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摘要：經(jīng)營權是不完全所有權主體享有的、對歸屬于他人的物進行收益和處分的不完全的他物權，它是物權的一種，主體為不完全所有權人，客體為他人之物、另外還具有時效性、經(jīng)濟性、權利行使的多樣性等特點。經(jīng)營權與所有權的分離有其理論上的可行性和實踐中隨著商品經(jīng)濟發(fā)展的必然性。我國應該構建適合我國國情的經(jīng)營權所有權分離體系，在國企改革中，分行業(yè)分層次分階段實現(xiàn)經(jīng)營權與所有權的分離，著力提高公有制經(jīng)濟的控制力；在其它非公有制企業(yè)中實現(xiàn)經(jīng)營權所有權分離方式和形式的多樣化。

關鍵詞：經(jīng)營權；所有權；國企改革

經(jīng)營權是商品經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，其在理論和實踐中都有一定程度的模糊性。明確經(jīng)營權的概念、特點和性質(zhì)，歸納經(jīng)營權與所有權分離的理論依據(jù)和歷史過程，對于繼續(xù)探索經(jīng)營權與所有權分離形式的多樣性，深化我國國企改革，構建適合我國國情的經(jīng)營權所有權分離體系，有著極其重要的理論參考價值。本文從經(jīng)營權的概述著手，結合我國國情和我國市場經(jīng)濟建設所處的階段，分析了我國在國有企業(yè)和其他非公有制經(jīng)濟中經(jīng)營權與所有權分離的不同特點和其各自所應發(fā)展的方向，以進一步調(diào)動我國不同所有制結構、不同經(jīng)營模式企業(yè)的活力，增強企業(yè)的綜合競爭力，實現(xiàn)整個國民經(jīng)濟的健康快速發(fā)展。

一、經(jīng)營權概述

（一）經(jīng)營權的概念闡釋

關于經(jīng)營權的概念，我國傳統(tǒng)的物權理論認為經(jīng)營權是用來專門調(diào)整國家所有者與國有企業(yè)經(jīng)營者之間的財產(chǎn)關系的權利。這種概念的出現(xiàn)帶有明顯的政策性側向，是我國80年代經(jīng)濟體制改革的產(chǎn)物。然而這種把經(jīng)營權僅限于國有企業(yè)經(jīng)營權的理論與我國當今面臨著的經(jīng)營權與所有權分離的廣泛性和形式的多樣性在很多方面已不相適應?，F(xiàn)代意義上的經(jīng)營權是泛指以盈利為目的,權利人對他所有的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和一定的處分權利,是根據(jù)財產(chǎn)所有人與經(jīng)營人之間的約定并為二者共同目標而產(chǎn)生,廣泛運用于現(xiàn)資、生產(chǎn)、經(jīng)營、服務等領域,適應現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展需要而產(chǎn)生的新型物權形式。[1]

根據(jù)我國經(jīng)營權的發(fā)展過程，從經(jīng)營權與所有權分離的角度分析，筆者認為經(jīng)營權是不完全所有權主體享有的、對歸屬于他人的物進行收益和處分的不完全的他物權，是從所有權權能之中所分離出來的，為保證權利人支配權的充分實現(xiàn)和利益的最大化而設立的權利。經(jīng)營權是適應現(xiàn)代經(jīng)濟發(fā)展和社會需要而產(chǎn)生的一種新型物權形式，它是與商品經(jīng)濟形式所相適應的，具有很強的經(jīng)濟屬性和行業(yè)內(nèi)容的權利，是我國市場經(jīng)濟體制下企業(yè)治理結構的重要組成內(nèi)容。

（二）經(jīng)營權的特點

1．經(jīng)營權是一種物權

物權作為一個法律范疇，是由法律確認的主體對物依法所享有的支配權利，是指權利人在法定的范圍內(nèi)直接支配一定的物，并排斥他人干涉的權利。由此可見，經(jīng)營權屬于物權的一種，完全符合物權的特征及基本要求，具有直接支配性和一定程度的排他性，經(jīng)營權的行使不受他人任意干涉和侵犯,同時具有物的請求權、追及效力及優(yōu)先效力。

