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“技術專利化、專利標準化、標準壟斷化”已經(jīng)成為國際上專利競爭的最新態(tài)勢。作為兩個或兩個以上的專利權人相互交叉許可或共同向第三方許可其專利的一種協(xié)議安排，專利池越來越受到業(yè)界的青睞。近幾年來，理論上有關專利池的研究越來越深入，實踐中有關專利池的報道越來越多，這表明理論界和實務界越來越意識到專利池的重要性。我國的理論界與實務界也不甘落后，奮起直追，力圖在專利池的研究與實務方面爭得一席之地。但筆者也注意到，不管是理論上還是實務上，目前掌握話語權的依然是跨國公司，甚至言必稱美國司法部、美國聯(lián)邦最高法院，唯它們馬首是瞻。我們似乎總是對國外經(jīng)驗是否適合中國以及如何結合中國國情缺乏足夠的考慮。當然，“他山之石，可以攻玉”，拿來主義總是最便捷的。不過，我們在拿來的過程中，要考慮到本國的實際情況，否則會有削足適履之嫌。1856年，美國當時大部分縫紉機專利權人組建了“縫紉機聯(lián)盟”，這是世界上第一個專利池。19世紀末，專利池在美國已十分普遍。隨后，因?qū)＠厣嫦訛E用壟斷地位，美國法院作出了一些對專利池不利的判決，導致專利池的發(fā)展陷入低谷，這一狀況一直持續(xù)至20世紀90年代才得以改變?，F(xiàn)在，專利池在美國的發(fā)展儼然成為引領其他國家專利池發(fā)展的風向標。相比之下，到了21世紀，專利池在中國的發(fā)展還處于非常初級的階段。從目前公開的報道來看，我國成立或者聲稱要成立的專利池有AVS專利池、閃聯(lián)（IGRS）專利池、中國藍光高清光盤（CBHD）專利池、中國彩電專利池、中國移動多媒體廣播系統(tǒng)（CMMB）專利池、TD-SCDMA專利池等（因涉及許多復雜的因素，其實有許多專利池并沒有成立）。在這里需要提醒注意的是，目前已經(jīng)成立的許多產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟，如AVS產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟（數(shù)字音視頻產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟）、WAPI產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟、TD產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟、閃聯(lián)產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟，與為起草相關技術標準而成立的標準工作組，以及相關的專利池并非是同一概念，亦非同一主體。在理論與實踐中，有許多人將之混淆。令人遺憾的是，在中國已經(jīng)成立的專利池的運作情況并不是特別理想，其中的原因很復雜，既有制度上的，也有經(jīng)濟上、文化上的，甚至還有外交上的。限于篇幅，本文僅從稅收優(yōu)惠與評估依據(jù)角度出發(fā)，探討一下專利池運營在中國的相關制度構建問題。

一、專利池的許可費收入以及技術許可的稅收優(yōu)惠

國外專利池的運作實踐表明，專利池的運營需要一個管理實體，它代表專利權人統(tǒng)一對外許可，負責處理專利許可談判和訴訟事務。這樣的管理實體通常是由第三方來擔任，如專利池管理公司或律師事務所。美國MPEG專利技術管理公司（MPEG-LA）就是一個典型代表，它名下管理的專利池包括MPEG-2、ATSC、AVC/H.264、MVC、VC-1、MPEG-4Visual、MPEG-2Systems、1394、MPEG-4Systems等。另一種管理模式是不單設管理公司，而由部分專利權人負責專利池的知識產(chǎn)權許可和維護事宜，DVD3C專利池就采用這種方式，統(tǒng)一委托成員之一的飛利浦公司負責前述事宜。在中國，專利權人大都選擇單一管理實體來管理專利池，如AVS專利池的管理就是由在中國本土注冊的非營利法人來執(zhí)行。該實體接受AVS專利池管理委員會的領導，其職責之一就是“按照專利池成員同意的協(xié)議，收取、匯報和分發(fā)專利費”。又如，中國彩電專利池是在TCL、長虹、康佳、海信、創(chuàng)維、海爾、廈華、上廣電、新科等骨干企業(yè)組建的專利池，據(jù)說擁有彩電專利2000余項，并于2010年1月22日開始運營管理，該專利池委托深圳市中彩聯(lián)科技有限公司作為管理實體。