前言：想要寫出一篇令人眼前一亮的文章嗎？我們特意為您整理了5篇法律秩序的概念范文，相信會為您的寫作帶來幫助，發(fā)現(xiàn)更多的寫作思路和靈感。

法律秩序的概念范文第1篇

趙華棟

【作者簡介】

趙華棟，山西民權(quán)律師事務(wù)所律師，法學(xué)碩士。聯(lián)系電話：13834136500 ，E-mail：btbuzhd@163.com。

【內(nèi)容提要】 本文期望在對公共秩序保留制度論述的基礎(chǔ)上，提出 “公共秩序”界定中的一些思路，以期有利于該制度的進(jìn)一步完善。

【關(guān)鍵詞】 公共秩序保留 公共秩序 界定

【正文】

所謂“公共秩序保留”，是指一國法院依據(jù)沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時,因其適用會與法院地的公共秩序相抵觸而排除其適用的一種制度?！肮仓刃虮Ａ簟保╮eservation of public order）是我國法律上的稱謂，在法國習(xí)慣稱為“公共秩序”(public order),在德國稱為“保留條款”（vorbehaltsklausel）,而英美法國家則慣用“公共政策”（public policy）?！肮仓刃虮Ａ簟弊鳛榕懦鈬ㄟm用的一種手段或制度，其產(chǎn)生可以追溯到意大利法則區(qū)別說時代, 經(jīng)胡伯、孟西尼等國際私法學(xué)者的發(fā)展?jié)u趨完善。1904年的《法國民法典》首次以立法的形式確立了該項制度。公共秩序保留已成為國際私法中一個公認(rèn)的普遍原則。

公共秩序保留制度在國際私法實(shí)踐中已經(jīng)發(fā)揮了并必將發(fā)揮十分重要的作用。但是由于每個國家都有自己獨(dú)特的法律文化背景，到底什么樣的外國法需要用公共秩序保留制度排除其在自己國家適用，各國就采取了不同的態(tài)度。其直接后果就是擴(kuò)大了法官的自由裁量權(quán)。若該權(quán)利被濫用，則會大大降低國際私法在協(xié)調(diào)各國法律沖突中的價值，妨礙國際民商事交往的穩(wěn)定和安全，有悖于當(dāng)今世界政治、經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢。因此，公共秩序保留制度適用的是否恰當(dāng)，應(yīng)該受到足夠的重視。

恰當(dāng)適用這一制度的一個基本前提是對“公共秩序保留”這一術(shù)語中“公共秩序”有一個相對明確的認(rèn)識和界定，進(jìn)而防止濫用，防止各國將各種任意的排除外國法的適用堂而皇之地冠以“公共秩序”的名義。但一個難題馬上出現(xiàn)，那就是公共秩序保留制度的特性決定了“公共秩序”是一個彈性的、不斷變化的概念，從來沒有學(xué)者對此做過成功的界定。但為使公共秩序保留制度在實(shí)踐中有效運(yùn)行，避免公共秩序保留被濫用，筆者認(rèn)為仍有必要對“公共秩序”做一個簡單的定性。

一、各國立法關(guān)于“公共秩序“的表述

對這個很重要的措詞如何理解，各國立法有著不同的表述。

普通法系國家常用的是“公共政策”、“特殊政策”或“法律秩序”，大陸法系國家則分別用“善良風(fēng)俗”、“法律之目的”或“法律之基本原則”、“雖屬與國家社會有重大關(guān)系之情事”，在我國的立法中,曾經(jīng)表述為“社會治安”、“社會公德”、“社會秩序”、“優(yōu)良風(fēng)俗習(xí)慣”、“國家社會利益”、“法律的基本準(zhǔn)則”。1982 年中國《憲法》、1986 年中國《民法通則》和1991 年中國《民事訴訟法》分別規(guī)定為中國的“國家主權(quán)、安全”、“社會經(jīng)濟(jì)秩序”和“社會公共利益”。

公共秩序或公共政策條款在民法典、國際私法立法中幾乎無一例外地存在。例如，1991年《加拿大魁北克民法典》第3081條，1992年《羅馬尼亞國際私法》第8條，1995年《意大利國際私法制度改革法》第16條，1996年《列支敦士登國際私法》第6條，1998年《突尼斯國際私法典》第36條，1998年《委內(nèi)瑞拉國際私法》第8條，1999年《白俄羅斯民法典》第1099條，等等。

許多國際私法公約也有公共秩序的規(guī)定。例如，1928年《布斯塔曼特法典》第8條，1979年美洲國家間《關(guān)于國際私法通則的公約》第5條，1973年《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》第10條，1980年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第18條，1988年《死亡人遺產(chǎn)繼承法律適用公約》第18條，2000年《關(guān)于成年人保護(hù)的公約》第21條，2002年《關(guān)于中介人持有證券的某些權(quán)利的法律適用公約》第11條，等等。

我國對公共秩序保留一向持肯定態(tài)度。早在1950年，中央人民政府法制委員會在《關(guān)于中國人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》中就有了公共秩序保留的規(guī)定。1954年憲法也提到了"公共利益"的概念。1982年《民事訴訟法（試行）》第204條和1991年《民事訴訟法》第268條都就公共秩序保留作了規(guī)定。1986年頒布的《民法通則》第一次全面規(guī)定了公共秩序保留制度，該法第150條規(guī)定：依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益，這一規(guī)定表明：（1）我國采取了直接限制的立法方式，適用起來比較靈活。（2）對于確定違反公共秩序的標(biāo)準(zhǔn)，我國采取了"結(jié)果說"。（3）我國的公共秩序保留條款不僅指向外國法律，還指向國際慣例，這是我國所特有的。

