前言：想要寫出一篇令人眼前一亮的文章嗎？我們特意為您整理了5篇法律關(guān)系的概念和特征范文，相信會(huì)為您的寫作帶來幫助，發(fā)現(xiàn)更多的寫作思路和靈感。

法律關(guān)系的概念和特征范文第1篇

（一）行政第三人產(chǎn)生的背景。20世紀(jì)以后，行政權(quán)開始以積極的態(tài)度涉足公民的私生活領(lǐng)域，發(fā)揮給付職能，與此相適應(yīng)，現(xiàn)代行政法認(rèn)為：1.國家介入私生活領(lǐng)域，就應(yīng)當(dāng)以同等的態(tài)度對(duì)待行政相對(duì)人和行政第三人，使第三人也有權(quán)利要求政府盡妥善而周全的保護(hù)義務(wù)。2.從前被認(rèn)為是反射利益的事項(xiàng)，現(xiàn)在盡量解釋為法律保護(hù)的利益。這是現(xiàn)代行政法在反射利益論上的一個(gè)重大發(fā)展，使行政權(quán)深入到公民的個(gè)人生活中予以照顧，而不再從公益的反射中體現(xiàn)公民的利益。第三人權(quán)利保護(hù)開始被重視且逐步擴(kuò)展，第三人作為獨(dú)立權(quán)利主體不再被冷落，登上了歷史的舞臺(tái)，活躍于行政法律關(guān)系中。

（二）行政第三人的特征。從權(quán)利與權(quán)力的對(duì)峙性角度來講，行政相對(duì)人與行政第三人均屬于權(quán)利主體的范疇，與權(quán)力主體相對(duì)應(yīng)；從權(quán)利與權(quán)力的本源性角度來講，權(quán)利與權(quán)力的沖突是表面的，二者本源上一致的。但作為獨(dú)立的權(quán)利主體，行政第三人既不從屬于行政相對(duì)人也不從屬于行政主體，有其獨(dú)立的利益、價(jià)值取向與權(quán)利保護(hù)要求。行政第三人就是指：行政主體做出的行政行為，主觀上并未指向，但客觀上侵犯其合法權(quán)益，與具體行政行為有法律上的利害關(guān)系，法律規(guī)定對(duì)其合法權(quán)益保護(hù)的公民、法人或其他組組織。其主要特征如下：第一，行政第三人具有獨(dú)立的權(quán)利主體資格。行政第三人與行政主體和行政相對(duì)人一樣具有法律上的人格，均服從于同一法律秩序。第二，行政第三人是被行政行為實(shí)質(zhì)侵益之公民、法人或其他組織。這種行為又被稱為具有第三人效力的行政行為，即指行政行為不僅對(duì)相對(duì)人發(fā)生影響，同時(shí)也對(duì)第三人造成影響。第三，行政第三人必須嚴(yán)格依法律規(guī)定而產(chǎn)生。第三人是從反射利益向法律保護(hù)利益的轉(zhuǎn)變過程中而產(chǎn)生的，但反射利益不可能全部轉(zhuǎn)化為第三人的直接權(quán)利，因?yàn)檎行枰Ａ魧?duì)社會(huì)公共利益進(jìn)行靈活保護(hù)的權(quán)力。所以行政第三人的權(quán)利必須嚴(yán)格規(guī)定在法律范圍之中。

（三）為第三人正名。方世榮教授在其博士論文《行政相對(duì)人之探討》一文中，也提到在行政主體與行政行為所直接指向的相對(duì)人以外還存在一類主體的權(quán)利值得法律保護(hù)，但方文認(rèn)為這類主體也是相對(duì)人，只不過是暗指相對(duì)人而已。本文難以贊同此種觀點(diǎn)：首先，這不符合法律關(guān)系的含義。方世榮先生提出對(duì)相對(duì)人的理解應(yīng)從法律關(guān)系角度入手，這一點(diǎn)無須置疑，正因?yàn)閺男姓申P(guān)系角度理解，才出現(xiàn)了三邊關(guān)系乃至多邊關(guān)系的現(xiàn)象。多邊法律關(guān)系是指有三個(gè)以上主體參加并相對(duì)的法律關(guān)系，雖然邏輯上可以按主體分解為若干雙邊關(guān)系，但由于法律關(guān)系中的客體往往不能分割或不易分割，所以，在實(shí)際操作中不能分解。行政法律關(guān)系的客體是行政行為，而對(duì)行政相對(duì)人與第三人，行政行為難以分解，各方均圍繞行政行為享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，成為同一法律關(guān)系的主體。其次，用暗指相對(duì)人來表達(dá)行政第三人的概念，不利于對(duì)其保護(hù)。因?yàn)檫@樣僅表明其與行政主體的相對(duì)關(guān)系，未將其置于三邊乃至多邊法律關(guān)系中，在對(duì)第三人的保護(hù)中難免有片面之嫌。最后，暗指相對(duì)人的稱呼不為各國所承認(rèn)。在英美法系國家，美國有直接利害關(guān)系人和間接利害關(guān)系人之稱，但他們同處于一個(gè)行政法律關(guān)系中；德、日更為明確分為相對(duì)人與第三人，二者亦處于同一行政法律關(guān)系中。由于我國沒有直接利害關(guān)系人概念的傳統(tǒng)稱呼，所以無法對(duì)應(yīng)使用間接利害關(guān)系人的概念，把那些被行政行為影響其合法權(quán)益的人叫做第三人順理成章。

【內(nèi)容提要】從行政法亦應(yīng)關(guān)注公民權(quán)利這一角度出發(fā)，提出行政第三人的概念，并從時(shí)代背景、法學(xué)基礎(chǔ)理論、行政法基礎(chǔ)理論、民法保護(hù)的局限性四個(gè)方面入手，論證了我國行政第三人權(quán)利保護(hù)的必要性和可能性，最后具體論述了行政第三人權(quán)利保護(hù)的途徑。

法律關(guān)系的概念和特征范文第2篇

關(guān)鍵詞：民事法律事實(shí)；事實(shí)行為；民事法律行為

在協(xié)調(diào)社會(huì)利益沖突以及維持社會(huì)秩序的過程中民法是基本工具，主要通過完善的范疇體系以及針對(duì)某一沖突關(guān)系制定規(guī)范方案。在民法范疇體系當(dāng)中，“民事法律事實(shí)”以及“民事法律關(guān)系”是關(guān)鍵詞。在基礎(chǔ)范疇體系內(nèi)部將其作為判定體系，并結(jié)合實(shí)際社會(huì)需要定性與排列客觀事實(shí)，然后對(duì)事實(shí)評(píng)價(jià)以及行為規(guī)范加以區(qū)分，由此在感性世界中通過理性邏輯加以法律評(píng)價(jià)，以下進(jìn)行相關(guān)分析。

一、民事法律事實(shí)構(gòu)成

（一）概述

民事法律事實(shí)是指現(xiàn)實(shí)發(fā)生的事實(shí)，經(jīng)過法律評(píng)價(jià)，證據(jù)可以證實(shí)的部分事實(shí)。民事行為區(qū)別為民事法律行為和民事事實(shí)行為，兩者的區(qū)別是，民事事實(shí)行為是行為人不具有設(shè)立、變更或消滅民事法律關(guān)系的意圖，但依照法律的規(guī)定客觀上能引起事實(shí)法律后果的行為；民事法律行為是公民或法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為，以行為人的意思表示為必備要素。在民法范疇內(nèi)很少的民事法律關(guān)系變化通過單一的民事法律事實(shí)實(shí)現(xiàn)，而較多的民事法律變化需要兩個(gè)以上民事法律事實(shí)結(jié)合實(shí)現(xiàn)，由此達(dá)到民事法律變化，其后果就是民事法律構(gòu)成［1］。對(duì)于法律事實(shí)的結(jié)合與構(gòu)成，二者為不同概念，盡管部分學(xué)術(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成與結(jié)合并無本質(zhì)性差異，不過嚴(yán)格看來二者不能等價(jià)代換。人們多認(rèn)為民事法律事實(shí)不存在相互融合與滲透，不過多種事實(shí)的組合能夠?qū)е路申P(guān)系出現(xiàn)變化，單獨(dú)來看法律事實(shí)之間聯(lián)系不密切，如果將事實(shí)依托法律關(guān)系主體以及責(zé)任和權(quán)益就會(huì)產(chǎn)生關(guān)系，并存在內(nèi)在邏輯［2］。整體看來，民事法律事實(shí)構(gòu)成主要特點(diǎn)如下：其一，法律規(guī)定性以及民法效果性。比如當(dāng)事人進(jìn)行房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移需要進(jìn)行登記，如果當(dāng)事人私下協(xié)商并未來到機(jī)關(guān)登記而形成民法上的效果，無法形成物權(quán)權(quán)益，登記規(guī)則是由法律明確規(guī)定并且民事法律事實(shí)構(gòu)成，帶有民法效果性，將兩個(gè)行為以及事件結(jié)合會(huì)導(dǎo)致法律關(guān)系出現(xiàn)變化，并形成民法層面的效果。其二，整體性。不同法律事實(shí)相互組合構(gòu)成了民事法律事實(shí)，不同民事法律事實(shí)的統(tǒng)一以及組合會(huì)導(dǎo)致民事法律關(guān)系出現(xiàn)變化，所以說民事法律事實(shí)構(gòu)成的內(nèi)部也具有整體性特征。其三，有機(jī)聯(lián)系性。在民事法律事實(shí)構(gòu)成的內(nèi)部存在關(guān)系，并非單純的疊加，比如遺囑繼承當(dāng)中如果出現(xiàn)被繼承人死亡，這與其死亡之前的立遺囑行為存在聯(lián)系。

（二）法律要件、法律事實(shí)以及法律事實(shí)構(gòu)成

為了對(duì)法律事實(shí)構(gòu)成的概念進(jìn)一步了解，需要對(duì)法律要件與法律事實(shí)了解，在民法規(guī)范中對(duì)法律關(guān)系和權(quán)利變換設(shè)置了前提要求，以上前提也造成權(quán)利出現(xiàn)變動(dòng)，所以被稱為法律的構(gòu)成要件。民法規(guī)范將構(gòu)成視為主項(xiàng)，也是規(guī)范制定的前提，不管是哪種權(quán)利或者關(guān)系出現(xiàn)變化都需要滿足這一條件。從構(gòu)成要件和規(guī)范的關(guān)系來看，前者是后者的前提條件，并且包括了具體的事實(shí)，其中構(gòu)成每個(gè)要件的事實(shí)被稱為單一法律事實(shí)。法律事實(shí)是組成法律要件的元素，也是權(quán)利轉(zhuǎn)化的條件，還是權(quán)利變更的最終條件［3］。

（三）類型

從組合元素的角度考慮，可以把民事法律構(gòu)成分為如下類別：其一是兩種以上的行為結(jié)合。這也是構(gòu)成民事法律中最常見的類型，在理解民事行為的過程中前提是兩個(gè)民事行為的結(jié)合。行為是行為人實(shí)施并且在行為人之間變換民事權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，基本上看單一的事件或者行為，都不能實(shí)現(xiàn)變換民事法律關(guān)系，民事法律關(guān)系變換需要兩個(gè)以上的法律行為結(jié)合才可以進(jìn)行，比如外商投資企業(yè)不僅和當(dāng)事人訂立合同，還需要向外資主管單位上報(bào)，在主管部門批準(zhǔn)之后才能具有法律效益，滿足的條件為當(dāng)事人簽訂合同，代表國家權(quán)力機(jī)關(guān)的外資主管部門批準(zhǔn)，在兩個(gè)行為結(jié)合之后才能讓合同生效。其二是兩種以上的事件結(jié)合。這一情況會(huì)導(dǎo)致法律關(guān)系出現(xiàn)變化，事件是和當(dāng)事人意志不存在關(guān)系的情況，所以事件的發(fā)生和當(dāng)事人意志無關(guān)，而某個(gè)法律關(guān)系的變動(dòng)不會(huì)受單個(gè)事件的影響，而是多種事件的結(jié)合。其三是行為和事件的結(jié)合。行為與事件的結(jié)合同樣可以構(gòu)成民事法律事件，發(fā)生民事法律關(guān)系的變動(dòng)不能只有單一的行為或者事件，必須是二者的結(jié)合［4］。談及民事法律事實(shí)，不得不涉及民事法律行為，兩者之間存在緊密的關(guān)聯(lián)性。現(xiàn)實(shí)中人們的行為引起事物狀態(tài)的變動(dòng)，從法律層面上講，法律行為引起事務(wù)變動(dòng)，無論刑事、行政或者民事范疇皆如此。如此在我們認(rèn)識(shí)研究民事法律事實(shí)時(shí)，同時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)民事法律行為進(jìn)行探討。

二、對(duì)民事法律行為的解讀和界定

（一）民事法律行為是人的行為

從人的行為和意思聯(lián)系層面講，涵蓋了本能行為、自覺行為以及被迫行為，并且不同行為對(duì)社會(huì)關(guān)系的影響有所不同。人的行為具有社會(huì)性特點(diǎn)，從涉及的內(nèi)容與范圍來看涵蓋了生活習(xí)俗行為、道德法律行為、經(jīng)濟(jì)政治行為、行為，這其中受到法律規(guī)范和調(diào)整的行為對(duì)促進(jìn)社會(huì)和諧發(fā)展有著重要意義［5］。