2．經(jīng)營權是一種不完全的權利

經(jīng)營權權利的不完全性是相對于做為私權利之王的所有權來說的。所有權是一種完全的、排他的、至高無上的權利，而經(jīng)營權是從所有權權能中分離出來的他物權，具有派生性和不完全性的特點。傳統(tǒng)物權理認為經(jīng)營僅具有所有權能中占有、使用、收益的權能，但是隨著現(xiàn)代財產(chǎn)利用方式和增值方式的拓展，經(jīng)營權也具有了一定程度上甚至于完全的處分權，這就造成了表面上其與所有權的一致性。但是經(jīng)營權的內(nèi)容雖然與所有權的內(nèi)容已近相同，但經(jīng)營權畢竟是對他人之物的處分經(jīng)營，其他物權的性質(zhì)決定了其權利較之于所有權的不完全性，故其權利的行使依然會受到某種限制，是一種不完全的權利。

3．經(jīng)營權的主體為不完全所有權人

經(jīng)營權可依法律規(guī)定和當事人的約定取得，但是無論哪種取得方式，其權利的取得必須其于所有權人的同意或約定。所有權享有完全的排他性，其權利不受任何人的干預，而經(jīng)營權的排他性卻不是完全的。

4．經(jīng)營權的客體為他人之物

隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，經(jīng)營權的客體隨著物的范圍的拓展而拓展?，F(xiàn)代經(jīng)營的客體不再專指國有財產(chǎn),也不再限于土地及其附著物等實物財產(chǎn),而是一種特定的包括知識產(chǎn)權等在內(nèi)的有形和無形財產(chǎn)的財產(chǎn)權益，然而這些財產(chǎn)權利并非歸經(jīng)營權主體所享有，而是經(jīng)營權人通過國家的授權或通過投資、拍賣等方式有償占有并予以利用而產(chǎn)生的，其目的是為了更好的實現(xiàn)所有人財產(chǎn)的增值。經(jīng)營權的取得方式?jīng)Q定了經(jīng)營權的客體只能為他人之物。

5．經(jīng)營權具有明顯的經(jīng)濟內(nèi)容

從經(jīng)濟角度分析，經(jīng)營權主體取得經(jīng)營權是基于一種受益的目的，具體來說，是經(jīng)營者期望從經(jīng)營者的經(jīng)營活動中使財產(chǎn)所有人的財產(chǎn)得到效益的發(fā)揮和增值，從而實現(xiàn)了經(jīng)營權主體和財產(chǎn)所有權人針對財產(chǎn)收益的共贏。經(jīng)營權的經(jīng)濟內(nèi)容是與經(jīng)營權的產(chǎn)生過程密不可分的，這也是現(xiàn)代商品經(jīng)濟得以繼續(xù)深入發(fā)展的基礎。

6．經(jīng)營權具有時效性

與所有權不同，經(jīng)營權是一種有特定時間限制的權利，根據(jù)所有權人與經(jīng)營人之間的約定或財產(chǎn)本身性質(zhì)而在一定期限內(nèi)存在,超過確定期限即歸于消滅。

7．經(jīng)營權行使方式具有多樣性。

經(jīng)營權的行使方式與特定的經(jīng)濟體制緊密相聯(lián)，隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟體制的確立，經(jīng)濟形式和經(jīng)營內(nèi)容的拓展與市場競爭的加劇，使得經(jīng)營權的行使方式不再僅僅局限于土地承包經(jīng)營權、國有資源經(jīng)營權等內(nèi)容，而是拓展到包括產(chǎn)品生產(chǎn)、土地開發(fā)、房屋修建、網(wǎng)絡資源利用、企業(yè)聯(lián)營、特許經(jīng)營等現(xiàn)代意義上的資產(chǎn)經(jīng)營行為。

（三）經(jīng)營權的性質(zhì)

從經(jīng)營權的概念和特征，我們可以看出從本質(zhì)上來說，經(jīng)營權屬于一種他物權。羅馬法把物權分為自物權(jusinrepronria)和他物權(jusinrealiena)。自物權是指物權的標的物屬于權利人本人的物權，即所有權。他物權是指物權的標的物屬于他人所有的物權，是所有權派生的，并受設立時規(guī)定的特定目的所限制，因而又稱為派生物權或限定物權。[2]他物權包括范圍廣泛，像地役權、用益物權、擔保物權等等都屬于他物權。他物權是所有權彈性原則的體現(xiàn)，目的是為了擴大所有權的權利范圍或者是對所有權進行一種限制。而經(jīng)營權做為不完全所有權人享有的對他人之物進行收益和處分的權利，其目的還是為了能夠更好地實現(xiàn)所有權，權利側重于對他人之物進行收益和處分，符合他物權的特征，是他物權的重要組成部分。