二、中外學(xué)者關(guān)于“公共秩序“的表述

中外學(xué)者在理論上對此問題也提出了很多不同的觀點(diǎn)。

1、戚希爾認(rèn)為，“公共秩序”指英國的"特殊政策"，具體包括：（1）與英國基本的公平正義觀念不相容；（2）與英國的道德觀念相抵觸；（3）損害了英聯(lián)邦及其友好國家的利益；（4）外國法侵犯了英國關(guān)于人的行為自由的觀念。

2、戴賽認(rèn)為“公共秩序”指三種依外國法取得的權(quán)利，即：（1）與英國成文法相抵觸的權(quán)利；（2）與英國法律政策相抵觸的權(quán)利；（3）與英國主權(quán)利益相抵觸的權(quán)利。

3、庫恩認(rèn)為“公共秩序”指下列4種場合：（1）違背文明國家的道德；（2）違反法院地的禁止性規(guī)定；（3）違反法院地的重要政策；（4）外國法中的禁止性規(guī)定未獲法院地的確認(rèn)。

4、J.H.C 莫里斯在其主編的《戴西和莫里斯論沖突法》將“公共秩序”界定為“基本公共政策”。

5、在李雙元、金彭年、張茂、李志勇編著的《中國國際私法通論》中，將“公共秩序”界定為“法院國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念，或法律的基本原則”。

6、在宋立紅、李　鵬的《論公共秩序保留制度》則認(rèn)為，公共秩序概念雖然隨著時間和地點(diǎn)的移轉(zhuǎn)而變化,但可稱其為一國的政治、經(jīng)濟(jì)和法律制度的基本原則以及基本道德規(guī)范和善良風(fēng)俗的總稱。

三、筆者關(guān)于“公共秩序“的一些看法

鑒于世界各國的社會制度、道德觀念和傳統(tǒng)習(xí)慣的不同，對公共秩序的具體含義，很難取得一致的理解。英美國家許多學(xué)者也認(rèn)為：“什么是公共秩序，……是模糊最不確定的問題之一，一般無法給它作出一個定義?！钡?，筆者在充分了解各種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上試圖提出關(guān)于“公共秩序”界定中的幾個基本點(diǎn)：

法律秩序的概念范文第2篇

關(guān)鍵詞：公序良俗 民法 自由裁量 限制。

一、公序良俗原則概述

（一）公序良俗原則的含義探究

1、公共秩序的含義。對于公共秩序的含義，史尚寬先生認(rèn)為公共秩序乃“社會之存在及其發(fā)展所必要之一般秩序?！秉S茂榮先生認(rèn)為，所謂公共秩序當(dāng)指由現(xiàn)行法之具體規(guī)定及其基礎(chǔ)原則、制度所構(gòu)成之“規(guī)范秩序”，它強(qiáng)調(diào)某種起碼秩序之規(guī)范性。學(xué)者王利民認(rèn)為，公共秩序作為一種社會秩序，它是法律行為所應(yīng)當(dāng)遵守的秩序，但它已經(jīng)不再是僅限于當(dāng)事人之間的私法秩序，而是一種社會的一般秩序，是公法上的秩序，是對每個社會成員都具有強(qiáng)制遵守義務(wù)的秩序。

2、善良風(fēng)俗的含義。對于善良風(fēng)俗的含義，學(xué)者王利民認(rèn)為，善良風(fēng)俗是人們在長期的社會生活中形成的并為人們內(nèi)心確信的一種普遍性的道德標(biāo)準(zhǔn)，屬于社會民眾的一般價值判斷范疇。除此，依上述史尚寬先生所言，善良風(fēng)俗中的善良標(biāo)準(zhǔn)，不應(yīng)是某種社會的主觀或倫理的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)是構(gòu)成社會一般文化的道德標(biāo)準(zhǔn)。

（二）公序良俗原則的功能

1、限制私法自治。公序良俗原則作為私法自治的對立面，是國家加強(qiáng)干預(yù)，是私法社會化的表現(xiàn)；它要求個人利益服從社會公共利益，這正是禁止民事個體濫用民事權(quán)利的體現(xiàn)，從而在一定程度上限制了私法自治。

2、維護(hù)現(xiàn)代民法秩序。公序良俗原則否定那些為追逐個人幸福而不惜踐踏民眾的最起碼的倫理道德的行為，它將憲法中雖有所規(guī)定但無法直接適用于私法活動的公民的基本權(quán)利納入民法加以保障，從而確保了市民社會正常秩序的合理形成，在一定程度上亦維護(hù)了現(xiàn)代民法秩序。

3、弘揚(yáng)社會公共道德。公序良俗作為社會的基本道德條件，當(dāng)個人選擇了社會就等于選擇了公序良俗的社會性要求。個人在追求私利的條件下，不能放棄對公序良俗的承認(rèn)與尊重。公序良俗原則強(qiáng)調(diào)民事主體進(jìn)行民事活動的時候必須遵循社會所普遍認(rèn)同的道德以防止違公德行為的發(fā)生。

二、公序良俗原則在我國的適用

（一）公序良俗在我國民法中的規(guī)定

我國現(xiàn)行民事立法并沒有采納公序良俗的概念，而是采用了社會公共利益和社會公共道德等概念?！睹穹ㄍ▌t》第7條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計劃，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序?！钡?5條規(guī)定民事法律行為不得違公共利益；第58條規(guī)定違公共利益的民事行為無效。

“公共利益本身不是一種秩序，而是維護(hù)一種秩序所要達(dá)成的目的，其更具有不可確定的內(nèi)涵；社會公德雖然屬于善良風(fēng)俗，但它的判斷對象又不限于一般善良風(fēng)俗的范疇，善良風(fēng)俗在于它的傳統(tǒng)性和文化性，具有相對的穩(wěn)定性，而社會公德則更具有根據(jù)某種特定社會利益的需要性?！惫P者認(rèn)為，公序良俗的概念比我國立法中規(guī)定的社會公共利益、社會公共道德更為簡潔明了，并且其亦涵蓋了這兩個方面的內(nèi)容。