（二）民事法律行為是一種法律行為

對(duì)于民事法律行為的界定目前眾說紛紜，有的學(xué)者指出法律行為是法學(xué)基礎(chǔ)理論或者法哲學(xué)的一般概念，其實(shí)主要是指民法中的行為，所以說也認(rèn)為法律行為是法律主體實(shí)施并受到法律約束的行為或者具有法律意義，能夠?qū)е路珊蠊男袨?。其中包括行政法律行為、刑事法律行為以及訴訟法律行為，不管哪種法律行為都具有法律約束力。

（三）民事法律行為是由民法規(guī)定和約束的行為

民事法律行為是法律行為的一個(gè)種類，其主要標(biāo)志在于主體的平等性、自愿性，并且法律效果受到民法規(guī)定，還被限定于民法范圍內(nèi)加以評(píng)價(jià)，可以表現(xiàn)出合法的法律后果，也能表現(xiàn)出不合法的法律后果。此外，民事法律行為是民法規(guī)定民事行為。不僅包括了民事法律行為事實(shí)或者原因?qū)用娴男袨?，還包括民事法律關(guān)系要素層面的行為，從另一個(gè)層面講包括理論層面公認(rèn)的民事行為以及理論上尚未公認(rèn)不過民事法律當(dāng)中所規(guī)定和約束的民事行為。

三、民事法律事實(shí)區(qū)分方法研究

在具體的國家與地區(qū)法制背景下，不管是詳細(xì)區(qū)分說、簡(jiǎn)略區(qū)分說還是折中說，對(duì)特定民事法律事實(shí)區(qū)分類型的最終意義相同，都是民事立法確認(rèn)的法律事實(shí)，不同之處是在不同的學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)下對(duì)民事法律范疇內(nèi)民事法律事實(shí)分類歸納，所以從這一層面講以上三種學(xué)說的對(duì)立和統(tǒng)一已經(jīng)在民事法律中得到確認(rèn)，不同的學(xué)術(shù)見解下也會(huì)有不同的名稱與類型。比如在侵權(quán)行為中，詳細(xì)區(qū)分說當(dāng)做違法行為，而簡(jiǎn)略區(qū)分說中當(dāng)做事實(shí)行為，在折中說中認(rèn)定為違法行為和事實(shí)行為。不管在哪種學(xué)說下都不會(huì)影響其適用，并且在多數(shù)情況下三種學(xué)說的設(shè)計(jì)與適用會(huì)得到一致的結(jié)果。不管是詳細(xì)區(qū)分說、簡(jiǎn)略區(qū)分說還是折中說，是否具有學(xué)術(shù)解釋力主要是受到學(xué)術(shù)概念界定的影響。學(xué)術(shù)概念是一種具有開放性特點(diǎn)在語言結(jié)構(gòu)，需要在學(xué)術(shù)概念界定的過程中基于主觀意識(shí)之下，從理論上講以上三種學(xué)說都可以對(duì)概念的內(nèi)涵與外延方式進(jìn)行調(diào)整。不過在實(shí)際運(yùn)用中也會(huì)出現(xiàn)同為“事實(shí)行為”，不過在以上學(xué)說中的內(nèi)涵與外延存在差異，這就說明需要將民事法律事實(shí)類型區(qū)分意圖和學(xué)術(shù)目的，之后才能進(jìn)行學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)［6］。

四、民事法律事實(shí)類型區(qū)分的既有討論

民事法律事實(shí)也是法律事實(shí)的一種，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以將民事法律事實(shí)分為不同類型，其中包括獨(dú)立事實(shí)和構(gòu)成事實(shí)、獨(dú)立事實(shí)和附屬事實(shí)、人之行為和人之行為之外的事實(shí)。準(zhǔn)確地來講，最后一種分類和民法支持類型梳理最為密切，幾乎全部的民法學(xué)或者民法總論教材都將此作為討論中心，民法學(xué)界所提出的意見也由此而生。整體看來，民事法律事實(shí)類型包括了詳細(xì)區(qū)分說、簡(jiǎn)略區(qū)分說以及折中說。

（一）詳細(xì)區(qū)分說

這一說法的主要特征在于認(rèn)可是適法行為以及違法行為的區(qū)分，特別是事實(shí)行為和侵權(quán)行為等違法行為，并列于不同類型的民事法律事實(shí)當(dāng)中。

（二）簡(jiǎn)略區(qū)分說

這一說法主要被我國學(xué)者認(rèn)可，主要特征在于認(rèn)可未適法行為以及違法行為的區(qū)分，與此同時(shí)也把違法行為當(dāng)作一種事實(shí)行為。

（三）折中說

我國學(xué)者也普遍對(duì)折中說認(rèn)可，不同于簡(jiǎn)略區(qū)分說，折中說認(rèn)為合法行為和非法行為存在區(qū)別。又不同于詳細(xì)區(qū)分說，這是因?yàn)檎壑姓f主張合法行為和非違法行為的區(qū)分，屬于表示行為與非表示行為并列存在，而不是單一存在的情況，所以從這一層面講違法行為就是事實(shí)行為的具體類型。不管是詳細(xì)區(qū)分說、簡(jiǎn)略區(qū)分性說還是折中說，主要取決于這些學(xué)說對(duì)使用學(xué)術(shù)概念的界定，展示內(nèi)涵或者外延，由此滿足學(xué)術(shù)解釋力的需要。

五、行為和非行為事實(shí)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)解析

（一）流行標(biāo)準(zhǔn)問題

這和人的意志有關(guān)，存在模糊性，對(duì)于民事法律關(guān)系來說必然不會(huì)涉及個(gè)人，需要明確指的是哪個(gè)人或者哪些人。民事法律事實(shí)和人們的意志有關(guān)，所以需要納入行為范疇，不過民事法律也和人的意志不存在關(guān)系，這一情況下就出現(xiàn)矛盾。比如說法院的判決，一些學(xué)者認(rèn)為屬于行為的范疇，這是由于法官作出判決，這和人們的意志有關(guān)。不過法官作出判決的過程和報(bào)告與原告的意志無關(guān)，屬于也屬于“非行為事實(shí)”［7］。

（二）具體分析

在民法中有著自然人和法人兩種概念，需要對(duì)人進(jìn)行某種標(biāo)準(zhǔn)的分類，在分析民事法律事實(shí)問題后，事實(shí)和法律關(guān)系存在因果關(guān)系。本文認(rèn)為人可以分為民事法律關(guān)系的“當(dāng)事人和其人”“當(dāng)事人和其人”以外的人，所以行為就是人們轉(zhuǎn)移民事法律的事實(shí)。對(duì)于“民事法律事實(shí)”的認(rèn)定需要在民事法律關(guān)系范圍內(nèi)進(jìn)行分析，結(jié)合民事法理論中的“民事法律事實(shí)”概念，民事法律和民事法律關(guān)系之間有著密切的關(guān)系，這是由于產(chǎn)生、變更與消滅民事法律關(guān)系都是由于民事法律導(dǎo)致，并且每個(gè)法律事實(shí)都會(huì)導(dǎo)致民事法律關(guān)系的變化，在具體的民事法律關(guān)系下有著特定的當(dāng)事人和人，所以具有特定的意志［8］。綜上所述，在民事法律事實(shí)類型的中需要以不同的標(biāo)準(zhǔn)加以區(qū)分，之后在各自的范疇中解讀是行為還是非行為事實(shí)，通過對(duì)這些問題的研究有利于解決很多民事問題，完善民事法律，加快推動(dòng)我國法制健全的進(jìn)程。

參考文獻(xiàn)

［1］李寅．關(guān)于民事案件事實(shí)審與法律審的探究［J］．經(jīng)濟(jì)研究導(dǎo)刊，2020（15）：199．

［2］夏丹．民事庭審敘事中的法律事實(shí)建構(gòu)［J］．學(xué)習(xí)與實(shí)踐，2020（9）：46-53．

［3］王學(xué)棉．民事訴訟預(yù)決事實(shí)效力理論基礎(chǔ)之選擇［J］．國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2020，28（1）：146-161．

［4］趙歡歡．論法律中的真實(shí)——以民事訴訟為例［J］．牡丹江大學(xué)學(xué)報(bào)，2020，29（7）：44-47．

［5］宛華斌．民事審判事實(shí)認(rèn)定中經(jīng)驗(yàn)法則的運(yùn)用初探［J］．法制博覽，2020（35）：113-114．

［6］邱愛民．《民法典》中民事法律行為的成立、生效與有效［J］．揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版），2020，24（4）：84-91．

［7］譚中平．民事判決事實(shí)認(rèn)定說理的結(jié)構(gòu)性改革——基于事實(shí)認(rèn)定與法律適用關(guān)聯(lián)性說理的視角［J］．人民司法，2019（4）：108-111．

法律關(guān)系的概念和特征范文第3篇

關(guān)鍵詞：民事法律關(guān)系；民法適用

一、民事法律關(guān)系理論概要

民事法律關(guān)系是一種社會(huì)關(guān)系，但又不是一般意義上的社會(huì)關(guān)系，而是在一般社會(huì)關(guān)系基礎(chǔ)上形成的特殊社會(huì)關(guān)系。法律關(guān)系是在法律調(diào)整社會(huì)關(guān)系后的必然產(chǎn)物，或者說是一種法律化的社會(huì)關(guān)系。在民事領(lǐng)域中，就是民事法律關(guān)系。什么是民事法律關(guān)系呢？梁慧星教授認(rèn)為：“民事法律關(guān)系，是指人類社會(huì)生活關(guān)系中，受法律所支配的關(guān)系，其本質(zhì)在于，因法律之規(guī)定而在當(dāng)事人間發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。”江平教授認(rèn)為：“民事法律關(guān)系是人與人之間納入民法調(diào)整范圍的生活關(guān)系，即是人與人之間因民法調(diào)整而形成的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。”魏振瀛教授認(rèn)為：“民事法律關(guān)系是基于民事法律事實(shí)，由民法規(guī)范調(diào)整而形成的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。”這也是我國民法學(xué)教材比較普遍接受和采用的民事法律關(guān)系的概念表述。

民事法律關(guān)系的構(gòu)成要素，即構(gòu)成民事法律關(guān)系的必不可少的因素。民事法律關(guān)系之構(gòu)成應(yīng)包括動(dòng)和靜兩個(gè)方面，靜的要素為主體和客體。動(dòng)的要素為權(quán)利義務(wù)，及其變動(dòng)與變動(dòng)之原因。主體之間，即憑借客體以彼此聯(lián)系，聯(lián)系之內(nèi)容即為權(quán)利義務(wù)。至于此種聯(lián)系的開始，變動(dòng)，消滅及其法律效果，則為權(quán)利義務(wù)之變動(dòng)以及變動(dòng)之原因的問題。

二、民法適用的“三段論”

民事法律關(guān)系是解析案件最基本，最有效的工具。無論多么復(fù)雜的案件，只要將案件中的法律關(guān)系分析清楚，便能找到解決問題的辦法。法官在適用法律時(shí)，應(yīng)以民事法律規(guī)范為大前提，以具體的案件事實(shí)為小前提，然后才能得出結(jié)論，既判決。這就是法律適用中的“三段論”推理方法。法律適用的邏輯思維過程構(gòu)成表示如下：

(一) 法律的發(fā)現(xiàn)

法官在適用法律的過程中，尋找大前提，也就是“找法”作業(yè)，在民法的適用中，所要找的就是民法規(guī)范。民事法律規(guī)范無不體現(xiàn)著立法者所確定的抽象的民事法律關(guān)系。從宏觀上看，在法典化的國家，民法典的編制，民事法律制度的構(gòu)建都是圍繞民事法律關(guān)系來構(gòu)建的。法典的編撰者首先將民事法律關(guān)系的要素分為主體，客體，內(nèi)容，變動(dòng)（法律效果），變動(dòng)原因（法律事實(shí)）五個(gè)要素，然后把主體，客體，民事法律事實(shí)中的民事行為作為總則的內(nèi)容加以規(guī)定，內(nèi)容作為分則的內(nèi)容來加以規(guī)定。從某種意義上來說，所謂民法典的體系，其實(shí)就是民事法律關(guān)系的體系。只有以體系化了的民事法律關(guān)系為線索，按圖索驥，才能在泱泱數(shù)千條的民法典中找到適用于具體案件的法律規(guī)范。從微觀上看，民事法律規(guī)范由構(gòu)成要件和法律效果構(gòu)成。民事法律規(guī)范的構(gòu)成要件以民法所賦予行為人的權(quán)利和義務(wù)為中心來展開的。據(jù)此，民事法律規(guī)范分為權(quán)利性民事法律規(guī)范，義務(wù)性法律規(guī)范和復(fù)合性法律規(guī)范。而法律效果則體現(xiàn)著權(quán)利義務(wù)在當(dāng)事人的分配或再分配。體現(xiàn)了民事法律關(guān)系在民事法律事實(shí)的作用下，所發(fā)生的變動(dòng)。

