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行政法規(guī)的概念范文第1篇

【關(guān)鍵詞】行政刑法；概念；特征；性質(zhì)

一、行政刑法的概念

行政刑法是隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、行政法規(guī)的膨脹和違反行政法行為的增多而最先在歐洲國(guó)家出現(xiàn)的。德國(guó)法學(xué)家郭特施密特在1902年最早提出行政刑法的概念，他認(rèn)為刑法是為了達(dá)到一定司法目的一種強(qiáng)制手段，人們稱這種刑法為司法刑法；相對(duì)的，行政的目的在于促進(jìn)國(guó)家與社會(huì)的福利，其促進(jìn)手段是一種行政行為，但在行政行為中，同樣需要有強(qiáng)有力的法規(guī)來確保行政行為的順利執(zhí)行，這就是行政刑法。施密特指出，所謂的行政不法即違反行政法的行為，在這里指的是違反了行政刑法的行為。目前德國(guó)的行政刑法理論一般認(rèn)為行政刑法就是指的為達(dá)到行政目的而規(guī)定的行政不法及其行政處罰的法律，實(shí)際上屬于行政法的范疇，與我國(guó)的行政處罰法相當(dāng)。

日本法學(xué)界則認(rèn)為行政刑法指的是規(guī)定在行政法律中，對(duì)違反行政法規(guī)的行為予以制裁的刑罰法規(guī)。他們的行政刑法概念有廣義和狹義之分：認(rèn)為廣義的行政刑法指的是關(guān)于行政罰的法律規(guī)范的總稱；而狹義的行政刑法則是指行政法中有關(guān)刑罰方法的法律規(guī)范的總稱。目前日本法學(xué)界關(guān)于行政刑法的一般學(xué)說指的是狹義的概念，認(rèn)為行政刑法就是行政法中有關(guān)刑罰方法的法規(guī)的總稱，屬于附屬刑法的范疇。這一點(diǎn)與我國(guó)看待行政刑法的態(tài)度類似。

我國(guó)法學(xué)界對(duì)行政刑法的概念的認(rèn)識(shí)受日本的影響較大，認(rèn)為行政法是保障國(guó)家能夠?qū)ι鐣?huì)事務(wù)有效實(shí)施行政管理的手段，而刑法是保障行政法順利實(shí)施的后盾。當(dāng)行政法不能順利實(shí)現(xiàn)行政管理的目的，不能有效抑制某種危害行為的時(shí)候，就需要發(fā)動(dòng)刑法來維護(hù)國(guó)家的行政管理秩序。對(duì)于違反行政法但危害不大的行為，予以行政處罰；而對(duì)違反行政法且危害嚴(yán)重的行為，就需要給予刑罰處罰。因此行政刑法就是國(guó)家為了維護(hù)正常的行政管理活動(dòng)，實(shí)現(xiàn)行政管理的目的，規(guī)定行政犯罪及其刑事責(zé)任的法律規(guī)范的總稱。簡(jiǎn)言之行政刑法就是規(guī)定嚴(yán)重違反行政法的行政犯罪行為及其應(yīng)負(fù)的刑事責(zé)任的法律規(guī)范的總稱。

二、行政刑法的特征

根據(jù)眾多學(xué)者的觀點(diǎn)，結(jié)合筆者自己的認(rèn)識(shí)，本文認(rèn)為行政刑法具有以下特征：

第一，行政刑法所具備的倫理性較弱。傳統(tǒng)刑法與倫理道德的關(guān)系較為密切，它體現(xiàn)了倫理道德的最基本要求。傳統(tǒng)刑法所規(guī)定的犯罪行為，基本上都是違反倫理的行為，因此傳統(tǒng)刑法的倫理性較強(qiáng)。但是行政刑法則不然，行政刑法并不以傳統(tǒng)的倫理道德作為其思想基礎(chǔ)，而是出于行政管理的需要才頒行的。國(guó)家通過頒布行政刑法認(rèn)為某種行為是行政犯罪，并不必然考慮該行為的倫理性，有的時(shí)候甚至無(wú)視這種倫理性。

