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一、臥底偵查的憲法基礎(chǔ)

現(xiàn)代民主法治國(guó)家中的憲法作為公民權(quán)利的大憲章是建構(gòu)在限制國(guó)家權(quán)力、保護(hù)人民自由權(quán)利的基本理念之上的，其目的是為了防止國(guó)家權(quán)力對(duì)私人造成不當(dāng)?shù)那趾?，即政府不能假借維護(hù)治安（公益優(yōu)先）之名，而恣意剝奪或限制公民個(gè)人的基本權(quán)利。2004年3月14日，十屆全國(guó)人大二次會(huì)議通過(guò)了《中華人民共和國(guó)憲法修正案》，把“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”寫(xiě)入憲法，使“尊重和保障人權(quán)”獲致了最高的法律效力。人權(quán)作為人之所以為人之原始權(quán)利，是與生俱來(lái)無(wú)法出讓的權(quán)利，也是憲法追求之最高價(jià)值。從人權(quán)保障的憲法角度來(lái)看，沒(méi)有任何負(fù)面作用、偵查效率也能得到保證的偵查方法是法治國(guó)家的最佳選擇，但這卻只能是一種理想境界，實(shí)際上任何一種偵查方法都不可避免地會(huì)產(chǎn)生犯罪控制與個(gè)人自治權(quán)益的沖突。因此，國(guó)家作為一個(gè)公民的集合體，必須考慮在必要時(shí)通過(guò)國(guó)家的強(qiáng)制力來(lái)維護(hù)社會(huì)共同生活中不可或缺的生活利益與社會(huì)秩序的根本價(jià)值，盡管這種強(qiáng)制手段有可能會(huì)損害到這個(gè)集合體中的部分成員的基本權(quán)利。66為達(dá)到刑事司法的目的，臥底偵查員在實(shí)施偵查的過(guò)程中會(huì)使用一些欺騙手段、放任一些犯罪的發(fā)生或者實(shí)施一些教唆犯罪行為，甚至可能為了取得信任、接受考驗(yàn)而不得不觸犯刑律，這既與國(guó)家不應(yīng)放任或挑起犯罪發(fā)生的責(zé)任相悖，也與法治社會(huì)的理念格格不入。但是從宏觀來(lái)看，實(shí)施這種偵查手段的目的卻是為了捍衛(wèi)更廣義上的人權(quán)——公眾的利益，為了維護(hù)社會(huì)的和諧穩(wěn)定，為了保障社會(huì)機(jī)體的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。這就如同一個(gè)價(jià)值選擇的十字路口，在國(guó)家利益、社會(huì)安定與公民自由權(quán)利之間相互沖突的時(shí)候，究竟應(yīng)該如何抉擇？

當(dāng)今社會(huì)，有組織犯罪日益猖獗，它們猶如隨時(shí)可能引爆的定時(shí)炸彈對(duì)普通公民的生命、自由、財(cái)產(chǎn)構(gòu)成嚴(yán)重威脅，必須對(duì)其加以有效打擊才能切實(shí)保障民眾的安全。如果完全舍棄臥底偵查手段，許多有組織犯罪必然無(wú)法得到有效地打擊，犯罪組織一旦做大，對(duì)社會(huì)秩序、公民的生活造成的危害則是不可估量、無(wú)法想象的，這樣的局面一旦發(fā)生，實(shí)際上也是對(duì)公民人權(quán)的一種踐踏，此時(shí)所有的自由權(quán)利都是空談。丹寧勛爵曾指出“:人身自由必定與社會(huì)安全是相輔相成的。我說(shuō)的社會(huì)安全是指我們所生活的社會(huì)中的治安和良好秩序。倘若一個(gè)正直的人可以受到殺人犯或盜竊賊的侵害，那么他的人身自由就分文不值了。每一社會(huì)均須有保護(hù)本身不受犯罪分子危害的手段。社會(huì)必須有權(quán)逮捕、搜查、監(jiān)禁那些不法分子。只要這種權(quán)力運(yùn)用得當(dāng)，這些手段都是自由的保衛(wèi)者?！眱珊ο鄼?quán)取其輕，因此臥底偵查作為一種必要的“惡”，一種為“善”而付出的代價(jià)，已被現(xiàn)代法治國(guó)家所普遍接受，即使是在崇尚正當(dāng)程序，保障人權(quán)的英美法系國(guó)家也不例外。這實(shí)際上與憲法所追求的終極目標(biāo)并不相悖。

二、臥底偵查的刑法基礎(chǔ)

