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一、虛假廣告的界定

(一)虛假廣告常見形式

隨著經(jīng)濟的增長,產(chǎn)品流通速度的加快,廣告在商品流通中起著越來越重要的作用,其中虛假廣告不斷滋生,據(jù)消費者協(xié)會統(tǒng)計:當前夸大宣傳的虛假違法廣告雖屢經(jīng)整治仍隨處可見,廣大消費者因受虛假違法廣告誤導消費的現(xiàn)象不再是少數(shù),有的甚至造成消費者合法權益的極大損害,成為構建和諧社會的不穩(wěn)定因素。據(jù)統(tǒng)計,僅2006年上半年,全國消協(xié)系統(tǒng)受理涉及廣告虛假宣傳的投訴5483件。從虛假廣告的表現(xiàn)形式看,無異于有以下幾種方式:

1.欺騙式虛假廣告。與其他虛假廣告相比,欺騙性虛假廣告是一種最原始、最直接的違法廣告。其主要特點是:廣告所介紹的商品和服務本身就是虛假、帶有欺騙性的。主要在廣告中就有關商品質量、性能、功效等的說明,不符合商品的實際質量、性能、功效等;并無廣告中的商品可提供,或以次充好,以郵購為名騙取購物款,非法牟利等。如:某廣告稱一產(chǎn)品可徹底治好心臟病,廣告詞中還宣稱:“一天只用幾分錢,徹底治愈心臟病;獲得五項國際醫(yī)學大獎;一種全世界治療心臟病的醫(yī)學奇跡。創(chuàng)造了八千萬心臟病患者康復的奇跡,聯(lián)合國世界衛(wèi)生組織正式向全球125個國家發(fā)出推廣的緊急通知!”廣告詞說得玄乎其神,后被工商部門查處,證實為虛假廣告。

2.誤導性虛假廣告。從保護消費者利益出發(fā),對于損害消費者利益的廣告是否是虛假廣告的認定,不應僅考慮廣告內容的真實度,還應取決于消費者對該廣告的誤解程度并應對誤解程度做出限定。也就是說引起消費者誤解的廣告即使其內容是真實的,但因其含糊其辭或其宣傳內容從某種角度上去理解是真實的,但由于巧妙的措辭、隱晦的暗示等使宣傳內容表達不確切、不明白而暗藏陷阱,具有極大的迷惑性,容易導致購買者產(chǎn)生錯誤理解而影響其購買決策。這種類型的廣告是最不好辨別的廣告?？磧蓜t例子:

(1)某補鈣口服液在電視上的廣告:———模特訴說:這人一上了年紀,就容易腰酸、背痛、腳抽經(jīng),這也是病,得補鈣,服用某某牌補鈣口服液腰不酸了、背不痛了、腳也不抽經(jīng)了。有人認為,補鈣口服液僅具有增加人體鈣的功能,并沒有治療腰、背、腳的疼痛問題,該廣告容易誤導消費者,該牌口服液有治療疼痛的作用,屬于虛假廣告。

(2)某牌保暖內衣在電視上用明星做廣告稱:該牌保暖內衣“薄如羊毛衫,暖賽羽絨服”?！M者沖著廣告去買了件該牌的保暖內衣,可是穿上該衣后,身體雖未受到傷害,但感覺非常冷,根本起不到廣告宣傳的功效,誤導消費者,構成欺詐。[1](P25)有的人卻認為廣告是一種藝術,藝術就允許一定的創(chuàng)意加工和適當?shù)目鋸?。這些廣告用了連續(xù)聯(lián)想、夸張等適當?shù)乃囆g手法,符合人們的思維邏輯規(guī)律,是經(jīng)典的廣告。由此可見,人們對于第一種類型的廣告由于它帶有明顯的欺騙性,一般理性的消費者都有能力辨別出來,但對于第二種類型的虛假廣告,由于它帶有明顯的隱蔽性,再利用消費者信息的不對稱、語言的夸張手法,不同的人看法就不一致了。