理解經(jīng)營權的他物權的性質(zhì)，還應該注意經(jīng)營權與其他權利尤其是用益物權的區(qū)別。我們民法理論認為，所謂用益物權，是指對物進行支配、利用其使用價值的他物權或定限權。用益物權和經(jīng)營權同樣屬于他物權的范疇，具有他物權的通用性，在權利的受限制性、派生性、不完全性等方面有點相似之處。通說認為，經(jīng)營權屬于用益物權的一部分，經(jīng)營權的產(chǎn)生和發(fā)展過程都于用益物權有著相同的特點。但是由于經(jīng)營權產(chǎn)生的特殊的經(jīng)濟客觀需要和內(nèi)容的廣泛性，使得經(jīng)營權與用益物權的其它權利內(nèi)容在結構和運行機理上都表現(xiàn)出其特有的復雜性和科學性。在不同的行業(yè)和不同的所有制結構下，經(jīng)營權都有其不同的表現(xiàn)和運作形式，并且經(jīng)營者往往與經(jīng)濟學的具體內(nèi)容相結合、與市場交易的具體方式相結合、與市場交易主體的不同政治地位相結合，從而使其帶有極強的專業(yè)性和復雜性。這也是經(jīng)營權與一般用益物權相區(qū)別的地方。

二、經(jīng)營權與所有權分離的理論和現(xiàn)實分析

（一）經(jīng)營權與所有權分離的理論依據(jù)

所有權是一種完全的、排他的、至高無上的權利。其權能是以支配權為核心的，包括占有、使用、收益、處分、拒絕他人干涉等內(nèi)容。換句話說，就是所有權的內(nèi)容以體現(xiàn)權利人的意志為核心，以保護權利人支配權的完全實現(xiàn)為其根本內(nèi)容。法國民法典第544條規(guī)定：所有權是對于物的絕對的無限制的使用、收益及處分的權利，但法令所禁止使用的不在此限。法國的民法典將所有權絕對化，認為所有權是一切權利的基礎和起點，并由此形成了近代民法所有權絕對的原則。我國《物權法》的出臺，就是通過明確所有權的歸屬，來達到維護私權在國家社會經(jīng)濟生活中的重要地位，這與我國正在建立和完善的市場經(jīng)濟體制是相符的。隨著實踐的發(fā)展，所有權的實現(xiàn)方式較之與以前有了根本性的拓展，其基本的標志就是所有權中的權能開始與所有權本身相分離，其目的主要還是為了更好地實現(xiàn)所有權。

在理論上，所謂經(jīng)營權與所有權的分離是指所有權的占有、使用、收益、處分諸項權能，可以基于一定的法律事實分離出去，由他人享有，大多形成他物權，有時形成租賃權、借用權等債權。經(jīng)營與所有權的分離并不是權利人刻意為之，而是與一定的經(jīng)濟基礎密不可分的，是現(xiàn)實的需要使然。另外，有時所有人基于社會的需要，也常常要自覺或不自覺地，自愿或被迫地出讓自己的部分權能。而且，所有人同樣可以出于本身需要，在一定范圍和一定期間內(nèi)舍棄、出讓其部分權能，同時又可對自己的權利自行限制以取得實現(xiàn)權利的保障。[3]

（二）經(jīng)營權與所有權分離的歷史過程分析

所有權權能的實現(xiàn)方式和內(nèi)容是一個歷史的范疇，在私有制誕生之初，所有權的實現(xiàn)方式主要表現(xiàn)為所有權人自己行使其對物的所有權，行使的主要方式為對物的利用。在這個時候所有者直接參與生產(chǎn)經(jīng)營過程，實際使用和直接支配著自己的財產(chǎn)，所有者與經(jīng)營者兩位一體。其財產(chǎn)權利結構具有單一化和絕對化的特點。隨著商品經(jīng)濟的出現(xiàn)和發(fā)展，財產(chǎn)經(jīng)營方式出現(xiàn)了多元化的趨勢，獨資經(jīng)營的小生產(chǎn)方式日益被社會化的聯(lián)合生產(chǎn)方式所取代。直接參與社會生產(chǎn)活動的企業(yè)其于對所有權的限制和實現(xiàn)所有權收益最大化的目的，使得財產(chǎn)的真正所有者日益脫離生產(chǎn)經(jīng)營的過程，這樣，所有權與經(jīng)營權便實現(xiàn)分離了。