第二，行政刑法的淵源分布范圍較廣。國(guó)外行政刑法的淵源主要是分散于各種行政法律中，即便有些國(guó)家存在行政刑法典，但是其各種行政法中依然可能存在行政刑法的淵源。我國(guó)行政刑法的淵源的分布范圍同樣較廣，且我國(guó)目前尚沒有建立統(tǒng)一的行政刑法典的意向，因此可以想見行政刑法的這一特點(diǎn)在我國(guó)仍將長(zhǎng)期保持下去。

第三，行政刑法的內(nèi)容具有較大的變化性。一般而言，法律，特別是刑法，應(yīng)當(dāng)具備相對(duì)的穩(wěn)定性，這樣才能有利于國(guó)民遵守，有利于維護(hù)法律的權(quán)威性。但是同時(shí)，法律也具備一定的變化性，相對(duì)于普通刑法而言，行政刑法的變化則更為經(jīng)常。

第四，行政刑法具備更多的交叉性。這是因?yàn)橄鄬?duì)于普通刑法，行政刑法與行政法律法規(guī)的關(guān)系更為密切，行政法規(guī)中的刑事責(zé)任條款，既屬于附屬刑法，又是行政法律本身的一部分，這就使得行政刑法具備了行政法和刑法的交叉性。

三、行政刑法的性質(zhì)

目前理論界對(duì)于行政刑法性質(zhì)的爭(zhēng)議，主要在于行政刑法到底屬于行政法還是刑法，或者兩種性質(zhì)兼而有之。之所以會(huì)產(chǎn)生這些爭(zhēng)議，主要原因在于各國(guó)歷史的、現(xiàn)實(shí)的情況，以及對(duì)行政刑法概念的不同界定。對(duì)于行政刑法的性質(zhì)，主要存在以下幾種學(xué)說。

（一）行政法性質(zhì)說

作為最早提出行政刑法概念的學(xué)者，郭特施密特認(rèn)為行政刑法屬于行政法的性質(zhì)，他認(rèn)為法和行政是對(duì)立的，兩者的目的和手段都有所不同：法的目的是為了人們的意思支配，法規(guī)是其手段；相比而言，行政的目的是為公共福利，行政活動(dòng)是它的手段。刑事犯違反的是法，而行政犯違反的是行政活動(dòng)。刑事犯直接破壞法益及法規(guī)，既包括實(shí)質(zhì)的也包括形式的要素，對(duì)比而言行政犯只是在形式上具備了要素，即違反了行政意思，因而應(yīng)當(dāng)受到處罰。兩者存在著“質(zhì)的差異”。他建議從刑法典中抽出行政犯的內(nèi)容，用專門的行政法典規(guī)定，以便對(duì)行政犯進(jìn)行調(diào)控，即所謂的“行政刑法”。他認(rèn)為行政刑法在性質(zhì)上不屬于刑法的范疇，稱其為“行政刑法”只是由于外觀上很像，在本質(zhì)上仍屬行政法。行政犯和刑事犯對(duì)立起來的結(jié)果，進(jìn)一步確認(rèn)了他認(rèn)為行政刑法屬于行政法的觀點(diǎn)。在我國(guó)有一些學(xué)者也持該觀點(diǎn)，如有學(xué)者認(rèn)為“行政刑法其實(shí)是指國(guó)家為維護(hù)社會(huì)秩序、保證國(guó)家行政管理職能的實(shí)現(xiàn)而制訂的有關(guān)行懲戒的行政法律規(guī)范的總稱。行政刑法屬于行政法的范疇”。該學(xué)者理由為：首先，從行政刑法的調(diào)整對(duì)象來看，是違反了國(guó)家在行政管理活動(dòng)中施行的行政管理法規(guī)的行為，主要針對(duì)的是比較嚴(yán)重的違反行政法的行為，即所謂的行政法意義上的“犯罪”行為（注：這里指的并非刑法中所稱的犯罪行為）。其次，從法律淵源上來說，行政刑法的法律淵源一般為行政法律規(guī)范，有的分散體現(xiàn)在行政法律的各個(gè)分支部門法中，有的集中在“行政刑法典”中，這一點(diǎn)與犯罪行為主要規(guī)定在刑法典中不同。再次，違反行政刑法應(yīng)當(dāng)承受的制裁措施是行政處罰和行政處分，由行政機(jī)關(guān)依據(jù)其各自職權(quán)分別作出，這一點(diǎn)與違反刑法所應(yīng)受到的刑事處罰有本質(zhì)的不同。第四，從行政刑法的執(zhí)法機(jī)構(gòu)來說，是行政機(jī)關(guān)，這與刑法的執(zhí)法機(jī)關(guān)是司法機(jī)關(guān)截然不同。行政刑法執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法宗旨是為了實(shí)現(xiàn)國(guó)家的行政管理目標(biāo)和職能，為國(guó)家行政權(quán)力的實(shí)施提供強(qiáng)有力的法律后盾，從而保證國(guó)家正常的行政管理秩序。

