爭議時經(jīng)常缺乏有力的憑據(jù)，勞動者合法權(quán)益往往得不到有效維護(hù)。因此，必須在勞動合同立法中解決部分用人單位不簽訂勞動合同的問題，同時明確形成勞動關(guān)系的基本概念和構(gòu)成要件，解決大量存在的事實勞動關(guān)系問題。”

為了強化用人單位在勞動合同簽訂中的法律責(zé)任，《草案》第8條規(guī)定了用人單位的告知義務(wù)，要求其如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者希望了解的其他與訂立和履行勞動合同直接相關(guān)的情況。第10條規(guī)定了由用人單位提供合同文本的義務(wù)。勞動合同由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。未以書面形式訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自勞動者為用人單位提供勞動之日起成立。當(dāng)出現(xiàn)雙方已存在勞動關(guān)系，但卻沒有以書面形式訂立的勞動合同時，除勞動者有其他意思表示外，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。用人單位和勞動者對是否存在勞動關(guān)系有不同理解的，除有相反證明的以外，以有利于勞動者的理解為準(zhǔn)。第11條規(guī)定了勞動合同文本應(yīng)當(dāng)載明包括勞動報酬、工作內(nèi)容和工作地點等事項。勞動合同約定的勞動條件和勞動報酬等標(biāo)準(zhǔn)，不得低于集體合同的規(guī)定。這些規(guī)定，從簽訂勞動合同前的明確告知，到勞動合同文本的提供責(zé)任、簽訂后勞動合同的歸屬，進(jìn)而延伸至有勞動關(guān)系無勞動合同的法律后果、勞動合同內(nèi)容中事關(guān)勞動者基本權(quán)利的法定標(biāo)準(zhǔn)都體現(xiàn)出對勞動者合法權(quán)益的切實保障，為解決當(dāng)前在勞動合同簽訂中存在的突出問題進(jìn)行了有效的法律規(guī)制。

勞動關(guān)系終結(jié)后，用人單位不時地扣押勞動者的檔案或者其他證明文件，人為地給勞動者重新就業(yè)設(shè)置障礙。用人單位的這類行為有悖于勞動合同法律關(guān)系的質(zhì)的規(guī)定性，即勞動合同法律關(guān)系中權(quán)利義務(wù)的延續(xù)性；也違反了用人單位在勞動關(guān)系終結(jié)時對勞動者應(yīng)盡義務(wù)的法定規(guī)則。在勞動法律規(guī)則中，雇主對勞動者承擔(dān)后合同義務(wù)常被稱之為“提供經(jīng)濟(jì)地位向上機會之義務(wù)”，即“為保障勞動者經(jīng)濟(jì)地位之向上雇主往往尚有一種‘契約后義務(wù)’，在勞動關(guān)系結(jié)束后，雇主仍應(yīng)為一定行為，使勞動者能改善其情況，例如工作能力證明文件之簽發(fā)”。這也是勞動合同關(guān)系不同于其他合同關(guān)系的重要特征之一?！爱?dāng)我擺脫一個機器人的時候，我不需要說明理由，因為機器人不是理性的人。他沒有感情，對它說明理由沒有用處。另一方面，人有理性有感情，他們有十分寬廣的感情領(lǐng)域⋯⋯在解雇他們時，我應(yīng)該在整個解雇過程中很尊重地把他們當(dāng)人來看待?！?/p>

對于此類證明文件，勞動者可以隨時提出給付請求，既可在勞動關(guān)系存續(xù)期間，也可以在勞動關(guān)系終結(jié)之后。如瑞士《債法》就規(guī)定勞動者得隨時請求雇主給予證件。德國的法律規(guī)定，在雇員最終離開企業(yè)前有權(quán)要求交付工作證明文件。證明的內(nèi)容必須符合事實并應(yīng)遵循四個原則：真實原則；友好原則；完整原則和個人評判原則。如證明不符合上述原則，雇員可以在地方勞動法院提起訴訟，請求更正和補齊。在某些情況下如雇員能證明：本來某另一雇主準(zhǔn)備雇傭他，但因為原雇主開具的不正確或不完全的勞動證明而最終沒有雇傭他，則原雇主應(yīng)向雇員賠償損失。雇主沒有履行勞動合同規(guī)定和法律義務(wù)、合同義務(wù)以及關(guān)心義務(wù)并給雇員造成了損失，雇主應(yīng)向雇員支付損害補償。雇員不僅可以要求雇主賠償其直接帶來的損失，還可以提出精神損害賠償請求。對于這類責(zé)任，德國法律還規(guī)定在勞動合同中事先商定當(dāng)雇主不履行其相關(guān)義務(wù)時而限制其責(zé)任的保留條款無效。