（二）公序良俗原則在我國的司法適用

2001年的瀘州財產(chǎn)遺贈案拉開了我國司法適用公序良俗原則的序幕，該案最終以二審法院作出“黃永彬的遺贈行為不符合《民法通則》第7條規(guī)定，屬于無效的民事行為，因此駁回原告張學(xué)英的訴訟請求”而塵埃落定。但許多法學(xué)界人士卻認(rèn)為這是“情與法”、“道德與法”的沖突，甚至認(rèn)為這是在輿論的壓力下判處的錯案。由此看來，公序良俗原則在我國的司法適用尚存在一些問題。

（三）限制公序良俗原則濫用的舉措

1、加強(qiáng)判決的說理性。對于案件事實(shí)清楚，有明確法律條文規(guī)定的簡單案件，嚴(yán)格法律就可以使案件得到公正的裁判。公序良俗原則作為一個抽象的條款，其適用并不如想象中的簡單，稍有不慎便會導(dǎo)致如上瀘州財產(chǎn)遺贈案的受人質(zhì)疑，為人詬病。從民眾角度來說，這不僅能使當(dāng)事人信服，使得“官司不論輸贏，都能夠明明白白”，亦能為公眾解除時常面臨“只知其然而不知其所以然”的尷尬局面，樹立法律的權(quán)威同時增添民眾對法律的信仰力。從法官角度來說，這既避免了法官機(jī)械的適用法律，又限制了法官任意的自由裁量，一定程度上對公序良俗原則的濫用起了“預(yù)防針”的作用。

2、積極運(yùn)用人民陪審制度。由于現(xiàn)行法律對陪審制度的規(guī)定過于簡單，司法實(shí)務(wù)界也存在人民陪審員“素質(zhì)參差不齊”“陪而不審”“監(jiān)督者自身缺乏監(jiān)督”等這樣或那樣的缺陷?？紤]到節(jié)省司法資源、提升司法效率的問題，因此有不少學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)廢除這一“雞肋”制度。而筆者認(rèn)為，在我國這一制度的存在仍然有其必要性，法官并非圣賢，他們的理性判斷也不能排除其感性思維的左右，而涉及到公序良俗的案例并非可以簡單判決，它考驗的是法官對于“情理法”三者界限的把握，這需要法官謹(jǐn)慎的進(jìn)行價值判斷。

3、發(fā)揮案例指導(dǎo)制度應(yīng)有的作用。實(shí)踐中，由于公序良俗本身的抽象性和在法律中規(guī)定的原則性，給法官帶來了一種可適用抑或可不適用的模棱兩可的困惑，而《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》中將“法律規(guī)定比較原則”的生效裁判案件納入了指導(dǎo)性案例的范圍，意味著對司法審判中適用公序良俗的精品案例亦可以成為指導(dǎo)性案例。重要的是，它具有漸進(jìn)的革命，該制度將逐漸改變法院，提升司法獨(dú)立性，從而逐步達(dá)成《規(guī)定》中的所書寫的目標(biāo)――“總結(jié)審判經(jīng)驗，統(tǒng)一法律適用，提高審判質(zhì)量，維護(hù)司法公正?！眳⒖嘉墨I(xiàn)：

[1]史尚寬.民法總論.中國政法大學(xué)出版社，2000.334.

[2]黃茂榮.民法總則.

[3]王澤鑒.法律思維與民法實(shí)例.中國政法大學(xué)出版社，2001.249.

[4]梁慧星.市場經(jīng)濟(jì)與公序良俗原則.中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報，1993（6）：28-30.

法律秩序的概念范文第3篇

關(guān)鍵詞：經(jīng)典憲法概念；新憲法概念；憲法本質(zhì)

中圖分類號：DF2 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0118（2012）-03-00-02

縱觀古今中外憲法的發(fā)展，憲法的概念歷來是學(xué)者談?wù)摵完P(guān)注的重點(diǎn)。目前，學(xué)界對憲法概念這一問題的探討多屬研究中的老問題新思路，筆者嘗試突破舊有憲法概念經(jīng)典定義的局限，以求得可以解釋當(dāng)下各種憲法困境的新的憲法概念。

一、經(jīng)典（傳統(tǒng)）憲法概念及其局限性

（一）經(jīng)典（傳統(tǒng)）憲法概念

1、從憲法的特殊地位上來定義。如日本《新法律學(xué)辭典》認(rèn)為憲法“指規(guī)定國家統(tǒng)治體制基礎(chǔ)的法的整體”，中國許多學(xué)者主張的“憲法是國家的根本大法”也是以憲法在國家中的特殊地位來理解憲法的。

2、從政治民主上來給憲法下定義。如“憲法是規(guī)范民主施政規(guī)則的國家根本法，是有關(guān)國家權(quán)力及其民主運(yùn)行規(guī)則、國家基本政策以及公民基本權(quán)利與義務(wù)的法律規(guī)范的總稱，是政治力量對比關(guān)系及現(xiàn)存社會經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)要求的集中反映”[2]等，都是從這個意義上理解憲法的。

3、從憲法的階級本質(zhì)上來界定。列寧曾經(jīng)說過，“憲法的實(shí)質(zhì)在于：國家的一切基本法律和關(guān)于選舉代議機(jī)關(guān)的選舉權(quán)以及代議機(jī)關(guān)的權(quán)限等的法律，都表現(xiàn)了階級斗爭中各種力量的實(shí)際對比關(guān)系?！盵3]我國學(xué)者據(jù)此將憲法引伸和解釋成“憲法是統(tǒng)治階級意志和利益的集中表現(xiàn)”、“憲法是集中表現(xiàn)統(tǒng)治階級意志的國家根本法”。典型的定義如“憲法是統(tǒng)治階級意志的反映；憲法是上層建筑的組成部分，是統(tǒng)治階級的工具?！?/p>