（二）刑法性質(zhì)說

日本法學(xué)界有許多人士持該學(xué)說，他們認(rèn)為行政刑法屬于刑法的范疇，如日本學(xué)者福田平認(rèn)為，行政犯違反的是國(guó)家的具體的法的秩序，在這一點(diǎn)上與刑事犯的本質(zhì)相同，都應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰。行政刑法屬于國(guó)家的行政犯法律體系的組成部分，規(guī)定了國(guó)家對(duì)行政犯的刑罰權(quán)。行政法的指導(dǎo)原理是合目的性，而刑法的指導(dǎo)原理是法的安定性，由于行政刑法規(guī)定了刑罰這種最嚴(yán)厲的懲罰手段，因此不能以合目的性作為指導(dǎo)原理，而只能以法的安定性為基礎(chǔ)。所以，在指導(dǎo)原理上，行政刑法和固有刑法相同，固有刑法的多數(shù)原則在行政刑法中同樣適用，因此談到行政刑法和固有刑法的不同，更多只是形式上的，盡管行政刑法構(gòu)成了刑法的一個(gè)部門。當(dāng)然，我們也不能否認(rèn)，固有刑法的一些原則需要進(jìn)行修正才能適應(yīng)行政刑法的特殊性，但是這種特殊性并不足以從本質(zhì)上否定行政刑法的刑法性質(zhì)。因此，“應(yīng)認(rèn)為行政刑法是作為刑法的特殊部門屬于刑法。而且，基于這樣的理解，能夠?qū)τ嘘P(guān)國(guó)家刑罰權(quán)的法律體系作統(tǒng)一的理解”。對(duì)這一觀點(diǎn)，我國(guó)有部分學(xué)者也持認(rèn)同態(tài)度，如張明楷教授認(rèn)為，“行政刑法是規(guī)定行政犯罪及其刑事責(zé)任的法律規(guī)范的總稱。我國(guó)的行政刑法應(yīng)當(dāng)屬于刑法的范疇”。其理由主要是：第一，從法律淵源的角度來講，在我國(guó)，屬于行政刑法的法律規(guī)范主要散布在我國(guó)的刑法典、單行刑法和附屬刑法及一些行政法律法規(guī)所規(guī)定的刑事責(zé)任條款中，這些法律規(guī)范都屬于廣義上的刑法，從而行政刑法當(dāng)然也屬于廣泛意義上的刑法的組成部分。第二，從審理行政犯罪適用的程序和執(zhí)行違反行政刑法處罰措施的機(jī)關(guān)來看，針對(duì)違反行政刑法的行政犯罪所適用的是刑事訴訟程序，并非依照行政訴訟程序進(jìn)行。這些特點(diǎn)都足以說明行政犯罪也屬于犯罪行為的一種，并非簡(jiǎn)單的行政違法行為。第三，從指導(dǎo)原理上講，行政刑法是規(guī)定行政犯罪的法律規(guī)范，既然是犯罪，自然要受刑法原理的支配，而非受行政法原理的支配。第四，從行政犯罪的性質(zhì)來講，行政犯罪是嚴(yán)重違反行政法、具備嚴(yán)重社會(huì)危害性、應(yīng)處以刑罰處罰的行為，具備了犯罪的基本特征，因此行政犯罪屬于犯罪行為而非普通的違法行為。第五，從對(duì)行政犯罪的處罰措施來講，在我國(guó)行政犯罪要受到刑罰處理，而非簡(jiǎn)單地處以行政處罰或行政處分，以“無(wú)刑法則無(wú)犯罪，無(wú)刑法則無(wú)刑罰”的罪刑法定原則的來看，既然行政刑法規(guī)定了對(duì)行政犯罪要處以刑罰處罰措施，則足以說明行政刑法確實(shí)屬于刑法的范疇。