我國的相關(guān)立法有1992年6月9日原勞動部頒布的《企業(yè)職工檔案管理工作規(guī)定》。該《規(guī)定》第18條指出：“企業(yè)職工調(diào)動、辭職、解除勞動合同或被開除、辭退等，應(yīng)由職工所在單位在1個月內(nèi)將其檔案轉(zhuǎn)交其新的工作單位或其戶口所在地的街道勞動(組織人事)部門。職工被勞教、勞改，原所在單位今后還準(zhǔn)備錄用的，其檔案由原所在單位保管?！鄙虾Ｊ袆趧雍蜕鐣Ｕ暇衷凇蛾P(guān)于用人單位遺失或拒退人事檔案(含〈勞動手冊〉)勞動者退工登記備案手續(xù)處理意見的通知》中規(guī)定，用人單位遺失人事檔案(含《勞動手冊》)，應(yīng)負(fù)責(zé)為勞動者補建人事檔案和《勞動手冊》，并由上級主管部門按照有關(guān)規(guī)定，對直接責(zé)任者予以處理。如用人單位與勞動者已沒有事實勞動關(guān)系，用人單位無正當(dāng)理由拒退人事檔案(含《勞動手冊》)的，勞動者本人可以在法定期內(nèi)向各級勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，由仲裁委員會裁決用人單位為其辦理退工退檔手續(xù)。對于解除勞動合同后，檔案未能及時移交，職工達(dá)到法定退休年齡如何處理的問題，北京市勞動和社會保障局《關(guān)于職工檔案未能及時移交達(dá)到法定退休年齡辦理退休手續(xù)問題的函》的答復(fù)是：由于該職工的養(yǎng)老保險關(guān)系已經(jīng)建立，只要辦理退休手續(xù)，就具備享受養(yǎng)老保險待遇的條件。退休手續(xù)應(yīng)該由與職工發(fā)生勞動關(guān)系的用人單位，或檔案所在的街道勞動部門辦理。該企業(yè)雖與職工已經(jīng)解除勞動關(guān)系，但檔案未轉(zhuǎn)出，責(zé)任在于企業(yè)，應(yīng)由企業(yè)補辦退休手續(xù)。

但這些規(guī)定或者由于時過境遷、內(nèi)容陳舊而難于適用；或者因?qū)哟翁?、效力有限而不被適用，導(dǎo)致實踐中勞動者的權(quán)益屢被侵犯，用人單位也為此付出代價。例如，張小姐原就職于通用電氣(中國)有限公司(即“GE”公司)，GE公司以嚴(yán)重違反公司紀(jì)律為由將其解雇。后上海靜安法院一審判決GE公司支付張小姐經(jīng)濟(jì)補償金619萬元，另付獎金、工資和報銷費用等5萬元。但張小姐此后到處應(yīng)聘均遭用人單位拒絕。費盡周折她才得知：一切都源于自己人事檔案被放入了一份《法紀(jì)情況通報》和一份《處分決定》。她訴諸法院，要求判令GE公司停止侵權(quán)，并賠償經(jīng)濟(jì)、精神損失等共70萬余元。再如，勞動者因檔案被原工作單位弄丟而得到賠償也有了現(xiàn)成的判例：金先生于1989年3月進(jìn)入麗都啤酒廠工作，當(dāng)時他將人事檔案交給該廠勞資部門。1996年6月，他欲調(diào)到新星公司，調(diào)檔時發(fā)現(xiàn)檔案丟失。新星公司因此拒絕了他的調(diào)動，返回啤酒廠上班也被回絕。8年來，他一直沒能找到合適的工作，后將原單位北京市麗都啤酒廠告上法院。北京市第二中級人民法院審理認(rèn)為，啤酒廠在保管金先生檔案期間將檔案丟失，為金先生此后就業(yè)造成一定困難，帶來一定經(jīng)濟(jì)損失。對此，啤酒廠負(fù)有過錯，應(yīng)酌情一次性賠償金先生損失。據(jù)此，金先生獲得原單位的513萬元賠款。

不難看出，用人單位在勞動合同終止時不履行后合同義務(wù)，或者進(jìn)而實施有損勞動者的行為對于勞動者合法權(quán)益損害的嚴(yán)重程度。并且，由于缺少明確的法律依據(jù)，司法機關(guān)在處理這類案件時也顯得力不從心。為此，《草案》第43條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)自解除或者終止勞動合同之日起7日內(nèi)，為勞動者辦理檔案和社會保險轉(zhuǎn)移手續(xù)，并為需要辦理失業(yè)登記的勞動者出具解除或者終止勞動合同的證明。第58條規(guī)定，用人單位未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明的，由勞動保障主管部門責(zé)令限期改正；對勞動者造成損害的，由用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任。這不僅明確了用人單位的相關(guān)法定義務(wù)，而且也為解決目前尚無法可依的此類糾紛提供了具體的法律依據(jù)。