專利權人與管理實體之間的關系，大致分為以下3種：第一種，專利權人投資設立管理實體，專利權人是管理實體的股東，專利權人同時將專利許可給管理實體。如深圳市中彩聯(lián)科技有限公司就是由專利權人TCL、長虹、康佳、創(chuàng)維、海信、海爾、廈華、上廣電、新科、夏新等共同投資組建。此時的管理實體是以自己的名義從事專利許可與維護事務，專利許可合同的許可方為管理實體，被許可方為使用專利技術的第三方。第二種，專利權人與管理實體不存在股權關系，專利權人將專利許可給管理實體，管理實體具有分許可權。在被授權的情況下，管理實體可以提起訴訟，追究專利侵權責任。如CBHD專利池管理機構是由中國高清光盤產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟委托工業(yè)和信息化部軟件與集成電路促進中心（CSIP）作為平臺并組建。此種情況下，管理實體也是以自己的名義從事專利許可與維護事務，專利許可合同的許可方為管理實體，被許可方為使用專利技術的第三方。第三種，管理實體與專利權人不存在股權關系，專利權人將專利許可事務委托給管理實體，管理實體接受委托從事專利許可與維護事務，二者是委托關系，此時管理實體是以專利權人的名義從事以上事務。如DVD6C和WAPI專利池都是委托國內(nèi)的律師事務所代為進行專利池的管理。此種情況下，專利許可合同的許可方為專利權人，被許可方為使用專利技術的第三方。無論以上3種關系中的哪一種，管理實體從事專利許可和維護事務，首先需要獲得專利權人的授權。從理論上來講，專利權作為一種私權，對其進行利用、許可、維護等，專利權人根據(jù)意思自治原則來進行，這本無可厚非，但要在中國順利推行專利池制度，還必須考慮其運行的土壤，與此密切相關的事項之一就是稅收優(yōu)惠措施。組建專利池的目的在于減少專利壁壘、降低交易成本、提高許可效率、消除授權障礙、促進技術應用。從交易成本角度出發(fā)，委托管理實體統(tǒng)一管理有助于達到以上目的。對于專利權人來說，如果通過專利池收取的專利許可費收入很高，按照目前的稅收優(yōu)惠政策，他們每年享受優(yōu)惠的稅額將十分巨大。但在實踐中專利池運營過程中的稅收優(yōu)惠政策還存在一些制度上的問題?！吨腥A人民共和國企業(yè)所得稅法》第二十八條第二款規(guī)定：“國家需要重點扶持的高新技術企業(yè)，減按15％的稅率征收企業(yè)所得稅?！比绻环细咝录夹g企業(yè)的認定條件，按照《中華人民共和國企業(yè)所得稅法實施條例》第九十條的規(guī)定，在一個納稅年度內(nèi)，居民企業(yè)技術轉(zhuǎn)讓所得不超過500萬元的部分，免征企業(yè)所得稅；超過500萬元的部分，減半征收企業(yè)所得稅，從而非高新技術企業(yè)也可以享受一定的稅收優(yōu)惠。在專利權人與管理實體是上述第一種關系的情況下，如果管理實體可以被認定為高新技術企業(yè)，則其從稅收減免中得益最多，因為專利權人既享有股權收益，又可獲得專利許可費，其中的專利許可所得可享受稅收優(yōu)惠。在管理實體按照優(yōu)惠稅率繳納所得稅之后，再將許可費分配給專利權人時，專利權人事實上已經(jīng)享受了稅收優(yōu)惠。這樣的模式對專利權人最有利，省去了需要一一申請技術轉(zhuǎn)讓所得稅收優(yōu)惠的諸多麻煩。深圳市中彩聯(lián)科技有限公司在2008年就被深圳市科技信息局評定為高新技術企業(yè)。如果管理實體不是高新技術企業(yè)，專利權人則面臨著稅收優(yōu)惠方面的一些制度障礙，因為專利許可合同不是以專利權人而是以管理實體的名義統(tǒng)一對外簽署的。專利權人尋求稅收優(yōu)惠的途徑只能是：如果專利權人本身就是高新技術企業(yè)，可以直接申請稅收優(yōu)惠；如果不是高新技術企業(yè)，則以非高新技術企業(yè)名義辦理技術轉(zhuǎn)讓所得稅收優(yōu)惠（此時許可合同的許可方是專利權人，被許可方是管理實體），但該等技術合同需經(jīng)相關部門登記認定，由其出具技術（轉(zhuǎn)讓）合同認定證明書或者類似證明，并按規(guī)定開具技術交易發(fā)票方可享受優(yōu)惠。后者在實際辦理過程中會有一些障礙，主要體現(xiàn)在該等技術合同是否屬于技術轉(zhuǎn)讓合同的認定上。在專利權人與管理實體是上述第二種關系的情況下，管理實體也可能具有高新技術企業(yè)資格，也可能不具備。