（三）兼具行政法和刑法雙重性質(zhì)說

除上述主張行政法說或刑法說的學(xué)者外，還有一部分學(xué)者認(rèn)為從性質(zhì)上而言，行政刑法兼具行政法與刑法的雙重性質(zhì)，而不僅僅具備一種性質(zhì)。例如有學(xué)者稱，“作為行政刑法界限的行政犯罪，是指違反行政法規(guī)范且情節(jié)嚴(yán)重時(shí)又觸犯國(guó)家刑事法律的行為，在法律性質(zhì)上，這種行為具有違反行政法和違反刑事法的雙重屬性，兼具行政屬性和刑事屬性。該學(xué)者的主要理由如下：第一，行政刑法的法律淵源具有雙重性，即行政法律規(guī)范和刑事法律規(guī)范都是行政刑法的法律淵源。第二，對(duì)違反行政刑法的行為的執(zhí)法機(jī)構(gòu)和處理程序具備雙重性，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)都是執(zhí)法機(jī)構(gòu)，而處理程序不僅有行政程序，還有刑事訴訟程序。對(duì)于行政犯罪引發(fā)的行政責(zé)任，采取行政程序處理，而對(duì)于引發(fā)的刑事責(zé)任，則依照刑事訴訟程序由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行追究。第三，從指導(dǎo)原理的層面來看也具備雙重性，不僅需要行政法原理，還需要刑事法原理的指導(dǎo)。由于對(duì)行政犯罪的行政責(zé)任的追究要按照行政程序，因此行政刑法受行政法原理支配，而要追究行政犯罪的刑事責(zé)任，則更少不了要接受刑法原理的指導(dǎo)。第四，行政刑法規(guī)定的法律責(zé)任具有雙重性，即既有行政責(zé)任，又有刑事責(zé)任，也就是說違反行政刑法的行為通常會(huì)引發(fā)行政責(zé)任和刑事責(zé)任的競(jìng)合，從這層意義上來說，也不能完全否認(rèn)行政犯罪行為的行政法特性。

（四）本文觀點(diǎn)

筆者認(rèn)為，之所以對(duì)行政刑法的性質(zhì)會(huì)有如此多不同的認(rèn)識(shí)，根源在于各國(guó)對(duì)行政刑法的概念的不同界定。對(duì)于認(rèn)為行政刑法指的是“為達(dá)到行政目的而規(guī)定的行政不法及其行政處罰的法律”的德國(guó)法學(xué)家，得出行政刑法屬于行政法的性質(zhì)是自然而然的；而對(duì)于認(rèn)為“行政刑法指的是規(guī)定在行政法律中，對(duì)違反行政法規(guī)的行為予以制裁的刑罰法規(guī)”的日本法學(xué)家，得出行政刑法屬于刑法的性質(zhì)是當(dāng)然之義。而我國(guó)情況雖與日本類似，但也有自己一些特點(diǎn)，因此我國(guó)有部分法學(xué)家認(rèn)為行政刑法兼具行政法和刑法的雙重性質(zhì)。

對(duì)于行政刑法的性質(zhì)，筆者的觀點(diǎn)與前述三種學(xué)說并不完全一致。筆者認(rèn)為，行政刑法的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)分為實(shí)質(zhì)性質(zhì)和形式性質(zhì)。從形式上看，行政刑法是規(guī)定了行政犯罪行為及其刑事責(zé)任的行政法律，但是本質(zhì)上，只有規(guī)定了行政犯罪行為及其刑事責(zé)任的那部分行政法律才能稱為行政刑法。因此，從本質(zhì)上說，行政刑法應(yīng)當(dāng)屬于刑法的范疇，但是其外觀上又具備行政法的一定特征，屬于行政法的規(guī)定。由于本質(zhì)和外觀的對(duì)于事物性質(zhì)的決定力并不完全平等，所以筆者認(rèn)為，簡(jiǎn)單地說行政刑法兼具行政法和刑法雙重性質(zhì)的學(xué)說并不確切，而準(zhǔn)確表達(dá)應(yīng)為，行政刑法是具備了行政法外觀的實(shí)質(zhì)上的刑事法律。筆者的觀點(diǎn)既承認(rèn)了行政刑法從根本上屬于刑事法律，又認(rèn)可了其外表具備的行政法屬性，更加重要的是將行政刑法的行政法特性和刑法特性的地位做了排列（而不是籠統(tǒng)、不加分別地說其兼具兩種性質(zhì)），既突出了刑事法特性，但也不否認(rèn)其行政法特性，因此筆者認(rèn)為這樣的論斷是更為合理的。