4、從綜合的角度來定義。就大多說學(xué)者來講，其對憲法的定義往往是多方面的、綜合性的，實(shí)際上僅從某一個方面來給憲法下定義是很少見的，最典型的就是從階級本質(zhì)、地位、政治民主三個方面，將憲法定義為“憲法是國家的根本大法，是民主制度的法律化，是階級力量對比的表現(xiàn)”。

（二）經(jīng)典（傳統(tǒng)）憲法概念的局限性

1、抽象程度的缺失。傳統(tǒng)憲法概念無法在必要的抽象程度上概括出不同歷史類型、不同國別的憲法所共同包含的最基本的內(nèi)容或所要解決的最根本的問題。這種局限性表現(xiàn)在找不到一條貫穿憲法學(xué)各個范疇的使它們形成內(nèi)在聯(lián)系并排列有序的基本線索。我國憲法學(xué)沒能找到它最根本的研究對象，沒有真正認(rèn)識憲法本身的落后狀況在學(xué)理上的集中反映，源于沒能給憲法下一個科學(xué)的定義。

2、本質(zhì)揭示的失當(dāng)。概念應(yīng)該揭示本質(zhì)，本質(zhì)未能厘清，則憲法概念也無從界定。傳統(tǒng)憲法概念將憲法定義為“集中表現(xiàn)統(tǒng)治階級意志的國家根本法?！边@種觀點(diǎn)長期以來把對憲法的本質(zhì)理解定格于一種思維定式中來考察，而階級屬性則是指該事物與一定的階級利益之間的關(guān)系，它是各種社會政治事物的共同屬性，而不是憲法獨(dú)特的本質(zhì)屬性。

3、憲法概念的不周延性。憲法概念的不周延，可以從經(jīng)典憲法概念中“憲法具有最高的法律效力”這一特點(diǎn)而略見一斑，并非所有憲法都具備最高法律效力，比如不成文憲法。所以當(dāng)我們的“憲法”不僅僅是指“憲法典”時，其他形式的憲法（其中最具代表性的是英國憲法）將會被排除在其所謂的“憲法”之外，以此來定義憲法就會與現(xiàn)實(shí)相矛盾。

4、時代性與文化性的局限。經(jīng)典憲法將憲法定義為近現(xiàn)代特有的法現(xiàn)象，這不符合歷史的真實(shí)。在近代以前，人類社會不存在作為國家根本法的憲法，卻早有古典憲法的存在，國家消亡后憲法的命運(yùn)在經(jīng)典的憲法定義及其理論中也沒有直接論及。隨著現(xiàn)代憲法的產(chǎn)生和發(fā)展，憲法突破了西方文化圈的范圍，成為了世界性的文化現(xiàn)象。經(jīng)典的憲法定義不認(rèn)同甚至拒斥憲法的這種新的文化內(nèi)涵，使其不可避免地具有文化的局限性。

二、新憲法概念

（一）憲法的終極目標(biāo)――人的生存和發(fā)展

人類不斷地擺脫自然、社會和自身的束縛，逐步走向平等和自由，這是一個形成、豐富和實(shí)現(xiàn)自身價值的過程，這一歷程是任何國家、社會和個人都不能逾越的，而人的生存和發(fā)展則是這一過程的主線。

正如亞里士多德所言：“從哲學(xué)意義上說，也就是從其本原的意義上而言，憲法不僅是為著人的生活而存在，而且實(shí)在應(yīng)該是為著人的優(yōu)良的生活而存在?！睉椃ǖ倪@一終極目標(biāo)，是站在歷史的角度去審視和揭示憲法的現(xiàn)象，它是一個更深層次的認(rèn)知，突破了憲法是“統(tǒng)治階級的重要工具”、“反映統(tǒng)治階級的意志和利益”等政治話語，讓我們意識到，“憲法是法律，但更是一種生活理念。在法律生長中，憲法是一根臍帶，一根連著‘母體’(文明)和‘嬰兒’(法律)的臍帶，它源源不斷地汲取著文明的成果，滋養(yǎng)著法律的完善。”既然生存和發(fā)展是人的本質(zhì)追求，憲法作為保障這種追求的最基本的法律，理應(yīng)以人的生存和發(fā)展作為其終極目標(biāo)。

（二）憲法的本質(zhì)――組織政治共同體的規(guī)則

國家并非這種政治共同體的唯一組織形式，當(dāng)然也不是憲法存在的必然空間，憲法與國家沒有必然的聯(lián)系。在國家之前，還存在大量的共同體的組織形式，在國家消滅后，人類社會為了生存發(fā)展的需求，仍然會以“超國家”組織形式來制定、頒布和實(shí)施憲法，比如歐盟憲法的發(fā)展趨勢。我們把憲法定義為組織政治共同體的規(guī)則，考慮到了憲法的發(fā)展趨勢，克服了近代憲法概念在認(rèn)識上的局限性，突破了“憲法是國家的根本法”的模式。這里所指稱的“規(guī)則”，并非一般的制度，具體涉及私人生活規(guī)則、“政治國家”的生活規(guī)則和“第三域”的生活規(guī)則，這比僅僅以“調(diào)整國家權(quán)力的運(yùn)行”、“以公民權(quán)利與國家權(quán)力為對象”等來界定憲法概念更具涵蓋性。

（三）憲法作為根本性的法規(guī)范體系的體現(xiàn)――憲法結(jié)構(gòu)

憲法作為組織政治共同體的規(guī)則，是一個根本性的法規(guī)范體系，主要體現(xiàn)在憲法結(jié)構(gòu)上。憲法結(jié)構(gòu)是指單一憲法文件的成文憲法在內(nèi)容上的體系和安排，其實(shí)質(zhì)是指憲法內(nèi)容的相互關(guān)系及其外在的表現(xiàn)形式。憲法結(jié)構(gòu)由內(nèi)部結(jié)構(gòu)和外部結(jié)構(gòu)兩部分組成。