經(jīng)營權和所有權的分離是20世紀經(jīng)濟迅速發(fā)展中出現(xiàn)的社會經(jīng)濟特征之一；20世紀初那種集所有權與經(jīng)營權于一身的所謂“汽車大王”、“石油大王”已不復存在，這些大亨們所創(chuàng)建公司的管理者已經(jīng)不再是他們家族的傳人，而是受到良好經(jīng)營管理系統(tǒng)教育和訓練的管理專家。也就是其經(jīng)營權和所有權已實現(xiàn)分離。在發(fā)達的現(xiàn)代化經(jīng)濟里，資產(chǎn)所有者不可能，也沒有必要將財產(chǎn)所有權的全部權力都掌握在自己手中，作為財產(chǎn)的所有者，他可以轉讓經(jīng)營權，讓有能力、有條件的經(jīng)營者依法對財產(chǎn)進行實際的使用與經(jīng)營，更能發(fā)揮財產(chǎn)的效能，為所有者創(chuàng)造更多的經(jīng)濟效益。在經(jīng)濟全球化的今天，所有公司都想通過上市來獲得資金的支持，這其實也是一種所有權與經(jīng)營權的分離，我們擁有股份的所有權，把經(jīng)營權轉讓給有能力的公司來運作。這是市場經(jīng)濟體制發(fā)展的必然要求，也是建立現(xiàn)代企業(yè)制度的應有之義。

三、適合我國國情的經(jīng)營權與所有權分離體系的構建

（一）深化國企改革，分行業(yè)分層次分階段實現(xiàn)經(jīng)營權與所有權的分離，提高公有制經(jīng)濟的控制力

1．深化國企改革，實現(xiàn)經(jīng)營權與所有權分離的必要性

我國國有企業(yè)改革是一場廣泛而深刻的社會變革,也是中國經(jīng)濟體制改革的中心環(huán)節(jié),更是最艱難和最富有挑戰(zhàn)性的一環(huán)。我國國有企業(yè)經(jīng)營權并不是指國有企業(yè)經(jīng)營者事實上的內(nèi)部控制力,而是企業(yè)法人從國家那里取得的對國家所有的財產(chǎn)服務于經(jīng)營的占有、使用、收益及有限的處分權,是物權的一種。經(jīng)營權準確地反映了國家與企業(yè)的內(nèi)在關系,是有效地改革國有資產(chǎn)管理制度的必由途徑。企業(yè)是在國家授權下對國有資產(chǎn)進行經(jīng)營管理,并接受國家的間接控制和宏觀協(xié)調(diào)。經(jīng)營權是從國家所有權中發(fā)展、衍生而形成的，受國家的指導監(jiān)督。這種具有我國特色的國企改革之路的形成，對于實現(xiàn)國有企業(yè)經(jīng)營權和所有權的分離，改變計劃經(jīng)濟體制下企業(yè)活力不足的情況，實現(xiàn)國有財產(chǎn)利益實現(xiàn)方式的多樣化，最終在國有企業(yè)中建立現(xiàn)代企業(yè)制度，完善公司法人治理結構起到了重要作用。然而，我國目前的國企改革仍具有微觀效率低下、浪費嚴重、腐敗現(xiàn)象突出等等問題的存在。在我國改革開放深入發(fā)展的今天，為了適應國際市場競爭，繼續(xù)探索國有企業(yè)經(jīng)營權與所有權分離的具體組織形式具有非常重大的現(xiàn)實意義。比如說我國的鐵路、通信、石油等等一些關系國計民生的行業(yè)，普遍存在著活力不足，運營機制落后、行業(yè)壟斷性強等等問題，討索在這些行業(yè)中的經(jīng)營權與所有權分離的具體形式，對于這些行業(yè)的健康發(fā)展有著重要的參考意義。

2．充分考慮國情，著力于提高公有制經(jīng)濟的必要性

實現(xiàn)所有權與經(jīng)營權的分離是發(fā)展商品經(jīng)濟的必然需要，也是我國經(jīng)濟體制改革的應有之義。但是，由于我國所有制實現(xiàn)形式的多樣性，使得我國不可能也不必要照搬西方發(fā)展商品經(jīng)濟和關于兩權分離的一系列理論，而應該結合我國的國情、法制建設情況走一條有我國特色的國企改革之路。具體來說，就是要堅持政企分開、事企分開、所有權與經(jīng)營權分離的原則，引入市場機制，逐步出讓國有財產(chǎn)的經(jīng)營權，鼓勵企業(yè)、個人參與國有資產(chǎn)的合理利用。根據(jù)行業(yè)的不同特點、行業(yè)發(fā)展的不同階段和重要程度，逐步建立國家所有、企業(yè)行使、行政管理部門行使行政管理權的經(jīng)營體制。