眾所周知，任何一種犯罪行為都會(huì)對(duì)刑法所保護(hù)的法益造成侵害。法益有私法益（即個(gè)人法益）和公法益（即社會(huì)法益、國(guó)家法益）之分。當(dāng)某一行為涉及兩種相互沖突的法益時(shí)，需要比較權(quán)衡所涉法益的價(jià)值進(jìn)而評(píng)價(jià)該行為的正當(dāng)性，此即為法益權(quán)衡理論。按照該理論，“只有通過(guò)毀掉或損害兩種法益中的一種，才有可能達(dá)到均衡時(shí)，也就是低價(jià)值的利益要服從高價(jià)值的利益時(shí)，對(duì)低價(jià)值的利益的侵犯就不是違法的”。誠(chéng)然，臥底偵查手段的使用可能會(huì)對(duì)公民的隱私、通信自由等私法益造成侵犯，這種侵犯在性質(zhì)上是一種對(duì)公民基本權(quán)利的剝奪，在本質(zhì)上是由使用欺騙偵查手段引起的，但同時(shí)也不可否認(rèn)的是，臥底偵查在有效打擊犯罪，維護(hù)國(guó)家安全、社會(huì)穩(wěn)定等公權(quán)益方面所具有的極其重要的作用。當(dāng)個(gè)人利益與公共利益發(fā)生沖突時(shí)，“公共利益在一定條件下，具有優(yōu)先性，這種優(yōu)先性與公民基本權(quán)利的受限性，猶如一個(gè)硬幣的兩面，當(dāng)需要保護(hù)公共利益之時(shí)，必要的限制甚或犧牲個(gè)人的利益無(wú)疑是正確的選擇。”臥底偵查以犧牲公民個(gè)人相對(duì)較小價(jià)值的個(gè)人法益為代價(jià)，保全了相對(duì)而言較大價(jià)值的國(guó)家法益和社會(huì)法益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該行為具有存在的正當(dāng)性。

有人認(rèn)為，刑法上阻卻違法事由的緊急避險(xiǎn)理論也可以作為臥底偵查存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)值得商榷。刑法第21條規(guī)定的緊急避險(xiǎn)需要滿足以下幾個(gè)要件：（1）必須發(fā)生了現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)；（2）必須是正在發(fā)生的危險(xiǎn)；（3）必須出于不得已而損害另一較小或者同等法益；（4）必須具有避險(xiǎn)意識(shí)；（5）必須沒(méi)有超過(guò)必要限度造成不應(yīng)有的損害。分析上述要件會(huì)發(fā)現(xiàn)，臥底偵查不能滿足緊急避險(xiǎn)的時(shí)間要件，即臥底偵查行為并不是針對(duì)正在發(fā)生的危險(xiǎn)，而只是針對(duì)一種潛在的危險(xiǎn)，不具有緊迫性。因此不能適用緊急避險(xiǎn)理論。加上臥底偵查必然會(huì)侵犯公民的基本權(quán)利，而對(duì)于基本權(quán)利的干涉與侵犯必須具有明確的法律依據(jù)，不可以準(zhǔn)用緊急避險(xiǎn)這類(lèi)概括條款的規(guī)定，否則會(huì)動(dòng)搖法律的穩(wěn)定性，這是法治國(guó)的一項(xiàng)基本原則。鑒于上述理由，筆者不同意援用緊急避險(xiǎn)的規(guī)定來(lái)作為實(shí)施臥底偵查的法律依據(jù)。

三、臥底偵查的刑事訴訟法基礎(chǔ)

無(wú)論是追求實(shí)體公正的大陸法系國(guó)家還是崇尚正當(dāng)程序的英美法系國(guó)家，都將發(fā)現(xiàn)客觀真實(shí)當(dāng)作刑事訴訟的重要目標(biāo)之一。作為刑事訴訟重要一環(huán)的刑事偵查，其首要目標(biāo)就是發(fā)現(xiàn)案件的真相，只有偵查完成這一任務(wù)，才能使檢察官對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行周密的審查起訴，法官對(duì)被告人進(jìn)行準(zhǔn)確的定罪量刑，即為之后的審查起訴和審判階段的客觀公正性打下基礎(chǔ)，也只有偵查完成這一任務(wù)，才能善惡有報(bào)、不枉不縱，還公眾和被告人以公道，也才能實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則，有效發(fā)揮刑罰教育的作用從而預(yù)防犯罪的發(fā)生。作為一種揭發(fā)犯罪、打擊犯罪的秘密偵查手段，臥底偵查通過(guò)秘密搜集犯罪情報(bào)、掌握犯罪證據(jù)等途徑，更確切地了解犯罪事實(shí)真相，以期能夠展露犯罪的真實(shí)過(guò)程進(jìn)而達(dá)到客觀真實(shí)。由此可見(jiàn)臥底偵查是服務(wù)于實(shí)現(xiàn)客觀真實(shí)這一訴訟目標(biāo)的，因此有其存在的正當(dāng)性空間。

四、臥底偵查的警察法基礎(chǔ)