憲法的內(nèi)部結(jié)構(gòu)是指憲法由憲法規(guī)范、憲法的原則和憲法的指導(dǎo)思想三個不同層次的要素構(gòu)成的規(guī)范體系。這三個構(gòu)成要素存在于所有憲法之中。憲法規(guī)范（又稱憲法規(guī)則）是憲法結(jié)構(gòu)的實(shí)質(zhì)要素之一，也是憲法的核心和基礎(chǔ)內(nèi)容。憲法原則是憲法結(jié)構(gòu)另一實(shí)質(zhì)要素，它以憲法規(guī)范為前提，是指憲法在調(diào)整某一類社會關(guān)系時所持有的基本立場和傾向。憲法精神，以憲法規(guī)范和憲法原則為內(nèi)容，體現(xiàn)和反映一定的占統(tǒng)治地位的政治共同體的意識形態(tài)和特定時代的精神。憲法的外部結(jié)構(gòu)是指憲法與其他要素在組成更大社會系統(tǒng)中的相互關(guān)系，具體表現(xiàn)為由憲法典、憲法性法律、憲法慣例和判例等構(gòu)成的結(jié)構(gòu)體系。

（四）憲法的實(shí)現(xiàn)形式――憲法秩序

憲法是通過對共同體內(nèi)部以及共同體間的關(guān)系的調(diào)整，以形成憲法秩序，以此來使憲法得以實(shí)現(xiàn)。憲法秩序是將憲法上的（應(yīng)然）秩序變成實(shí)際的社會秩序，它是建構(gòu)現(xiàn)代法治社會的根本屬性和價值目標(biāo)之一。

憲法秩序是應(yīng)然憲法秩序和實(shí)然憲法秩序的統(tǒng)一體，是憲法規(guī)范指導(dǎo)、約束人們行為之后所形成的有序的社會關(guān)系狀態(tài)，是成文憲法、現(xiàn)實(shí)憲法和觀念憲法的協(xié)調(diào)與和諧。憲法秩序作為一種憲法化的社會秩序，其實(shí)質(zhì)是成文憲法、現(xiàn)實(shí)憲法和觀念憲法相互協(xié)調(diào)的運(yùn)動過程，是三者有機(jī)耦合的結(jié)果。在這一運(yùn)動過程中，成文憲法是憲法秩序的保障，它是有大量的憲法規(guī)范存在其中并以法律文件和法律條文形式表現(xiàn)出來的憲法，以憲法典、憲法性法律等為存在方式；現(xiàn)實(shí)憲法是憲法秩序的基礎(chǔ)和核心，是“活”的憲法，它回應(yīng)了現(xiàn)實(shí)生活對憲法的追求，以憲法判例、憲法慣例、黨的政策等為存在方式；觀念憲法是憲法秩序的關(guān)鍵因素，是人類以某種標(biāo)準(zhǔn)來表達(dá)憲法的認(rèn)知和憲法需求，以及對憲法進(jìn)行的定性，以憲法知識、憲法要求、憲法評價等為存在方式。這一運(yùn)動過程是一個成文憲法反映現(xiàn)實(shí)憲法和現(xiàn)實(shí)憲法適應(yīng)成文憲法的不斷循環(huán)上升的過程。

綜上，憲法是伴隨時代的變遷而不斷發(fā)展，伴隨人類對客觀世界的認(rèn)識而不斷深化，憲法概念呈現(xiàn)出由傳統(tǒng)的內(nèi)涵大、外延小到現(xiàn)代的內(nèi)涵小、外延大，由政治屬性、法律屬性到生活屬性的發(fā)展趨勢。特定的歷史階段和特定的社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化，賦予了憲法概念特定的內(nèi)涵和外延；憲法的產(chǎn)生雖然起初不是基于民主與正義，但是憲法的概念又無時無刻不在談?wù)撝@些價值，以憲法判例、憲法慣例、政策等形式存在于現(xiàn)實(shí)生活中，協(xié)調(diào)著觀念憲法和現(xiàn)實(shí)憲法；憲法與一個社會的有機(jī)體密不可分，憲法有其自身的本土性和民族性，憲法發(fā)展到了一定歷史階段必然孕育出自己的文化生活規(guī)則。這些要求我們在界定憲法概念時，要用發(fā)展的眼光審視憲法，同時堅持主客觀相統(tǒng)一，在界定憲法概念時必須反映一個國家或民族的傳統(tǒng)文化、社會歷史及現(xiàn)實(shí)。

參考文獻(xiàn)：

[1]劉茂林.憲法究竟是什么[J].中國法學(xué),2002,(6):15-20.

法律秩序的概念范文第4篇

關(guān)鍵詞：公共秩序保留立法概況完善

一、公共秩序保留的概念

公共秩序，籠統(tǒng)得說，是指一個國家的根本利益問題，是指關(guān)系到一國的國內(nèi)基本制度、基本政策、基本原則和社會公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序保留是指當(dāng)一國法院在處理某國際民商事案件時，根據(jù)國內(nèi)沖突規(guī)范的援引，本應(yīng)適用被援引的外國法，但以被援引的外國法違背了法院地國家（內(nèi)國）的公共秩序，因而該國法院排除或拒絕適用被援引的外國法。

法院在考察援引外國法是否違反國內(nèi)公共秩序時，如適用外國法會損害國家利益和共同利益，可予以排除適用。

1、共同利益。一般在國際條約和習(xí)慣法中有所體現(xiàn)，也會規(guī)定在國內(nèi)法中“直接適用的法”里，即國際法上的社會公共利益，包括環(huán)境、公共衛(wèi)生、外交、軍事等等，既包容了私法方面的社會公共利益，也含有公法方面的社會公共利益，只有私法意義上的社會公共利益才是法院在適用國際私法時所要考慮的內(nèi)容，因其作為國際條約和國際習(xí)慣法的內(nèi)容，為各國國家所接受或認(rèn)可，從而也能夠被各國法院接受為社會公共利益的內(nèi)容。