積極大膽地進行國有企業(yè)所有權和經(jīng)營權的分離方式的探索，真正實現(xiàn)產(chǎn)權清晰、權責明確、政企分開、管理科學的現(xiàn)代企業(yè)制度，是我國國企改革進一步深入的關鍵所在。我國目前國企改革過程中所遇到的一些問題，可以通過改革的深入而得到解決。然而在改革深入發(fā)展的今天，我們必須認識到國家對企業(yè)所有權的控制并不一定必須實現(xiàn)在量上的優(yōu)勢，而是要切實實現(xiàn)國有企業(yè)質(zhì)的提高。國家必須給企業(yè)更大的經(jīng)營權，實現(xiàn)國有企業(yè)治理結構的現(xiàn)代化，融資方式的多樣化，經(jīng)營管理方式的多樣化和靈活化。提高國有資產(chǎn)所有權利用形式的多樣化，提高國有企業(yè)在整個國民經(jīng)濟體系中的控制力，而不必一定要實現(xiàn)數(shù)量的多少。依靠現(xiàn)代的會計核算制度，產(chǎn)權管理制度，在國家所有權人權利的實現(xiàn)方式上加以改革，加大企業(yè)經(jīng)營的自主權，在國有企業(yè)中真正引入競爭機制，擴大對外開放的水平，真正地做大做強一批國有大中型企業(yè)。這就是現(xiàn)代經(jīng)營權和所有權分離在我國國企改革中的最新形式。

（二）實現(xiàn)非公有制企業(yè)經(jīng)營權所有權分離方式和形式的多樣化

從經(jīng)營權與所有權分離的歷史過程我們可以看出，經(jīng)營權是社會化的產(chǎn)物，是人們在經(jīng)濟活動中為了保證自身所有權的合理利用和增值而從所有權眾多權能中所分離的結果。實現(xiàn)所有權與經(jīng)營權的分離不僅是促進商品經(jīng)濟發(fā)展的需要，也是實現(xiàn)企業(yè)自身發(fā)展，促進企業(yè)管理經(jīng)營模式現(xiàn)代化的客觀需要。許多中小企業(yè)，即使是私營企業(yè)和股東僅有一人的一人公司也開始積極討索其經(jīng)營權與所有權分離，提高經(jīng)營管理水平，最大限度地實現(xiàn)財產(chǎn)所有權利益最大化的具體形式。另外還有特許經(jīng)營、電子商務、MBO等等一些新近出現(xiàn)的企業(yè)的經(jīng)營模式，其經(jīng)營權和所有權分離的實現(xiàn)方式與傳統(tǒng)的關于兩權分離的理論有著在具體內(nèi)容和形式上的不同之處。比如說特許經(jīng)營，它是與知識產(chǎn)權制度相結合，通過合同的形式，從專有使用權中所派生出來的許可使用權。有的甚至與傳統(tǒng)的兩權分離的理論格格不入，比如說MBO（ManagementBuy一out），即管理層收購，專指公司的經(jīng)理層利用借貸所融資本或股權交易收購本公司的一種行為。[4]通過收購，企業(yè)的經(jīng)營者同時成為企業(yè)的所有者，實現(xiàn)所有權與經(jīng)營權的統(tǒng)一。這些都是對傳統(tǒng)的關于兩權分離理論在實踐中的豐富和發(fā)展，這些企業(yè)新的組織形式和經(jīng)營模式的出現(xiàn)，是對我國國有企業(yè)兩權分離模式的重要補充，對于提高我國非公制經(jīng)濟的經(jīng)營管理水平，實現(xiàn)所有權權能的最大化，提高整個國民經(jīng)濟的活力有著重要的意義。

綜上所述，經(jīng)營權做為一種不完全所有權人享有的，對他人的物收益和處分的他物權，是商品經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，同時也是我國市場經(jīng)濟體制改革深入發(fā)展的必由之路。探索經(jīng)營權與所有權分離的理論和具體形式，對于深化我國國企改革，豐富和發(fā)展非公有制經(jīng)濟經(jīng)營權所有權結構，構建適合我國國情的經(jīng)營權所有權分離體系有著重大的理論指導價值和現(xiàn)實意義。我國經(jīng)營權所有權分離體系的構建，應充分考慮我國公有制經(jīng)濟為主體的所有制結構，在國企和非公有制經(jīng)濟中根據(jù)行業(yè)的不同特點，靈活實現(xiàn)經(jīng)營權與所有權的分離。

參考文獻：

[1]房紹坤.民商法問題研究與適用[M].北京大學出版社.2002年5月第1版.

[2]王利明.物權法專題研究[M].吉林人民出版社.2002年1月第1版.

[3]梁慧星.中國物權法研究[M].法律出版社.1998年6月第1版.