參考文獻(xiàn)：

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[6]（日）福田平.行政刑法（新版）.有斐閣，1978：42-43

行政法規(guī)的概念范文第2篇

行政訴訟的本質(zhì)是“復(fù)審”，即法院對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的被訴行政行為進(jìn)行合法性審查。在這里，法院和行政機(jī)關(guān)都是法的適用機(jī)關(guān)，行政訴訟是前者對(duì)后者的“法適用”是否合法作出法律上的判斷，法院采用的判斷標(biāo)準(zhǔn)是也只能是“法規(guī)范”。但是，由于有的法規(guī)范是行政機(jī)關(guān)制定的，它們與人大制定的法規(guī)范不同點(diǎn)在于，前者對(duì)法院不具有當(dāng)然的法拘束效力，否則，法院對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督功能就難以實(shí)現(xiàn)。[1]因此，對(duì)于行政機(jī)關(guān)制定的行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定，它們?cè)诜ㄔ簩彶楸辉V行政行為過程中的地位應(yīng)當(dāng)有別于法律和地方性法規(guī)。[2]

自從《行政訴訟法》將行政規(guī)章定位于“參照”之后，行政規(guī)章在國(guó)家法律體系中的應(yīng)有的地位——即它是否具有法的屬性——不斷地被人質(zhì)疑，[3]直到2000年《立法法》正式將它列于法律、法規(guī)之后，有關(guān)它的性質(zhì)、地位等爭(zhēng)議才塵埃落定。從《行政訴訟法》的立法本意看，《行政訴訟法》中“參照規(guī)章的規(guī)定，是考慮了上述兩種不同的意見，對(duì)符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的規(guī)章，法院要參照審理，對(duì)不符合或不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章，法院可以有靈活處理的余地”。[4]但是，此處的“靈活處理的余地”究竟為法院的審查權(quán)劃出了多大的裁量空間，學(xué)理上一直是語(yǔ)焉不詳?shù)摹?/p>

2012年最高人民法院在公布的第5號(hào)指導(dǎo)案例中，它列出的裁判要點(diǎn)之三是“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用?！贝瞬门幸c(diǎn)首次提出了行政訴訟中參照規(guī)章“不予適用”的概念，引人注目。為此，本文擬將第5號(hào)指導(dǎo)案例中“不予適用”的規(guī)范性為聚焦，通過整理第5號(hào)指導(dǎo)案例判決思路、現(xiàn)有法規(guī)范和最高人民法院以往公布的案例，分析“不予適用”這一法規(guī)范的適用，最后提出第5號(hào)指導(dǎo)案例可能遺留下的問題，提示“參照規(guī)章”本身仍存有需要進(jìn)一步完善的法空間。

二、第5號(hào)指導(dǎo)案例的解析

（一）基本案情、裁判理由及裁判要點(diǎn)

2007年11月12日，魯濰公司從江西等地購(gòu)進(jìn)360噸工業(yè)鹽。蘇州鹽務(wù)局認(rèn)為魯濰公司進(jìn)行工業(yè)鹽購(gòu)銷和運(yùn)輸時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》的規(guī)定辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證，魯濰公司未辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證即從省外購(gòu)進(jìn)工業(yè)鹽涉嫌違法。2009年2月26日，蘇州鹽務(wù)局經(jīng)聽證、集體討論后認(rèn)為，魯濰公司未經(jīng)江蘇省鹽業(yè)公司調(diào)撥或鹽業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)從省外購(gòu)進(jìn)鹽產(chǎn)品的行為，違反了《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》第20條、《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》第23條、第32條第（2）項(xiàng)的規(guī)定，并根據(jù)《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》第42條的規(guī)定，對(duì)魯濰公司作出了（蘇）鹽政一般〔2009〕第001-B號(hào)處罰決定書，決定沒收魯濰公司違法購(gòu)進(jìn)的精制工業(yè)鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元。魯濰公司不服該決定，于2月27日向蘇州市人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議。蘇州市人民政府于4月24日作出了〔2009〕蘇行復(fù)第8號(hào)復(fù)議決定書，維持了蘇州鹽務(wù)局作出的處罰決定。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，人民法院審理行政案件，依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，參照規(guī)章。蘇州鹽務(wù)局在依職權(quán)對(duì)魯濰公司作出行政處罰時(shí)，雖然適用了《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》，但是未遵循《立法法》第79條關(guān)于法律效力等級(jí)的規(guī)定，未依照《行政許可法》和《行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定，屬于適用法律錯(cuò)誤，依法應(yīng)予撤銷。