2、國家利益。各種學(xué)說以及各國的司法實(shí)踐都認(rèn)為，依內(nèi)國的沖突規(guī)則指引本應(yīng)適用的外國實(shí)體法時，還有各種各樣可以排除外國實(shí)體法適用的根據(jù)，如：（1）其適用與所涉國家的公共秩序相抵觸，或正符合另一國家或國際法律共同體排除其適用的情況；（2）與所涉國家的基本政治利益或政治綱領(lǐng)相違背，或正符合所涉及的友好國家排除其適用的情況；（3）當(dāng)事人通過虛構(gòu)連結(jié)因素而試圖規(guī)避通常本應(yīng)適用的法律；（4）在特定情況下不存在互惠或不能確認(rèn)有互惠的存在；（5）由于技術(shù)上的原因（如外國法有關(guān)制度不為內(nèi)國法律制度所了解；缺乏連結(jié)因素；外國法的內(nèi)容不能被認(rèn)定）；（6）當(dāng)事人宣告放棄適用外國法或不再要求適用外國法；（7）所涉國家未承認(rèn)該外國國家或其政府；（8）出于對在第三國領(lǐng)域內(nèi)造成的法律地位的尊重，為符合它的法律制度，不適用另一個本可適用的外國法；（9）法院負(fù)有考慮必須絕對適用的第三國法律的義務(wù)等。

二、我國公共秩序保留的適用及立法概況

從我國的實(shí)際情況出發(fā)，在下列情況下可援用公共秩序保留制度排除外國法的適用：

1、如果適用外國法違反我國憲法的基本精神，違反四項基本原則，有損于國家統(tǒng)一和民族團(tuán)結(jié)，就應(yīng)排除；

2、如果適用外國法有損于我國和安全，就應(yīng)排除；

3、如果適用外國法違反有關(guān)部門法的基本準(zhǔn)則，就應(yīng)排除；

4、如果適用外國法違背我國締結(jié)或參加的國際條約所承擔(dān)的義務(wù)，或違反國際法上公認(rèn)的公平正義原則，應(yīng)予排除；

5、如果某一外國法院對同我國有關(guān)的案件，無理拒絕承認(rèn)我國法的效力，則根據(jù)對等原則，我國也可以以公共秩序保留排除該外國法的適用。

我國《民法通則》第150條從法律適用的角度對公共秩序保留予以了規(guī)定，該條指出：“依照本章規(guī)定，適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益?！贝送?，我國于1993年7月1日施行的《中華人民共和國海商法》及于1996年3月1日施行的《中華人民共和國民用航空法》也分別作出了與《民法通則》第150條完全一樣的規(guī)定?！逗Ｉ谭ā返?76條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例，不得違背中華人民共和國的社會公共利益”；《航空法》第190條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例，不得違背中華人民共和國的社會公共利益”。

盡管我國目前公共秩序保留的立法是比較全面的，甚至在個別問題上采納了先進(jìn)的作法，但對照國際上的普遍做法，它也存在若干缺陷和不足。具體表現(xiàn)為內(nèi)涵不一致、適用標(biāo)準(zhǔn)相矛盾、內(nèi)容存在“盲點(diǎn)”以及規(guī)定不協(xié)調(diào)等缺陷。

三、我國公共秩序保留立法之完善

1、我國國際私法上的公共秩序保留立法的健全與完善

我國法學(xué)界對公共秩序保留問題在我國國際私法中的發(fā)展和完善問題予以了充分的重視，并對此進(jìn)行了一系列富有建設(shè)性的展望。鑒于單行的中國國際私法不可能在短時期內(nèi)誕生，公共秩序保留制度的健全和完善可以分以下兩個階段進(jìn)行。在制訂中國國際私法法典以前，現(xiàn)行有關(guān)法律中的公共秩序保留條款將繼續(xù)保持其效力，不過最高人民法院可以就公共秩序保留立法作一較為詳盡的司法解釋，對立法中未涉及的某些問題作出明確規(guī)定，為法院司法實(shí)踐提供一些具體的標(biāo)準(zhǔn)，這樣可以使我國的公共秩序保留制度更好地得到運(yùn)用。同時，我國在制定新的單行民事法律時，最好不要重復(fù)出現(xiàn)公共秩序保留條款，因為我國《民法通則》已對此作出了規(guī)定。至于在我國將來制訂國際私法法典時，公共秩序保留條款在用詞上應(yīng)使用了同一個概念——“公共秩序”；在立法方式上應(yīng)采納合并限制的方式；在公共秩序保留的適用范圍上，應(yīng)該分別從沖突法、程序法、實(shí)體法三個方面作出比較全面的規(guī)定；至于在適用標(biāo)準(zhǔn)上，則應(yīng)完全采納先進(jìn)的“結(jié)果說”；另外，還應(yīng)引入最密切聯(lián)系理論來解決援用公共秩序保留制度排除了應(yīng)適用的法律后的法律選擇問題。