專利權人除了不享有股權收益之外，其他與第一種情況相同，此不贅述。在專利權人與管理實體是上述第三種關系的情況下，管理實體只是以人的名義出現(xiàn)，因此專利許可仍然由專利權人來發(fā)放，專利許可費收入可由管理實體代收，但歸于專利權人。這種模式只能適用于專利池中的專利比較少或者專利權人比較少的情形，否則無法滿足專利池一站式許可的要求。但是，現(xiàn)實生活中可能很少出現(xiàn)類似的情形。在這種情況下，申請稅收優(yōu)惠目前只能以專利權人的名義進行，管理實體無法獲得此項優(yōu)惠。事實上，不可能每一個管理實體都是有限公司，更不可能每一個管理實體都具有高新技術企業(yè)的資格。同理，加入專利池的企業(yè)不可能都具備高新技術企業(yè)的資格。對于專利池中的微小企業(yè)，如何減少獲取技術轉(zhuǎn)讓所得優(yōu)惠過程中的政策障礙，這是當前需要認真對待的一個問題。例如，選擇和委托律師事務所來管理專利池時，按照《中華人民共和國律師法》的規(guī)定，律師事務所一般為合伙制，律師事務所的職責是為當事人提供法律服務，律師事務所不可能會被評為高新技術企業(yè)。但是，由于律師事務所在法律知識方面的優(yōu)越性和專業(yè)性，專利權人往往傾向選擇律師事務所為管理實體。在這種情況下，應如何實現(xiàn)專利權人的稅收優(yōu)惠利益，目前的政策并沒有給出很好的答案。為了達到稅收優(yōu)惠的目的，律師事務所只能一一代表專利權人與被許可人簽訂專利許可合同，或者律師事務所完成許可談判后，再由專利池中的相應專利權人分別與被許可人簽訂專利許可合同。這樣的方式不僅達不到一站式許可的目的，而且還大大增加了談判成本，阻滯了交易效率，而且此種情況下，如果需要享受稅收優(yōu)惠，只能由專利權人自己申請。因此，國家需要顧及高新技術產(chǎn)業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀，考慮到專利池發(fā)展的不同生態(tài)，明察產(chǎn)業(yè)鏈條中不同主體的差別，及時對此做出政策調(diào)整，以盡可能減少企業(yè)發(fā)展過程中的不必要的障礙，為專利池的順暢發(fā)展提供制度保障。如果專利池制度的設計不能與稅收優(yōu)惠政策實現(xiàn)有效銜接，將可能嚴重制約該項制度的發(fā)展。

二、專利池中必要專利的評估依據(jù)

按照現(xiàn)在理論方面達成的共識，同一技術領域內(nèi)的不同專利之間，存在競爭性關系和非競爭性關系。從經(jīng)濟學的角度來說，只要一個專利權的獲得可以消除或減少對其他專利權的需求，那么，這個專利和其他專利就是競爭專利。替代性專利、沖突性專利屬于競爭性專利，阻卻性、互補性專利屬于非競爭性專利。一般認為，非競爭性專利具有促進競爭，激勵創(chuàng)新的效應，不會受到反壟斷法的規(guī)制，因而可以進入專利池成為必要專利。競爭性專利是否具有限制競爭的效果，不能一概而論，而應進行個案分析。美國2007年出臺的《反壟斷執(zhí)法與知識產(chǎn)權：促進創(chuàng)新和競爭》就表明，包含替代性專利是對專利池協(xié)議采用合理原則進行反壟斷法分析的眾多要素中的一項。在同一專利池中，非競爭性專利實行交叉許可非常必要，但競爭性關系的專利如果同時存在于同一專利池中，將可能會引發(fā)壟斷的問題。能夠進入專利池的只能是必要專利，因此，必要專利的評估非常重要。而專利池的構建往往是由技術標準的制定而帶動的。對必要專利進行技術評估的功能在于確定必要專利與技術標準在技術層面上的關系。從技術稟賦上來看，“必要”的基本含義就是指技術標準文本所必不可少的一項專利或?qū)＠暾?，是任何?guī)避策略都無法繞開的技術。專利在技術上成為必要專利的可能途徑有3種：一是技術標準的技術要素包含對某種產(chǎn)品功能的規(guī)定或者指標要求，而專利技術則是實現(xiàn)該要求的具體技術方案，雖然這類技術要素所記載的內(nèi)容從字面上看不與專利權的權利要求相重疊，但是專利技術卻是該技術標準的實現(xiàn)途徑和技術支撐；二是標準的技術要素涉及到產(chǎn)品的某些特征，而專利是實現(xiàn)這些特征的技術手段，這時技術標準所規(guī)定的特征與專利權利要求書中的描述有部分的重疊；三是標準的技術要素包含專利技術的全部技術特征，此時技術要素的字面內(nèi)容即構成一項完整的專利技術方案。