本案在審理時(shí)所遇到的法律適用爭(zhēng)議其實(shí)并不是一個(gè)新問題，但是，江蘇省高級(jí)人民還是把此問題提交到了最高人民法院，最高人民法院經(jīng)研究后作出了一個(gè)“答復(fù)”。[5]兩年之后最高人民法院把本案作為第5號(hào)指導(dǎo)案例公布時(shí)，在原來“答復(fù)”的兩項(xiàng)內(nèi)容基礎(chǔ)上又增加了一項(xiàng)裁判要點(diǎn)。本案的裁判要點(diǎn)是：

（1）鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)沒有設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證的行政許可，地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章不能設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證這一新的行政許可。（2）鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)對(duì)鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營(yíng)鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)沒有設(shè)定行政處罰，地方政府規(guī)章不能對(duì)該行為設(shè)定行政處罰。（3）地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。

上述裁判要點(diǎn)中第一、二項(xiàng)是關(guān)于地方政府規(guī)章在何種情況下不得設(shè)定行政許可、行政處罰的規(guī)定，在邏輯上它們是引出裁判要點(diǎn)第三項(xiàng)的前提。最高人民法院用指導(dǎo)性案例的方式重復(fù)“答復(fù)”并添加裁判要點(diǎn)第三項(xiàng)內(nèi)容，在我看來此時(shí)就不是簡(jiǎn)單意義上的“重復(fù)”了，勿寧把最高人民法院這一“重復(fù)”當(dāng)作它試圖作某種突破制定法規(guī)定的舉動(dòng)。

（二）本案判決思路

本案的基本案情是蘇州鹽務(wù)局以魯濰公司未辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證即從省外購(gòu)進(jìn)工業(yè)鹽涉嫌違法為由，作出沒收其違法購(gòu)進(jìn)的精制工業(yè)鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元的行政處罰決定。但是，法院經(jīng)過審理之后依法作出了撤銷判決。經(jīng)整理，該判決的裁判思路大致如下：

1．對(duì)被訴行政行為進(jìn)行合法性審查，法院首先重申了《行政訴訟法》第52條和第53條規(guī)定，即以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。只要被訴行政行為符合法律、法規(guī)和規(guī)章，法院就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴行政行為合法有效。

2. 鹽務(wù)局作出的行政處罰決定適用了《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》，但因它屬于地方政府規(guī)章，法院有權(quán)先對(duì)它進(jìn)行合法性審查（參照）；該辦法只有在合法的前提下才能成為法院認(rèn)定被訴行政處罰決定合法的依據(jù)。

3.經(jīng)審查，法院認(rèn)為：（1）《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》沒有設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》卻設(shè)定了工業(yè)鹽業(yè)準(zhǔn)運(yùn)證；（2）《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》對(duì)鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營(yíng)鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)沒有設(shè)定行政處罰，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》卻對(duì)該行為設(shè)定了行政處罰。

4.《立法法》第79條規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章?！备鶕?jù)此法規(guī)范所確立的法律效力等級(jí)體系，法院判定《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》相抵觸。

5.因作為地方政府規(guī)章的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》與法律、行政法規(guī)相抵觸，鹽務(wù)局據(jù)此作出的行政處罰決定不具有合法性，依法應(yīng)當(dāng)予以撤銷。

本案上述裁判思路十分清晰，其邏輯方法是三段論，與第5號(hào)指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)也基本吻合。它的思路基本走向是判斷作為地方政府規(guī)章的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》在現(xiàn)有法律體系框架中的合法性，在此基礎(chǔ)上給出本案的裁判結(jié)論。

（三）現(xiàn)有法規(guī)范的整理

“參照規(guī)章”源于《行政訴訟法》的規(guī)定。這一抽象規(guī)定在之后的20多年中，最高人民法院在其職權(quán)范圍內(nèi)曾經(jīng)作出過不少努力，旨在指導(dǎo)各級(jí)地方人民法院正確使用“參照規(guī)章”這一司法審查權(quán)。有關(guān)“參照規(guī)章”的法規(guī)范整理如下：

