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法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)形式范文第1篇

法律語言學(xué)是法律的載體，必須運用恰當(dāng)?shù)恼Z言形式來表達。法律語言學(xué)的研究，倘若向語言學(xué)方面傾斜，其研究的側(cè)重點就是法律專業(yè)領(lǐng)域?qū)I(yè)化語言的系統(tǒng)、規(guī)律以及運用技巧等問題。受法律工作這一職業(yè)影響而形成的語言變體就是法律語言，在法律語言的符號系統(tǒng)中有一整套數(shù)目可觀的法律專業(yè)術(shù)語，而這些專業(yè)術(shù)語嚴格而又規(guī)范地應(yīng)用于公、檢、法、司、勞教、公證等具有不同工作性質(zhì)和工作對象的執(zhí)法機關(guān)和單位，從而形成了法律語言系統(tǒng)的整體變異和個別變異。因而，從理論上來說，法律語言學(xué)的研究對象就是受法律工作影響和制約而形成的一種民族語言的社會分支以及這一分支中的種種語言變異現(xiàn)象。 

二、法律語言學(xué)的體系 

法律語言學(xué)的體系包括法律語言學(xué)的邏輯體系和目標體系。法律語言學(xué)的邏輯體系是指法律語言內(nèi)部的結(jié)構(gòu)系統(tǒng)及自身價值規(guī)律；法律語言學(xué)的目標體系是指法律語言學(xué)邏輯體系所應(yīng)有的價值追求，涉及到法學(xué)、社會學(xué)、邏輯學(xué)、哲學(xué)等多種學(xué)科。 

三、法律語言學(xué)研究的理論基礎(chǔ) 

1.語言學(xué)基礎(chǔ)知識。語言是一套符號系統(tǒng)。作為一套符號系統(tǒng)，語言包含著三個構(gòu)成要素，即語音、詞匯、語法。語音是語言的物質(zhì)外殼，詞匯是語言的建筑材料，語法是語言的語言的組織規(guī)則。法律語言的研究必須緊緊圍繞這三個要素進行系統(tǒng)研究。民族共同語是一個民族的全體社會成員共同使用的語言。當(dāng)一個民族的政治、經(jīng)濟、文化高度統(tǒng)一的時候，就會在其內(nèi)部形成民族共同語。民族共同語是一種高度規(guī)范化的語言，在語音、詞匯和語法方面都有嚴格的規(guī)范化要求。法律語言沒有自己獨立的詞匯系統(tǒng)，也沒有自己獨立的語法規(guī)則，它使用的是民族共同語的基本詞匯和語法規(guī)則，所不同的僅僅是在民族共同語的詞匯系統(tǒng)和語法規(guī)則的基礎(chǔ)上有所創(chuàng)新。有所改變，并且選用獨特表達，從而形成了一套專業(yè)化的詞語體系和獨具的法律專業(yè)的風(fēng)格特色。法律語言不能脫離民族共同語，而是要將那些法律專業(yè)的詞匯融入民族共同語的其他成員中一起使用。 

2.社會語言學(xué)中的語言變體學(xué)說。語言變體是具有共同社會分布的一組語言項目。因不同的社會階層、職業(yè)和年齡而產(chǎn)生的語言變體，在復(fù)雜的社會生活中有條不紊地發(fā)揮著各自的功能。法律語言是一種行業(yè)語，法律工作者在具體運用法律語言時，又形成了法律運用中的種種語言變體。研究法律語言必須以語言變體學(xué)說為理論基礎(chǔ)。 

在法律語言的運用中，法律工作者在特定的語言環(huán)境里，會有不同的語言表達。根據(jù)法律工作者在不同工作崗位上顯示出來的語言特征來劃分，可以將法律語言分為立法語言和司法語言。 

根據(jù)法律工作對法律工作者語言運用的要求來劃分，可將立法語言、司法書面語及司法口語的運用劃分為程式化的法律公務(wù)用語和應(yīng)變性的法律公務(wù)用語，而應(yīng)變性的法律公務(wù)用語的運用最能體現(xiàn)出一個法律工作者的語言交際能力和文化素養(yǎng)。 

3.我國現(xiàn)代法律語言的主要變異形式。（1）語音變異。語音變異在我國法律語言中只有一例，即“告訴”一詞由民族共同語的一般詞匯轉(zhuǎn)化為法律專業(yè)術(shù)語之后，“訴”字的讀音由輕聲改為去聲，從而使“告訴”一詞由“告知”轉(zhuǎn)變?yōu)椤翱馗?、訴訟”之意。（2）詞匯變異。法律語言的詞匯系統(tǒng)具有一整套自成體系而且數(shù)目可觀的法律專業(yè)術(shù)語。（3）語義變異。語義變異賦予民族共同語原有的語言符號以新的特定的法律含義，從而使之成為一個專門的法律術(shù)語，如“過錯”等語言符號就是借助語義變異進入法律語言的詞語系統(tǒng)。（4）詞性變異。詞性變異改變民族共同語中原有語言符號的性質(zhì)，來表達一種特定的法律含義。如“明知”這一詞語在民族共同語中是一個動詞，但是進入法律語言系統(tǒng)之后，轉(zhuǎn)變成了一個名詞性的法律專業(yè)術(shù)語，表示行為主體在實施某種行為時的一種特定的主觀心理態(tài)度。（5）語法變異。法律語言的語法變異包括詞法結(jié)構(gòu)的變異和句法結(jié)構(gòu)的變異。 

詞法變異是指法律語言中有部分專業(yè)詞匯在構(gòu)詞方式上形成的變異。例如“暴力死亡”是指因受到暴力而非正常死亡；“辨認照像”指為識別和鑒定罪犯、尸體、物證提供形象資料的一種拍攝方法。這類專業(yè)術(shù)語的構(gòu)詞方式無法用民族共同語原有的主謂、動賓、偏正、聯(lián)合、補充等構(gòu)詞方式進行概括，已經(jīng)超出了民族共同語構(gòu)詞方式的常規(guī)用法。 

句法結(jié)構(gòu)的變異主要是因程式化句法結(jié)構(gòu)的選用而形成的特殊表達手段系統(tǒng)。其中包括非常規(guī)的不便于用其他常規(guī)句法結(jié)構(gòu)替代的句法結(jié)構(gòu)形式。例如《經(jīng)濟合同法》第40條：“貨物錯運到貨地點或接貨人，應(yīng)無償運至合同規(guī)定的到貨地點或接貨人。如果貨物運到逾期，償付逾期交貨的違約金。”其中“貨物錯運到貨地點或接貨人”一句，它的確切說法應(yīng)該是“貨物錯運至到貨地點或錯運給接貨人”，但如果采用這種常規(guī)的句法結(jié)構(gòu)形式，就顯得啰嗦，有失立法語言應(yīng)有的簡明性與莊嚴性。 

法律語言學(xué)作為一門嶄新的學(xué)科，近年來發(fā)展很快，受到了來自法律界和語言學(xué)界專家們的關(guān)注，必然有更好的發(fā)展。從語言學(xué)的角度來研究法律，對我們法律的完善和制定將起到很好的推動作用，從而促進我國更好更快的發(fā)展。 

參考文獻： 

法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)形式范文第2篇

從法律原則的特點來看，它并不預(yù)先設(shè)定任何確定而具體的事實狀態(tài)，也沒有規(guī)定具體的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。法律原則與法律規(guī)則相比，原則的內(nèi)容具有較大的包容性，雖然它在明確程度上明顯低于規(guī)則，但是原則所覆蓋的事實狀態(tài)遠大于規(guī)則，因此，原則的適用范圍寬于規(guī)則。一條具體法律規(guī)則只能對一種類型的行為加以調(diào)整，而一條法律原則卻能調(diào)整較為寬闊的領(lǐng)域，甚至涉及大部分社會關(guān)系的協(xié)調(diào)和指引。

所以一部規(guī)范性法律文件一般都有基本原則的規(guī)定，新出臺的《中華人民共和國旅游法》就在其總則部分規(guī)定了四大基本原則，意義重大。

一、國家保護原則

《旅游法》第三條規(guī)定“國家發(fā)展旅游事業(yè)，完善旅游公共服務(wù)，依法保護旅游者在旅游活動中的權(quán)利”。旅游法以旅游者權(quán)益保障為主線，并在一定程度上突出了對旅游者權(quán)益的保護?？偟膩砜?，這部法律一方面注重平衡各方權(quán)益，厘清政府與旅游經(jīng)營者、政府與旅游者、旅游者與旅游經(jīng)營者、旅游者與旅游從業(yè)人員、旅游經(jīng)營者之間的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任；另一方面在維護權(quán)益總體平衡的基礎(chǔ)上，更加突出以旅游者為本，在政府公共服務(wù)、旅游經(jīng)營規(guī)則、民事行為規(guī)范、各方旅游安全保障義務(wù)、旅游糾紛解決等方面，有多項加強旅游者權(quán)益保護的規(guī)定。國家保護原則為旅游者合法權(quán)益的保護提供了法律保障。

二、社會效益、經(jīng)濟效益和生態(tài)效益相統(tǒng)一的原則

《旅游法》第四條規(guī)定“旅游業(yè)發(fā)展應(yīng)當(dāng)遵循社會效益、經(jīng)濟效益和生態(tài)效益相統(tǒng)一的原則。國家鼓勵各類市場主體在有效保護旅游資源的前提下，依法合理利用旅游資源。利用公共資源建設(shè)的游覽場所應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)公益性質(zhì)”。

旅游資源是旅游業(yè)發(fā)展的前提，凡能對旅游者產(chǎn)生吸引力，并具備一定旅游功能和價值的自然和人文因素的原材料，都可稱為旅游資源。它是發(fā)展旅游事業(yè)的基本物質(zhì)條件，在范疇上屬于社會資源之列。一直以來，國家為了發(fā)展旅游事業(yè)，利用公共資源建設(shè)了不少游覽場所，這種場所的公益性質(zhì)是十分明顯的。但在過去，由于旅游資源保護立法的滯后，加上管理體制的弊端，伴隨著迅速增長的旅游需求，在經(jīng)濟中心論的思想指導(dǎo)下，很多地方出現(xiàn)了壟斷地方旅游資源，盲目開發(fā)肆意收費的現(xiàn)象，即違反了取之于民用之于民的社會公平原則，又造成了嚴重的生態(tài)問題和環(huán)境污染，破壞了旅游業(yè)賴以存在的自然資源基礎(chǔ)，對生物多樣性和傳統(tǒng)文化的保護產(chǎn)生了巨大的沖擊，其危害是顯而易見的。市場經(jīng)濟就是追求效益最大化，旅游業(yè)的發(fā)展追求效益最大化，這是無可厚非的。但這個效益不僅是指經(jīng)濟效益，還應(yīng)該包括社會效益和生態(tài)效益，三者必須高度地協(xié)調(diào)統(tǒng)一。實際上，當(dāng)生態(tài)效益和社會效益達到最大化、最優(yōu)化時，其經(jīng)濟效益肯定也是相當(dāng)可觀的。《旅游法》的這一規(guī)定為旅游資源的保護開發(fā)利用和旅游業(yè)的可持續(xù)發(fā)展提供了指導(dǎo)原則。

三、倡導(dǎo)健康文明環(huán)保旅游方式的原則

《旅游法》第五條“國家倡導(dǎo)健康、文明、環(huán)保的旅游方式，支持和鼓勵各類社會機構(gòu)開展旅游公益宣傳，對促進旅游業(yè)發(fā)展做出突出貢獻的單位和個人給予獎勵”。

旅游越來越成為國計民生的一部分，隨著我國社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展和人民生活水平的日益提高，旅游已經(jīng)成為我國人民的重要需求和生活的組成部分。倡導(dǎo)健康文明環(huán)保的旅游方式的重要性正如副總理所指出的：我國旅游消費已進入大眾化的發(fā)展階段，越來越多居民出國旅游，受到世界各國的普遍歡迎。同時也要看到，部分游客的素質(zhì)和修養(yǎng)還不高，公共場合大聲喧嘩、旅游景區(qū)亂刻字、過馬路時闖紅燈、隨地吐痰等不文明行為，常常遭到媒體的非議，有損國人形象，影響比較惡劣。提高公民的文明素質(zhì)，樹立中國游客的良好形象，是各級政府、各有關(guān)部門和有關(guān)企業(yè)的共同責(zé)任?！堵糜畏ā穼β糜握叩奈拿餍袨樘岢隽嗣鞔_要求，對不文明行為進行了禁止性規(guī)定。

