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本文作者：葉慧娟作者單位：南寧市興寧區(qū)人民檢察院

比較視野中的起訴方式

（一）被害人程序選擇權(quán)的立法借鑒

世界上多數(shù)國家如德國、奧地利、意大利、韓國、泰國等立法均將侵犯商業(yè)秘密罪的起訴方式規(guī)定為“告訴乃論”。告訴乃論是指對于某些犯罪，必須有被害人的控告，司法機(jī)關(guān)才能追究被告人的刑事責(zé)任。由于各國訴訟程序上的差異，告訴乃論的具體含義也有所區(qū)別。在一些國家，告訴乃論并不是僅指由被害人直接向法院起訴，比如日本將強(qiáng)奸罪規(guī)定為親告罪，強(qiáng)奸罪采取的是告訴乃論的起訴方式，對該類犯罪提起公訴時需要以告訴為前提。不過，日本法學(xué)界也認(rèn)為“過長地將是否提起公訴擱置于被害人的意思狀態(tài)下，持續(xù)這種不安定的狀態(tài)是不當(dāng)?shù)摹?，因此日本立法上也?guī)定“親告罪控告期限為‘知曉犯人之日’開始六個月內(nèi)（強(qiáng)奸等性犯罪除外）”。由此可知，在告訴乃論概念中的司法機(jī)關(guān)，并不是僅指法院，而是包括法院、檢察院、公安機(jī)關(guān)在內(nèi)的刑事司法機(jī)關(guān)，而其中只有法院對于被害人告訴的直接受理才屬于我國傳統(tǒng)意義上的自訴。筆者認(rèn)為，對于侵犯商業(yè)秘密犯罪的起訴方式，在公訴領(lǐng)域內(nèi)借鑒“告訴乃論”的理念，公訴機(jī)關(guān)對普通的該類犯罪不主動追訴，而是賦予被害人程序選擇權(quán)，若被害人向公訴機(jī)關(guān)告訴或同意公訴機(jī)關(guān)控訴時，公訴程序才啟動；若被害人在知曉犯罪行為后的一定時期內(nèi)，不行使告訴的權(quán)利，則不可再選擇公訴程序。

（二）被害人程序選擇權(quán)的實踐反思

關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪的追訴上使用“告訴乃論”制度，一些學(xué)者認(rèn)為我國對于侵犯商業(yè)秘密罪的起訴應(yīng)該選擇自訴的方式———由被害人直接向法院起訴。筆者認(rèn)為這種觀點的合理性值得商榷。

1.從我國對商業(yè)秘密保護(hù)的法律規(guī)定上看，被侵權(quán)人可以通過民事、行政、刑事三種救濟(jì)途徑來追究侵權(quán)人的責(zé)任。司法實踐中，被侵權(quán)人在尋求救濟(jì)途徑時具有很大的自主權(quán)。他們在知道被侵權(quán)之后，可以根據(jù)自身的需要來選擇救濟(jì)途徑，大多通過提起民事侵權(quán)訴訟來維護(hù)其權(quán)益，即使損失達(dá)到刑事追訴的標(biāo)準(zhǔn)，也很少選擇刑事途徑救濟(jì)。原因在于兩個方面：一方面是被侵權(quán)人擔(dān)心在訴訟過程中導(dǎo)致商業(yè)秘密的進(jìn)一步泄露，另一方面是在刑事訴訟中，國家公訴的訴權(quán)完全控制在司法機(jī)關(guān)，被侵權(quán)人既無權(quán)限制其出示證據(jù)，也無權(quán)撤訴，所以，被侵權(quán)人一般不愿通過刑事救濟(jì)途徑尋求法律保護(hù)。本該是屬于國家權(quán)力介入的范圍，理應(yīng)運用國家強(qiáng)制性制裁手段來調(diào)整該類法律關(guān)系，卻由當(dāng)事人左右程序的運行，這就是追訴程序上的缺陷。

2.由于商業(yè)活動的特殊性，國家主管機(jī)關(guān)無法及時掌握侵犯商業(yè)秘密行為，一般情況下都是當(dāng)事人舉報后，有關(guān)部門才進(jìn)行立案偵查，刑事追訴存在一定的滯后性。

3.由于侵犯商業(yè)秘密犯罪的隱蔽性與專業(yè)性都非常強(qiáng)，且相關(guān)的證明犯罪的資料一般均掌握在侵權(quán)人手中，在證明環(huán)節(jié)與標(biāo)準(zhǔn)十分嚴(yán)格的刑事訴訟中，被害人在取證、舉證與質(zhì)證方面都會面臨巨大的困難。而公訴機(jī)關(guān)在證據(jù)收集與法律專業(yè)素養(yǎng)上較普通公民有著巨大的優(yōu)勢，能夠為商業(yè)秘密受害人提供有效的刑事救濟(jì)。因此，在一定范圍內(nèi)保留公訴制度還是有其合理性的。