1.法律及司法解釋

1989年《行政訴訟法》第53條第1款人民法院審理行政案件，參照國(guó)務(wù)院部、委根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章。參照規(guī)章審查權(quán)2000年《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《若干解釋》）第62條第2款人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。合法有效判斷權(quán)2004年《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《會(huì)議紀(jì)要》）在參照規(guī)章時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進(jìn)行判斷，對(duì)于合法有效的規(guī)章應(yīng)當(dāng)適用。合法有效判斷權(quán)

 《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審查行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查?！币虼?，從上述列表內(nèi)容看，《行政訴訟法》第53條第1款賦予了法院一種參照規(guī)章的審查權(quán)。那么，“參照規(guī)章審查權(quán)”是什么含義呢？最高人民法院在之后的兩個(gè)司法解釋中明確為“合法有效判斷權(quán)”。

2.答復(fù)、復(fù)函

最高人民法院《關(guān)于人民法院審理行政案件對(duì)缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章的規(guī)定應(yīng)如何參照問題的答復(fù)》（法行復(fù)字[1993]第5號(hào)）遼寧省人民政府的《關(guān)于加強(qiáng)公路養(yǎng)路費(fèi)征收稽查工作的通告》第6條‘可以采取扣留駕駛證、行車證、車輛等強(qiáng)制措施’的規(guī)定，缺乏法律和法規(guī)依據(jù)，人民法院在審理具體案件時(shí)應(yīng)適用國(guó)務(wù)院的《中華人民共和國(guó)公路管理?xiàng)l例》的有關(guān)規(guī)定。地方政府規(guī)章與法律、法規(guī)最高人民法院《關(guān)于公安部規(guī)章和國(guó)務(wù)院行政法規(guī)如何適用問題的復(fù)函》（[1996]法行字第19號(hào)）你院贛高法行[1996]10號(hào)《關(guān)于審理交通事故扣押財(cái)產(chǎn)行政案件適用法律問題的請(qǐng)示》收悉。經(jīng)研究，并征求國(guó)務(wù)院法制局的意見，答復(fù)如下：同意你院的第一種意見，即此類案件應(yīng)適用國(guó)務(wù)院《道路交通事故處理辦法》的規(guī)定。部門規(guī)章與行政法規(guī)最高人民法院《關(guān)于道路運(yùn)輸市場(chǎng)管理的地方性法規(guī)與部門規(guī)章規(guī)定不一致的法律適用問題的答復(fù)》（[2003]行他字第4號(hào)）在國(guó)家制定道路運(yùn)輸市場(chǎng)管理的法律或者行政法規(guī)之前，人民法院在審理有關(guān)道路運(yùn)輸市場(chǎng)管理的行政案件時(shí)，可以優(yōu)先選擇適用本省根據(jù)本地具體情況和實(shí)際需要制定的有關(guān)道路運(yùn)輸市場(chǎng)管理的地方性法規(guī)。

 在上述三個(gè)答復(fù)（復(fù)函）中，第一個(gè)答復(fù)是針對(duì)沒有法律、法規(guī)依據(jù)的地方政府規(guī)章如何參照的問題，最高人民法院明確法院在審理行政案件時(shí)應(yīng)當(dāng)適用上位法。這一答復(fù)隱含了法院重申了《行政訴訟法》第53條第1款的“省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章”之規(guī)定，明確了地方政府規(guī)章必須“根據(jù)”法律、行政法規(guī)制定，否則不具有合法性。第二個(gè)復(fù)函涉及到部門規(guī)章有上位法的“根據(jù)”，但內(nèi)容與上位法相抵觸的問題。第三個(gè)答復(fù)所涉及的問題在《行政訴訟法》中找不到答案，《立法法》設(shè)置了一個(gè)裁決程序，但啟動(dòng)此裁決程序的前提是適用機(jī)關(guān)“不能確定如何適用時(shí)”。因最高人民法院“答復(fù)”有了明確了“適用”態(tài)度，所以啟動(dòng)裁決程序的前提缺失。