《旅游法》這條原則的規(guī)定旨在引導(dǎo)全社會樹立健康、文明、環(huán)保的旅游休閑理念，更好地滿足廣大人民群眾旅游消費需求，提高國民生活質(zhì)量，提升國民的文明素質(zhì)，促進社會和諧。為了促使健康、文明、環(huán)保的旅游休閑理念成為全社會的共識，國家支持和鼓勵各類社會機構(gòu)開展旅游公益宣傳，并對促進旅游業(yè)發(fā)展做出突出貢獻的單位和個人給予獎勵。

四、旅游業(yè)和旅游經(jīng)營者的經(jīng)營原則

《旅游法》第六條規(guī)定“國家建立健全旅游服務(wù)標準和市場規(guī)則，禁止行業(yè)壟斷和地區(qū)壟斷。旅游經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)誠信經(jīng)營，公平競爭，承擔(dān)社會責(zé)任，為旅游者提供安全、健康、衛(wèi)生、方便的旅游服務(wù)”。

法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)形式范文第3篇

法的現(xiàn)代性具體指法的轉(zhuǎn)型,即與現(xiàn)代化的需要相適應(yīng)的、法的現(xiàn)代特征不斷增加的過程。對于法的現(xiàn)代性因素，即現(xiàn)代法律的特征，有規(guī)范性、普遍性、利導(dǎo)性、強制性等等。博登海默認為現(xiàn)代法具明確性、普遍性、自治性、穩(wěn)定性、確定性和變動性等特征。上述幾個方面的法的現(xiàn)代性因素，其實質(zhì)是韋伯所指的理性化，即法的現(xiàn)代性就是法的理性化?！靶问胶侠硇运枋龅氖呛侠砘^程的形式，實質(zhì)合理性附加了一些限制這一過程的固定內(nèi)容?，F(xiàn)代社會剔除了這些固定內(nèi)容，而留下的則是一個可以僅僅根據(jù)其形式加以描述的生活過程?！庇纱丝梢?，法律的現(xiàn)代性特征表明，法治現(xiàn)代化的核心是對形式合理性的追求和張揚。法治現(xiàn)代化的過程就是形式合理性變成自在自為的主體的過程。

二、我國稅法的現(xiàn)代性表現(xiàn)

首先，現(xiàn)代稅法確立了稅法主體的普遍性。按照哈耶克的說法，就是指制度應(yīng)“適用于未知的、數(shù)目無法確定的個人和情境”。稅法主體的個性被削平，感性的光輝被褪去，所有的人均被簡化為“人”這一高度劃一的類存在?！八恢擂r(nóng)場主、手工業(yè)者和工場主、企業(yè)主，而只知道完完全全的法律主體，只是人，而且它視這種人為絕對自由的人?！?/p>

其次，稅法的開放性，讓納稅人真實感受到國家征稅的“取之與民、用之與民”，同時也便于公眾監(jiān)督。同時，現(xiàn)代稅法以自足性惟其制度之現(xiàn)代性表現(xiàn)，自足性是現(xiàn)代社會對制度構(gòu)成的一個重要訴求。

總起來看，我國稅法由傳統(tǒng)向現(xiàn)代演進的過程就是現(xiàn)代稅法的現(xiàn)代性因素的生成或注入過程，其推動力來自對社會契約理論中合理因素的參考和借鑒，并以此對傳統(tǒng)稅法學(xué)加以反思與拓新，促使其向現(xiàn)代嬗變、革新，最終完成傳統(tǒng)稅法向現(xiàn)代稅法的轉(zhuǎn)變，全面實現(xiàn)稅法的現(xiàn)代性。

三、稅法的現(xiàn)代性問題

現(xiàn)代法律張揚形式合理性，僅僅是轉(zhuǎn)換了人類追求美好價值的方式。但是該理性絕對地追求形式合理性（工具理性），不正義的內(nèi)容也能合理，如此使的其自身的合法性受到廣泛的質(zhì)疑，這必然要導(dǎo)致問題的出現(xiàn)，稅法的現(xiàn)代性問題就是其中之一。

1.稅法現(xiàn)代性問題的提出

而我國稅法學(xué)是一門很年輕的學(xué)科。加上在研究方法和研究人員的知識結(jié)構(gòu)等方面的原因，中國稅法學(xué)研究目前還存在著不少問題和亟需改進之處。尤其在生態(tài)保護的稅法價值認同、立法及其稅法司法保障方面存在的問題更多，因而運用現(xiàn)代性理論對其進行反思是中國稅法現(xiàn)代性的必然。

對于當(dāng)代的中國來說，現(xiàn)代性問題背后最大的緊張和焦慮不再是經(jīng)濟和技術(shù)問題，而是價值認同和外在形式的制度與內(nèi)在意識的重構(gòu)問題?，F(xiàn)代社會最顯著的特征，就是社會結(jié)構(gòu)中的制度秩序的形式化，傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)型，主要任務(wù)就是形式化制度的建構(gòu)。目前我國社會正處于社會轉(zhuǎn)型時期，因而建構(gòu)形式化的制度結(jié)構(gòu)毫無疑問是一個歷史性的首要任務(wù)。一方面，社會秩序合理化規(guī)則的建構(gòu)必須以某種對人類實踐目標的決斷為前提；另一方面，一旦社會秩序的公共領(lǐng)域中沒有了價值理想和意義根據(jù),就再也找不到責(zé)任共負的倫理意識和公理,這種社會制度當(dāng)然是很脆弱的。因此，在建構(gòu)形式化制度結(jié)構(gòu)的同時，有必要形成具有某種普遍性的價值理想，以此規(guī)范和引導(dǎo)形式化制度結(jié)構(gòu)的建構(gòu)。稅法的現(xiàn)代性問題也不例外，具有雙重意蘊。

在反思我國稅法對生態(tài)保護漠視的現(xiàn)狀下,借鑒國外生態(tài)稅法的成功經(jīng)驗,架構(gòu)生態(tài)稅法的同時，能否以一種新的價值觀作為與外在制度之形式合理性相容的實質(zhì)理性，將相應(yīng)的工具理性與價值理性真正衡平起來，這就是稅法現(xiàn)代性問題的具體表現(xiàn)。

2.稅法現(xiàn)代性問題的具體表現(xiàn)

稅法的現(xiàn)代性問題與社會實踐有著高度的同構(gòu)性，中國稅法現(xiàn)代性問題正是從稅法角度對中國現(xiàn)代化實踐中出現(xiàn)的問題進行反思而存在。

(1)稅法價值觀的滯后

當(dāng)前我國稅法的價值取向,不管是公平為主，還是效率至上，都是在當(dāng)前現(xiàn)有的非持續(xù)發(fā)展的生產(chǎn)模式下產(chǎn)生的。因為工業(yè)化即現(xiàn)代性（吉登斯語）的核心在于經(jīng)濟發(fā)展，至于生態(tài)保護幾乎被置于虛無的境地，這是現(xiàn)代性的非理性的一面。

當(dāng)今,謀求可持續(xù)發(fā)展愈加成為各國政府的共識，這是一種與自然和諧的生態(tài)環(huán)境意識和新的價值觀。在西方國家現(xiàn)代性完成后解決現(xiàn)代性問題的現(xiàn)在，我們應(yīng)當(dāng)審慎反思他們的經(jīng)驗與教訓(xùn)。因此，我國稅法必須走出誤區(qū)，確立稅法可持續(xù)發(fā)展的價值觀，適應(yīng)經(jīng)濟全球化的要求，使我國稅法也走上綠色化的道路，是緩解稅法現(xiàn)代性問題的基礎(chǔ)所在。

(2)制度的缺失

法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)形式范文第4篇

內(nèi)容摘要：現(xiàn)代性概念具有雙重意蘊，即內(nèi)在文化心理層面的感覺化和外在制度結(jié)構(gòu)層面的理性化；現(xiàn)代性問題作為一個現(xiàn)代化的社會運動之結(jié)構(gòu)性的問題反思，乃是現(xiàn)代化社會運動的一種思想檢討結(jié)果，該問題的實質(zhì)是價值理想的缺失與生存意義的危機；中國法現(xiàn)代性問題是中國法制現(xiàn)代性實踐伴生問題。

關(guān)鍵詞：現(xiàn)代性　現(xiàn)代性問題　法學(xué)語境

現(xiàn)代性至今沒有一個精確的定義。卡林內(nèi)斯庫認為現(xiàn)代性所隱含的時間意識具有不可重復(fù)的特點。鮑曼說：“我把‘現(xiàn)代性’視為一個歷史時期”。這些觀點將現(xiàn)代性看作是相對于傳統(tǒng)社會的一個特定的歷史時期，其內(nèi)含著進步的理想，但是一種決定論或宿命論。吉登斯認為，“現(xiàn)代性謂指大約17世紀的歐洲起源，而后程度不同地在世界范圍內(nèi)產(chǎn)生影響的一種社會生活或組織的模式”。

“現(xiàn)代性”是以“現(xiàn)代性問題”吸引學(xué)術(shù)界的關(guān)注的，現(xiàn)代社會的問題涉及內(nèi)容太多，以至于貝克將現(xiàn)代社會稱之為“風(fēng)險社會”。法的現(xiàn)代性問題主要表現(xiàn)為：隨著傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的變遷與原有秩序的瓦解，人們在不得不建構(gòu)一個程序化、形式化的社會制度結(jié)構(gòu)的同時能否兼容一種實質(zhì)的價值理想?

法的現(xiàn)代性因素

一般認為，西方最早使用“現(xiàn)代性”一詞的是波德萊爾，他稱現(xiàn)代生活中的畫家馳騁想象，不斷地追索一個比較純粹漫游更高級和更普遍的目標，尋覓一種我們可以稱為現(xiàn)代性的東西。相對于“現(xiàn)代”和“現(xiàn)代性”，“現(xiàn)代化”是一個較晚出現(xiàn)的學(xué)術(shù)概念，被用來描述從傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的歷史變遷。劉小楓將現(xiàn)代性的社會理論劃分為三個題域：現(xiàn)代化――政治經(jīng)濟制度的轉(zhuǎn)型；現(xiàn)代主義――知識和感受之理念體系的變調(diào)或重構(gòu)；現(xiàn)代性――個體一群體心性結(jié)構(gòu)及其文化制度之質(zhì)態(tài)和形態(tài)變化。由此，可以說現(xiàn)代性外延要大大超過現(xiàn)代化，現(xiàn)代性在描述多變的現(xiàn)代社會或現(xiàn)代現(xiàn)象時，比現(xiàn)代化概念具有更高的概括性或整體性?，F(xiàn)代性可以包括現(xiàn)代化，但現(xiàn)代化不能包括現(xiàn)代性，現(xiàn)代化只是現(xiàn)代性的一個方面，一個層次，他更多地屬于政治經(jīng)濟制度層面的轉(zhuǎn)型或變化，屬于文明形態(tài)的更替，如工業(yè)社會取代農(nóng)業(yè)社會等等。現(xiàn)代性的任務(wù)就是在傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型中揭示兩者的對立或兩者之間不斷變動的多方面的內(nèi)在緊張。所以現(xiàn)代性問題就是從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型問題，不管是東方還是西方都有轉(zhuǎn)型問題，古代與現(xiàn)代概念均很自然地轉(zhuǎn)換為傳統(tǒng)性與現(xiàn)代性概念。

法的現(xiàn)代性具體指法的轉(zhuǎn)型，即與現(xiàn)代化的需要相適應(yīng)的、法的現(xiàn)代特征不斷增加的過程。對于法的現(xiàn)代性因素，即現(xiàn)代法律的特征，有規(guī)范性、普遍性、利導(dǎo)性、強制性等等(葛洪義，2001)，博登海默認為現(xiàn)代法具明確性、普遍性、自治性、穩(wěn)定性、確定性和變動性等特征。而較為全面的概括是：公開性。法律的內(nèi)容、法律制定與實施的過程應(yīng)該向社會公開。未經(jīng)公開的法律，不具有法律效力；自治性。法律是一套獨立的并由專門的機構(gòu)運用專業(yè)知識加以適用的規(guī)則體系，法律活動成為一個獨立的專業(yè)領(lǐng)域；普遍性。法律調(diào)整的是一般人的行為，其價值內(nèi)涵是法律面前必須人人平等層次性或稱道德性。法律必須具有一定的內(nèi)在道德性，即法律必須符合一定社會特定歷史時期普遍的價值準則，并與人類社會最低限度的價值觀念保持一致；確定性。法律的內(nèi)容、至少它的中心含義應(yīng)該盡可能明確、無歧義，能夠給社會帶來更多的穩(wěn)定和安全，而不應(yīng)模糊不定、自相矛盾、過于原則，不確定的法律只能給社會帶來不確定，可訴性。法律具有被任何人在法律規(guī)定的機構(gòu)中通過爭議解決程序加以運用以維護自身權(quán)利的可能性；合理性?，F(xiàn)代社會的法律機制必須成為由法律職業(yè)者操作的、符合一定理性原則的秩序機制。具有高度的專業(yè)性和技術(shù)性，從而能夠增加個人行動的可計算性；權(quán)威性。現(xiàn)代社會的法律就外在強制的效力而言，在社會生活規(guī)范體系中應(yīng)該具有最高和核心的地位，具有不可忽視、不可冒犯的最高權(quán)威(公丕祥，1999 k上述幾個方面的法的現(xiàn)代性因素，其實質(zhì)是韋伯所指的理性化，即法的現(xiàn)代性就是法的理性化。前述已提到韋伯認為現(xiàn)代性是“形式合理性”的控制工程，因為在傳統(tǒng)社會與現(xiàn)代社會之間最顯著的變化就在于形式合理性(工具理性)取得了優(yōu)先地位。“形式合理性所描述的是合理化過程的形式。實質(zhì)合理性附加了一些限制這一過程的固定內(nèi)容。現(xiàn)代社會剔除了這些固定內(nèi)容，而留下的則是一個可以僅僅根據(jù)其形式加以描述的生活過程”。由此可見，法律的現(xiàn)代性特征表明，法治現(xiàn)代化的核心是對形式合理性的追求和張揚。法治現(xiàn)代化的過程就是形式合理性變成自在自為的主體的過程。因此，“法律的形式合理性是法治現(xiàn)代化的一個基本的起碼要求，是否以形式合理性或程序化的制度安排作為法律運作的原則，這確乎構(gòu)成了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別。