(二)我國法律對虛假廣告的界定

對于虛假廣告的概念,法律并沒有完全的界定,只是分散的規(guī)定在《廣告法》、《消費者權益保護法》、《反不正當競爭法》以及一些廣告管理的行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件中。它們從多方面對廣告活動進行了規(guī)范,尤其是在廣告內容的真實性方面,許多法律法規(guī)作了具體規(guī)定?！稄V告法》第3條規(guī)定:廣告應當真實、合法;第4條規(guī)定:廣告不得含有虛假的內容,不得欺騙和誤解消費者;第5條規(guī)定:廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者從事廣告活動,應當遵守法律、行政法規(guī),遵守公平誠實信用的原則。很明顯,《廣告法》并沒有對虛假廣告做明確規(guī)定,只是說明了廣告不得含有虛假內容,但究竟什么內容為虛假內容并未明確規(guī)定?！斗床徽敻偁幏ā分幸惨?guī)定:經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法,對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經(jīng)營者不得在明知或者應知的情況下,、設計、制作、虛假廣告。這里的規(guī)定比《廣告法》略詳細一些,說明了具體的性能、用途等問題,但是,虛假廣告中難以辨別的地方在于,它利用消費者信息的不對稱,夸大某些個別功能。對于這些內容,很難從我國先行的法律條文中找到具體規(guī)定。

(三)國外法律對虛假廣告的界定

美國國會于1914年通過《聯(lián)邦貿易委員會法》(FederalTradeCommission),對“虛假廣告”的定義如下:“虛假廣告”是指在主要方面是欺騙性的廣告,不是標簽。決定廣告的欺騙性時,即要考慮廣告說明、詞、句及設計、聲音或其組合本身,還要考慮其對相關事實的表述程度,即廣告本身是否能揭示與廣告內容相關的實質內容。其中的不實廣告為任何具有誤解、省略、或其他可能誤導大批理性消費者使其受到傷害的行為的廣告。無須任何證據(jù)證明消費者受到欺騙。廣告表現(xiàn)也可以是明確的或暗含的,關鍵在于廣告是否傳達了虛假印象,即使文字上無可挑剔。1983年美國聯(lián)邦貿易委員會決議支持其主席JamesC.Miller有關“欺騙性”的解釋,即界定“欺騙性”的著重點在于其“有引人誤解的可能”。而《聯(lián)邦貿易委員會法》第15條的“虛假廣告”是以“引人誤解”加以界定的。按照這種解釋,即使是真實的表示,也可能引人誤解。還有些國家,如德國、丹麥、法國、荷蘭,法律的干預起點低而嚴格,司法傳統(tǒng)不是從“平均人”的角度來保護消費者,而是將消費者假想為低于平均智商、缺乏足夠知識和經(jīng)驗、易于受騙上當?shù)摹坝薅酢钡纳鐣讓尤耸?。[2]在我國臺灣省的公平交易執(zhí)法實務和理論中,也存在廣告內容客觀屬實、但具有引起消費者誤解的可能性,而被認定為引人錯誤的廣告。例如,臺灣公平交易委員會制定的《處理虛偽不實或引人錯誤之表示或表征原則》認為,“引人錯誤”是指“表示或表征不論是否與事實相符,足以引起相當數(shù)量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者”。就是說,不管商品表示的內容是否真實,只要足以(很可能)使人產(chǎn)生誤解,就可以構成引人誤解的表示。例如,房地產(chǎn)廣告詞上說“距火車站五百公尺”,事實上也是五百公尺左右,但這種距離只是無法直接通行的直線距離,因為由于火車沿線柵欄的阻隔,必須繞過兩千公尺的地下道,繞道后距火車站竟達四公里之遠。這種“距火車站五百公尺”雖屬事實,但顯然是引人誤解的。[3]為保護消費者,國外對虛假廣告的界定是明確且嚴格的。即使廣告僅產(chǎn)生了虛假的印象都是屬于虛假廣告的行列之中,而且其標準是以“愚而弱”的人,充分體現(xiàn)了法律對全體人們的保護。當然,國外能制定這么嚴格的廣告法律規(guī)范有其一定的背景。在法律高度發(fā)達的國家,法律制度相當健全、執(zhí)法到位、懲罰有力,加上廣告協(xié)會對廣告行業(yè)的重要的監(jiān)督作用,使虛假廣告一出現(xiàn),就“人人喊打”。