(二)案件事實(shí)的確定

案件事實(shí)即處于糾紛中的具體民事法律關(guān)系。案件事實(shí)的確定取向于對(duì)法律規(guī)范的評(píng)價(jià)和對(duì)案件事實(shí)的抽象，看它是否具備法律規(guī)范中的構(gòu)成要件所指稱的特征。事實(shí)上，案件事實(shí)的確定和法律規(guī)范的尋找總是在交互進(jìn)行。當(dāng)獲得一個(gè)法律規(guī)范，首先必須對(duì)照生活事實(shí)，看構(gòu)成要件是否對(duì)它有意義。當(dāng)我們進(jìn)行這種比較的時(shí)候，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，構(gòu)成要件對(duì)于具體的生活事實(shí)過于抽象；與此對(duì)應(yīng)，具體的生活事實(shí)對(duì)于構(gòu)成要件來說就過于具體，而且摻雜了許多與構(gòu)成要件毫無關(guān)系的情況。經(jīng)過剔除，修剪一番之后，所留下的情況，仍嫌具體，無從與構(gòu)成要件對(duì)照。這時(shí)必須分析構(gòu)成要件，使它面向具體的生活事實(shí)而具體化，同時(shí)也要評(píng)價(jià)生活事實(shí)，使它面對(duì)構(gòu)成要件而類型化。其中類型化的根本方法，就是運(yùn)用民事法律關(guān)系的理論，分析案件中各當(dāng)事人之間所發(fā)生的具體的法律關(guān)系。

(三)判決的作出

判決的得出也必須運(yùn)用民事法律關(guān)系理論。如前所述，判決是將大前提和小前提結(jié)合起來，運(yùn)用邏輯推理而形成。問題是，屬于規(guī)范層面的大前提怎么能屬于事實(shí)層面的小前提結(jié)合起來？法官在運(yùn)用邏輯方法進(jìn)行推理時(shí)，其邏輯基點(diǎn)又在何處？我們認(rèn)為，答案非常簡(jiǎn)單，這就是民事法律關(guān)系。判決的形成過程，實(shí)際上就是民事法律關(guān)系的分析過程，包括對(duì)規(guī)范層面的抽象民事法律關(guān)系的分析和對(duì)事實(shí)層面的具體民事法律關(guān)系的分析，以及對(duì)上述兩個(gè)層面的民事法律關(guān)系進(jìn)行價(jià)值評(píng)判，邏輯涵攝和比較。經(jīng)過這一系列的邏輯推理過程最終產(chǎn)生的法律效果，

則是一個(gè)穩(wěn)定的具體民事法律關(guān)系，或?yàn)樵瓉淼木唧w民事法律關(guān)系的再確認(rèn)，或?yàn)樾拚木唧w民事法律關(guān)系的出現(xiàn)。但這個(gè)穩(wěn)定的具體民事法律關(guān)系必須符合法律規(guī)范所確定的抽象民事法律關(guān)系。

三、結(jié)語

民事法律關(guān)系亦作為民法學(xué)的基本概念，是民法的核心。在民法的適用中，民事法律關(guān)系是解剖案件最基本，最有效的工具。無論多么復(fù)雜的案件，只要將案件中的法律關(guān)系分析清楚，便能找到解決問題的辦法。只有這樣才能做到“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。

參考文獻(xiàn)：

[1]梁慧星.民法總論[m].法律出版社，2007.

[2]江平.民法學(xué)[m].中國政法大學(xué)出版社，2007.

[3]魏振瀛.民法[m].北京大學(xué)出版社/高等教育出版社，2007.

[4]龍衛(wèi)球.民法總論[m].中國法制出版社，2001.

[5]朱虎.法律關(guān)系與私法體系[m].中國法制出版社，2010.

法律關(guān)系的概念和特征范文第4篇

內(nèi)容提要: 由于放棄了其早期持有的制定法實(shí)證主義，薩維尼關(guān)于解釋對(duì)象、目標(biāo)和方法的觀點(diǎn)與其早期差異明顯； 法律 適用過程也必須是一種“反向還原”的過程，此過程可通過“具體概念”或“類型”作為中介而得以實(shí)現(xiàn)。在 哲學(xué) 中，直觀和建構(gòu)始終存在密切的聯(lián)系，因此在薩維尼的理論中，直觀與建構(gòu)也連接起來，法律體系由此就是一種有機(jī)的開放體系，它并非制定法規(guī)定的單純集合，而法律制定、法律適用和法學(xué)研究也是一個(gè)直觀—建構(gòu)—直觀的統(tǒng)一過程。薩維尼的法學(xué)方法論與概念法學(xué)的法學(xué)方法論因此存在很大的差異。

      一　引言：研究意義和結(jié)構(gòu)安排

      “近代法律方法學(xué)說，至少在德語區(qū)，發(fā)端于弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼?！盵1]拉倫茨的《法學(xué)方法論》也始于對(duì)薩維尼法學(xué)方法論的研究，[2]可以說，薩維尼的法學(xué)方法論塑造了德國民法學(xué)與德國民法典目前的形態(tài)。因此，對(duì)薩維尼法學(xué)方法論的研究有助于我們把握法學(xué)方法論的 歷史 根基，有助于理解德國民法學(xué)體系與法體系的形成方法。

      薩維尼本人非常注重法學(xué)方法的研習(xí)，從1802—1842年，他共開設(shè)了30多次法學(xué)方法論課程。在他看來，“學(xué)術(shù)研究的成就不僅僅取決于天賦與勤奮，它還更多地取決于第三種因素，那就是方法，即智力的運(yùn)用方向。”[3]但需要注意的是，薩維尼并沒有在實(shí)踐的意義上論述法學(xué)方法，他的起點(diǎn)為“法律研究”、“ 科學(xué) 分析”和“法的形成”，一切都縈繞于法律研究，而非裁決案件的實(shí)踐。盡管如此，他同樣解決了案件實(shí)踐中的問題，雖然是以一種不同的方式。[4]

      這里已經(jīng)體現(xiàn)出了“法學(xué)方法”和“法律方法”的分別。本文標(biāo)題中的“法學(xué)方法”是最為廣義的，包括法律研究的方法和法律應(yīng)用的方法。而狹義的“法學(xué)方法”是法律研究的方法，主要著眼于法律的本體性理論，以形成一定的法律觀為目的；“法律方法”則是法律應(yīng)用的方法，致力于實(shí)現(xiàn)既有的法律同時(shí)生成新的法律。

      有三個(gè)關(guān)鍵詞可作為薩維尼方法論整體圖景描述的坐標(biāo)：轉(zhuǎn)變、溝通與聯(lián)接?！稗D(zhuǎn)變”意味著放棄其早期持有的制定法實(shí)證主義，“溝通”意味著在有機(jī)直觀與抽象規(guī)則之間的往返流轉(zhuǎn)，而“聯(lián)接”意味著有機(jī)的法律體系觀通過直觀與構(gòu)建之聯(lián)接而達(dá)成。

      二　從制定法實(shí)證主義的轉(zhuǎn)變

      (一)制定法實(shí)證主義影響下的法律方法

      早期薩維尼將實(shí)在法和制定法等同起來，秉持的是一種“制定法實(shí)證主義”，即認(rèn)為所有的法都由國家立法者所創(chuàng)造的制定法，制定法是完備客觀的，應(yīng)用者完全不需要自己對(duì)制定法添加任何東西。他宣稱：“體系的內(nèi)容是立法，即法律規(guī)則”，主張“對(duì)法律進(jìn)行完善固然是可能的，但這屬于立法者的職權(quán)而不是法官的職權(quán)?！盵5]

      為了貫徹此種“制定法實(shí)證主義”，使得所有的法都是國家立法者所創(chuàng)造的制定法，薩維尼拒絕了“擴(kuò)張解釋”和“限縮解釋”。他認(rèn)為這兩種解釋是根據(jù)制定法的目的或者基礎(chǔ)來進(jìn)行的，此種基礎(chǔ)并非表現(xiàn)為規(guī)則成為制定法的內(nèi)容，而是必須由解釋者以模擬的方式去探求，但這種探求充滿了任意性，這兩種解釋是對(duì)于制定法的添加，也就不應(yīng)當(dāng)被應(yīng)用于法學(xué)之中。即使制定法的基礎(chǔ)被立法者規(guī)定下來，它也并沒有因?yàn)橹贫ǚǘ蔀榭陀^的，也并非是為了實(shí)踐的目的而被制定的普遍規(guī)則，而只是為了闡明規(guī)則。由此，薩維尼就完全拒絕了目的解釋。[6]不是立法者意圖的，而只是他事實(shí)上所命令的，確切地說：在制定法詞句中，在它的邏輯、語法的關(guān)聯(lián)中，以及根據(jù)體系關(guān)聯(lián)能推導(dǎo)出的含義中，得到表述的作為立法者命令的內(nèi)容，才允許法官予以尊重。解釋也必須站在“立法者的立場(chǎng)上”對(duì)于“制定法所表達(dá)的意圖”進(jìn)行重建，法官只能理解而不能進(jìn)行創(chuàng)造性的法律續(xù)造。[7]

      但是，薩維尼所持有的制定法實(shí)證主義卻不那么純粹，因?yàn)樗_維尼令人驚訝地容忍類推。類推在16世紀(jì)之前是不被熟悉的，直到17世紀(jì)才被作為漏洞填補(bǔ)的手段。[8]類推的基礎(chǔ)是，在制定法中找到?jīng)Q定了一個(gè)相似案件的特定規(guī)則，把它還原為一條“更高規(guī)則”，然后以這條更高規(guī)則裁判沒有被特別規(guī)整的案件。為了使得他這時(shí)所持有的“制定法實(shí)證主義”邏輯一貫，薩維尼認(rèn)為，類推與限縮或擴(kuò)張解釋是不同的，其區(qū)別在于：類推沒有從外部把某種東西添加給立法，而是立法的自我補(bǔ)充。但薩維尼在此時(shí)所認(rèn)為的類推過程仍然預(yù)先假定了，在制定法中所表述出來的特定規(guī)則應(yīng)被視為代表了一個(gè)在制定法中未被表述出來的、但按照意義已經(jīng)包含在制定法中的更為普遍的規(guī)則。實(shí)際上，這種類推程序恰恰與理性法的推導(dǎo)形式類似，后者將特定的規(guī)則視為更為普遍的、無所不包的原則的結(jié)果。[9]

      (二)制定法實(shí)證主義變更后的法律方法

      對(duì)于后期薩維尼而言，既然民族信念(民族精神)為法的最初起源，那么民族信念的形式就并非可以用邏輯推理的形式而得到，而是通過直接的感覺和直觀得知。后者并不與作為抽象的普遍規(guī)則的法條或規(guī)則聯(lián)系起來，而是以具體的典型性的行為方式作為對(duì)象。[10]這種行為方式就是在法律意義上被認(rèn)識(shí)到的典型的生活關(guān)系，例如婚姻關(guān)系、所有權(quán)關(guān)系、買賣關(guān)系等。這種生活關(guān)系通過法上升為法律關(guān)系，與法律關(guān)系相關(guān)的規(guī)則就形成法律制度，法律制度又形成法律體系。法律關(guān)系和法律制度具有一種有機(jī)的性質(zhì)，因此不可能在抽象的形式中通過法律規(guī)則而得到完全體現(xiàn)。[11]抽象的法律規(guī)則就無法成為薩維尼法體系的出發(fā)點(diǎn)和基礎(chǔ)。[12]

      立法者在制定法律時(shí)，有機(jī)的法律關(guān)系和法律制度的整體直觀呈現(xiàn)于立法者之前，立法者要通過抽象程序從整體直觀中去除有機(jī)聯(lián)系，從而形成法律規(guī)則，規(guī)則必須以此種整體直觀作為深層次的基礎(chǔ)，制定法中的規(guī)則也應(yīng)轉(zhuǎn)入到生活之中。對(duì)于法律應(yīng)用者而言，就需要運(yùn)用與立法者相反的程序來補(bǔ)充此有機(jī)關(guān)聯(lián)，制定法規(guī)則僅僅描繪了此有機(jī)關(guān)聯(lián)的一個(gè)側(cè)面。制定法規(guī)則是由概念構(gòu)成的，因此意味著，法律思維并不能只在一個(gè)層面上活動(dòng)，而應(yīng)該在直觀和概念之間持續(xù)地居間協(xié)調(diào)，概念和規(guī)則需要通過直觀來加以補(bǔ)充。[13]

      對(duì)于解釋而言，解釋的任務(wù)在于“重建內(nèi)在于制定法之中的意圖”，法律文本背后潛含著的意圖，今日已成客觀化的存在，這是最為關(guān)鍵的一點(diǎn)。法律規(guī)則本身不過是在表達(dá)這一意圖，或多或少而已。[14]這就必須站在“立法者的立場(chǎng)之上思考上述意圖，并人為重復(fù)立法者的工作，也就是在他們的思考之中重現(xiàn)制定法”。薩維尼進(jìn)一步認(rèn)為，制定法的解釋并非不同于其他表達(dá)出來的意圖的解釋，但其獨(dú)特性在于其組成部分：語法的、邏輯的、歷史的和體系的。這些組成部分并非可以任意選擇的四種解釋方式，而是必須協(xié)調(diào)作用的四個(gè)不同工作。解釋的成功取決于：“第一，我們生動(dòng)地回想起以下這種精神活動(dòng)，即根據(jù)此種精神活動(dòng)產(chǎn)生出了呈現(xiàn)于我們面前的意圖的具體表述；第二，我們以歷史———教義整體的直觀作為充分的準(zhǔn)備，具體細(xì)節(jié)根據(jù)此整體的直觀得以闡明，以便能夠直接認(rèn)識(shí)到整體在當(dāng)前文本中的關(guān)聯(lián)?！盵15]相對(duì)于薩維尼早期的觀點(diǎn)，引人注目的是，這里的重點(diǎn)更多地從“表述”放到了“意圖”和———最終取向于廣泛的“直觀”———“精神活動(dòng)”上，從這種精神活動(dòng)中產(chǎn)生了規(guī)則。[16]這種精神活動(dòng)是具有創(chuàng)造性的，解釋者也應(yīng)如同立法者一樣以法律關(guān)系和法律制度的直觀作為準(zhǔn)則。