法的現(xiàn)代性表現(xiàn)

我國現(xiàn)行法與傳統(tǒng)法相比，具有鮮明的現(xiàn)代性品格。這從法的普遍性、公開性、權(quán)威性、自足性、經(jīng)濟性或時代性等方面可見一斑：

首先，現(xiàn)代法確立了法主體的普適性。按照哈耶克的說法，就是指制度應(yīng)“適用于未知的、數(shù)目無法確定的個人和情境(拉德布魯赫。1997)”。法主體的個性被削平，感性的光輝被褪去，所有的人均被簡化為“人”這一高度劃一的類存在。“他不知道農(nóng)場主、手工業(yè)者和工場主、企業(yè)主。而只知道完完全全的法律主體，只是人，而且它視這種人為絕對自由的人”即法對具備法規(guī)范所假定條件的各類主體，一視同仁。由于法律面前人人平等的原則就是要求法律具有普適性，因而法律公平原則與普適性原理存在著內(nèi)在的一致性。為此就必須真正做到普遍守法和平等司法，以真正實現(xiàn)法律面前人人平等。

其次，我國法的內(nèi)容、制定、運作是面向社會公開的。法的制定關(guān)系到納稅人的切身利益。制定過程必須讓納稅人參與，通過各方的“博弈”，實現(xiàn)各方利益的“均衡”。因此。國家必須以各種公開方式讓納稅人知曉，使其能夠形成確定性的預(yù)期，及時調(diào)整經(jīng)營行為。法的開放性，讓納稅人真實感受到國家法治化的透明度，充分享受信息來源對稱、充分的優(yōu)勢，這樣既對于所有人而言是一種普適性的公平，同時也便于公眾監(jiān)督。

另外，我國法就外在強制的效力而言，在社會生活規(guī)范體系中具有很高的地位和不可忽視、不可冒犯的權(quán)威。盧梭提出：“一個完美的社會是為人民的‘公共意志’(公意)所控制的。人是生而自由的，但卻無往不在枷鎖之中。”法律是一種人民公共意志的體現(xiàn)。就是說法律的制定應(yīng)該是以人民的公共意志為基礎(chǔ)的?？梢哉f明，法律是保護人民最根本利益的。是人民的公共意志的體現(xiàn)。也是法律權(quán)威的來源。

還有，現(xiàn)代法以經(jīng)濟性惟其現(xiàn)代性精神特征或時代特征。德國學(xué)者海德曼早就指出，現(xiàn)代社會的時代精神就是“經(jīng)濟性”，

這種經(jīng)濟性是現(xiàn)代法的特征。事實上，法確實具有突出的“經(jīng)濟性”，作為一種上層建筑，法與經(jīng)濟的規(guī)律、機制、政策、杠桿、制度等都有著直接密切的聯(lián)系。

同時，現(xiàn)代法以自足性惟其制度之現(xiàn)代性表現(xiàn)。自足性是現(xiàn)代社會對制度構(gòu)成的一個重要訴求?，F(xiàn)代社會的重要特征之一是強調(diào)程序與效率，其中，程序性本來就是日益抽象的、非人格化的“陌生人社會”所必須強調(diào)的，因為這是人們維系其互賴又互動的良好秩序所需要的。法的實體與程序二者并存，在制度供給或運作上是自給自足，成為法形式合理性的表現(xiàn)之一。因而現(xiàn)代法要求打破程序與實體的藩籬。體現(xiàn)法的現(xiàn)代性特性即自足性。傳統(tǒng)法所對應(yīng)的是一個“分析的時代”，現(xiàn)代法直接對應(yīng)的是一個“綜合的時代”。我國法從一開始就把實體法規(guī)范與程序法規(guī)范的設(shè)置對號入座，同時法所規(guī)范的許多活動，包括宏觀調(diào)控與市場規(guī)制活動都無法將實體法與程序法做到?jīng)芪挤置?。因為所有的法主體都必須依法調(diào)控或規(guī)制或依據(jù)程序規(guī)定來行使或主張自己的權(quán)利、履行自己的義務(wù)。

總起來看，我國法由傳統(tǒng)向現(xiàn)代演進的過程就是現(xiàn)代法的現(xiàn)代性因素的生成或注入過程，其推動力來自對社會契約理論中合理因素的參考和借鑒，并以此為基礎(chǔ)借鑒且移植地對傳統(tǒng)法學(xué)加以反思與拓新，促使其向現(xiàn)代嬗變、革新，最終完成傳統(tǒng)法向現(xiàn)代法的轉(zhuǎn)變，全面實現(xiàn)法的現(xiàn)代性。

法的現(xiàn)代性問題

現(xiàn)代性與現(xiàn)代性問題關(guān)涉到學(xué)理、現(xiàn)實的社會歷史、社會制度建構(gòu)以及價值觀念系統(tǒng)等問題。問題本身多層面，多視角決定著我們試圖以總體化的方式把握現(xiàn)代性問題總是徒勞的。所以現(xiàn)代性的問題只有轉(zhuǎn)換成為哲學(xué)現(xiàn)代性，文學(xué)現(xiàn)代性、法學(xué)現(xiàn)代性等等，才能有一個比較清晰的描述。

在法學(xué)的現(xiàn)代性語境中，法的現(xiàn)代性就是法的理性化，法的現(xiàn)代性問題實際上也就是法的理性的問題?；蛘哒f是理性化的法律和法律制度的問題。理性一詞的流行源于啟蒙時代，在它為我們創(chuàng)造工業(yè)文明的輝煌的同時，理性同時也制造了一種否定的力量，加劇社會的緊張、焦慮、分裂，導(dǎo)致了“現(xiàn)代性危機”。貝克為解決該問題，將現(xiàn)代化分為簡單與反省的現(xiàn)代化，他認為“簡單的現(xiàn)代化指傳統(tǒng)的理性化，反省的現(xiàn)代化指理性化的理性化”。這里“反省的現(xiàn)代化”就是指涉現(xiàn)代性問題，即現(xiàn)代性危機。從而“反省”與“反思”、“檢討”同質(zhì)。韋伯認為現(xiàn)代性即理性，那么“理性化的理性化”就是現(xiàn)代性問題，即反思的理性。在此邏輯下，法的現(xiàn)代性即為法的理性化，而對法的“理性化的理性化”所進行的反思就是法的現(xiàn)代性問題。現(xiàn)代性一詞指涉各種經(jīng)濟的、政治的、社會的以及文化的轉(zhuǎn)型。由此確定對法的現(xiàn)代性(法由傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型)的反思構(gòu)成法的現(xiàn)代性問題的全部內(nèi)容。

另外，值得注意的是法的現(xiàn)代化與法的現(xiàn)代性之間的關(guān)系。吉登斯認為現(xiàn)代性的極度推動力或動力品質(zhì)之一是內(nèi)在反思性。這種內(nèi)在的反思性對法的現(xiàn)代化尤其重要，法的現(xiàn)代性以社會科學(xué)或人文關(guān)懷的方式審視現(xiàn)代化的負面影響，分析或批判現(xiàn)代化滾滾車輪碾過的文明大道上人類的生存狀況。

在技術(shù)理性的引導(dǎo)下，現(xiàn)代人的物質(zhì)擴張達到了空前的程度，知識理性居于崇高的地位(包括日臻嚴密的法律法規(guī))，但是類存在賴以生存的環(huán)境遭到前所未有的破壞，人們的信仰缺失等等盛況愈下。這誠如法國思想家弗朗索瓦?利奧塔所言：“無論在何處，如果沒有信仰的破碎，如果沒有發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實的缺失――這種發(fā)現(xiàn)和另一種現(xiàn)實的介入密切相關(guān)――現(xiàn)代性就不可能出現(xiàn)”。

如果說法的現(xiàn)代性是法的現(xiàn)展狀況之標準的話，那么筆者認為法的現(xiàn)代性問題則是這種發(fā)展狀況之反思或檢討。目前，我國正處于法發(fā)展的轉(zhuǎn)型期，應(yīng)對傳統(tǒng)的或現(xiàn)有的法知識系統(tǒng)進行及時、積極的反思，因為反思意味著反思對象的自我否定，也意味著反思主體的自我檢視和自我批判。這對我國法治化的實現(xiàn)，緩解法的現(xiàn)代性問題是必不可缺的。同理，法的現(xiàn)代性問題則是對法現(xiàn)代化過程中出現(xiàn)的若干問題進行反思，該反思對我國法治化的實現(xiàn)是必經(jīng)的步驟。

結(jié)語：對于當(dāng)代的中國來說，現(xiàn)代性問題背后最大的緊張和焦慮不再是經(jīng)濟和技術(shù)問題，而是價值認同和外在形式的制度與內(nèi)在意識的重構(gòu)問題?，F(xiàn)代社會最顯著的特征，就是社會結(jié)構(gòu)中的制度秩序的形式化，傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)型，主要任務(wù)就是形式化制度的建構(gòu)(李佑新，2005)。目前我國社會正處于社會轉(zhuǎn)型時期，因而建構(gòu)形式化的制度結(jié)構(gòu)毫無疑問是一個歷史性的首要任務(wù)。一方面，社會秩序合理化規(guī)則的建構(gòu)必須以某種對人類實踐目標的決斷為前提；另一方面，一旦社會秩序的公共領(lǐng)域中沒有了價值理想和意義根據(jù)，就再也找不到責(zé)任共負的倫理意識和公理，這種社會制度當(dāng)然是很脆弱的(阿佩爾，1994)。因此，在建構(gòu)形式化制度結(jié)構(gòu)的同時，有必要形成具有某種普遍性的價值理想，以此規(guī)范和引導(dǎo)形式化制度結(jié)構(gòu)的建構(gòu)。

參考文獻：

1　葛洪義。法律與理性[M]，法律出版社，2001

2公丕祥法制現(xiàn)代化的理論邏輯[M]中國政法大學(xué)出版社，1999

3[德]拉德布魯赫法學(xué)導(dǎo)論(中譯本)[M]中國大百科全書出版社，1997

法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)形式范文第5篇

地位。但是，自從進入現(xiàn)代社會以來，由于社會的經(jīng)濟、文化、政治以及價值觀念的多元化形態(tài)所致，使得規(guī)范說缺陷顯得愈加明顯。與此同時，學(xué)術(shù)界對該學(xué)說的質(zhì)疑和抨擊不絕于耳，加之一些新興學(xué)說的勃興，給傳統(tǒng)意義上的證明責(zé)任分配學(xué)說體系造成重大沖擊。在理論上，無論是批評者對于規(guī)范說提出的改造舉措，還是作為一些新型學(xué)說締造者在大刀闊斧對規(guī)范說作出顛覆性悖離的闡釋，都是以規(guī)范說為坐標的產(chǎn)物，故均可被稱之為修正規(guī)范說。鑒于規(guī)范說目前尚不能為其他任何一種有力的學(xué)說所完全替代，并且傳統(tǒng)的規(guī)范說與這些修正規(guī)范說之間仍存有協(xié)調(diào)、互補的余地和空間，從而鑄成了當(dāng)前“一強多元”證明責(zé)任學(xué)說體系。