二、用法律經(jīng)濟學方法分析虛假廣告界定標準

(一)嚴格標準

和國外一樣,嚴格的界定標準意味著任何一點可能導致誤導、欺騙消費者的廣告都將界定為是虛假廣告,也無須任何證據(jù)證明消費者受到欺騙,且這里的消費者被認為是比一般人的認知能力更低一點的認知水平。嚴格的標準可以保護絕大多數(shù)人的利益,且其定義明晰,有利于控制虛假廣告的泛濫是它的優(yōu)點,但同時,過于嚴格的標準存在著問題。從成本收益分析的角度看,任何一種法律法規(guī)的制定都需要成本,包括立法成本、執(zhí)法成本和機會成本等。當社會上存在大量虛假廣告而得不到很好控制時,社會上對法律的需求增大,此時就需要法律對虛假廣告嚴格的界定,增加一點點良好的法律制度并得到很好的執(zhí)行就有可能大大提高社會收益,即大量減少虛假廣告,根據(jù)經(jīng)濟學中的邊際收益遞減原則,隨著界定的逐漸嚴格,它能給社會帶來的效益是逐漸遞減的;而成本是逐漸增加的。如圖1所示:X代表界定虛假廣告的程度,Y代表價格,隨著界定程度的不斷嚴格,社會邊際成本MC逐漸增加,社會邊際收益MR逐漸減少,但MR仍大于MC,這說明在制定之初,只要對虛假廣告有所界定,就會大量減少虛假廣告的泛濫,對虛假廣告每做一單位的界定帶來的社會邊際收益大于社會邊際成本,此時就會繼續(xù)增大界定的嚴格程度直到邊際成本等于邊際收益。當MC=MR的時候(x-點),即邊際收益=邊際成本,此時社會總收益達到最大,對虛假廣告的界定是最適合的。而如果將標準定的過于嚴格,如在X’點時,增加的社會邊際收益非常少,而由此帶來的社會邊際成本卻是非常高的,因此整個社會的收益實際上是減少的,此時由于界定的嚴格引發(fā)的各種成本將變得非常明顯。

1.立法成本。立法成本包括為立法者所支付的全部費用、為收集資料調查研究和征求意見所支付的全部費用、以及法律文本的費用。為了保證經(jīng)濟出效益,在立法活動中,就必須確定制定什么樣的法律以及選擇何種權利配置方式,才能更適合市場經(jīng)濟的需要。因此,并非只要通過法定程序出臺了大量嚴格的法律規(guī)范,有了數(shù)量眾多且嚴格完備的法律,就可以成為市場活動中中立的和公正的裁判者來保證經(jīng)濟出效益,而必須重視對法律目標效果的科學預期。因此,從立法效率原則看,應立什么樣的法、如何界定虛假廣告的法律標準,就有一個如何減少立法的成本以獲得最大化的法律效益的選擇問題。

2.執(zhí)法成本。執(zhí)行成本是指國家實施一種新的制度結構或利益格局而耗費的人力、物力和財力。當虛假廣告的界定標準大于社會公眾認為的最佳標準時,這種法律標準的執(zhí)行將變得更加困難,此時,若強制執(zhí)行,將會耗費大量的人力、物力和財力,這是與法律法規(guī)制定的效率原則相違背的。

3.機會成本。機會成本,借助守法成本與違法成本的比較,反映著法律規(guī)范的科學合理性,通常,若違法的機會成本高,則法律易于實施;守法的機會成本高,則法律難以實施。若將虛假廣告的標準界定的過于嚴格,經(jīng)營者遵守法律的機會成本高,則他們可能規(guī)避法律,這樣法律將很難得到執(zhí)行。

(二)寬松的標準

我國對虛假廣告界定的現(xiàn)狀就是適用的松標準,一般是該虛假廣告中的產(chǎn)品質量問題導致了人身傷害,或是很明顯的欺騙性虛假廣告,才引起訴訟和賠償問題。一般情況下,對于虛假廣告特別是誤導型廣告,法律的規(guī)制特別少,這也是為什么近年來虛假廣告迅猛上升的原因,如果使之放任,不加嚴格界定,這還會引起一系列的問題。

1.逆向選擇由于虛假廣告的泛濫,使理性的人們不再信任廣告所傳遞的信息,從長期來看則是社會和個人都受到損失。信息的不對稱使理性的消費者無法從廣告中辨別虛假廣告和真實廣告,所以他們因怕上當受騙,對于廣告中闡述的內容,往往持懷疑態(tài)度,這樣質量好的產(chǎn)品就無法通過廣告宣傳來達到信息的傳遞功能,而且由于成本等問題質量好的產(chǎn)品往往競爭不過質量稍差的產(chǎn)品,形成“劣幣驅逐良幣”的現(xiàn)象,最終導致了產(chǎn)品市場的萎縮。逆向選擇說明了假冒偽劣商品對市場的破壞作用。當次品提供者試圖出售其次品時,由于次品的低質量,使消費者對整個市場商品平均質量期望降低,從而也降低其愿意支付的價格。并且,一旦消費者意識到某種商品市場上假貨泛濫時,好商品的商家以合理的價格出售一件高質量的商品時反而會困難重重。