前兩種途徑是間接結合的，后一種是直接結合的。技術評估的結果在于確定專利是否納入技術標準方案以及以何種方式納入，這種評估主要是一種事實一致性的認定問題。評估必須有一定的參照物。評判某一專利是否是必要專利，其評判標準必定是所涉及的技術標準，不可能是該專利本身，否則是自說自話。在實踐中，有些權利人在標準起草階段完成前即宣稱自己擁有必要專利，從時間維度而言，這顯然不可信。因為不管是技術標準的技術要素所構成的技術方案還是技術要素規(guī)定的功能、指標或者特征，都必須是在技術標準被批準后方能確定，最起碼是在起草階段完成后才能大致確定。這就意味著，進行技術評估只能是在技術標準的技術要素確定后方能進行。當然，權利人，尤其是參與標準制定的專利（申請）權人，可以在標準起草階段完成之前披露自己擁有的專利，但這時披露的專利（申請）僅僅是一種技術信息，還需評估后方能確定其是否具有必要性。如果在標準起草階段完成之前就進行所謂的評估是不可能的，也是不全面的，因為缺乏可信的參照物，而且此時技術標準還未確定。不過，在信息技術領域，往往是技術引導市場，技術推動市場。在標準的立項、起草、征求意見、評審階段，標準制定者可以根據(jù)自己掌握的技術和商業(yè)調(diào)查情況確定標準的基本框架、內(nèi)容、體系（當然需要調(diào)查了解國內(nèi)外相關的標準、市場情況等等）。標準制定者掌握的技術對標準的形成以及標準對市場的推動發(fā)揮著重要的作用。此時如能確定標準中某些技術細節(jié)繞不開某些專利的權利要求，那么，在進行技術評估時該專利就有可能是“繞不開的”。如果說標準制定者就是專利權人，或者專利權人參與到該技術標準的制定過程中，那么出于利益驅(qū)動，其很可能就是按照其專利的權利要求來設計技術標準，所持有的專利很容易或者很可能被納入到標準草案中，不論其以直接還是間接結合方式納入。從這個意義上來講，“必不可少”的判斷依據(jù)實際上是標準制定者的內(nèi)心確信和其掌握的技術情況（包含專利）。當某技術標準就是以某一或某些專利技術為基礎時，該專利當然就是“必不可少”的，此種情況是將評判依據(jù)本末倒置為該專利本身，這實際上是專利（申請）權人挾制定技術標準之名掠奪社會公眾的財富，技術標準被異化為謀財?shù)墓ぞ?。而在現(xiàn)階段組建的專利池中，對于評估依據(jù)一直含糊其辭，語焉不詳。在將專利納入技術標準的問題上，目前，絕大多數(shù)的標準化組織都不愿意承擔必要專利評估主體的職責。按照一些標準化組織的解釋，在標準制定過程中，標準化組織的任務是為技術標準選擇最適宜的組成技術，即標準化組織是在做技術判斷。至于這些被選定的技術是否落入了他人專利的保護范圍，則是法律問題，并不應該由標準化組織承擔鑒定任務。雖然標準化組織大都采取對必要專利的有效性和必要性不予負責的態(tài)度，這在一定程度上擺脫了涉訴的風險，但卻給標準實施者和廣大消費者增加了為非必要專利買單的負擔，顯然有失公允。實際上，這是將必要專利的評估責任推給了被許可人，是一種不負責任的行為。在我國，技術標準的起草過程并不很透明，有影響力的公司紛紛滲入到標準起草的工作小組中，為技術標準中納入自己的專利技術搶占制高點。國家需要制定和完善相關的政策法規(guī)，明確技術標準中納入專利技術的基本立場和程序，防止“挾天子以令諸侯”的局面出現(xiàn)。同時，我國雖然頒布了《中華人民共和國反壟斷法》，但在規(guī)制濫用知識產(chǎn)權方面還缺乏更進一步的操作規(guī)程，這些問題都需要國家相關部門及時予以完善。

三、結語

專利池的出現(xiàn)和發(fā)展，是競爭的產(chǎn)物，它與競爭文化、市場文化、規(guī)則文化、重商文化緊密相連。我國經(jīng)濟體制改革的目標是建立社會主義市場經(jīng)濟體制，這必定推動相應的文化建設，推進政府職能轉(zhuǎn)變。一直以來，我國政府都充當“強勢政府”、“無限政府”的角色，即使是在私有的領域，也仍然可以看見政府的身影。目前，不少專利池和產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟都是在政府的推動下成立的，政府為推動產(chǎn)業(yè)的發(fā)展做出了重要貢獻。但是，專利池的發(fā)展，除了以上問題之外，還有不少問題有待解決。與此相應地，如果政府能結合本土實際情況提供更好的服務，減少專利池發(fā)展的政策障礙，加強專利池運營的反壟斷監(jiān)督，完善專利池匹配制度的構建，專利池在中國的發(fā)展也許會有一個更加美好的前景。