關(guān)鍵詞:證明責(zé)任學(xué)說;規(guī)范說;局限性;路徑選擇

一、對“規(guī)范說”淵源與學(xué)說地位之考察

德國的實體法或程序法并未就一般性證明責(zé)任分配法則作出規(guī)定，因而如何建立一種普遍性適用的證明責(zé)任法則，是德國百余年來證據(jù)法學(xué)者的努力目標。

臨近19世紀末端年間，由于對德國民法典的設(shè)計與制訂所充滿的熱忱與期盼，導(dǎo)致人們對于法律規(guī)范本身的重視程度達到了前所未有的境態(tài)，從而標志著待證事實分類說的衰退已經(jīng)達到了無可挽回的境地，其原有的支配性地位旋即被法規(guī)分類說①取而代之?？梢哉f，法規(guī)分類說的脫穎而出，是對證明分配理論的一場重大變革，自此開啟了人們通過法律構(gòu)成要件作為研究方法創(chuàng)設(shè)證明責(zé)任規(guī)則的先河。在此期間，德國民法第一草案于1888年公布，直到1898年民法第二草案公布，兩者相差十年，當(dāng)時以韋伯、貝特曼-霍爾韋格和那些主張因果關(guān)系說的學(xué)者共同倡導(dǎo)的基礎(chǔ)事實說居于支配地位，這一學(xué)說所采用的法律要件分類方法對于德國民法的起草產(chǎn)生了重大影響。其中，德國1888年的民法第一草案當(dāng)中第193條至第198條專就證明責(zé)任分配作出了特別規(guī)定。

時至19世紀與20世紀之交，德國民法典的實施為從法律構(gòu)成要件這種思維模式來創(chuàng)設(shè)證明責(zé)任分配規(guī)則說開創(chuàng)了現(xiàn)實的空間。在德國民法典于1900年正式實施之后，德國學(xué)者羅森貝克①于1900年出版了《證明責(zé)任》，德國的另一位學(xué)者萊昂哈特(Leonhard)于1904年出版了《證明責(zé)任》，這兩部專著的面世標志著法律要件分類學(xué)說的正式創(chuàng)立，盡管羅森貝克和萊昂哈特在一些具體的理論建構(gòu)上有重大分歧，但是，長期以來，由這兩位學(xué)者和其他學(xué)者所共同創(chuàng)立的法律要件分類學(xué)說理論體系在德國涉及有關(guān)證明責(zé)任分配學(xué)說上處于支配地位。

在研究證明責(zé)任分配的學(xué)術(shù)觀點上，主要分為學(xué)派:一種認為證明責(zé)任分配只得就個別具體的事件由法官作出適當(dāng)?shù)牟昧?，決定何人應(yīng)就何種事實負擔(dān)證明責(zé)任，無法統(tǒng)一在原則上進行分配;另一種觀點認為，證明責(zé)任的分配可以采取抽象統(tǒng)一的分配方法。羅森貝克持后一種觀點，他認為，作為民法的法律規(guī)范自身已具備證明責(zé)任分配的規(guī)則，這是因為，立法者在起草法律時將證明責(zé)任分配的問題在各法條中已有相應(yīng)的考慮與安排，學(xué)者僅須對全部民法的法條進行分析，就會發(fā)現(xiàn)證明責(zé)任分配的一般原則[1](P·16)。羅森貝克的證明責(zé)任分配學(xué)說是在德國民法實施之后創(chuàng)立的，因其觀點以民法法條的分析歸類和法條用語的表述為方法，直接由法律條文形式作為證明責(zé)任分配的依據(jù)，故被德國學(xué)界稱之為規(guī)范說(DieNormentheorie)。羅森貝克的學(xué)說因其內(nèi)在邏輯性強、實務(wù)可操作性強以及能夠維持法律形式上的公平，從而有利于增加法律安全適用性等優(yōu)勢所使然，直到20世紀60年代，以規(guī)范說為重心的法律要件分類說在一些傳統(tǒng)的大陸法系國家或地區(qū)仍處于支配地位，被譽為通說。

近百年以來，在大陸法系的德國、日本以及我國臺灣地區(qū)，大都沿用羅森貝克所創(chuàng)立的法律要件分類說中的規(guī)范說以及在此基礎(chǔ)上所產(chǎn)生的修正規(guī)范說，作為其證明責(zé)任分配的理論依據(jù)，所謂通說，主要指的是一種以羅森貝克規(guī)范說或為基礎(chǔ)、或為重心、或為側(cè)重點的法律要件分類說。

當(dāng)代德國學(xué)者漢斯·普維庭教授于數(shù)年前曾指出，在證明責(zé)任分配上，最重要的也是最著名的觀點，當(dāng)屬羅森貝克的規(guī)范說。羅森貝克的規(guī)范說在德國法上穩(wěn)居絕對的統(tǒng)治地位[2](P·262)。在德國，其證明責(zé)任通說是以規(guī)范說出發(fā)的修正規(guī)范說，其基本原則仍是以羅森貝克的規(guī)范說為基礎(chǔ)。②這一學(xué)說經(jīng)羅森貝克提出后，在德國曾蔚為通說，迄今其重要性基本上仍未減弱。雖經(jīng)學(xué)者批判并試圖提出取代一般性的規(guī)則，但仍然難以動搖規(guī)范說的一般原則性地位[3](P·199)。所謂修正規(guī)范說是指，新時期一些學(xué)者針對規(guī)范說提出了按照某個實質(zhì)性原則來分配證明責(zé)任的命題，這些命題首先是由普霍斯、萊納克和瓦亨多夫推動而發(fā)展起來的。對此，有臺灣學(xué)者認為，因規(guī)范說具有若干盲點，例如，區(qū)分權(quán)利發(fā)生要件與權(quán)利障礙要件有困難，并且如僵化地以此規(guī)則適用于所有類型案件，可能導(dǎo)致不公平，因此，便有修正規(guī)范理論產(chǎn)生。③

據(jù)悉，在日本，法律要件分類說曾經(jīng)被稱為通說，④并且，經(jīng)過修正之后，法律要件分類說至今仍被日本理論界和司法界奉為通說，而這種法律要件分類修正說是從維護法律要件分類說的需要出發(fā)，對權(quán)利根據(jù)事實和權(quán)利障礙事實在實體法上的區(qū)別提出質(zhì)疑，并認為不應(yīng)僅注重法律條文的表現(xiàn)形式對二者作出區(qū)分，而應(yīng)當(dāng)綜合實體法的立法宗旨、目的以及方便和確保交易的安全、原則和例外關(guān)系等實質(zhì)性的因素或?qū)用鎭砑右耘袛?。可見，法律要件分類修正說試圖通過法解釋，尤其是根據(jù)實質(zhì)性考量來修正傳統(tǒng)法律要件分類說的不足，以強調(diào)這種學(xué)說的實際運用價值[4](P·208)。但是，從更嚴格的角度講，正是因為羅森貝克的規(guī)范說，才促使法律要件分類說作為通說的觀點得以確立。

二、關(guān)于“規(guī)范說”的思想內(nèi)核

規(guī)范說屬于法律要件分類說的一個重要組成部分，稱羅森貝克為該學(xué)說的鼻祖一點也不為之過矣，并且在大陸法系的學(xué)術(shù)界，有許多學(xué)者步羅森貝克之后塵對該學(xué)說進行勤勉雕琢、精心闡釋，力求使其發(fā)揚光大，因此，該學(xué)說之集大成也系凝聚了不同國家其他學(xué)者辛勤與智慧的結(jié)晶。應(yīng)當(dāng)說，規(guī)范說的基本思想既能夠反映出與法律要件分類說在大體范疇上具有同質(zhì)屬性的內(nèi)容，也能夠反映出與法律要件分類說中的其他分支學(xué)說在表現(xiàn)形式、基本特征上因存在差異而具有獨特的層面。在此認識的基礎(chǔ)上，筆者認為，規(guī)范說的思想內(nèi)核主要表現(xiàn)在以下諸方面。

(一)關(guān)于抽象法律規(guī)范類型化的思想

在成文法體系下，通常是以沿循三段論法作為思維方式與裁判方法。經(jīng)立法者的預(yù)先設(shè)計與安排，法律的表現(xiàn)形式是從人們?nèi)粘Ｉ钪兴磸?fù)從事的形形民事行為，通過擬設(shè)、塑構(gòu)，為實現(xiàn)特定的立法意圖，使之成為一種法律上抽象的權(quán)利或義務(wù)規(guī)范。在適用抽象的法規(guī)范時，將這種法規(guī)范作為形成裁判的大前提，但是，這種法規(guī)范的適用效果必須通過法規(guī)范的具體化才能得以體現(xiàn)，從個案情況來看，抽象法規(guī)范的具體化，只能通過當(dāng)事人為使其所主張的具體事實達到一定法律效果所進行的證明行為來實現(xiàn)。羅森貝克認為，證明責(zé)任的分配可以采取抽象統(tǒng)一的分配方法。作為民法的法律規(guī)范自身已具備證明責(zé)任分配的規(guī)則，這是因為，立法者在起草法律時已將證明責(zé)任分配的問題在各法條中作出了相應(yīng)的考慮與安排，學(xué)者僅須對全部民法的法條進行分析，就會發(fā)現(xiàn)證明責(zé)任分配的一般抽象而統(tǒng)一的原則。法院在審判上是以法規(guī)范作為大前提，而以要件事實作為小前提，從而導(dǎo)出以產(chǎn)生特定法律效果為目的的認定事實與判決的運用過程。證明責(zé)任分配的問題已在民法立法時為立法者所考慮及安排，而證明責(zé)任的分配應(yīng)從法律規(guī)范之間的關(guān)系中獲得。法律規(guī)范應(yīng)區(qū)分為權(quán)利發(fā)生規(guī)范、權(quán)利障礙規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范及權(quán)利制約規(guī)范四種類型。

(二)關(guān)于證明責(zé)任發(fā)生的成因

關(guān)于證明責(zé)任發(fā)生成因的學(xué)說是規(guī)范說“活”的靈魂。在受規(guī)范說支配的語境之下，至近代以來，各國民事訴訟法所采用的是，通過假定(擬制)該事實存在或者不存在來作出裁判的方式。這就是所謂的根據(jù)證明責(zé)任作出裁判的方式。嚴格地講，通過證明責(zé)任被假定為存在或者不存在的對象是法律要件要素，而不是與法律要件要素相對應(yīng)的具體事實即主要事實。①按照證明責(zé)任理論約定俗成的習(xí)慣， 人，還是主張權(quán)利受到障礙、消滅以及制約所依據(jù)的對立規(guī)范的當(dāng)事人，其試圖所證明的要件事實，在有關(guān)當(dāng)事人負擔(dān)主觀證明責(zé)任并經(jīng)法官自庭審對案件事實獲得親身感受之后，在審判上無非會出現(xiàn)以下三種結(jié)果:其一，法官確信有關(guān)要件事實已被證明，且可作為裁判的基礎(chǔ);其二，證明導(dǎo)致否定的結(jié)果，即法官確信有關(guān)要件事實未被證明;其三，有關(guān)要件事實是否已被證明或者是否未被證明仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)。而按照實體法的明確指示卻只能是，只有當(dāng)有關(guān)要件事實被證明之后才能作為裁判的基礎(chǔ)，法官只能在此基礎(chǔ)上，才能夠適用相應(yīng)的法規(guī)范并產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果;當(dāng)有關(guān)要件事實未被證明時，法官不能適用相應(yīng)的法規(guī)范，在這些情形下，也不能夠?qū)е孪嚓P(guān)法律效果的產(chǎn)生。但是，在審判上，當(dāng)出現(xiàn)第三種結(jié)果，即有關(guān)要件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，法官無法依據(jù)實體法獲得明確的指示來決定如何作出裁判。由此而決定了作為證明責(zé)任裁判的法則本身的內(nèi)部構(gòu)造分為兩部分:其一，因案件事實真?zhèn)尾幻魉婕暗氖聦崢?gòu)成要件部分，它體現(xiàn)了用來表達立法者意圖的大前提與司法裁判者盡其所能而查明的小前提之間因缺欠相應(yīng)的對稱性而難以產(chǎn)生預(yù)期法律適用效果的危機;其二，為克服這種證明上出現(xiàn)的困境而不得以對作為裁判基礎(chǔ)的小前提作出硬性擬制部分，它體現(xiàn)了法官為了實現(xiàn)裁判的目的而不得不作出一種無奈選擇。