侵犯商業(yè)秘密罪起訴方式的重構(gòu)

對于起訴方式的選擇應(yīng)綜合考慮各個國家對國家、社會利益與個人權(quán)利之間的價值取向，犯罪行為的社會危害程度，取證的難易程度多方面因素。對于商業(yè)秘密的刑事法保護(hù)，一般基于以下兩種理論：一是保護(hù)私人財產(chǎn)權(quán)；二是維護(hù)競爭秩序。各國之間有關(guān)商業(yè)秘密罪起訴方式的差異也決定于其偏重于上述哪一種權(quán)利。因此，在選擇侵犯商業(yè)秘密罪的起訴方式時，應(yīng)該綜合考慮侵犯商業(yè)秘密行為對權(quán)利人合法權(quán)益的侵犯程度、對公平良好的市場競爭秩序的危害程度以及應(yīng)該選擇某種訴訟程序可能帶來的社會效果。筆者認(rèn)為對于侵犯商業(yè)秘密犯罪案件的刑事程序，除了嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的以外，應(yīng)該采取的起訴方式是自訴為主、公訴為輔，自訴與公訴相結(jié)合。具體的操作模式是：對于一般的達(dá)到刑事標(biāo)準(zhǔn)的侵犯商業(yè)秘密罪案件，借鑒告訴乃論制度，公訴機(jī)關(guān)不主動追訴，而賦予被害人程序的選擇權(quán)，被害人可以選擇不起訴、自訴或要求公訴機(jī)關(guān)追訴。從法理角度來看，對于普通的侵犯商業(yè)秘密的案件，賦予被害人程序選擇權(quán)是比較合理的一種起訴方式。

首先，商業(yè)秘密作為人類智力勞動結(jié)果，能為權(quán)利人帶來實際的或潛在的經(jīng)濟(jì)利益或競爭優(yōu)勢，也可以通過轉(zhuǎn)讓、許可實現(xiàn)其財產(chǎn)價值，具有明顯的財產(chǎn)屬性，各國立法者在商業(yè)秘密的法律保護(hù)基礎(chǔ)上采取了較為一致的財產(chǎn)權(quán)傾向?；谶@種私權(quán)為主的性質(zhì)，應(yīng)該賦予被害人———權(quán)利當(dāng)事人對程序的選擇權(quán)，包括對起訴或不起訴、刑事訴訟或民事訴訟、自訴或要求公訴機(jī)關(guān)追訴的程序選擇權(quán)，以達(dá)到靈活保護(hù)權(quán)利人利益的目的。在獨占性、專有性和排他性上,知識產(chǎn)權(quán)顯然要弱于物權(quán),受到“合理使用”“、法定許可使用”和“強(qiáng)制許可使用”等制度的限制。特別是商業(yè)秘密權(quán),通常是發(fā)生爭議后,由權(quán)利人初步舉證其秘密符合商業(yè)秘密的法定要件。

其次，從侵犯商業(yè)秘密的行為方式來看,侵犯商業(yè)秘密行為表現(xiàn)為盜竊、利誘、脅迫或其他不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密的行為,以及與披露、使用或允許他人使用商業(yè)秘密的行為密切結(jié)合的特點。前一行為往往并非行為人的主要目的,一般不會造成權(quán)利人重大損失。而后一行為侵權(quán)人一般是因工作的關(guān)系、業(yè)務(wù)關(guān)系、許可合同等因素知悉權(quán)利人的商業(yè)秘密，導(dǎo)致權(quán)利人喪失市場競爭優(yōu)勢和重大損失，是一種違約責(zé)任,違約責(zé)任是一種典型的民事責(zé)任。因此,對商業(yè)秘密的保護(hù)應(yīng)充分發(fā)揮權(quán)利人的作用,在立案方面嚴(yán)格把關(guān)。并且此類犯罪對于國家、社會利益的侵害相對于權(quán)利人的侵害是十分微弱的（限于普通侵犯商業(yè)秘密罪），應(yīng)當(dāng)將是否發(fā)動刑罰的權(quán)利交由受害人。

最后，從法條分析角度來看，賦予被害人程序選擇權(quán)也與我國現(xiàn)行的法律與司法解釋的精神相符合。最高法院1998年的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第1條和2007年最高人民法院、最高人民檢察院的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第5條，規(guī)定除了嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的侵犯商業(yè)秘密犯罪案件，普通的商業(yè)秘密罪案件均可由被害人提起自訴，這也體現(xiàn)了我國法律對于普通的侵犯商業(yè)秘密罪的案件，將程序選擇權(quán)賦予被害人的價值取向。同時，司法解釋也強(qiáng)調(diào)了當(dāng)出現(xiàn)取證困難等情況時可移送公安機(jī)關(guān)立案偵查。因此基于被害人的告訴，實際上也可能引發(fā)包括公安機(jī)關(guān)在內(nèi)的司法程序的啟動，這也是賦予被害人程序選擇權(quán)的一種表現(xiàn)形式。