2、我國區(qū)際私法中的公共秩序保留問題

世界上各復(fù)合法域國家對待區(qū)際法律沖突中的公共秩序保留問題的態(tài)度不外乎有兩種：一種是完全拒絕適用公共秩序保留制度；一種是限制適用公共秩序保留制度，即主張對公共秩序保留在區(qū)際沖突法中的適用較之其在國際沖突法中的適用，施加更多的限制。而我國的區(qū)際法律沖突是按照“一國兩制”構(gòu)想，在恢復(fù)對香港、澳門行使及內(nèi)地與臺灣逐漸統(tǒng)一從而成為復(fù)合法域國家后產(chǎn)生的。與世界上其他復(fù)合法域國家內(nèi)的區(qū)際法律沖突相比較，我國的區(qū)際法律沖突具有不少特殊與復(fù)雜之處：既有屬于同一社會制度的法域之間的沖突，又有屬于不同社會制度的法域之間的法律沖突；即有同一法系的法域之間的法律沖突，又有不同法系的法域之間的法律沖突。它在許多方面甚至可以說同國家之間的法律沖突相接近。因此，在我國統(tǒng)一的區(qū)際沖突法中保留公共秩序制度是必要的。各地區(qū)的法院在依沖突規(guī)范適用其他地區(qū)的法律或被請求承認(rèn)、執(zhí)行其他地區(qū)的法院判決、仲裁裁決，發(fā)現(xiàn)其與自己的公共秩序相抵觸時，可以拒絕適用或拒絕承認(rèn)執(zhí)行。這一方面可以從區(qū)際法的角度保證“一國兩制”方案的實(shí)施，有利于各法域在相當(dāng)長的時期內(nèi)共存；另一方面，又可為各地區(qū)保護(hù)自己的根本利益不受侵犯提供一個“安全閥”。不過，區(qū)際法律沖突畢竟是國家內(nèi)的不同地區(qū)之內(nèi)的法律沖突，中國的區(qū)際法律沖突雖然比較特殊，但它仍舊是統(tǒng)一中國內(nèi)的不同地區(qū)之間的法律沖突。由于立法層次的參次不齊、各地區(qū)間法律理念的差距客觀存在，現(xiàn)階段我國區(qū)際私法中的公共秩序保留制度的立法與適用實(shí)際上是一項繁重的工程，這項工程的實(shí)質(zhì)便是如何合理、順利解決公共秩序保留制度在我國區(qū)際私法中既要被適用，又要被限制適用的問題。毫無疑問，公共秩序保留在我國區(qū)際沖突法中的適用較之其在國際私法中的適用，條件應(yīng)更為嚴(yán)格。因此，我國內(nèi)地在制訂區(qū)際私法上的公共秩序保留條款時，應(yīng)注意從以下幾方面限制其適用：

（1）、在措辭上應(yīng)體現(xiàn)限制援用公共秩序保留的精神，即規(guī)定只有在適用香港、澳門或臺灣的法律“明顯違背”內(nèi)地的公共秩序的情況下，方能適用公共秩序保留排除該法律的適用。盡管這種“明顯違背”的措辭仍然是一個彈性的概念，但終究能夠反映立法者限制公共秩序適用的意向和態(tài)度。

（2）、在公共秩序保留的適用標(biāo)準(zhǔn)上，應(yīng)嚴(yán)格遵循結(jié)果說，不能僅僅因為要適用的香港、澳門或臺灣的法律的內(nèi)容與內(nèi)地公共秩序相矛盾，就運(yùn)用公共秩序保留手段，只有當(dāng)適用法律的結(jié)果危及內(nèi)地公共利益時，才能運(yùn)用公共秩序保留。

（3）、運(yùn)用公共秩序排除本應(yīng)適用的其它法域的法律后，不能一律代之以我國內(nèi)地法律，而應(yīng)適用最密切聯(lián)系原則來重新確定應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，這樣可以間接地遏制公共秩序保留的濫用。

（4）、此外，還可以從司法程序的角度來嚴(yán)格限制公共秩序保留的援用。可以把適用公共秩序保留的最終決定權(quán)賦于最高人民法院，這樣從一定程度上既能保證適用公共秩序的嚴(yán)肅性，又能減少其適用機(jī)會。

四、結(jié)束語

公共秩序保留作為國際私法上的一項基本制度，它在外國法的適用的問題上發(fā)揮著極其重要的作用?，F(xiàn)代各國在國際私法領(lǐng)域無不采用這一制度，以維護(hù)本國的社會公共利益。因此，我國應(yīng)當(dāng)加快完善我國的公共秩序保留制度的立法，以維護(hù)我國的國家利益。

[參考文獻(xiàn)]：

①章尚錦主編：《國際私法（第二版）》，中國人民大學(xué)出版社

②韓德培、黃進(jìn)：《中國區(qū)際法律沖突問題研究》，載《中國社會科學(xué)》1989年1期

③呂國民：《論區(qū)際沖突法上的公共秩序保留》，載《江蘇社會科學(xué)》1998年第3期

④李雙元、金彭年：《中國國際私法通論》，法律出版社，2003年版

⑤李建男：《對公共秩序保留制度的反思與展望》，載《法學(xué)評論》1996年第4期

法律秩序的概念范文第5篇

關(guān)鍵詞：秩序保留；立法現(xiàn)狀；制度適用

一、公共秩序保留制度概述

公共秩序保留制度在英美法中稱“公共政策”，在大陸法中稱“公共秩序”、“保留條款”、或者“排除條款”，指一國法院依據(jù)沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時，或者依法應(yīng)當(dāng)承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決或仲裁裁決時，因這種適用、承認(rèn)會與法院地國的重大利益、基本政策、法律的基本原則或者道德的基本觀念相抵觸而有權(quán)排除和拒絕的保留制度。公共秩序保留制度是在沖突規(guī)范適應(yīng)過程中，為限制或排除外國法的適用而存在的一種手段或原則?；诟鲊梢?guī)定內(nèi)容上的差異性，如果對外國法不加限制的加以適用就可能對內(nèi)國造成極大的負(fù)面影響。因此為維護(hù)內(nèi)國法律秩序，滿足社會公共利益的要求，排除外國法適用可能造成的不良后果，需要對外國法的適用給予適當(dāng)?shù)南拗粕踔僚懦溥m用，已為國際社會的共識。