      對(duì)于制定法的基礎(chǔ)(目的)，薩維尼仍然認(rèn)為它不是制定法的組成部分。但是它已經(jīng)可被應(yīng)用于克服制定法的瑕疵。制定法的瑕疵可分為兩種：不確定的表述和不正確的表述。與其早期觀點(diǎn)不同，薩維尼現(xiàn)在認(rèn)為，制定法的基礎(chǔ)更可能被用于前者的克服，而更少應(yīng)用于后者的克服。在制定法存在不確定的表述的情形下，首先應(yīng)當(dāng)考慮到立法的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，其次就應(yīng)當(dāng)考慮到制定法的基礎(chǔ)，但特別基礎(chǔ)應(yīng)優(yōu)先考慮，如果不存在特別的基礎(chǔ)，那么一般基礎(chǔ)(例如公平)也是容許的。在制定法的表述與實(shí)際意圖不一致時(shí)，制定法就存在不正確表述這個(gè)瑕疵。對(duì)此瑕疵的克服方法為擴(kuò)張解釋和限縮解釋。在這種解釋方法運(yùn)用時(shí)，同樣要首先考慮立法的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，其次考慮制定法的特別基礎(chǔ)，但不能僅僅根據(jù)一個(gè)一般基礎(chǔ)來修正制定法的表述，因?yàn)檫@種做法屬于法續(xù)造而并非法解釋，雖然薩維尼也承認(rèn)，這種分類方式是不確定的，因?yàn)橹贫ǚㄅc一般基礎(chǔ)之間存在太多的中間環(huán)節(jié)。[17]

      與其早期觀點(diǎn)相同，薩維尼現(xiàn)在允許通過類推來填補(bǔ)法律漏洞。但是類推的基礎(chǔ)并不相同，類推并非根據(jù)基準(zhǔn)法( 自然 法)來進(jìn)行，毋寧是實(shí)證法通過其自身的有機(jī)塑造力的自我完善。他對(duì)此闡述道：“類推的任何應(yīng)用都依賴于所假定的法的內(nèi)在一致性；但此種一致性并非僅僅是類似于因果關(guān)系的這種單純的邏輯一致性，而同時(shí)是一種有機(jī)的一致性，它產(chǎn)生于法律關(guān)系及其原型之實(shí)踐性質(zhì)的總體直觀類?！痹诖嘶A(chǔ)上，類推可以分為兩種：一種是整個(gè)的新的法律關(guān)系產(chǎn)生，而無法律制度予以調(diào)整，這時(shí)需要根據(jù)與已知法律制度具有的內(nèi)在相似性而形成新的法律制度；第二種更為常見，即在已知的法律制度中產(chǎn)生新的具體問題，這時(shí)則根據(jù)屬于此制度的法律規(guī)定的內(nèi)在相似性而填補(bǔ)，在這個(gè)過程中，對(duì)于特定制定法或法律規(guī)定的基礎(chǔ)或目的的洞察就非常重要了。[18]

      綜上，法律關(guān)系具有有機(jī)性，而抽象的法律規(guī)則并不具備這種有機(jī)性，因此對(duì)具有有機(jī)性的法律關(guān)系進(jìn)行規(guī)整的就是同樣具有有機(jī)性的法律制度，制度又形成為體系。規(guī)則并非先于制度，它只能通過以制度的整體直觀作為出發(fā)點(diǎn)，通過抽象而形成，體系就并非是規(guī)則體系，毋寧是“制度體系”，這樣，法律體系與具體法律關(guān)系之間的區(qū)別就只存在于程度，而本質(zhì)是相同的。[19]對(duì)此予以掌握的方法就不能是邏輯方法，而是一種“有機(jī)的方法”。因此，解釋的著重點(diǎn)就不能是制定法的文字表述，而是對(duì)于抽象的過程進(jìn)行“反向還原”，結(jié)合生活現(xiàn)實(shí)而不斷添加有機(jī)性，回復(fù)到法律制度上，并最終回復(fù)到具體的法律關(guān)系上。在這個(gè)過程中，制定法的基礎(chǔ)(目的)就具有很大的作用。所有通過解釋而實(shí)現(xiàn)的法律 發(fā)展 就是根據(jù)法律制度的有機(jī)性而產(chǎn)生的，是法律制度的自我發(fā)展，法由此就具有一種自我塑形的特征，是一種自我生成的有機(jī)體，是具有有機(jī)性的整體，或者說是一種“自創(chuàng)生系統(tǒng)”。[20]由此，法律關(guān)系理論就與法律淵源理論、法律解釋理論結(jié)合起來，法律關(guān)系、法律規(guī)則、法律制度和法律體系就具有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性并與生活現(xiàn)實(shí)渾然一體。[21]

      三　有機(jī)直觀與抽象規(guī)則之間

      薩維尼認(rèn)為法律關(guān)系、法律制度、法律體系都是有機(jī)的，而“抽象化”不足以掌握此種有機(jī)聯(lián)系，因此，解釋就必須對(duì)抽象規(guī)則進(jìn)行一個(gè)總體的“反向還原”。但是，問題恰恰就出現(xiàn)于此處。薩維尼并沒有闡明整體的直觀以何種方式轉(zhuǎn)變?yōu)橐?guī)則，并且又如何從規(guī)則成為最初的整體直觀。

      根據(jù)拉倫茨的觀點(diǎn)，[22]如果規(guī)則通過對(duì)于有機(jī)聯(lián)系的抽象而形成，則在此之后，從這種抽象規(guī)則中只能抽取出抽象———一般概念而無法再補(bǔ)充有機(jī)的聯(lián)系，這樣，距離法律關(guān)系、法律制度的有機(jī)聯(lián)系的整體直觀就越來越遙遠(yuǎn)。因?yàn)椤俺橄蟆币馕吨坝删唧w事物中分離出來，將規(guī)定具體事物的諸要素個(gè)別化”的過程，借抽象化，吾人所能掌握的只是個(gè)別的特性和觀點(diǎn)。[23]其中的意義關(guān)聯(lián)已經(jīng)被抽出，剩下的只是干巴巴的形式。因此，“將既有的內(nèi)容歸結(jié)回其所屬概念的空洞形式上，僅能剝奪而不能幫助認(rèn)識(shí)其規(guī)定性質(zhì)?！盵24]舉例來說，如果將所有權(quán)界定為“依照現(xiàn)行法秩序可能的最廣泛的對(duì)物支配權(quán)”，則這種依據(jù)《德國民法典》第903條而形成的所有權(quán)的抽象概念對(duì)于所有權(quán)的法律意義以及其于法秩序的整體脈絡(luò)中的功能并不會(huì)有任何說明，因?yàn)椤拔从谟^念中置入的內(nèi)容，自然也不能由之派生出來”。[25]也就是說，如果整體直觀中所體現(xiàn)的意義關(guān)聯(lián)通過“抽象化”而形成抽象規(guī)則，那么從這種抽象規(guī)則中只能形成抽象概念，意義關(guān)聯(lián)已經(jīng)完全喪失，也就無法再將意義的有機(jī)關(guān)聯(lián)補(bǔ)充入此種“意義空洞化”的規(guī)則和概念之中，“反向還原”基本上是不可能的。

      如果采取這種思路，則根據(jù)薩維尼的觀點(diǎn)，可以認(rèn)為，對(duì)于法律關(guān)系和法律制度的合適把握只有在直觀中才是可能的，而將“概念思維通過形式邏輯的方式限于必然抽象的規(guī)則的把握”，這樣，直觀和法律關(guān)系、法律制度之間，邏輯和法律規(guī)則、法律概念之間，就存在一個(gè)嚴(yán)格的對(duì)應(yīng)關(guān)系。如果不把直觀納入科學(xué)處理的范圍，那么這種對(duì)應(yīng)關(guān)系就會(huì)導(dǎo)致概念法學(xué)的對(duì)法通過純粹的形式邏輯加以掌握的方式。[26]事實(shí)上，普赫塔恰恰是從法律關(guān)系中抽取出了生活層面，利用抽象———一般的概念通過形式邏輯來把握法本身。

      但是，這里恰恰蘊(yùn)含了解救之道。如果將概念理解為抽象———一般的概念，會(huì)導(dǎo)致上面的困境。那么通過將概念理解為蘊(yùn)含了意義有機(jī)關(guān)聯(lián)的具體———一般的概念就可能逃離開上述困境。所謂具體———一般概念，指的是將事物的有機(jī)關(guān)聯(lián)納入到概念之中，它并非是孤立思考的諸要素的總和，而是有意義地彼此相關(guān)的因素整體，惟以其相互的結(jié)合始能構(gòu)成概念。[27]這種具體概念就與 現(xiàn)代 法學(xué)方法論中的類型聯(lián)系起來。

      類型構(gòu)成普遍與特殊的中點(diǎn)，比較地說來它是一個(gè)具體者、一個(gè)特殊中的普遍者。[28]它與抽象概念相對(duì)。抽象概念通過一些有限的、彼此分離的特征加以定義，因而與直觀相互對(duì)立，是封閉的，非此即彼的。類型則是開放的，是一種意義關(guān)聯(lián)，普遍的事物在自身中直觀地、整體地被把握，它不能被定義，只能被描述。[29]在其中構(gòu)成要素維持其結(jié)合的狀態(tài)，在思想掌握的階段，也還能夠維持類型借直觀取得的形象上的整體性。例如對(duì)于所有權(quán)，如果要是一種具體———一般概念或類型，就必須以以下法律意義作為出發(fā)點(diǎn)，即它能使人在物質(zhì)環(huán)境中自由發(fā)展，在法律上賦予人類“外部的自由空間”。我們可以根據(jù)這個(gè)具體概念而推導(dǎo)出隱含于制定法規(guī)定中的個(gè)別因素和個(gè)別規(guī)定。例如，所有權(quán)人對(duì)物的占有、排除他人的干涉、侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)、為第三人利益而進(jìn)行的對(duì)于所有權(quán)人權(quán)限的限制等。這些規(guī)定都與所有權(quán)這個(gè)類型———具體概念聯(lián)系起來，成為一種意義整體。[30]通過把法律關(guān)系和法律制度理解為一種類型———具體概念，其中蘊(yùn)含了意義有機(jī)關(guān)聯(lián)的整體，而抽象的法律規(guī)定和法律概念都只是其整體的一個(gè)斷面，由此，意義的回轉(zhuǎn)和交往就會(huì)形成，從而最終實(shí)現(xiàn)“反向還原”。[31]

      實(shí)際上，拉倫茨已經(jīng)把法律關(guān)系理解為一種類型。他認(rèn)為，“法律關(guān)系的類型，特別是契約類型，是發(fā)生在法現(xiàn)實(shí)中的‘法的構(gòu)造類型’”。[32]這些都是“類型性的規(guī)整”，具決定性的是法律對(duì)它的規(guī)整，從而與以經(jīng)驗(yàn)性和規(guī)范性因素的結(jié)合作為本質(zhì)的“規(guī)范性的真實(shí)類型”區(qū)別開來。在這種認(rèn)識(shí)中，薩維尼的理論影響已經(jīng)在發(fā)揮著作用。這一點(diǎn)可以從拉倫茨對(duì)于薩維尼的評(píng)論中清晰地認(rèn)識(shí)到：應(yīng)當(dāng)將法律關(guān)系和法律制度的意義關(guān)聯(lián)“發(fā)展成黑格爾哲學(xué)意義上的具體———一般概念”。[33]由此，“在任何既定情形中，法律關(guān)系的這種生機(jī)勃勃的結(jié)構(gòu)都是法實(shí)踐的精神要素，由此將法實(shí)踐的高貴使命與許多外行在法實(shí)踐之中看到的單純機(jī)械化過程區(qū)別開來?！盵34]

      四　“直觀”與“建構(gòu)”聯(lián)接中的有機(jī)法律體系

      (一)“直觀”與“建構(gòu)”之哲學(xué)聯(lián)接

      如果在一般意義上闡述直觀，直觀就是一種主體所具備的認(rèn)識(shí)客觀既存的內(nèi)在能力，這種能力延伸至外部世界并對(duì)后者進(jìn)行認(rèn)識(shí)，但這種認(rèn)識(shí)并非是零散化、個(gè)別化的，而是注意到生機(jī)勃勃的和有機(jī)的相互關(guān)聯(lián)，從而將個(gè)別和一般納入到正確的關(guān)系中。[35]