(四)關(guān)于“不適用法規(guī)(NichtanwendbarkeitderNorm)”的基本思想

在古羅馬法時期，法官對于案件事實的裁判只限于獲得兩種結(jié)果之一即可，它包括案件事實“被證明”和“不被證明”。自近代以來，法官在裁判過程中才開始認識到，對案件事實的認識除了在裁判上獲得“被證明”和“不被證明”之外，還有可能獲得“真?zhèn)尾幻鳌边@種結(jié)果的可能。羅森貝克在其有關(guān)證明責(zé)任經(jīng)典論著中的觀點①與證明說在真?zhèn)尾幻鳁l件下的法律適用相類似。他明確摒棄了萊昂哈特的觀點，即實體法律規(guī)范僅具備訴訟上的內(nèi)涵。②羅森貝克認為，證明的結(jié)果應(yīng)當(dāng)是三種狀態(tài)而不是僅僅為兩種狀態(tài)，也就是在“被證明”和“被駁回”之外，還另外存在的一種獨立結(jié)果，即“真?zhèn)尾幻鳌睜顟B(tài)。自近代社會推行法制主義以來，即使在真?zhèn)尾幻髑闆r下，法院也不得拒絕作出裁判，因此，法院必須對于“是否適用實體法”這一問題作出決斷。按照“不適用法規(guī)”原則的觀點，當(dāng)實體法法律要件被證明時，實體法才得以適用。

(五)關(guān)于法規(guī)范性質(zhì)之判明與識別

在涉及“如何判斷是有利法規(guī)還是不利法規(guī)”的問題上，規(guī)范說認為，對此應(yīng)當(dāng)從實體法律的相互邏輯關(guān)系中求得解決的路徑，因為從法規(guī)范之間所存在的邏輯關(guān)系來看，這類邏輯關(guān)系分別表現(xiàn)為相互補充、相互依從(支持)或者相互排斥的關(guān)系。即從實體法的性質(zhì)出發(fā)，實體法律規(guī)范可被劃分為，作為權(quán)利發(fā)生根據(jù)的權(quán)利根據(jù)規(guī)定、妨礙根據(jù)規(guī)定，法律效果發(fā)生的權(quán)利障礙規(guī)定，以及一旦形成就會使權(quán)利消滅的權(quán)利消滅規(guī)定三個類型。并且，對于作為基礎(chǔ)性規(guī)定的權(quán)利根據(jù)規(guī)定進行主張的人，就是權(quán)利人，相反，如主張性質(zhì)相反的權(quán)利障礙規(guī)定與權(quán)利消滅規(guī)定的人，就是義務(wù)人。這兩種主體分別對各自主張的實體規(guī)定的要件事實負擔(dān)證明責(zé)任，因為對于權(quán)利人與義務(wù)人而言，這兩種性質(zhì)相反的規(guī)定分別就是對其有利的規(guī)定。由此而決定了法規(guī)范性質(zhì)的價值取向，即因受當(dāng)事人利益驅(qū)動所支配并為此而劃定了其承擔(dān)證明責(zé)任的空間領(lǐng)域。

(六)僅以實體法律規(guī)范為依歸的證明責(zé)任分配原則

按照司法原則與法制理念，對案件事實的認定以及對當(dāng)事人之間所存在的爭議，法官不得因為欠缺法律規(guī)定或者缺乏必要的證據(jù)而拒絕作出裁判。這實際上就會在相當(dāng)程度上和一定范圍內(nèi)造成制定法與“法官法”之間的摩擦或沖突。所謂“法官法”是指，當(dāng)法官在訴訟上就個案作出裁判時，如發(fā)現(xiàn)缺乏必要的法律規(guī)范或者如適用現(xiàn)有的法律規(guī)范將損害社會的公平與正義時，享有以立法者的身份對所應(yīng)凡是單獨談及“證明責(zé)任”這一術(shù)語時，或者不存在特殊的背景或特定的前提條件下，通常指的是“客觀證明責(zé)任”。正像人們自近代以來所認識到的那樣，當(dāng)某一案件至訴訟終結(jié)而由法院作出裁判時，除了作為適用法律的要件事實有可能“被證明”或者“未被證明”之外，還有可能出現(xiàn)既不能被認定為“已被證明”，又不能被認定為“未被證明”的一種特殊事實存在狀態(tài)。在審判上，即使面臨這種沒有進一步的證據(jù)來確認要件事實是否存在的窘?jīng)r，法院也不得據(jù)此拒絕裁判。因此，在訴訟終結(jié)時，當(dāng)某一實體法上的要件事實在訴訟上作為待證事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，是產(chǎn)生證明責(zé)任問題的基本成因。在這種情形下，立法者通過預(yù)先設(shè)定的實體法律規(guī)范，告知法院應(yīng)當(dāng)通過假定(擬制)該要件事實存在或不存在來作出裁判。由此而帶來的直接后果是，導(dǎo)致其中一方當(dāng)事人遭受不利益。

(三)關(guān)于證明責(zé)任規(guī)范的適用及其效果

在處理適用有關(guān)法律規(guī)范與適用證明責(zé)任規(guī)范問題上，證明責(zé)任規(guī)范因涉及權(quán)利要件事實的產(chǎn)生、障礙、消滅以及制約的內(nèi)容，因此，它屬于實體法規(guī)范。無論是主張權(quán)利產(chǎn)生所依據(jù)的基本規(guī)范的當(dāng)事當(dāng)適用的法律作出選擇或進行解釋而形成的規(guī)范。而按照羅森貝克的規(guī)范說，在證明責(zé)任分配上，為了排除每個法官的實質(zhì)性考慮，以避免造成不同法官作出不同證明責(zé)任分配的結(jié)果，而只能求助于立法者所預(yù)先設(shè)定的制定法規(guī)范(實定的實體法規(guī))來進行。“每一個在訴訟中主張法規(guī)范效力的當(dāng)事人，應(yīng)承擔(dān)具備該法規(guī)范的前提條件的證明責(zé)任。需要證明的事實的范圍，只可通過對實體法的解釋來找到?！?(P·122)在實務(wù)上，鑒于人們往往會混淆證明責(zé)任的分配規(guī)則與法官的證明評價之間的界限，羅森貝克的規(guī)范說著重強調(diào)證明責(zé)任規(guī)范的存在是以抽象的形態(tài)預(yù)先設(shè)定的，具有某種客觀上的必然性，并且與法官在證明評價上以具體形態(tài)為主要特征所表現(xiàn)出的主觀性與或然性具有明顯的不同。證明責(zé)任規(guī)范貫徹和輸出的是一種立法者的意志，并且獨立于法官的個體行為。可見，作為證明責(zé)任規(guī)范，無論在其設(shè)定的路徑、存在的形態(tài)以及發(fā)生的方式上均有其獨特的內(nèi)質(zhì)與層面。

三、關(guān)于規(guī)范說缺陷與局限性之基本透析

(一)對規(guī)范說的檢討與反思

羅森貝克有關(guān)證明責(zé)任分配學(xué)說長期以來成為德國的通說，即使在日本，該學(xué)說在相當(dāng)一段時間內(nèi)也被奉為通說。但是，自1966年以來，德國學(xué)界開始有人撰文對此學(xué)說表示質(zhì)疑，也就是從規(guī)范說的基本思想及學(xué)理兩方面進行批駁，至此，其通說地位受到些許撼動。實際上，從此之后，更確切地說，居于通說地位的應(yīng)為修正規(guī)范說。

羅森貝克的規(guī)范說提出了證明責(zé)任的分配原則，該說為法院提供了在決定證明責(zé)任歸屬問題上的裁判準則，這對于法律的安定性具有重要意義。但是，在實務(wù)運用上，羅森貝克所提供的原理常常使人感到不知所措。在20世紀60年代以前，盡管在實務(wù)上及學(xué)者之間對于規(guī)范說持有某種程度上的懷疑態(tài)度，可惜并無學(xué)者能夠集睿智與膽識于一體而挑明其學(xué)說的謬誤所在，更無人能夠推出較為完善的新興理論借以替代其證明責(zé)任分配原則。直到1966年，德國學(xué)者萊波爾特(Leipold)在其著述①中對羅森貝克的通說理論提出質(zhì)疑，隨后，布朗斯(Bruns)及格輝司基(Grunsky)等學(xué)者也紛紛撰文②對于規(guī)范說所存在的理論缺陷發(fā)表批評見解，從而促成了理論界和實務(wù)界共同對這一學(xué)說進行檢討趨態(tài)。在這種情況下，德國聯(lián)邦最高法院隨后作出的新判例標志著對這場論戰(zhàn)所表達的直觀反應(yīng)，端顯出對規(guī)范說不得不產(chǎn)生某種動搖的跡象。在此之后，德國學(xué)界的爭論波及到了日本，并且對日本學(xué)界產(chǎn)生了相當(dāng)?shù)恼鸷常毡緦W(xué)者也紛紛撰文剖析這種學(xué)說在理論上的缺陷，由此而引發(fā)了作為學(xué)者的石田穰與實務(wù)界的倉田卓次之間有關(guān)證明責(zé)任分配理論的激烈論戰(zhàn)[1](P·4)。但是，也有一種提法稱，一貫追隨德國民事訴訟理論的日本，在反規(guī)范說證明責(zé)任分配理論上，卻比德國學(xué)者發(fā)表相同的學(xué)說提前了三年[5](P·208)。

(二)學(xué)術(shù)界對規(guī)范說存在缺陷和局限性的基本認識

縱觀各種批評言論和質(zhì)疑，筆者認為，羅森貝克的規(guī)范說的缺陷和局限性主要表現(xiàn)在以下幾方面:其一，規(guī)范說過于注重法條結(jié)構(gòu)形式，難以顧及雙方當(dāng)事人之間在個案當(dāng)中所存在的實質(zhì)上的公平正義。因為權(quán)利發(fā)生、權(quán)利障礙、權(quán)利消滅及權(quán)利制約規(guī)定的分類，以及普通規(guī)定與例外規(guī)定分類屬于純粹從法律形式上所作出的區(qū)分，無法同時顧及證明責(zé)任分配對于雙方利益的衡量效果，不能從法律價值的角度來作適當(dāng)?shù)姆峙?，體現(xiàn)的是概念法學(xué)上的證明責(zé)任分配形式。③規(guī)范說的適用是將成文法的法律規(guī)范嚴格分為四種類型，故它的適用只能以成文法為前提，在實務(wù)上，這種法律規(guī)范所設(shè)定的法律要件作為適用法律的大前提，如果立法上缺乏這種大前提，特別是我國有關(guān)民事實體法對民事行為的規(guī)定有許多空白，在此情況下，規(guī)范說的運用就受到了相當(dāng)?shù)南拗?。即使存在民事實體法，有時很難對這些實體法律規(guī)范就上述四種規(guī)范類型進行實際歸類，也影響了規(guī)范說的適用效果。

其二，就規(guī)范說而言，因其證明責(zé)任分配的形式標準對于當(dāng)事人與證據(jù)接近的難易問題以及保護社會弱勢群體的需要來看，均無法考慮其證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)予以減輕的舉措。①按照規(guī)范說的觀點，主張有利法律效果的當(dāng)事人，應(yīng)就有關(guān)規(guī)范的法律要件事實負證明責(zé)任，但在實際上，卻無法僅憑某一權(quán)利發(fā)生規(guī)范而引出對當(dāng)事人有利的法律要件事實來提供證據(jù)加以證明，這是因為，某一權(quán)利發(fā)生規(guī)范對于主張的當(dāng)事人是否有利，僅能在綜合所有與此相關(guān)的規(guī)范作出判斷之后才能獲得，就此而言，規(guī)范說的四種規(guī)范分類方法似顯多余之舉。②例如，在涉及借款合同糾紛案中，主張權(quán)利的一方當(dāng)事人為證明其權(quán)利形成的要件事實時，提出抗辯主張的一方當(dāng)事人可以分別就權(quán)利障礙要件事實(如雙方明知被告的借款合同目的是為了購買走私槍支彈藥或者販賣等)、權(quán)利消滅要件事實(如原借款項已經(jīng)返還)或者權(quán)利制約要件(如還款期限尚未屆滿或者原告已承諾延長還款期限)事實負擔(dān)證明責(zé)任。并且，在理論上，對每一個要件事實雙方，當(dāng)事人都可以進行爭執(zhí)，因此，最終的裁判結(jié)果并非僅取決于就某一要件事實所形成的證明效果。

其三，規(guī)范說的重大缺陷就在于較多地寄托于法律規(guī)范的形式要件，而與法律規(guī)范本身所確定的價值理念與實質(zhì)公平有所距離，顯示該學(xué)說一味拘泥于法律條文，甚至從形式上對法律規(guī)范所涉及的證明責(zé)任分配作出牽強附會的解釋。

規(guī)范說是以德國民法典第一草案第193條、第194條為依據(jù)，認為立法者已采用法律條文的用語作為表達形式，將證明責(zé)任分配規(guī)則，按照普通與例外、權(quán)利發(fā)生、權(quán)利消滅與權(quán)利障礙規(guī)定形式納入各法條之中。在實質(zhì)上，這種對立法者的意圖所進行的解讀并不正確，因為，從法典上所表現(xiàn)的各種用語來看，立法者僅考慮其實際上表達的自然與簡明而已，并未就各條文構(gòu)造處處考慮其證明責(zé)任分配問題。對此，可從立法者將草案第193條以下明文作出刪除的理由中可以見得，這是因為，立法者認為證明分配的標準為公平、合目的性及推理，并不認為另外有形式上的標準。③