有效打擊犯罪、維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定、保障廣大公民合法權(quán)益不被侵害是偵查機(jī)關(guān)的基本使命。作為打擊犯罪的主力軍、人民的忠誠(chéng)衛(wèi)士，警察負(fù)有預(yù)防、制止和偵查違法犯罪活動(dòng)、維護(hù)社會(huì)治安的職權(quán)。正如丹寧勛爵所言“:在對(duì)我們的自由進(jìn)行保衛(wèi)時(shí)，警察發(fā)揮著關(guān)鍵的作用。社會(huì)為保障自身的安全，需要有一支得到社會(huì)信任、遵循正確指導(dǎo)、受過(guò)良好訓(xùn)練、執(zhí)行嚴(yán)明紀(jì)律的警察隊(duì)伍。他們應(yīng)該能夠在犯罪發(fā)生前就阻止犯罪行為，或者如果犯罪發(fā)生，他們能夠偵破并將罪犯送交法院審判?！睘榱司S護(hù)治安，對(duì)于違法犯罪活動(dòng)不僅要進(jìn)行有力地打擊，而且還應(yīng)在具體危害或犯罪發(fā)生前，將防止與追緝之活動(dòng)在時(shí)間上向前推移，提前將警力投入，運(yùn)用一切資源與活動(dòng)，及早知悉那些對(duì)于公共安全或秩序有威脅并進(jìn)而可能形成的公眾或個(gè)人的危險(xiǎn)，并預(yù)先做好準(zhǔn)備工作，以防患于未然。對(duì)某些特定犯罪進(jìn)行事先的預(yù)防，對(duì)于國(guó)家的穩(wěn)定和公眾的安全都是十分必要的。因此警察為預(yù)防特定犯罪對(duì)公共安全及公眾構(gòu)成威脅，在不危及任務(wù)達(dá)成的前提下，在沒(méi)有其他偵查方式可用，或其他偵查方式較無(wú)效果時(shí)，為收集資料必要時(shí)可以采用臥底的方式。

有學(xué)者認(rèn)為，“警察法上的危險(xiǎn)防范，是‘一般預(yù)防’性質(zhì)的（主要是為了維護(hù)公共秩序的安全）,并不是針對(duì)特定人的措施?；旧?，這種危險(xiǎn)防范的警察任務(wù)，不能作為安置臥底警探的依據(jù)。因?yàn)?，安置臥底警探的結(jié)果，往往不是阻止了具體的犯罪行為；而是（恰好相反的）為了刑事追訴的目的，誘發(fā)了一個(gè)犯罪行為。臥底偵查是制壓性質(zhì)的（具體的目標(biāo)是：有人犯罪了，這個(gè)人必須被揪出來(lái)處罰），而不是預(yù)防性質(zhì)的。”但筆者認(rèn)為，臥底偵查員打入犯罪集團(tuán)內(nèi)部收集資料是具有針對(duì)特定集團(tuán)進(jìn)行犯罪追緝的目的即具有所謂的“壓制性質(zhì)”，但是它也具有一般預(yù)防的性質(zhì)。因?yàn)榕P底偵查員在臥底期間，除了收集其已犯罪行的罪證之外，還會(huì)收集到一些將要實(shí)施的犯罪情報(bào)，偵查機(jī)關(guān)根據(jù)這些情報(bào)就可以對(duì)未來(lái)犯罪做出相應(yīng)的防范措施從而加以避免，而且通過(guò)臥底偵查可以盡早鏟除有組織犯罪的毒瘤，防止其做大而對(duì)整個(gè)社會(huì)和廣大公眾造成嚴(yán)重危害。從這一角度出發(fā)，為了有效偵破重大組織犯罪而使用臥底偵查手段恰恰是執(zhí)行警察的預(yù)防、制止和偵查違法犯罪活動(dòng)的職權(quán)，故而警察法上的警察職權(quán)可作為臥底偵查的法律基礎(chǔ)。

當(dāng)然，盡管臥底偵查有其存在的相應(yīng)法律基礎(chǔ)，但是法治國(guó)家不能以治安為名而濫用臥底偵查手段。臥底偵查如果遭到濫用，就如同自由被刻意曲解一樣，不但將引起極壞的后果，而且還會(huì)導(dǎo)致公民嚴(yán)重的不公正和災(zāi)難。因此對(duì)于臥底偵查這一手段的運(yùn)用必須要把握一個(gè)度，在保障公眾利益與侵害個(gè)別公民的基本權(quán)利之間尋找一個(gè)平衡點(diǎn)，在打擊犯罪、發(fā)現(xiàn)客觀真實(shí)的同時(shí)應(yīng)對(duì)公民的自由與權(quán)利給予最大限度的尊重，這才符合法治國(guó)保護(hù)公民基本權(quán)利的要求和法治的精神。

作者：黃曉單位：山東司法警官職業(yè)學(xué)院