      首先需要對(duì)康德哲學(xué)中這兩個(gè)詞語的含義作出一個(gè)簡(jiǎn)要的說明，因?yàn)殡m然“直觀”這個(gè)語詞并非由康德首先使用，德國浪漫派已經(jīng)使用了這個(gè)語詞，康德的同時(shí)代人耶可比(ja-cob)也已經(jīng)使用這個(gè)語詞來指代對(duì)于一切存在確知的直接性，[36]但康德卻使它成為哲學(xué)的中心問題，后來費(fèi)希特和謝林將之作為他們哲學(xué)體系的基礎(chǔ)，并進(jìn)而對(duì)胡塞爾以及海德格爾產(chǎn)生了影響。在康德的觀點(diǎn)中，人有兩種截然不同來源的認(rèn)識(shí)能力，這就是知性能力和直觀能力。后者具有一種被動(dòng)性，毫無能動(dòng)性和創(chuàng)造性，而前者的本質(zhì)特點(diǎn)就在于它的能動(dòng)的自發(fā)性，即它能夠單憑自身而提出概念(范疇)，作出判斷，對(duì)感性的雜多進(jìn)行“統(tǒng)覺的本源的綜合統(tǒng)一”。[37]兩者的結(jié)合構(gòu)成了知識(shí)?！盁o感性則不會(huì)有對(duì)象給予我們，無知性則沒有對(duì)象被思維。思維無內(nèi)容是空的，直觀無概念是盲的。因此，使思維的概念成為感性的(即把直觀中的對(duì)象加給概念)，以及使對(duì)象的直觀適于理解(即把它們置于概念之下)，這兩者同樣都是必要的。這兩種能力或本領(lǐng)也不能互換其功能。知性不能直觀，感官不能思維。只有從它們的互相結(jié)合中才能產(chǎn)生出知識(shí)來。”[38]

      由此，康德實(shí)際上否定了“智性(知性)直觀”在人的認(rèn)識(shí)中的可能性。但是，康德也并沒有拋棄這個(gè)概念，他認(rèn)為，在非人的認(rèn)識(shí)中，智性直觀仍然是可能的。如果是這樣，那么知性就會(huì)使直觀本身帶上一種能動(dòng)性和創(chuàng)造性，直觀就成為創(chuàng)造性的直觀，從而不需要由外在的客體給它提供雜多的材料，能夠僅僅憑著自身的“自發(fā)性”而由自己的知性直接把對(duì)象提供出來。這種直觀就是一種“本源的直觀”，在人類這里，就類似于“想象力”，與此相對(duì)應(yīng)，感性直觀就是一種“派生的直觀”。[39]

      沿著康德把智性直觀看作“本源的”直觀的思路，費(fèi)希特把自我意識(shí)的能動(dòng)性本身直接就當(dāng)作了一種本源的“直觀”，謝林則認(rèn)為：“只有創(chuàng)造性直觀才是自我通向理智的第一步?！盵40]但是在黑格爾眼中，費(fèi)希特和謝林“不保持在概念里并把概念認(rèn)作非靜止的自我，反而陷于相反的極端，即陷于靜止的直觀、直接的存在、固定的自在存在；他們以為可以通過直覺的觀望來彌補(bǔ)固定概念的缺點(diǎn)，并且從而可以使得這種觀望成為理智的直觀?！盵41]這也就是說，黑格爾認(rèn)為費(fèi)希特和謝林都過分注重直觀而忽視了知性概念，從而對(duì)于德國唯心哲學(xué)中“智性直觀”不斷提升的趨勢(shì)進(jìn)行了抑制。[42]但他并沒有拒絕直觀的作用，而是希望直觀和概念的統(tǒng)一。鄧曉芒教授對(duì)此 總結(jié) 道：“黑格爾反對(duì)的只是偶然的、靜觀的、非概念的直觀，而沒有反對(duì)具有內(nèi)在必然性的、能動(dòng)的、概念基礎(chǔ)上的直觀；恰好相反，后一種直觀正是他視為邏輯學(xué)最高形態(tài)的特點(diǎn)，也是每個(gè)三段式第三階段的特點(diǎn)，這就是通過間接性(中介)而回復(fù)到直接性。這是一種概念本身的直接性，即具體概念，它包含有豐富的規(guī)定性于自身；但它本身并不是一個(gè)‘復(fù)合體’，而是一個(gè)單純之物，是個(gè)別的東西和能動(dòng)的東西……”這種直觀“是全過程內(nèi)在的動(dòng)力，真正的靈魂”。[43]

      因此，康德認(rèn)為需將感性直觀和知性思維結(jié)合起來，“思維無內(nèi)容是空的，直觀無概念是盲的”，而知性思維已經(jīng)涉及到概念的建構(gòu)，他同時(shí)不認(rèn)為人類有“智性直觀”這種創(chuàng)造性的直觀能力。費(fèi)希特和謝林則以創(chuàng)造性的直觀作為其哲學(xué)的中心概念，但至少在謝林那里，“概念和直觀是有統(tǒng)一性的，但是事實(shí)上這個(gè)統(tǒng)一性，這個(gè)精神果然直接地出現(xiàn)了，但出現(xiàn)在直觀里，而不是出現(xiàn)在概念里”。[44]黑格爾則將直觀和概念結(jié)合起來，使得概念成為具體的概念從而具有能動(dòng)性。

      無論如何，我們可以從中看到，“直觀”都會(huì)與概念的“建構(gòu)”之間存在密切的聯(lián)系，只不過在康德那里，是被動(dòng)的感性直觀與知性的概念建構(gòu)結(jié)合起來，到了黑格爾那里，則是一種創(chuàng)造性的直觀與概念建構(gòu)結(jié)合起來，由“知性”上升到了“理性”。在這個(gè)意義上，康德闡述道：“構(gòu)造一個(gè)概念就意味著：把與它相應(yīng)的直觀先驗(yàn)地展現(xiàn)出來?！薄叭绻粋€(gè)對(duì)象的概念被給予了，那么在運(yùn)用這概念達(dá)到知識(shí)時(shí)判斷力的工作就在于表現(xiàn)，也就是說，在于給這概念提供一個(gè)相應(yīng)的直觀?！盵45]這明確體現(xiàn)了直觀和概念建構(gòu)之間的密切聯(lián)系。

      (二)“直觀”與“建構(gòu)”聯(lián)接中的有機(jī)法律體系

      薩維尼的語言在早期時(shí)非常清晰，但后期他卻越來越傾向于采取一種“神秘化的”或者說“精神化的”語言表現(xiàn)形式。[46]這使得他的思想越來越難以得到清晰的理解?！爸庇^”就是這樣一種語言，它在薩維尼的論述中反復(fù)出現(xiàn)。總體說來，直觀在薩維尼的理論中指代兩種：典范的總體直觀，以及法律關(guān)系和法律制度的總體直觀。薩維尼寫道：“如果將法學(xué)與(人類生活本身)這一客體相剝離，則科學(xué)工作就缺乏對(duì)于法律關(guān)系本身的直觀，從而高歌猛進(jìn)，導(dǎo)入片面之途。”[47]之后薩維尼也多次寫道“法律關(guān)系的直觀”，而法律關(guān)系具有有機(jī)性，他用“生機(jī)勃勃的結(jié)構(gòu)”來表示在法學(xué)工作中對(duì)這種有機(jī)性的描述，[48]抽象的邏輯式分析不足以把握這種有機(jī)性，因此需要一種整體“直觀”來加以把握。

      但是，根據(jù)薩維尼的觀點(diǎn)，“年輕的國族對(duì)于他們的法律有最為確定的直觀，但其法典卻病在缺乏語言和邏輯技巧”，[49]這里已經(jīng)指出，對(duì)于法律關(guān)系的直觀需要成為科學(xué)化的存在。哲學(xué)中直觀與概念建構(gòu)之間存在密切的聯(lián)系，同樣，薩維尼由法律關(guān)系的直觀轉(zhuǎn)到概念和規(guī)則的建構(gòu)上，有機(jī)的法律關(guān)系和法律制度的整體直觀就呈現(xiàn)于立法者之前，立法者需要通過抽象程序從整體直觀中去除有機(jī)聯(lián)系，從而形成法律規(guī)則。[50]由此就進(jìn)入到體系的建構(gòu)之中，“對(duì)于立法整體的建構(gòu)是體系性研究的任務(wù)”。[51]對(duì)于法律關(guān)系的整體直觀通過法學(xué)家的工作而被描述出來，從而形成科學(xué)體系。因此，建構(gòu)的目的無非是將法律關(guān)系的“生機(jī)勃勃的結(jié)構(gòu)”描述出來，在應(yīng)用中又得以將這種結(jié)構(gòu)帶入直觀之中。我們可以看出，在這里存在著一個(gè)直觀—建構(gòu)—直觀的科學(xué)工作過程，直觀既是方法也是目的。概念建構(gòu)的必要性得到了認(rèn)可，但卻以直觀作為界限，從而使得概念建構(gòu)不會(huì)漫無限制。建構(gòu)時(shí)所運(yùn)用的抽象化手段在薩維尼那里就由此獲得了兩種含義：消極的和積極的。前者主要被薩維尼用于批判自然法體系，而后者主要被用于薩維尼自己的體系建構(gòu)。[52]

      法律關(guān)系與法律制度在薩維尼那里存在著密不可分的聯(lián)系。[53]法律關(guān)系具有有機(jī)性，與此相對(duì)應(yīng)，法律制度也同樣具有有機(jī)性，其有機(jī)性表現(xiàn)在其組成成分之間生機(jī)勃勃的關(guān)聯(lián)以及法律制度的持續(xù)發(fā)展之中。有機(jī)的法律制度又相互連接成法律體系，法律制度只有在體系的大的相互關(guān)聯(lián)中才能被完全掌握，因此法律體系同樣也具有有機(jī)性。[54]

      薩維尼對(duì)此明確闡述：“受到限制的具體法律關(guān)系與一個(gè)國家的實(shí)在法體系之間的距離非常大，但它們的不同只是體現(xiàn)在程度上，本質(zhì)并無不同，并且認(rèn)識(shí)它們的精神工作程序在本質(zhì)上也是相同的?！薄按嬖谟诿褡骞餐庾R(shí)中的法所采取的形式并不是抽象的規(guī)則，而是處于有機(jī)聯(lián)系中的法律制度的生機(jī)勃勃的直觀，這樣，如果以下需求產(chǎn)生出來，即在其邏輯形式中意識(shí)到規(guī)則，則規(guī)則必須首先通過根據(jù)整體直觀的人為程序而形成。”[55]

      在立法者進(jìn)行立法工作時(shí)，對(duì)于制定法的形式而言，“規(guī)則和命令的抽象形式是最為適當(dāng)?shù)?，所有能與其聯(lián)系起來的其他事物，如發(fā)展、描述、對(duì)于信念的影響，對(duì)于制定法的本質(zhì)而言都是陌生的，并屬于其他范圍。”但是，法律體系卻是由以法律關(guān)系作為形成前提的法律制度構(gòu)成的，而根據(jù)法律關(guān)系的有機(jī)性產(chǎn)生的“法律制度的有機(jī)本質(zhì)卻不可能在上述抽象的形式中得到完全的體現(xiàn)”。因此，如果制定法要符合它的目標(biāo)，那么在立法者進(jìn)行立法工作時(shí)，有機(jī)法律制度的完全直觀必然呈現(xiàn)在立法者面前，立法者通過人為的程序根據(jù)這種總體直觀而塑成抽象的制定法規(guī)定。[56]而在進(jìn)行制定法的適用時(shí)，適用者就必須通過與上述程序相反的程序補(bǔ)充有機(jī)的關(guān)聯(lián)。此種體系就是“有機(jī)體系”。

      從薩維尼上面的論述中，對(duì)于此種“有機(jī)體系”，我們可以引申出三個(gè)結(jié)論。第一個(gè)結(jié)論是：法律體系并非制定法規(guī)定的集合。首先，法律體系并非集合。在薩維尼的理論中，“集合”是與“體系”相對(duì)的。他對(duì)此說明：“在羅馬法中，乍一看來，多樣性似乎只是偶然和任意的集合。但所有的民法是內(nèi)在聯(lián)系和統(tǒng)一地完全確定下來，這是通過任務(wù)的一致性，也就是市民相互間的法律關(guān)系而實(shí)現(xiàn)的。……我們的科學(xué)應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)和描述這個(gè)體系，指出多樣中的統(tǒng)一?！盵57]這很明顯地借鑒了康德的觀點(diǎn)：“一門科學(xué)的這種完備性不能通過對(duì)單由一些嘗試所湊合起來的東西加以評(píng)估就放心地假定下來，因此它只有借助于先天知性知識(shí)的某種整體理念，并通過由此確定的對(duì)那些構(gòu)成它的概念的劃分，因而只有通過這些概念在一個(gè)系統(tǒng)中的關(guān)聯(lián)，才是可能的?！敝R(shí)“不只是一個(gè)偶然的集合，而成為了一個(gè)按照必然法則關(guān)聯(lián)起來的系統(tǒng)?！盵58]

      其次，在發(fā)現(xiàn)和描述法律體系的過程中，制定法只是“描述了具體的切面”，它的形式抽象，不能完全體現(xiàn)法律體系的有機(jī)性。因此，之中抽象規(guī)則乃至制定法本身的建構(gòu)就必須以整體直觀作為深層基礎(chǔ)。制定法的規(guī)定只是法律體系的一部分，而非法律體系的全部。[59]