其四，規(guī)范說無法應(yīng)付昔日立法者從未考慮過的涉及今日的特殊法律問題，例如公害、醫(yī)療糾紛、交通事故、商品制作等損害賠償法所涉及的證明責(zé)任分配。此類損害賠償?shù)淖C明責(zé)任分配如果想獲得真正的公平，無法僅憑規(guī)范說的法律形式來作出分配，必須重新考慮設(shè)計新的證明責(zé)任分配標準。④對此，有學(xué)者認為，如果根據(jù)規(guī)范說的論斷來應(yīng)對所有案件類型訴訟，則就若干現(xiàn)代型訴訟，例如產(chǎn)品責(zé)任、公害責(zé)任、醫(yī)療責(zé)任等訴訟類型所發(fā)生的證據(jù)偏在與武器不平等的問題，均不能提出有效的解決方法，足見如果過于強調(diào)規(guī)范說，除了無法解決基于理論上的基本缺陷以外，對于個案實質(zhì)正義所需要的彈性顯然也有所欠缺[3](P·201)。

其五，羅森貝克在涉及“不適用規(guī)范”(NichtanwendbarkeitderNorm)理論時只是在闡述當(dāng)事實處于真?zhèn)尾幻鲿r如何加以處理，而不能說明為何在此時不能適用法律，或者說不能真正提供不適用法律的根據(jù)。當(dāng)事實處于真?zhèn)尾幻鲿r，在邏輯上并不必然要導(dǎo)致法規(guī)的不被適用，而是應(yīng)當(dāng)通過某種考慮對法規(guī)的適用或不適用進行指導(dǎo)。⑤雖然這種觀點本身也不失為一種抽象論的反映，但在相當(dāng)程度上對規(guī)范說的基礎(chǔ)造成了松動。

羅森貝克及萊昂哈特的理論基礎(chǔ)是建立在“不適用規(guī)范”的原理之上，認為主張有利于自己的規(guī)范的當(dāng)事人，應(yīng)就其法律要件事實提出主張及證明，如主張之人不能證明其法律要件事實存在時，法官不能適用該類規(guī)范作有利于該人的判決，也即當(dāng)事實最終處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，法官僅能視為該法律要件事實不存在，而拒絕適用該方當(dāng)事人主張有利的規(guī)范。這種觀念其實是采用實體法的規(guī)定以訴訟作用來作為觀察其狀態(tài)的方法。實體法所規(guī)定的為當(dāng)事人生活關(guān)系的準則，因此，規(guī)范上不考慮當(dāng)事人的權(quán)利將來能否證明的問題。其規(guī)定的方式為，法律要件存在，則法律效果發(fā)生，如果法律要件不存在，則法律效果就不發(fā)生。法律要件是否存在，取決于構(gòu)成法律要件的一定事實，因此，事實存否決定法律要件的存否問題。一旦事實存否不明，則法律要件也發(fā)生存否不明，使得法律效果的發(fā)生與否也呈現(xiàn)真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)。換言之，在實體法領(lǐng)域，除了事實存在及事實不存在兩種情形之外，另外還有事實存否不明的第三種情形。由此而產(chǎn)生的證明責(zé)任分配原則，正是用來指示法官在事實不明時應(yīng)如何作出裁判的規(guī)則。但根據(jù)羅森貝克及萊昂哈特的理論，法律效果的發(fā)生與否，并非取決于事實的存在或者不存在，而是取決于事實是否獲得證明或不獲證明，因此，事實僅能分為已獲證明與不獲證明兩種情形，并無第三種可能性，既然沒有第三種可能性，則根本不發(fā)生證明責(zé)任分配規(guī)定的需要，因為在審判上，法官并不能產(chǎn)生不能作出判斷的情形。就主張權(quán)利的當(dāng)事人而言，如果不能證明事實，則視為該事實不存在。

其六，權(quán)利發(fā)生規(guī)范與權(quán)利障礙規(guī)范的區(qū)別并無實際的區(qū)分標準可言，也就是，在權(quán)利發(fā)生的觀點上無法區(qū)分所謂權(quán)利障礙與權(quán)利發(fā)生兩種概念上的實質(zhì)意義。對此，萊波爾特(Leipold)認為，因權(quán)利發(fā)生要件事實與權(quán)利障礙要件事實在發(fā)生的時間上屬于同一時間點，并無先后之分，因此成為權(quán)利發(fā)生要件的事實，其事實的不存在同時將成為權(quán)利障礙要件的事實;成為權(quán)利障礙要件的事實，其事實的不存在同時成為權(quán)利發(fā)生要件的事實。處于此種對立矛盾關(guān)系的兩種要件事實，其所形成的兩種法律規(guī)范，在實體法內(nèi)容上并無區(qū)別的意義。另外，萊昂哈特(Leonhard)在其名為《證明責(zé)任》的論著中，干脆拒絕權(quán)利障礙規(guī)范的存在及其合理性。他僅承認權(quán)利形成規(guī)范和權(quán)利消滅規(guī)范，萊昂哈德否認權(quán)利障礙規(guī)范具有特殊法規(guī)范的特性[2](P·138)。

值得一提的是，羅森貝克本人雖然于1963年12月18日去世，但是，他的那部有關(guān)證明責(zé)任理論的教科書仍被奉為權(quán)威性的標準，該書后來經(jīng)德國學(xué)者施瓦布修訂而不斷重版。1969年，施瓦布對該教科書再次重版時，在討論妨礙抗辯(Rechtshindernde Einreden)當(dāng)中誠懇地接受了萊波爾特對羅森貝克權(quán)利發(fā)生規(guī)范與權(quán)利障礙規(guī)范區(qū)別的批駁，最終也不得不承認權(quán)利障礙規(guī)定與權(quán)利根據(jù)規(guī)定原本在理論上確實無法加以區(qū)別。從總體上來看，該教科書對于證明責(zé)分配的原則仍然維持其規(guī)范說的基本觀念，以法律不適用原則及法律規(guī)范的分類法作為分配方法，并不接受普霍斯等學(xué)者①所主張的證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)按照危險領(lǐng)域的分配方法所具有可操作性的觀念。但對于證明責(zé)任的轉(zhuǎn)換問題，則以合乎公平的要求為由，表示贊同近年來德國的判例及學(xué)說。②后來所出版的版本已經(jīng)刪除了權(quán)利障礙規(guī)定的概念，這被認為是萊波爾特在理論上的重大勝利[6](P·239)。1977年該教科書第12版對于證明責(zé)任的轉(zhuǎn)換問題，就證明妨礙、職業(yè)上義務(wù)的重大違背、生產(chǎn)者責(zé)任以及說明義務(wù)的違背等詳細情況進行研討，參酌法官自由心證及證明責(zé)任分配問題而承認此種特殊問題處理的妥當(dāng)性，可見，羅森貝克規(guī)范說因?qū)W者間紛紛提出更具實質(zhì)意義上的證明責(zé)任分配標準發(fā)生動搖，并非一成不變[1](P·32)。

其七，羅森貝克認為間接反證事實也適用客觀證明責(zé)任的分配原則，不負客觀證明責(zé)任的一方當(dāng)事人也不負證據(jù)提出責(zé)任(主觀證明責(zé)任)。這種觀點在理論上難以找到有力的支撐。

當(dāng)然，作為一種曾經(jīng)力挫群芳的杰出學(xué)說，能夠在發(fā)展的社會中不斷接受社會各方面的挑戰(zhàn)而暴露出一些缺陷亦屬在所難免，因為它畢竟為推動證明責(zé)任理論向前發(fā)展作出過卓越的貢獻，從歷史發(fā)展的角度來看，它確實起到了在特定時期不可替代的承前啟后的橋梁作用。時至今日，在大陸法系的視野范圍之內(nèi)，尚未出現(xiàn)過任何一個能夠完全取代規(guī)范說在理論上所占有支配地位的新興學(xué)說。

四、克服規(guī)范說局限性的思考與路徑選擇

20世紀50、60年代再次興起的工業(yè)浪潮呈現(xiàn)出的是一場前所未有的科技創(chuàng)新，這場工業(yè)浪潮中產(chǎn)生的效應(yīng)所波及的社會領(lǐng)域極為廣泛，不斷為各種法學(xué)理論及學(xué)說既開辟了新的視野又提出了新的挑戰(zhàn)，使得諸如產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任、交通事故、醫(yī)療事故、高度危險作業(yè)、環(huán)境污染等糾紛的解決，對于運用規(guī)范說來設(shè)置證明責(zé)任分配規(guī)則隨即構(gòu)成嚴峻的挑戰(zhàn)。一些大陸法系國家或地區(qū)的法院通過判例的形式借助對一些新興價值觀念的吸納，進而對規(guī)范說作為證明責(zé)任分配的原則進行大刀闊斧的變通或改造，通過半個世紀司法實務(wù)的檢驗，并伴隨著各種新興的社會文化及法律價值觀念的應(yīng)運而生與不斷滲透，使羅森貝克的規(guī)范說面臨著前所未有的歷史考驗，使諸種價值觀念的運用發(fā)揮著補充、甚至部分替代羅森貝克規(guī)范說的功能。當(dāng)時，一些順應(yīng)歷史潮流涌現(xiàn)出的新興學(xué)說，如危險領(lǐng)域說、蓋然說、損害歸屬說等

首先從德國勃興，其共同目標在于克服羅森貝克規(guī)范說中日漸顯現(xiàn)的一些局限性。

一些深受制定法傳統(tǒng)影響的大陸法系國家或地區(qū)在過去的一百年間，在民事證明責(zé)任分配的理論與實務(wù)上受到羅森貝克規(guī)范說的支配與左右，時至今日，這種影響仍未消彌。隨著時代演化、社會變遷、時間推移，發(fā)端于當(dāng)時歷史背景下的規(guī)范說，在當(dāng)今看來呈現(xiàn)出一些與現(xiàn)實情勢不盡吻合、不相適應(yīng)之處，這是一種在所難免、不足為奇的現(xiàn)象。筆者認為，之所以要針對規(guī)范說的局限性設(shè)法予以克服，這是因為，至今我們還無法擁有足夠的智慧與想象力來締造一種足以取代規(guī)范說的蓋世學(xué)說。因此，我們今天還不得不繼續(xù)沿循規(guī)范說的基本原理并且對其加以修訂和改造，以便使規(guī)范說的生命力能夠不斷得以延續(xù)。實際上，我們今天所思考的如何對規(guī)范說的局限性進行克服和補救，無非是在延續(xù)類似大約在半個世紀或者數(shù)十年以前萊波爾特、穆茲拉克、施瓦布、普維庭等學(xué)者就開始為對該學(xué)說進行修訂而付出的努力。這正是羅森貝克學(xué)說的偉大而不朽之處的最佳體現(xiàn)。

筆者認為，在新的歷史背景條件下，從理論上對證明責(zé)任分配原則與規(guī)范進行梳理和重新整合，是非常必要的，因為它承載著多年來實務(wù)界的殷切期盼，因此，在理論上必須突破這一瓶頸，以開辟對實踐具有指導(dǎo)意義的思想路徑。為此，有必要從以下若干層面進行必要的探討。

(一)關(guān)于證明責(zé)任的基本原則與規(guī)范說

自近代社會以來在證明責(zé)任分配領(lǐng)域先后經(jīng)歷過由待證事實分類說、法規(guī)分類說以及法律要件分類說交替占據(jù)統(tǒng)治地位的歷史場景。自現(xiàn)代社會以來，由于社會的經(jīng)濟、文化、政治以及價值觀念的多元化形態(tài)所致，導(dǎo)致從近代以來采取單一性的理論學(xué)說就完全能夠占據(jù)支配和主導(dǎo)地位的局面成為過去，轉(zhuǎn)而步入了以某一理論學(xué)說為重心兼采諸種學(xué)說為輔這樣一種格局為特征的歷史階段。這種格局在當(dāng)代可被稱之為“一強多元”模式。所謂“一強”主要指的是羅森貝克的規(guī)范說，而“多元”則是在羅森貝克的規(guī)范說不斷受到修正、補充的過程中逐漸形成的、且在一定的空間領(lǐng)域能夠?qū)σ?guī)范說產(chǎn)生排斥、制衡作用的學(xué)說與價值觀念。