二、公共秩序保留制度與相關(guān)制度

(一)國內(nèi)民法上的公共秩序和沖突法上的公共秩序

國內(nèi)民法上的公共秩序是維持國內(nèi)民商事交往秩序的一些基本原則，如關(guān)于成年年齡、法定婚齡和夫妻間相互撫養(yǎng)義務(wù)的規(guī)定等。沖突法上的公共秩序是維持國際民商事交往和維護(hù)國內(nèi)法基本法律原則、公平正義觀念所必需的法律觀念、制度。如男女平等原則，禁止種族歧視等。一般說來，違反了沖突法上的公共秩序多數(shù)情況下亦同時違反國內(nèi)民法上的公共秩序，但違反國內(nèi)民法上公共秩序的外國法律則不一定違反沖突法上的公共秩序。沖突法中的公共秩序由于是維護(hù)國際民商事交往和國家根本正義觀念所必需，無論準(zhǔn)據(jù)法是內(nèi)國法或外國法，均應(yīng)強(qiáng)行性地予以適用。

(二)公共秩序保留制度對意思自治原則的限制

意思自治原則體現(xiàn)當(dāng)事人的意志自由，公共秩序保留制度體現(xiàn)的是國家公共利益。意思自治原則的適用要受到公共秩序保留制度的限制，但這種限制是有條件性的。意思自治原則作用是由當(dāng)事人自己選擇合同的法律適用。而公共秩序保留制度是在準(zhǔn)據(jù)法確定之后發(fā)揮作用，當(dāng)事人選擇了外國法作為合同準(zhǔn)據(jù)法，而該外國準(zhǔn)據(jù)法的適用，其結(jié)果將違背法院地國的根本利益、道德、政策等，法院拒絕適用當(dāng)事人選擇的法律。當(dāng)事人的意思自治以不違反法院地國的公共秩序為條件，并沒有完全排除意思自治原則的適用。

(三)公共秩序保留制度與法律規(guī)避之關(guān)系

公共秩序保留制度和法律規(guī)避的禁止都達(dá)到了排除外國法的適用，擴(kuò)大內(nèi)國法適用的效果，有利于保護(hù)本國利益，效果上具有近似性。國際私法又被稱之為”沖突法”，考慮的是本國法和外國法如何適用的問題，實(shí)質(zhì)是法律價值的沖突與整合，包括秩序與自由、穩(wěn)定與效率、公共利益和私人利益間的權(quán)衡，國內(nèi)交易習(xí)慣與國際交往要求的協(xié)調(diào)，所以是否適用外國法、如何適用外國法背后所蘊(yùn)藏的是法律價值問題。在排斥法律規(guī)避的適用時。所考慮的也是因為當(dāng)事人規(guī)避法律，造成準(zhǔn)據(jù)法的適用與國內(nèi)的強(qiáng)行法相抵觸，從而對內(nèi)國的公共秩序帶來不好影響，故法律規(guī)避無效，從保護(hù)內(nèi)國的公共秩序的角度來說，二者之間有著相似性。

(四)國際公共秩序與國內(nèi)公共秩序的關(guān)系

任何一個理論的構(gòu)建，都必須有一定的前提假設(shè)，國際沖突法的構(gòu)建是建立在假定“國際社會存在一個共同的秩序理念與利益”的同時，“各國又存在本國特有的國內(nèi)法公共秩序利益的追求”基礎(chǔ)之上的。這里就會出現(xiàn)沖突法進(jìn)行的法律選擇既要追求穩(wěn)定性、一致性、可預(yù)見性，又要符合各國的利益和公正觀念的矛盾。

個人認(rèn)為。只要存在不同的國家，那么國際共同的秩序理念、利益與各國的秩序理念利益事實(shí)上的矛盾就是必然存在的。國際社會應(yīng)尊重各國不同的國內(nèi)秩序利益要求，這些因為文化、歷史、地理、傳統(tǒng)等因素積累而產(chǎn)生的差異性只要不是嚴(yán)重違反國際社會公認(rèn)的秩序價值理念和利益，比如嚴(yán)重的男女不平等、種族隔離或歧視等，國際社會都不應(yīng)該干預(yù)。

需要明確的是，國際公共秩序并沒有之于國內(nèi)公共秩序的天然優(yōu)越性。雖然，就目前的形勢看來，全球化已經(jīng)不可避免，各國越來越開放也是歷史的必然趨勢，但是保持一個國家和民族獨(dú)有的、異于他人的特例個性也是相當(dāng)正當(dāng)?shù)?。草率而盲目的以“和國際接軌”的名義，不加批判和鑒別的適用國際秩序規(guī)則，顯然是不理性，也是不負(fù)責(zé)的。國際社會在追求其共同性、統(tǒng)一性之時，更需要尊重國際成員的特異性和多樣性。

三、我國公共秩序保留制度的立法

1986年《中華人民共和國民法通則》第一次在國際私法中規(guī)定了公共秩序保留制度。該法第150條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益”?！逗Ｉ谭ā返?76條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益?！薄睹袷略V訟法》第262條第二款：“外國法院請求協(xié)助的事項有損于中華人民共和國的、安全或者社會公共利益的，人民法院不予執(zhí)行?！绷硗?，按照我國《民事訴訟法》第260條第二款，人民法院認(rèn)定執(zhí)行涉外仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決違背社會公共利益的，應(yīng)裁定不予執(zhí)行。

從上述法條可以看出，我國現(xiàn)行立法并沒有明確規(guī)定公共秩序的具體含義。而是在立法中采取了“社會公共利益”的表述，因此可以說對國際私法上公共秩序保留的內(nèi)涵規(guī)定是比較模糊的?！吨腥A人民共和國民法通則》、《中華人民共和國海商法》中僅以“社會公共利益”來解釋公共秩序。由于公共秩序保留制度具有很大的靈活性，究竟在何種情況和什么條件下才能適用，在法律上不可能也沒有必要作出具體的硬性規(guī)定。但這并不是說一國對公共秩序保留的解釋不受任何限制，至少國際法和國際社會公認(rèn)的準(zhǔn)則是任何國家都不能任意踐踏和逾越的。

四、對于我國公共秩序保留制度的建議