      另外，在法律體系的構(gòu)成中，除了抽象的規(guī)定以及蘊(yùn)含于其中的概念之外，還包括其他一些東西。在“法律規(guī)定”之外，薩維尼也使用了“規(guī)則”、“法律規(guī)則”、“普遍規(guī)則”、“制定法規(guī)定”等語詞，在體系構(gòu)成的意義上，這些詞語的含義是一樣的。[60]除此之外，薩維尼還使用了“基本原理”這個(gè)語詞，這種基本原理原則可能可以直接應(yīng)用，也可能不可以直接應(yīng)用。[61]而且，薩維尼認(rèn)為，“最普遍的原則”，例如“誠實(shí)生活、不害他人、各得其所”，并非法律規(guī)則，毋寧是作為法律規(guī)則基礎(chǔ)的道德規(guī)范。[62]并且，薩維尼還使用了“準(zhǔn)則”這個(gè)語詞。[63]拉倫茨更為精確地指出，“準(zhǔn)則”或者是“法條形式的原則”與“原則”或者是“開放式原則”之間存在區(qū)別，它們具有不同的一般性，前者已經(jīng)凝聚成可以直接使用的規(guī)則，它不僅是法律理由，毋寧已經(jīng)是法律本身，居于開放式原則以及具有不太嚴(yán)格的構(gòu)成要件的法規(guī)范之間。[64]據(jù)此，我們可以得出結(jié)論，在薩維尼的眼中，法律體系不僅僅包含規(guī)定。這樣，法律體系就不僅僅由制定法規(guī)定所構(gòu)成，薩維尼主張，法的體系性不僅僅表現(xiàn)為其具備邏輯性，而且還表現(xiàn)在法律規(guī)則之間的內(nèi)在聯(lián)系，這些在法的基本理念和原則中具有共同的根基，法律體系具備一種有機(jī)性。

      第二個(gè)結(jié)論是：在此種體系觀下，規(guī)則建構(gòu)、適用以及科學(xué)理論工作本質(zhì)上是同一的。規(guī)則建構(gòu)需要在法律關(guān)系的總體直觀的基礎(chǔ)上進(jìn)行抽象，從而使得掌握有機(jī)聯(lián)系的直觀形成抽象的規(guī)則，這是立法者的工作；而對(duì)于規(guī)則的適用而言，適用者需要對(duì)抽象的規(guī)則補(bǔ)充被抽象掉的有機(jī)聯(lián)系，從而能夠以整個(gè)直觀作為規(guī)則適用的基礎(chǔ)；而科學(xué)工作則是將立法者抽取掉的有機(jī)聯(lián)系得以再現(xiàn)，這方面類似于規(guī)則適用者，但兩者的目的并不相同。這三種工作的過程在本質(zhì)上都需要在“直觀”與“建構(gòu)”之間往返流轉(zhuǎn)。薩維尼在其綱領(lǐng)性 文獻(xiàn) 中對(duì)羅馬法學(xué)家贊譽(yù)道：“如果他們裁判一個(gè)案件，他們就會(huì)以對(duì)其進(jìn)行最為生機(jī)勃勃的直觀作為出發(fā)點(diǎn)，全部的關(guān)系在我們眼前逐漸產(chǎn)生和改變。這個(gè)案件似乎是整個(gè)科學(xué)的出發(fā)點(diǎn)，整個(gè)科學(xué)從這里開始而被創(chuàng)造出來。他們的理論和實(shí)踐是統(tǒng)一的，他們的理論是形成來即刻加以適用的，他們的實(shí)踐則因?yàn)榭茖W(xué)的處理而全然升華。在任何一個(gè)基本原則中，他們都會(huì)看到其在案件中的適用，而在任何一個(gè)案件中，他們也同時(shí)會(huì)看到規(guī)則；其從一般到特殊，再反過來由特殊到一般的游刃有余中，他們的精純技藝是無可否認(rèn)的。”[65]

      在這段引文中，薩維尼對(duì)于羅馬法學(xué)家贊譽(yù)有加，因?yàn)樵谒麄兡抢铮?guī)則適用、規(guī)則建構(gòu)以及科學(xué)工作三者是統(tǒng)一的，而之后在法律關(guān)系的理論下，三者的統(tǒng)一取得了一個(gè)現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)。由此，薩維尼在一封信件中寫道：“規(guī)則和規(guī)則適用在基礎(chǔ)上是同一個(gè)?！盵66]他甚至認(rèn)為，他的方法就是真正的實(shí)踐方法，因?yàn)椴豢赡塬@得關(guān)于規(guī)則的完整資料，因此應(yīng)當(dāng)學(xué)會(huì)的是發(fā)現(xiàn)規(guī)則的方法，而非規(guī)則本身，這就是把握規(guī)則的紛繁多樣性的唯一可能方式。[67]在這種思考之下，理論和實(shí)踐也得到了統(tǒng)一，薩維尼由此在法律關(guān)系和法律制度的論述之后寫道：“如果在法學(xué)中，理論和實(shí)踐經(jīng)常是脫節(jié)的，甚至是互相對(duì)立的，那么這毫無價(jià)值?！彪m然理論和實(shí)踐之間存在不同，但它們思維的取向以及形成具有共同點(diǎn)，而只有將上述理論和實(shí)踐的統(tǒng)一性牢記心中的人才能取得有價(jià)值的成果。[68]

      第三個(gè)結(jié)論是：薩維尼的法律關(guān)系理論使得法律體系具備“獨(dú)立性”的同時(shí)，還具有一種“開放性”。如上文所述，法律關(guān)系以及與其密切相關(guān)的法律制度使得法律體系得以形成，這樣，法體系就成為一個(gè)自我生成、自我發(fā)展的有機(jī)體，法體系不同于道德體系以及其他體系，其他體系內(nèi)的任何信息在法律領(lǐng)域內(nèi)都必須經(jīng)過法體系本身的“基因解碼”，這就是一種“自創(chuàng)生系統(tǒng)”。這一點(diǎn)在薩維尼后期的類推理論中得到了非常明顯的體現(xiàn)。但同時(shí)，薩維尼非常強(qiáng)調(diào)法律關(guān)系與生活關(guān)系之間的密切聯(lián)系，法律關(guān)系中的各個(gè)組成部分、法律關(guān)系和法律制度之間存在有機(jī)的聯(lián)系，法律和生活總是具有一種連續(xù)性，而非斷裂，因此他強(qiáng)調(diào)體系本身的發(fā)展，體系中的規(guī)則要不斷地經(jīng)過有機(jī)聯(lián)系的補(bǔ)充，雖然法律體系外的信息要經(jīng)過法律本身的“基因解碼”，但是它卻不是封閉的，而是時(shí)刻對(duì)于法律體系外的因素保持一種開放，保持對(duì)于生活的開放。[69]對(duì)于理論研究者而言，“出色的理論者通過全部法律交往的完整徹底的直觀而使得他的理論生機(jī)勃勃；實(shí)際生活的所有倫理宗教的、 政治 的、國民 經(jīng)濟(jì) 的關(guān)系都呈現(xiàn)于他的眼前?！盵70]這與溫德沙伊德的言辭形成了鮮明的對(duì)比：“倫理方面、政治方面與國民經(jīng)濟(jì)方面的斟酌不是法學(xué)家的事情?！盵71]

      五　薩維尼與概念法學(xué)的法學(xué)方法論

      如前述，薩維尼認(rèn)為法律關(guān)系具有有機(jī)性，對(duì)此予以掌握的方法就不能是邏輯方法，而是一種“有機(jī)的方法”，一種直觀。而抽象的法律規(guī)則并不具備這種有機(jī)性，因此，解釋的注重點(diǎn)就不能是制定法的文字表述，而是對(duì)于抽象的過程進(jìn)行“反向還原”，結(jié)合生活現(xiàn)實(shí)而不斷添加有機(jī)性，回復(fù)到法律制度上，并最終回復(fù)到具體的法律關(guān)系上。在這個(gè)過程中，制定法的基礎(chǔ)(目的)以及類型思維就已經(jīng)具備了一定的作用。而直觀與建構(gòu)兩者存在密切的聯(lián)系，從法律關(guān)系的直觀過渡到體系的建構(gòu)。在此種思考方式下的法體系就不僅僅是制定法規(guī)定的集合，而是具有一種自我塑形的特征，形成一種保持對(duì)生活開放的“自創(chuàng)生系統(tǒng)”。由此，規(guī)則適用、規(guī)則建構(gòu)和科學(xué)工作，以及理論和實(shí)踐就取得了統(tǒng)一。

      乍一看來，薩維尼的這種體系思考以及在此思考之下的法律方法論與概念法學(xué)存在許多相同之處。概念法學(xué)的根本特征在于：“依照形式邏輯規(guī)則，以抽象的概念體系為基礎(chǔ)建構(gòu)一個(gè)法律體系，并且主張?jiān)摲审w系具有邏輯自足性，任何一個(gè)案件事實(shí)都可以通過單純的邏輯涵攝獲得裁判，法官只是適用法律的‘機(jī)器’，整個(gè)法律適用過程如同數(shù)學(xué) 計(jì)算 ，排除倫理價(jià)值考量與社會(huì)現(xiàn)實(shí)關(guān)照等非法律因素?！盵72]而薩維尼雖然主張注重有機(jī)聯(lián)系，但是如何在具體的裁判中實(shí)現(xiàn)“反向還原”卻不是特別清晰，只能說他具備了類型思維的一些“因子”。這使得直觀和法律關(guān)系、法律制度之間，邏輯和法律規(guī)則、法律概念之間，就存在一個(gè)嚴(yán)格的對(duì)應(yīng)關(guān)系，從而導(dǎo)致概念法學(xué)對(duì)法通過純粹的形式邏輯加以掌握的方式。同時(shí)，薩維尼的有機(jī)方法必然預(yù)設(shè)了具有有機(jī)本質(zhì)的對(duì)象的存在，而純粹技術(shù)性概念并不享有這種有機(jī)本質(zhì)觀點(diǎn)的假定，因此，對(duì)于這些概念而言，因其不包含任何有機(jī)的聯(lián)系，對(duì)于它們的“有機(jī)”的把握實(shí)際上就只能是邏輯的形式。[73]普赫塔將這種方法普遍化，以邏輯方法代替了所有法律方法，為超過一個(gè)世紀(jì)的占主流的法律“形式主義”鋪平了道路。[74]這時(shí)，法律體系本身也同樣具有薩維尼所強(qiáng)調(diào)的獨(dú)立性，但這種獨(dú)立已經(jīng)沒有了開放，法學(xué)疏離于社會(huì)、道德和政治的現(xiàn)實(shí)。法律體系內(nèi)部也會(huì)有新的法條的產(chǎn)生，但這并非基于任何實(shí)踐生活需要，而只是由于“法律結(jié)論和必要性”，它們存在，因?yàn)樗鼈儭安荒懿淮嬖凇?。[75]

      但是薩維尼的體系觀和法律方法以及概念法學(xué)的體系觀和法律方法之間畢竟還存在許多區(qū)別。雖然薩維尼強(qiáng)調(diào)了法律體系的獨(dú)立性，但他仍然強(qiáng)調(diào)體系的對(duì)于生活的開放，這主要是通過法律關(guān)系以及與法律關(guān)系密切相關(guān)的法律制度的直觀達(dá)成。法律體系因?yàn)榉申P(guān)系的有機(jī)性從而也具有一種“有機(jī)性”，在此之中，法律關(guān)系、法律規(guī)則、法律制度具有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性，且與生活之間也是連續(xù)的，因此，它并不能僅僅通過“定義和區(qū)分”這種邏輯的方式而達(dá)成，[76]而必須通過將直觀“凝聚”為概念從而使得直觀通過概念而得以展現(xiàn)這種方式來完成，同時(shí)指出了概念和邏輯的界限。這種體系中的概念也蘊(yùn)含了黑格爾哲學(xué)意義上的“具體概念”的因子；其體系的構(gòu)成也并非僅僅是抽象的概念和規(guī)則。但是，概念法學(xué)則將“有機(jī)聯(lián)系”改變?yōu)椤斑壿嬄?lián)系”，力圖建構(gòu)一種與生活分離開的“概念金字塔”，而最高的概念就是康德的自由概念。[77]由此，體系就成為一種封閉的體系，對(duì)于未知法條的認(rèn)識(shí)只是根據(jù)邏輯關(guān)聯(lián)來進(jìn)行，而不需要考慮生活。體系中的概念就是一種“抽象概念”，完全與生活脫離開，而只是“智性的存在”；體系也完全是由概念和規(guī)則來構(gòu)成。[78]可以看出，兩者的體系觀是完全不同的。拉倫茨認(rèn)為，體系可以兩種方式獲得：一是用內(nèi)在于多樣性之中的有機(jī)體統(tǒng)一，來說明多樣性的意義整體，所有體系成分環(huán)繞著一個(gè)中心成分，如薩維尼的體系觀；二是抽除特殊性的抽象普遍概念方式，概念體系根據(jù)形式邏輯構(gòu)成金字塔，從下向上，各層漸漸失去了素材內(nèi)容，但獲得了更高的抽象度，在頂端是最普遍的概念，所有其他概念都可涵攝于其下，這以普赫塔為代表。[79]概念建構(gòu)本身無可非議，這本身就是現(xiàn)代教義學(xué)的優(yōu)點(diǎn)，但是其概念建構(gòu)卻超過了合理的界限，成為法律體系以及法律適用中唯一存在的東西。[80]