雖然羅森貝克規(guī)范說在學(xué)術(shù)上的霸主地位至今仍無人能夠與之相匹敵，但其衰勢卻使人依稀可辨。半個世紀以來，德、日兩國所出現(xiàn)的修正規(guī)范說至少能夠說明兩方面的問題:其一，尚未出現(xiàn)巨匠般的大師及其重量級的學(xué)說能夠足以替代羅森貝克及其規(guī)范說，以至于使得有關(guān)學(xué)者通常在對羅森貝克學(xué)說提出質(zhì)疑之后，還不得不仍須依賴羅氏學(xué)說并在此基礎(chǔ)上進行修修補補，尚未達到完全擺脫羅氏學(xué)說而另起爐灶的程度。例如，有學(xué)者指出，近年來在德國，也不完全把仍作為通說的羅氏學(xué)說予以推翻，只是把其學(xué)理上有不足之處加以補充、修正。如果把這套理論廢掉，那就得重新再來，但在德國，大部分學(xué)者仍主張羅氏學(xué)說有維持的必要，對那些不符合時代的部分(分配方法)要加以修正。①在一些國家，特別是日本，有一些學(xué)者如石田穰、新堂幸司等在否定羅氏學(xué)說基礎(chǔ)上所創(chuàng)立的新說尚不足以對抗規(guī)范說的整體影響力。①其二，羅氏學(xué)說正在日漸喪失其只有在昔日才能展現(xiàn)的那種“四兩撥千斤”般的氣勢與力度。正如有學(xué)者所評價的那樣，在實務(wù)上，規(guī)范說便于利用，可直接由法院就應(yīng)適用的民法條文來進行分析，借以決定何種事實屬于權(quán)利發(fā)生要件事實，何種事實屬于權(quán)利障礙及權(quán)利消滅要件事實，從而以此種形式上的分類來確定證明責(zé)任分配的歸屬。但是，依照規(guī)范說的方法來對證明責(zé)任進行分配，并不考慮當(dāng)事人之間的實質(zhì)公平等要素，因此，可能引發(fā)實質(zhì)上無法真正實現(xiàn)符合具體公平或者法律目的的情形。但是，采用羅氏學(xué)說所作出的分配結(jié)果，并非完全不合公平宗旨，其中大多數(shù)也符合公平的結(jié)果[1](P·82)。這種評價可謂一褒一貶，褒貶分明。從“褒”的方面來看，羅氏學(xué)說雖有弊端，但仍有可取之處;從“貶”的方面來看，從時展的角度而論之，羅氏學(xué)說的弊端或欠缺有一個逐漸暴露的過程，然而因目前仍然欠缺一個具有相當(dāng)重量級的學(xué)說來將其取而代之，因此只能對其進行局部改良，尚不存在足以將其完全顛覆的條件。

這樣一來，在我們談及對證明責(zé)任分配規(guī)則及其體系進行梳理和重新整合時，有一個無法回避的前提條件是，首先要對羅森貝克的規(guī)范說不斷進行修正并在此過程中仍仰賴其為證明責(zé)任的基本原則，而這種基本原則依然是我們在探求相對真理路徑上的一個重要基石。

(二)關(guān)于證明責(zé)任分配的單一性原則與多元化原則

就大陸法系而言，作為證明責(zé)任分配規(guī)則在理論學(xué)說上所呈現(xiàn)的基本模式，在近代社會條件下，曾經(jīng)出現(xiàn)過“一枝獨秀”或者“一統(tǒng)天下”的獨霸格局。這與當(dāng)時歷史背景下社會經(jīng)濟形態(tài)、文化特質(zhì)、法制建構(gòu)不甚發(fā)達，民眾的思想不甚開化以及法官的職業(yè)化水準較低等因素密切相關(guān)。自進入現(xiàn)代社會，特別是在當(dāng)今社會歷史背景條件下，在證明責(zé)任分配的學(xué)說領(lǐng)域，由于某一種學(xué)說的創(chuàng)設(shè)就能夠足以雄踞天下而獨霸的格局模式恐將不復(fù)存在。若按此邏輯與思維模式來推展歷史與未來，隨著時間的推移，如果持續(xù)性的導(dǎo)致羅氏學(xué)說實質(zhì)要素的日漸淡化與稀釋，目前的“一強多元”模式必將為“同一主題下的多元論”所取而代之。

但是，至少在目前社會條件下，由于修正規(guī)范說的強力推動，使得有關(guān)證明責(zé)任理論在“一強多元”模式的支配下暫時居于一種穩(wěn)定狀態(tài)而難以受到撼動。數(shù)十年以來，修正規(guī)范說的出現(xiàn)、發(fā)展以及所作出的學(xué)術(shù)貢獻，既是對羅氏規(guī)范說的完善，同時又是對羅氏規(guī)范說的改造。②所謂對羅氏規(guī)范說的完善，是指在羅氏規(guī)范說的基礎(chǔ)上摒棄其中不符合現(xiàn)實社會發(fā)展狀態(tài)的那些缺陷，給傳統(tǒng)的規(guī)范說注入新的生命活力，使其能夠不斷適應(yīng)新的歷史條件下所涌現(xiàn)出的新類型案件以及因社會的不斷發(fā)展在解決民事爭端問題上所體現(xiàn)的新的價值取向;所謂對羅氏規(guī)范說的改造，實際上是對羅氏正統(tǒng)規(guī)范說的悖離，或者是對羅氏傳統(tǒng)規(guī)范說的異化。

規(guī)范說的一個重大缺陷在于，并未重視其隱含于各種法律規(guī)范中的實質(zhì)價值及實質(zhì)公平問題。有些反對規(guī)范說的學(xué)者在基本立場上顯得十分強硬，他們主張應(yīng)全面放棄規(guī)范說的概念法學(xué)方法，不再維持統(tǒng)一抽象的形式標準，而改從利益衡量、實質(zhì)公平、危險領(lǐng)域及社會分擔(dān)的更為具體而多元的標準，借以解決證明責(zé)任分配問題。③有些認為，規(guī)范說的理論及分配方法不妨繼續(xù)維持，但對于有疑問的部分應(yīng)當(dāng)予以修改，并就若干當(dāng)今社會所發(fā)生的特殊法律問題，例如公害、醫(yī)療糾紛、交通事故及商品制造等損害賠償方法上的特殊證明責(zé)任分配問題，應(yīng)另行建立其具體公平的分配方法，不能墨守規(guī)范說的分配方法。①但是，筆者認為，從所造成的社會影響以及判例實務(wù)來看，對規(guī)范說持全盤否定的學(xué)者所作出的努力而產(chǎn)生的實際效果卻并不比那些主張修正規(guī)范說的學(xué)者所作所為顯得更為成功。羅森貝克規(guī)范說之所以在當(dāng)今仍具有生命力的主要原因在于，該學(xué)說所體現(xiàn)的思維方式與實體法規(guī)范所具有的抽象性相適應(yīng)，同時也與大陸法系三段論裁判方式所形成的既定模式相契合。在以成文法為傳統(tǒng)的立法建構(gòu)下，雖然規(guī)范說過于注重法條結(jié)構(gòu)形式，而顯露其具有濃厚形式主義的色彩，這與羅森貝克本人深受近代古典主義哲學(xué)思想的洗禮不無關(guān)系。羅氏學(xué)說將法律規(guī)范從形式和性質(zhì)上劃分為基本規(guī)范與對立規(guī)范，并分別將歸屬于這兩種不同類別的規(guī)范，相應(yīng)地設(shè)定由主張權(quán)利的一方當(dāng)事人和提出抗辯主張的一方當(dāng)事人作為負擔(dān)證明責(zé)任的根據(jù)。該學(xué)說強調(diào)的是，應(yīng)當(dāng)由追求某種法律適用效果所依據(jù)法律規(guī)范而獲得利益的一方當(dāng)事人，對作為適用該法律規(guī)范前提條件的要件事實負擔(dān)主張及證明責(zé)任。由此可見，總體而言，羅氏學(xué)說是采用概念法學(xué)上的邏輯語言，將立法者制定法律規(guī)范的思想意圖詮釋為一種證明責(zé)任分配規(guī)則，以便使抽象意義上的公平正義及其價值理念適合于所有類型的案件。但問題是，一方面，這種過于注重法律規(guī)范外在形式以及權(quán)利規(guī)范屬性的學(xué)說，在相當(dāng)程度上忽略了個案的具體情形，特別是忽略了雙方當(dāng)事人的舉證能力、與證據(jù)的遠近距離、是否存在證明妨礙行為等這些與社會公平正義緊密關(guān)聯(lián)的情事或?qū)用?。在進入現(xiàn)代社會以來，由此而暴露出來的一系列社會矛盾，在那些諸如環(huán)境污染、醫(yī)療糾紛、產(chǎn)品責(zé)任等特別領(lǐng)域顯得更為突出。另一方面，羅氏學(xué)說也忽視了法官在個案當(dāng)中當(dāng)遇有因適用規(guī)范說將有損于社會公平正義時他所應(yīng)當(dāng)作出的理性判斷。早在數(shù)十年以前，德國聯(lián)邦最高法院在有關(guān)判決中就對有關(guān)證明責(zé)任的分配所作出的有悖于規(guī)范說的做法，②其意義不容小覷，它們不僅僅是對規(guī)范說進行修正，更重要的是，它們?yōu)樾屡d學(xué)說的創(chuàng)立提供了重要的實證源泉與判例根據(jù)。例如，危險領(lǐng)域說的問世正是建立在德國長期司法判例基礎(chǔ)上的產(chǎn)物。

在當(dāng)前社會條件下，在大陸法系主要國家或地區(qū)的立法、司法及學(xué)說當(dāng)中能夠就證明責(zé)任分配規(guī)則起到一定支配地位或者重要作用的“一強多元”模式而言，其中“一強”與“多元”之間的結(jié)構(gòu)關(guān)系主要表現(xiàn)為一種基本規(guī)則(或規(guī)范)與例外規(guī)則(或規(guī)范)之間的邏輯關(guān)系。③所謂“一強”主要是指的是羅森貝克的規(guī)范說。但是，也不排除系法律要件分類說當(dāng)中的其他特別說，或者與羅森貝克規(guī)范說相結(jié)合的一種綜合說。所謂“多元”，更進一步指的是包括公平原則、武器平等(或?qū)Φ?原則、誠實信用原則、舉證難易或者證據(jù)距離原則、利益衡量原則、危險領(lǐng)域原則、蓋然性原則等理論學(xué)說或者價值觀念。在實務(wù)上，關(guān)于“一強”基本規(guī)范與“多元”例外規(guī)范之間的應(yīng)用關(guān)系是，在通常情況下，應(yīng)適用基本規(guī)范，例外規(guī)范只是起到必要的補充作用，但是，當(dāng)法官在個案當(dāng)中認為適用基本規(guī)范有違社會公平正義時，有權(quán)決定改采例外規(guī)范。在學(xué)理上，通常認為，作為這種一般抽象性基本規(guī)范的規(guī)范說因符合法律安定性要求，故此具有可預(yù)見性、可預(yù)測性的特質(zhì)，包括使得交易行為或社會習(xí)慣的主體對證明責(zé)任的法規(guī)范能有必要且合理的預(yù)見性。只是基于克服和避免其內(nèi)在的某種僵化性且有利于解決個案的彈性問題，才考慮在必要時采用其他各種新興學(xué)說來解決在個案當(dāng)中所出現(xiàn)的實質(zhì)性公平與個別正義問題?？梢?，盡管傳統(tǒng)學(xué)說與新興學(xué)說之間存在某種彼此不相兼容的齟齬關(guān)系，但是，如果從針對不同的具體情形各自所發(fā)揮的不同功能角度來觀察，這兩種類別的學(xué)說之間仍有相互協(xié)調(diào)的余地和空間。