2.加大消費者的成本。消費者的成本包括購買成本、搜尋成本和直接人身傷害的成本

(1)購買成本。價格常被消費者作為產(chǎn)品質量的指示器,當購買風險比較高、消費者對所購買產(chǎn)品的商標不太熟悉時,消費者傾向于用價格作為質量判斷的線索。不少消費者有“一分價錢一分貨”,“便宜無好貨”的思維傾向,雖然依據(jù)“優(yōu)價優(yōu)質”對產(chǎn)品質量作出推斷并不一定總是正確的,但這種心理仍然支配著部分消費者的購買行為。這樣,對于同質的商品,可能花較低的價格就可以買到的商品,由于信息的不對稱,消費者只相信更貴的商品,因此需要花更多的錢,這就增加了消費者的購買成本。

(2)搜尋成本。在信息不充分的情況下,同質商品在不同的生產(chǎn)和出售地點價格可能相差很大,不同質量的商品之間的價格差異與質量差異也可能完全不相符合,消費者總是希望購買價格最低的產(chǎn)品,如果從廣告中得不到產(chǎn)品價格的信息,消費者就要到市場上去搜尋,而搜尋需要一定的成本。假設消費者認為每一次搜尋都有可能降低預期價格,如果消費者通過搜尋所獲得的收益小于搜尋成本,那么他就不會再去搜尋,顯然,搜尋這些信息帶來的收益是以較低的價格購買某種商品。另一方面,信息本身是有價的,而搜尋信息的活動本身也給消費者帶來一定的搜尋成本。其中搜尋成本主要由兩部分組成,一部分是調查不同的商店以及了解不同牌號商品信息所需要的時間成本,這主要是機會成本;另一部分成本是現(xiàn)實支出的成本,該費用便是市場行為中的交易費用。

(3)直接的人身傷害成本。由于對產(chǎn)品具有不完全的信息,消費者往往抱著“試一試”的想法購買產(chǎn)品,通過“吃一塹,長一智”不斷“試錯”來修正自己的購買行為,使之逐步接近相對最優(yōu)化。那些充斥市場的劣質產(chǎn)品,可能對消費者的人身直接產(chǎn)生危害,消費者必須冒著這樣的風險來購買產(chǎn)品?！岸灸谭邸笔录?、參合工業(yè)用酒的假白酒事件等都直接導致了對消費者人身、財產(chǎn)的損害。

三、結語

我國正處于社會主義市場經(jīng)濟體制的建立時期,廣告業(yè)在我國作為一門新興產(chǎn)業(yè)剛剛起步,在虛假廣告認定標準的立法設計上不應過于苛刻,所以不應采用像歐洲、臺灣那樣過分嚴格的標準。另一方面,針對我國消費者的法律意識和識別能力相對較低以及社會上虛假廣告泛濫之現(xiàn)實,對引人誤解的虛假廣告的規(guī)范也不能過于寬松。而應當在綜合權衡廣告主、廣告經(jīng)營者和消費者利益的基礎上尋求一個合理的平衡點。首先,從我國經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)狀來看,制定過于嚴格的標準似乎不具有可行性,應當以“平均人”的標準來予以保護更為合理。所謂“平均人”是指就特定廣告所針對的特定的對象消費者的全體;不是其中的專業(yè)人士或者智力異于常人之人,而是其中無論是教育程度、智商、還是理解能力都處于一般水平的普通的大多數(shù)人。因為按照法經(jīng)濟學的觀點,任何法律的制定,都必須考慮法律的成本或者說法律的經(jīng)濟效應。對虛假廣告的認定,既要充分考慮到消費者的利益合理滿足,又要考慮到廣告商的現(xiàn)實承受能力以及由此可能造成的對整個客觀經(jīng)濟總量的影響。過于嚴苛的認定會增加廣告者的管理費用和國家財政支出,而國家稅收和管理費用支出最終都要納入產(chǎn)品的成本而轉嫁給消費者。[4](P189)因此,虛假廣告的認定標準必須根據(jù)我國經(jīng)濟發(fā)展實際量力而行,不能一味照抄照搬西方各國的立法。其次是整體觀察及比較主要部分原則。根據(jù)美國學者考曼認為,經(jīng)營者利用廣告等表示方法介紹其產(chǎn)品及刺激消者的購買欲,一般消費者看到廣告后只會留下大略的、模糊的印象,并以此作消費的依據(jù),而很少就廣告的每個細節(jié)仔細分析,故判斷廣告等商品表示是否引人誤解,應從廣告的整體進行觀察,以辨別其是否真實或引人誤解的可能。此即整體觀察原則。根據(jù)此原則,對于廣告內容的解釋,不是逐字進行文字上的剖析,而是以廣告等在整體上給予消費者的印象是否會造成誤解進行判斷。