      概念法學(xué)繼承了理性法的體系建構(gòu)方法，從最高公理出發(fā)，自上而下層層推導(dǎo)。[81]薩維尼恰恰反對(duì)理性法的這種體系建構(gòu)方式，而是將法與 法律 關(guān)系所體現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)聯(lián)系起來。但是概念法學(xué)卻將法律從法律關(guān)系的現(xiàn)實(shí)中脫離出來，放棄了“有機(jī)法律關(guān)系或制度”的概念，認(rèn)為只要通過抽象的概念構(gòu)成就可以完成法律體系的建構(gòu)。這種體系觀的不同 自然 會(huì)導(dǎo)致法律方法的差異。由于薩維尼的有機(jī)體系觀，他就認(rèn)為在法律適用時(shí)，必須不斷地補(bǔ)充進(jìn)被抽象掉的有機(jī)關(guān)聯(lián)；在這個(gè)過程中，目的因素也會(huì)發(fā)生一定的作用，尤其是在存在法律漏洞的情形中；法律實(shí)踐就不再是一種機(jī)械性的和單純邏輯的過程，而是一個(gè)創(chuàng)造性的過程。而以普赫塔為代表的概念法學(xué)則以概念間的邏輯關(guān)聯(lián)作為推導(dǎo)的唯一工具，只要下位概念能涵攝于上位概念之下，所有對(duì)上位概念的陳述就都適用于下位概念，根據(jù)“概念譜系”來進(jìn)行法律適用，在這種方式中，由于從上位概念推導(dǎo)出的內(nèi)容會(huì)多于開始時(shí)由下向上的推導(dǎo)，這就被利益法學(xué)派批評(píng)為一種“倒置方法”；[82]法學(xué)中不存在漏洞，因?yàn)轶w系是完整的，只有制定法中才會(huì)存在漏洞，這時(shí)，就必須根據(jù)“概念金字塔”之中的邏輯關(guān)聯(lián)來進(jìn)行彌補(bǔ)；判斷法條不是根據(jù)法條的目的和功能，而只是它們?cè)诮鹱炙械膶蛹?jí)，目的因素在這里并無作用；法律適用由此成為一個(gè)單純邏輯的過程。[83]

      薩維尼的有機(jī)體系觀與當(dāng)代以拉倫茨為代表的評(píng)價(jià)法學(xué)的體系觀存在很多的相似之處。拉倫茨指出，體系可以區(qū)分為外部體系，即抽象概念式的體系，以及內(nèi)部體系，即有機(jī)的體系；作為外部體系手段的法律上的“構(gòu)想”運(yùn)用之中，評(píng)價(jià)觀點(diǎn)必然對(duì)此會(huì)產(chǎn)生影響；在內(nèi)部體系中，法律原則對(duì)于形成體系具有重要的意義；抽象概念需要以類型作為補(bǔ)充。[84]這些思想在薩維尼那里已經(jīng)具有了并未發(fā)育完全的“胚胎”形式。[85]由于概念法學(xué)體系觀的支配性影響，薩維尼的有機(jī)體系觀對(duì)于19世紀(jì)的德國法學(xué)并沒有產(chǎn)生太大的影響，但德國法學(xué)經(jīng)過了利益法學(xué)、社會(huì)法學(xué)等各種法學(xué)流派的洗禮之后，薩維尼的有機(jī)體系觀卻在拉倫茨的評(píng)價(jià)法學(xué)體系觀那里找到了發(fā)育完全的“成體”，這不得不讓我們默思，難道黑格爾所言的“理性的狡計(jì)”又發(fā)揮了它的作用？！

注釋:

  [1] [德]考夫曼、哈斯默爾主編:《當(dāng)代法 哲學(xué) 和法律理論導(dǎo)論》,鄭永流譯,法律出版社2002年版,第156頁。

  [2]參見larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,4. auflage (berlin: springerverlag, 1979), ss. 11-18。

  [3][德]薩維尼:《薩維尼法學(xué)方法論講義與格林筆記》,楊代雄譯,法律出版社2008年版,第67頁。

  [4][德]呂克特:《弗里德里希•卡爾•馮•薩維尼:法律方法與法律 現(xiàn)代 性》,盛橋譯,載《清華法學(xué)》第9輯(清華大學(xué)出版社2006年版),第5頁。

  [5] [德]薩維尼:《薩維尼法學(xué)方法論講義與格林筆記》,第108及第120頁。關(guān)于薩維尼早期持有“制定法實(shí)證主義”的觀點(diǎn),請(qǐng)參見以下 文獻(xiàn) : larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,第12頁;hammen,die bedeutungfriedrich carlv. savignysfürdie allgemeinen dogmatischen grundlagen desdeutschen bürgerlichen gesetzbuches(ber-lin: duncker&humblotverlag, 1983), ss. 24. 52;陳愛娥:《薩維尼: 歷史 法學(xué)派與近代法學(xué)方法論的奠基人》,載許章潤主編:《薩維尼與歷史法學(xué)派》,廣西師范大學(xué)出版社2004年版,第46頁;林端:《德國歷史法學(xué)派》,載許章潤主編:《薩維尼與歷史法學(xué)派》,廣西師范大學(xué)出版社2004年版,第95頁;馮引如:《薩維尼評(píng)傳》,華東政法學(xué)院,博士學(xué)位 論文 , 2005年,第32頁;考夫曼對(duì)此持保留意見,他認(rèn)為薩維尼早期所持的立場(chǎng)“雖不是完全法律實(shí)證主義的,但卻包含著一些法律實(shí)證主義的成分”,參見[德]考夫曼、哈斯默爾主編:《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》,第160頁(這一部分由考夫曼執(zhí)筆)。

  [6]參見[德]薩維尼:《薩維尼法學(xué)方法論講義與格林筆記》,第114頁以下;larenz,methodenlehrederrechtswissen-schaft,s. 13;hammen,die bedeutung friedrich carl v. savignys für die allgemeinen dogmatischen grundlagen desdeutschen bürgerlichen gesetzbuches, s. 42。

  [7] larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 13.

  [8]hammen,die bedeutung friedrich carl v. savignys für die allgemeinen dogmatischen grundlagen des deutschenbürgerlichen gesetzbuches, s. 42.

  [9]參見[德]薩維尼:《薩維尼法學(xué)方法論講義與格林筆記》,第27、117頁;請(qǐng)參見larenz,methodenlehre derre-chtswissenschaft,s. 13。

  [10] larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 13.

  [11] savigny,system des heutigen r mischen rechts,bd. 1 (belin: beideitund comp., 1840), s. 44.

  [12] larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s.14;同樣的觀點(diǎn),請(qǐng)參見wilhelm,zur juristischenmethodenlehre im19.jahrhundert(frankfur:t vittrioklostermannverlag, 2003), s. 46.; [德]維亞克爾:《近代私法史》,陳愛娥、黃建輝譯,上海三聯(lián)書店2006年版,第385頁; [德]克萊因海爾、施羅德主編:《九百年來德意志及歐洲法學(xué)家》,許蘭譯,法律出版社2005年版,第363頁;陳愛娥:《薩維尼:歷史法學(xué)派與近代法學(xué)方法論的奠基人》,第50頁。

  [13] savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 9、11、16、44、206;前引(2),larenz書,第14頁。

  [14] [德]呂克特:《弗里德里希•卡爾•馮•薩維尼:法律方法與法律現(xiàn)代性》,第7頁。

  [15] savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 213、215.

  [16]larenz,methodenlehrederrechtswissenschaft,s.16;拉倫茨對(duì)此進(jìn)一步認(rèn)為,薩維尼的此種觀點(diǎn)既非“主觀解釋”理論也非“客觀解釋”理論,前者預(yù)設(shè)了心 理學(xué) 上的“意思”概念,后者則以理性主義的制定法概念為基礎(chǔ),薩維尼對(duì)于這兩種預(yù)設(shè)都并不熟悉,他要求站在立法者的立場(chǎng)上,進(jìn)行思考的重建,但他同時(shí)要求解釋者應(yīng)如同立法者自身一樣以法律關(guān)系和法律制度的整體直觀作為準(zhǔn)則,參見larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s.16,注4。

  [17]savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 218-238.

  [18]savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 290-292.

  [19]參見savigny,system des heutigen r mischen rechts,s. 10。

  [20]關(guān)于“自創(chuàng)生系統(tǒng)”這個(gè)名詞的更具體的論述,請(qǐng)參見[德]托依布納:《法律:一個(gè)自創(chuàng)生系統(tǒng)》,張騏譯,北京大學(xué)出版社2004年版,尤其是這本書的“序言”部分。

  [21]法律淵源、法律解釋和法律關(guān)系分別是薩維尼《當(dāng)代羅馬法體系》第一卷的三部分的標(biāo)題。許多學(xué)者批評(píng)薩維尼忽視了生活現(xiàn)實(shí),認(rèn)為法不僅出自存在于社會(huì)中的倫理或 政治 信念,同樣出自現(xiàn)實(shí)社會(huì)需要,而根據(jù)薩維尼的理論,法無法從社會(huì)功能的角度證成自身,因此,根據(jù)薩維尼的理論,理論就與實(shí)踐漸行漸遠(yuǎn),例如哈騰豪爾(hattenhauer)認(rèn)為,實(shí)踐對(duì)于薩維尼而言始終是低于理論的領(lǐng)域,其始終的信念是“實(shí)踐是法學(xué)的仆人,唯有理論才是法學(xué)的主人”,hat-tenhauer,“einleitung”, in hattenhauer (hrsg. ),thibaut und savigny, ihre programmatischen schrift(müchen: franz vahlen verlag, 1973), s. 30;威廉(wilhelm)也持有此種觀點(diǎn),請(qǐng)參見wilhelm,zur juristischen methodenlehre im19.jahrhunderts.31.f;此外還有康特羅維茨持此種觀點(diǎn),更多持此種觀點(diǎn)的文獻(xiàn)列舉請(qǐng)參見[德]雅科布斯:《十九世紀(jì)德國民法 科學(xué) 與立法》,王娜譯,法律出版社2003年版,第27頁。但是,薩維尼的“民族精神”理論就并沒有忽視生活本身,最多只能說它忽視了現(xiàn)實(shí)生活的需要,而現(xiàn)實(shí)生活的需要并非生活的全部,后者還包括倫理、政治等種種既定之物。這才是上述批評(píng)的實(shí)質(zhì)。但即使是這樣,上述批評(píng)對(duì)于薩維尼的整體理論旨趣而言仍然是不恰當(dāng)?shù)摹Ｊ紫?薩維尼已經(jīng)承認(rèn)了制定法的作用,而制定法就可以現(xiàn)實(shí)社會(huì)需要作為出發(fā)點(diǎn),雖然它可能成功也可能失敗。其次,薩維尼認(rèn)為,《奧地利民法典》所追求的包羅萬象的完整性同樣是不可能的,對(duì)于“基本原理”的發(fā)現(xiàn)才是關(guān)鍵所在,也是可能完成的任務(wù)。關(guān)于這些“基本原理”,倒是有可能獲得“一種不同的完整性”,人們應(yīng)當(dāng)“學(xué)會(huì)發(fā)現(xiàn)規(guī)則的方法,而不是規(guī)則本身”。(參見[德]呂克特:《弗里德里希•卡爾•馮•薩維尼:法律方法與法律現(xiàn)代性》,第10頁)這些基本原理在應(yīng)用時(shí)必然要考慮到現(xiàn)實(shí)生活需要而更為具體化。最為重要的是,薩維尼通過法律關(guān)系理論認(rèn)為,法律關(guān)系來源于生活關(guān)系,規(guī)整法律關(guān)系的規(guī)則形成法律制度,制定法規(guī)則只是描述了法律制度的一方面而非全部,這樣,在具體應(yīng)用制定法規(guī)則時(shí),應(yīng)用者必須不斷對(duì)于制定法規(guī)則予以添加,而不僅僅是單純的邏輯涵攝過程,以取得法律制度和法律關(guān)系的整體直觀,而添加的內(nèi)容也容許了現(xiàn)實(shí)生活需要的需要,解釋時(shí)所考慮的制定法的基礎(chǔ)(目的)也同樣如此。因此,薩維尼的整體理論已經(jīng)容納了考慮現(xiàn)實(shí)生活需要的可能性,只是基于其體系不能包含所有的規(guī)則,所以他只是勾勒了一個(gè)體系的大致整體。所以,如果認(rèn)為薩維尼的理論旨趣雖然如此,但他在具體的論述過程中卻對(duì)于他的整體理論旨趣重視不夠,沒有非常著重現(xiàn)實(shí)生活的需要,過分拘泥于歷史中的問題,具體而言就是羅馬法,這種批評(píng)倒可能是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

  [22]參見larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s.16。

  [23] [德]拉倫茨:《法學(xué)方法論》,陳愛娥譯,商務(wù)印書館2003年版,第318頁。

  [24]黑格爾語,轉(zhuǎn)引自[德]拉倫茨:《法學(xué)方法論》,第335頁。

  [25]對(duì)于這個(gè)例子的詳細(xì)說明,請(qǐng)參見[德]拉倫茨:《法學(xué)方法論》,第335頁以下。

  [26]larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 17.

  [27] [德]拉倫茨:《法學(xué)方法論》,第334頁。

  [28] [德]考夫曼:《類推與事物本質(zhì)》,吳從周譯,臺(tái)北:學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版,第111頁;另請(qǐng)參見[德]拉倫茨:《法學(xué)方法論》,第338頁。

  [29] [德]考夫曼:《類推與事物本質(zhì)》,第111、112、117頁。

  [30]具體請(qǐng)參見[德]拉倫茨:《法學(xué)方法論》,第336及第338頁;關(guān)鍵詞的清楚的德文表示,請(qǐng)參見larenz-canar-is,methodenlehre derrechtswissenschaft,3. auf.l (berlin: springerverlag, 1995), ss. 291.f。

  [31]larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 17.