(三)關(guān)于在實務(wù)上對公平地采用基本規(guī)則(或規(guī)范)與例外規(guī)則(或規(guī)范)的基本認識

在采用基本規(guī)則(或規(guī)范)與例外規(guī)則(或規(guī)范)問題上，鑒于基本規(guī)則適用于大部分類型和數(shù)量的案件，因此，它所體現(xiàn)的是一種抽象意義上的公平或者概括公平。例如，按照規(guī)范說當(dāng)中所體現(xiàn)的證明責(zé)任分配的基本規(guī)則(或規(guī)范)，凡主張適用某一法規(guī)范的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對適用該法規(guī)范所依據(jù)的要件事實負擔(dān)證明責(zé)任，其中，正是因為有關(guān)當(dāng)事人所追求的法律適用效果能夠給其帶來訴訟利益，因此，按照抽象意義上的公平觀念，應(yīng)當(dāng)由因適用該法規(guī)范而享有預(yù)期訴訟利益的一方當(dāng)事人，對有關(guān)要件事實負擔(dān)證明責(zé)任。假如在這種情形下，由相對一方當(dāng)事人對有關(guān)要件事實負擔(dān)證明責(zé)任，則不符合抽象意義上的公平觀念。但是，就這種基本規(guī)則而言，雖然它符合一般意義上的抽象公平觀念，但是，未必符合個案中的具體公平觀念。因此，在遇有證明責(zé)任分配的基本規(guī)則不符合個案中的具體公平觀念時，應(yīng)當(dāng)由法官據(jù)情改采證明責(zé)任分配的例外規(guī)則，即涉及證明責(zé)任分配多元論的原理學(xué)說與價值觀念。正如我國有臺灣學(xué)者所言，古今民事證明責(zé)任分配法則雖有多種，但其基本原理則均在“公平”這一點上。任何一種分配法則的產(chǎn)生，雖然固均有其成為法則的理由，但都僅能適用于多種情況符合公平，無法達到適用于一切情況均符合公平的理想狀態(tài)。因社會生活的復(fù)雜性及世間無奇不有所決定，以一種證明責(zé)任分配法則，斷不能應(yīng)付萬變的訴訟事實。因此，法官應(yīng)體察證明責(zé)任分配的旨趣，對每一待證事實決定其證明責(zé)任歸屬時，宜參酌所有證明責(zé)任分配法則，根據(jù)一切情況，以公平合理為依歸，詳為考慮后，始為決定[7](P·621)。

在言及前述“多元”論所涉及的諸種學(xué)說或價值觀念當(dāng)中，所謂武器平等原則是公平原則在特定場合或條件下的具體體現(xiàn)。對此，有觀點認為，就武器平等原則而言，它指的是當(dāng)事人無論其為原告或者被告地位或者訴訟外可能存在的上下隸屬關(guān)系，但是，在法庭內(nèi)應(yīng)一律受平等對待。①法官在個案中，在認定事實適用法律程序上，應(yīng)對于雙方以公平無私態(tài)度來加以對待，以期作出正確裁判。雖然學(xué)說對此理論的認識淵源已久，但是，其在證據(jù)法上的重要影響，是在德國聯(lián)邦于1979年7月25日裁判后[3](P·202)更加顯著。該裁判的少數(shù)見解，肯認武器平等原則在憲法及證據(jù)法上的意義，尤其在后來為德國聯(lián)邦最高法院判決產(chǎn)生了頗多反響。②另外，就誠信原則而言，雖然在德國的實務(wù)界曾認為，根據(jù)一般證明責(zé)任分配法則應(yīng)負證明責(zé)任的人無法探查事實，而非證明責(zé)任相對人顯然能對該事實作出必要說明時，誠信原則就能夠?qū)ψC明責(zé)任發(fā)揮相當(dāng)作用[3](P·203)。但學(xué)說與實務(wù)一般采取較為保留的看法。③應(yīng)當(dāng)注意的是，雖然誠信原則也容易造成法律不安定性，故難以成為一般證明責(zé)任分配法則，但為了克服證明困難而作為證明責(zé)任減輕類型設(shè)定過程而言，應(yīng)當(dāng)視為誠信原則有其重要意義。④上述這些觀點的精辟闡釋，對于多元化價值衡平機制的形成，不無裨益。

(三)制定法原則與法官法原則

在實務(wù)上，按照規(guī)范說的觀念，對證明責(zé)任及其分配基本規(guī)則的適用，應(yīng)當(dāng)由法官對立法者所制定的法規(guī)范按照規(guī)范說的基本原理進行分析，然后獲得相應(yīng)的依據(jù)。而對于證明責(zé)任及其分配例外規(guī)則的適用，實際上是對規(guī)范說的悖離，也就是當(dāng)法官在對個案進行審理過程中，當(dāng)認為適用規(guī)范說有違社會的公平正義時，將尋求采用新興的理論學(xué)說或者價值判斷標準對證明責(zé)任分配規(guī)則作出認定。由此可見，對于有關(guān)證明責(zé)任分配基本規(guī)則的適用涉及到對制定法的解讀與應(yīng)用問題，因此，可將其稱之為制定法原則。相較而言，對于有關(guān)證明責(zé)任分配例外規(guī)則的適用，則實質(zhì)上涉及到法官的據(jù)情裁量及判斷問題，因此，可將其稱之為法官法原則。

應(yīng)當(dāng)注意的是，在實行法官法原則時，涉及到法官針對個案情形，當(dāng)認為適用基本規(guī)則有違公平正義時，有權(quán)裁量適用特定的例外規(guī)則判案。從具有可操作性的角度來看，對某一類新型案件的類型化，需要有一個逐漸認識、形成和發(fā)展過程。從以往的經(jīng)驗來看，特別是根據(jù)德國危險領(lǐng)域說的形成過程來觀察，由此所形成的既定模式為，對個案中反復(fù)出現(xiàn)的某些特別情事，借助法官在裁判當(dāng)中所作出的解釋與闡明，從而成為新學(xué)說的形成根據(jù)。這種模式似乎已經(jīng)成為大陸法系創(chuàng)設(shè)判例法學(xué)說的標準。由此可見，對案件的類型化并從中抽象出一般性的原理，是學(xué)者為創(chuàng)設(shè)某種學(xué)說的方法論問題，并非屬于法官在判案過程中的職責(zé)。當(dāng)法官在對個案進行審理并認為有必要對規(guī)范說(即有關(guān)證明責(zé)任分配的基本規(guī)則)進行悖離時，他必須通過尋求有關(guān)理論學(xué)說上所載明的有關(guān)證明責(zé)任分配的特別規(guī)則(例如，危險領(lǐng)域原則、蓋然性原則、舉證難易原則或證據(jù)距離原則、利益衡量原則等)來處理案件。

另外，即使當(dāng)法官窮盡為他掌握的一切必要理論學(xué)說，仍無法對有關(guān)證明責(zé)任分配問題作出公平、合理的判斷時，在這種情形下，法官應(yīng)以不得拒絕裁判為由，按照為他所認知的通情達理的公平標準，來對個案中遇有的證明責(zé)任分配的疑難問題作出獨立的判斷。當(dāng)然，在此情形下，由于受到審級制度的衡平與制約，為一審法院所作出的這類判決，應(yīng)當(dāng)被視為甘冒被上訴審法院駁回或糾正的風(fēng)險，但這本來正是審級制度的功能與價值所在。

在此，應(yīng)當(dāng)注意的是，我國最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第7條規(guī)定:“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)?！卑凑找?guī)范說來對該條進行理解所取得的直接效果是，有關(guān)法律或者司法解釋對通常所遇到的證明責(zé)任分配問題，一般不會作出具體的規(guī)定，而只能作出抽象性的規(guī)定，以便能夠涵蓋盡可能多的類型和數(shù)量的案件。對于抽象的證明責(zé)任分配規(guī)則，有必要根據(jù)規(guī)范說的基本原理，對有關(guān)法規(guī)范進行分析和識別之后才能得以具體的適用。凡是不能夠被抽象的證明責(zé)任分配規(guī)則所覆蓋的類型和數(shù)量的案件，通常屬于特殊類型的案件，對于某些特殊類型的案件有關(guān)法律(包括訴訟法)或者司法解釋會作出具體的規(guī)定。例如，我國民事訴訟法第64條第1款規(guī)定:“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。”我國最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條規(guī)定:“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果?！痹撍痉ń忉尩?條第1款規(guī)定:“在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對合同訂立和生效的事實承擔(dān)舉證責(zé)任;主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人對引起合同關(guān)系變動的事實承擔(dān)舉證責(zé)任?！鄙鲜鲞@些法律或司法解釋有關(guān)證明責(zé)任分配的規(guī)定，均屬于抽象性的基本規(guī)則，它們能夠覆蓋許多類型或數(shù)量的案件，但是，在適用過程中，如果不采用有關(guān)的理論學(xué)說如規(guī)范說等，就無法正確、合理地引伸出具體的證明責(zé)任分配規(guī)則。而按照規(guī)范說的基本原理，具體的證明責(zé)任分配規(guī)則應(yīng)當(dāng)從民法條文中求得，也就是將民法條文所涉及的各種規(guī)范分為基本規(guī)范與對立規(guī)范，由此而派生出不同類型的權(quán)利規(guī)范，再根據(jù)當(dāng)事人所主張適用的法律規(guī)范的性質(zhì)來決定證明責(zé)任的分配。

相對而言，我國最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條有關(guān)8種類型特殊侵權(quán)訴訟的證明責(zé)任規(guī)定，則屬于法律對證明責(zé)任分配問題的具體規(guī)定。上述規(guī)定第7條中，“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時”的內(nèi)容屬于制定法原則的范疇，而“人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)”，則屬于法官法原則的范疇。

(四)正確地界定和處理不同證明責(zé)任規(guī)范(或規(guī)則)法源之間的界限與關(guān)系

因民事訴訟法通常采取辯論主義，因而證明責(zé)任分配的理論向來為各國民事訴訟法所面臨的重要課題，但雖經(jīng)法學(xué)者、實務(wù)家常年努力，迄今仍難稱已有一放諸四海而皆準的證明責(zé)任法則。但一般認為，證明責(zé)任分配原則仍須學(xué)說與實務(wù)見解作為補充①。包括羅森貝克規(guī)范說在內(nèi)的各種學(xué)說，在沿用其相應(yīng)的方法及觀點時，其所努力的共同目標均系試圖為公平正義地解決實務(wù)問題提供一個適當(dāng)?shù)臉藴?。因此，有關(guān)證明責(zé)任分配規(guī)則的設(shè)定與解讀往往受有關(guān)理論學(xué)說的支配。從構(gòu)成當(dāng)今各國證明責(zé)任分配規(guī)則的淵源來看，它包括實體法、程序法、判例法、司法解釋、理論學(xué)說，其中，按照實體法的民法條文來判斷和尋求證明責(zé)任分配規(guī)則，不得不依據(jù)有關(guān)的理論學(xué)說，如規(guī)范說。而規(guī)范說的局限性則表現(xiàn)在，它所主張的證明責(zé)任分配規(guī)則基本上僅限于對于有關(guān)民法條文本身的理解，即主張某一法規(guī)范的適用效果的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對因適用該法規(guī)范所依據(jù)的要件事實負擔(dān)證明責(zé)任。因此，規(guī)范說所涉及的法律適用規(guī)范僅指實體法規(guī)范，而與程序法規(guī)范無關(guān)。當(dāng)今程序法(主要指訴訟法)規(guī)范的發(fā)展趨勢有與規(guī)范說相悖離的傾向，例如，我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第277條規(guī)定:“當(dāng)事人主張有利于己之事實者，就其事實有舉證之責(zé)任。但法律別有規(guī)定，或依其情形顯示公平者，不在此限?！笨梢?，我國臺灣地區(qū)民事訴訟立法的有關(guān)內(nèi)容既具有對規(guī)范說進行修正的功能，也具有與規(guī)范說相悖離的功能。我國最高人民法院司法解釋既有對有關(guān)民法條文進行解釋的內(nèi)容，也有對民事訴訟法條文進行解釋的內(nèi)容。例如，我國最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條、第5條第1款(即合同糾紛案件中有關(guān)證明責(zé)任的分配規(guī)則)系就證明責(zé)任分配說設(shè)有的概括性一般規(guī)定。

但是，筆者認為，鑒于當(dāng)事人主張的事實相當(dāng)龐雜，很難以一、二個原則來概括所有證明責(zé)任的分配，故此應(yīng)就個案的具體情形，根據(jù)實體法的規(guī)定，并參酌有關(guān)學(xué)說來確定當(dāng)事人的證明責(zé)任。我國最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條(即涉及特殊侵權(quán)糾紛案件中有關(guān)證明責(zé)任的分配規(guī)則)、第7條(有關(guān)證明責(zé)任的例外分配規(guī)則)則具有對規(guī)范說進行修正或悖離的功能。相較而言，德國、日本等國的民法及民事訴訟法均未就證明責(zé)任直接設(shè)有概括性或通則性的一般規(guī)定，故通常均委由學(xué)說、判例補充?？梢?，在實體法、程序法、判例法、司法解釋、理論學(xué)說均作為證明責(zé)任體系當(dāng)中有關(guān)分配規(guī)則淵源的情況下，從克服規(guī)范說的局限性的角度來看，有關(guān)實體法規(guī)范可以體現(xiàn)證明責(zé)任分配的基本規(guī)則，而程序法、判例法、司法解釋、理論學(xué)說則可以體現(xiàn)證明責(zé)任分配的例外規(guī)則，而這些例外規(guī)則之間可以相互協(xié)調(diào)、互相補充，既能夠發(fā)揮對規(guī)范說進行修正的功能，也能夠發(fā)揮對規(guī)范說進行悖離的功能。

參考文獻:

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