  [32]larenz-canaris,methodenlehre derrechtswissenschaft,3. auf.l (berlin: springerverlag, 1995), s. 295; [德]拉倫茨:《法學(xué)方法論》,第341頁。

  [33]larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 17.

  [34]savigny,system des heutigen r mischen rechts,s. 8.

  [35]n rr,savignysphilosophischelehrjahre(frankfurt: vittrioklostermann verlag, 1994), ss. 255.f

  [36]參見[德]黑格爾:《哲學(xué)史講演錄》(第四卷),賀麟、王太慶譯,商務(wù)印書館1978年版,第249頁。

  [37]鄧曉芒:《康德的“智性直觀”探微》,載《文史哲》2006年第1期,第121頁。

  [38] [德]康德:《純粹理性批判》,楊祖陶、鄧曉芒譯,人民出版社2004年版,第52頁。具體的論述請(qǐng)參見鄧曉芒:《康德的“智性直觀”探微》,第120頁。

  [39]參見[德]康德:《純粹理性批判》,第49頁;鄧曉芒:《康德的“智性直觀”探微》,第122頁;倪梁康:《康德‘智性直觀’概念的基本含義》,載《哲學(xué)研究》2001年第10期,第53頁以下。

  [40]參見鄧曉芒:《康德的“智性直觀”探微》,第123頁。

  [41] [德]黑格爾:《哲學(xué)史講演錄》(第四卷),第369頁。

  [42]參見倪梁康:《“智性直觀”在東西方思想中的不同命運(yùn)(1)》,載《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》2002年第1期,第46頁。

  [43]鄧曉芒:《康德的“智性直觀”探微》,第124頁。

  [44] [德]黑格爾:《哲學(xué)史講演錄》(第四卷),第370頁。

  [45] [德]康德:《純粹理性批判》,第553頁; [德]康德:《判斷力批判》,鄧曉芒譯,人民出版社2002年版,第28頁?！皹?gòu)造”就是我在本文所說的“建構(gòu)”。

  [46]n rr,savignysphilosophischelehrjahre, s. 260;mazzacane,“jurisprudenz alsw issenschaft”, inmazzacane (hrsg. ),friedrich carl von savigny, vorlesungenüber juristischenmethodologie, 1802 -1842(frankfurt: vittrioklostermannverlag, 1993), s. 53•

  [47]savigny,vom berufunsrerzeitfürgesetzgebung undrechtswissenschaft(heidelberg, 1814), s. 30;黑體字為本文筆者所強(qiáng)調(diào);同時(shí),薩維尼并沒有區(qū)分“案件”和“法律關(guān)系”,對(duì)此請(qǐng)參見n rr,savignys philosophische lehrjahre,s. 266,注45。

  [48]savigny,system des heutigen r mischen rechts,s. 8.

  [49]savigny,vom berufunsrerzeitfürgesetzgebung und rechtswissenschaft, s. 25.

  [50]savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 9、11、16、44.

  [51] [德]薩維尼:《薩維尼法學(xué)方法論講義與格林筆記》,第12頁。

  [52]hammen,die bedeutung friedrich carl v. savignys für die allgemeinen dogmatischen grundlagen des deutschenbürgerlichen gesetzbuches, s. 35.

  [53]筆者對(duì)此將另文論述。在下文中,在涉及到法律體系時(shí),“法律制度”與“法律關(guān)系”這兩個(gè)語詞是能夠換用、并用的,“法律制度”被明確使用時(shí),“法律關(guān)系”也同時(shí)被指代,雖然后者并沒有被明確使用;反之亦然。

  [54]savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 9-10.

  [55]savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 10, 16.f。

  [56]savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 43-44.

  [57]aldomazzacane (hrsg. ),friedrich carl von savigny, vorlesungenüber juristischen methodologie, 1802 -1842,(frankfurt: vittrioklostermann verlag, 1993), s. 148.

  [58] [德]康德:《純粹理性批判》,第60、508頁。

  [59]savigny,system des heutigen r mischen rechts,s. 44.

  [60]savigny,system des heutigen r mischen rechts,bd. 5 (berlin: beideit und comp., 1841), ss. 511, 513, 521,522.;對(duì)此請(qǐng)參見hammen,diebedeutung friedrich carl v. savignysfürdie allgemeinen dogmatischen grundlagendes deutschen bürgerlichen gesetzbuches, s. 34.f。薩維尼對(duì)“規(guī)則”這個(gè)語詞的使用,例如savigny,system desheuti-gen r mischen rechts,ss. 44、260;其對(duì)“法律規(guī)則”這個(gè)語詞的使用,例如savigny,system des heutigen r mischenrechts,s. 36;其對(duì)“普遍規(guī)則”這個(gè)語詞的使用,例savigny,system des heutigen r mischen rechts,第47頁注c,第219頁注b。

  [61]參見savigny,vom berufunsrerzeitfürgesetzgebung und rechtswissenschaft, s. 28。

  [62]savigny,vom berufunsrerzeitfürgesetzgebung und rechtswissenschaft, s. 407.f

  [63]參見savigny,system desheutigen r mischenrechts,第219頁注c;savigny,system desheutigen r mischenrechts,s.511f。

  [64]larenz-canaris,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 308; [德]拉倫茨:《法學(xué)方法論》,第353頁;請(qǐng)參見ham-men,die bedeutung friedrich carl v. savignys für die allgemeinen dogmatischen grundlagen des deutschenbürgerlichen gesetzbuches, s. 36。

  [65]savigny,vom berufunsrerzeitfürgesetzgebung und rechtswissenschaft, s. 30.

  [66]n rr,savignysphilosophischelehrjahre, s. 278.

  [67]參見[德]呂克特:《弗里德里希•卡爾•馮•薩維尼:法律方法與法律現(xiàn)代性》,第10頁。

  [68]savigny,system des heutigen r mischen rechts,s. 11;薩維尼之前也對(duì)此進(jìn)行了強(qiáng)調(diào), savigny,system des heutigenr mischen rechts,“前言”,第xxi頁。

  [69]同樣的觀點(diǎn)參見楊代雄:《薩維尼法學(xué)方法論中體系化方法》,載《法制與社會(huì) 發(fā)展 》2006年第6期,第28頁。

  [70]savigny,system des heutigen r mischen rechts,“前言”,第xxi頁。

  [71]轉(zhuǎn)引自[德]雅科布斯:《十九世紀(jì)德國民法科學(xué)與立法》,第6頁。

  [72]楊代雄:《薩維尼法學(xué)方法論中體系化方法》,第28頁。

  [73]w ilhelm,zur juristischenmethodenlehre im19. jahrhundert, s. 68.

  [74]larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 26.

  [75]這是耶林的觀點(diǎn),對(duì)此請(qǐng)參見larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 27f。

  [76]參見aldomazzacane (hrsg. ),friedrich carlvon savigny, vorlesungenüberjuristischenmethodologie, 1802 -1842,ss. 100.f, 148f。

  [77]概念法學(xué)因此就具備超實(shí)證基礎(chǔ)而并非完全意義上的實(shí)證主義。對(duì)此,請(qǐng)參見larenz,methodenlehre derre-chtswissenschaft,s. 24;也請(qǐng)參見[德]克萊因海爾、施羅德:《九百年來德意志及歐洲法學(xué)家》,第336頁:“如果人們對(duì)普赫塔唯心主義的理論基礎(chǔ)加以考慮的話,就會(huì)發(fā)現(xiàn)這種過程還是具有其內(nèi)在合理性的。”

  [78]參見[德]維亞克爾:《近代私法史》,第388頁;larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 22。

  [79]larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 20.f

  [80]關(guān)于此觀點(diǎn),參見[德]克萊因海爾、施羅德:《九百年來德意志及歐洲法學(xué)家》,第337頁。

  [81]參見larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 25; [德]維亞克爾:《近代私法史》,第387頁。

  [82]參見[德]克萊因海爾、施羅德:《九百年來德意志及歐洲法學(xué)家》,第336、337頁; [德]維亞克爾:《近代私法史》,第387頁。

  [83]參見larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 22f。

法律關(guān)系的概念和特征范文第5篇

行政相對(duì)人是在行政管理法律關(guān)系中與行政主體相對(duì)應(yīng)的行政機(jī)關(guān)的行為所指向的另一方的當(dāng)事人，具體包括了公民，法人，其他組織，外國人，無國籍人和外國組織。

二、行政相對(duì)人概念出現(xiàn)的原因

第一，公民參政意識(shí)弱化。公民認(rèn)為一切與政府有關(guān)的事都應(yīng)該是政府的事情，與自己無關(guān)，主人翁意識(shí)不強(qiáng)，總將自身處于被動(dòng)的被管理者地位，一切聽從政府的安排，導(dǎo)致在行政法律關(guān)系中處于從屬地位。

第二，公民權(quán)利意識(shí)淡薄。人們不重視其權(quán)利的行使，把行政機(jī)關(guān)作為絕對(duì)權(quán)力的擁有者，對(duì)其決定盲目服從，弱化了其權(quán)利主體地位，主要表現(xiàn)為行政主體以家長式、命令式的方式進(jìn)行行政管理，對(duì)民眾發(fā)號(hào)施令，忽視法律的調(diào)節(jié)作用，使得民眾被動(dòng)參與國家管理，盲從接受行政主體的引導(dǎo)，產(chǎn)生了在行政法律關(guān)系中地位不平等的后果。

三、行政相對(duì)人概念缺陷

第一，從字面意義上理解，所謂的相對(duì)，必然是一種相互的關(guān)系，A與B兩個(gè)有關(guān)聯(lián)的事物，對(duì)A來說，B是其相對(duì)方，同樣的，對(duì)B來說，A也為其相對(duì)方。在行政法律關(guān)系中，行政相對(duì)人概念指代不明，因?yàn)楫?dāng)事人雙方在一定意義上都可稱為相對(duì)方，不具有唯一性。

第二，結(jié)合行政主體的概念綜合分析，行政主體是行政相對(duì)人的參照物或基礎(chǔ)，即相對(duì)方是處在一種被動(dòng)狀態(tài)，其發(fā)展和變化必須依照行政主體的變化發(fā)展而定，在具體實(shí)踐中，由于行政機(jī)關(guān)具有統(tǒng)一性，權(quán)威性，指導(dǎo)性，管理性的特征，其靈活性和應(yīng)急性是不如具體人的，這種情況下，靈活的一方反而要依據(jù)刻板一方而行為，降低了行為的效率，損害了相對(duì)方參與的積極性。

第三，從國家運(yùn)行的具體模式來分析，權(quán)利模式主要傾向于運(yùn)用主體地位的不平等性所致的強(qiáng)制力來實(shí)現(xiàn)權(quán)利限制，而法治模式則著重于制度層面，通過具體的制度來進(jìn)行約束。在我國，行政主體是具有行政管理權(quán)的，而行政相對(duì)人則必須在行政主體的作用下行為，而且行政主體有強(qiáng)制執(zhí)行力及一定范圍內(nèi)的懲罰力，這是通過地位的優(yōu)越性來實(shí)現(xiàn)權(quán)利的，當(dāng)屬于權(quán)利模式，而且，從其范圍來看，也并非只是限于必要的，基本的層面，證明了權(quán)利模式才是實(shí)質(zhì)。權(quán)利模式不利于法制國家，依法治國目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，也在一定程度上限制了人權(quán)自由的發(fā)展。

第四，就權(quán)力來源來看，行政相對(duì)人概念是不合時(shí)宜的。行政相對(duì)人的權(quán)力是一種本權(quán)，固有權(quán)利，屬于整體的公民權(quán)，行政法上對(duì)其描述是一種確認(rèn)行為而非賦予行為。而行政主體的權(quán)力則應(yīng)屬于一種派生權(quán)，它是法律所賦予的，是人民權(quán)力的體現(xiàn)，由人制定。本權(quán)相對(duì)于派生權(quán)應(yīng)更具有支配性。但在行政主體與行政相對(duì)人之間有本權(quán)的行政相對(duì)人必須在只有派生權(quán)的行政主體的支配下活動(dòng)，這是一種本末倒置，不合邏輯。此外，行政主體體現(xiàn)的更多的是一種權(quán)力，而行政相對(duì)人體現(xiàn)的更多是相對(duì)人的一種權(quán)利，合理的形式應(yīng)該是權(quán)力在權(quán)利之下行為，權(quán)力為權(quán)利行為，但是在行政主體與行政相對(duì)人之間則是權(quán)利在權(quán)力之下，這必然會(huì)導(dǎo)致社會(huì)的不公正與不正義。

第五，從平衡論的學(xué)說出發(fā)，行政主體與行政相對(duì)人雙方權(quán)利義務(wù)在總體上應(yīng)當(dāng)平衡。但從質(zhì)上來講，行政相對(duì)人享有的屬公權(quán)中的私權(quán)利，效力不及行政主體所享有的公權(quán)力； 從量上來說， 雙方權(quán)利義務(wù)的數(shù)量不等。在地位上，行政主體始終處于主導(dǎo)地位；而對(duì)行政相對(duì)人，則更多體現(xiàn)的是從屬性和不平等性。

第六，行政相對(duì)人的概念易造成行政法律關(guān)系的兩極分化。行政主體與行政相對(duì)人二者的關(guān)系應(yīng)該是相輔相存，互相合作，互為監(jiān)督，互為補(bǔ)充的。二者對(duì)立，不利于行政行為的實(shí)施及行政目的的實(shí)現(xiàn)，會(huì)造成社會(huì)秩序的混亂與不公。