從《若干解釋》和《會(huì)議紀(jì)要》看，參照規(guī)章中法院對(duì)規(guī)章具有實(shí)質(zhì)審查權(quán)，并且對(duì)規(guī)章是否合法、有效具有判斷權(quán)，但是，這些法規(guī)范并不明確法院是否可以在裁判文書中記載、宣告判斷的結(jié)論。更為重要的是，最高人民法院把沒有法律、行政法規(guī)“根據(jù)”的規(guī)章了劃出的參照范圍。

（四）本指導(dǎo)案例之前的案例

自1985年以來，最高人民法院在《最高人民法院公報(bào)》上陸續(xù)公布各類案例?！啊豆珗?bào)》的案例，……是最高人民法院指導(dǎo)地方各級(jí)人民法院審判工作的重要工具。”[6]所以，從公報(bào)案例中我們也可以分析出最高人民法院關(guān)于“參照規(guī)章”的基本觀點(diǎn)。通過梳理，在已經(jīng)公布的行政案例中，涉及到參照規(guī)章的行政案例有三個(gè)：

任建國(guó)不服勞動(dòng)教養(yǎng)復(fù)查決定案 這里所指的可以參照的規(guī)章，是指那些根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)制定的規(guī)章。對(duì)于那些不是根據(jù)法律和行政法規(guī)制定的規(guī)章，或者其內(nèi)容與法律和行政法規(guī)相抵觸的規(guī)章，則不在人民法院參照之列。國(guó)務(wù)院有關(guān)勞動(dòng)教養(yǎng)的行政法規(guī)中，對(duì)勞動(dòng)教養(yǎng)的適用對(duì)象已有明確的規(guī)定，《山西省人民政府關(guān)于保護(hù)企業(yè)廠長(zhǎng)、經(jīng)理依法執(zhí)行職務(wù)的規(guī)定》第8條第（2）項(xiàng)，把勞動(dòng)教養(yǎng)的適用范圍作了擴(kuò)大的規(guī)定。對(duì)于這樣的規(guī)章，人民法院只在符合行政法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)參照適用，即行政法規(guī)規(guī)定的勞動(dòng)教養(yǎng)適用對(duì)象有以暴力、威脅方法阻礙廠長(zhǎng)、經(jīng)理依法執(zhí)行職務(wù)的行為時(shí)，可對(duì)其實(shí)行勞動(dòng)教養(yǎng)。如果不屬于勞動(dòng)教養(yǎng)適用對(duì)象，則不能僅參照規(guī)章對(duì)其適用勞動(dòng)教養(yǎng)。本案中，法院有十分明確的態(tài)度：除了沒有法律、行政法規(guī)根據(jù)的規(guī)章不列入?yún)⒄胀猓€有內(nèi)容與法律、行政法規(guī)相抵觸的規(guī)章。宜昌市婦幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政處罰決定案 [8]參照國(guó)家工商行政管理局制定的《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰聽證暫行規(guī)則》第6條第3項(xiàng)的規(guī)定，工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)法人或者其他組織處以5萬(wàn)元以上的罰款，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利。被上訴人工商局對(duì)上訴人保健院所處罰款為1萬(wàn)元，沒有達(dá)到行政處罰法中關(guān)于‘較大數(shù)額罰款’的規(guī)定，依法可以不適用聽證程序。保健院上訴稱工商局未適用聽證程序違反了行政處罰法的規(guī)定，其理由仍然不能成立。本案中，因《行政處罰法》沒有規(guī)定聽證的罰款數(shù)額，法院參照了部門規(guī)章中的規(guī)定。建明食品公司訴泗洪縣政府檢疫行政命令糾紛案 [9]“農(nóng)業(yè)部的《動(dòng)物檢疫管理辦法》第5條規(guī)定：‘國(guó)家對(duì)動(dòng)物檢疫實(shí)行報(bào)檢制度?！畡?dòng)物、動(dòng)物產(chǎn)品在出售或者調(diào)出離開產(chǎn)地前，貨主必須向所在地動(dòng)物防疫監(jiān)督機(jī)構(gòu)提前報(bào)檢?！?8條規(guī)定：‘動(dòng)物防疫監(jiān)督機(jī)構(gòu)對(duì)依法設(shè)立的定點(diǎn)屠宰場(chǎng)（廠、點(diǎn)）派駐或派出動(dòng)物檢疫員，實(shí)施屠宰前和屠宰后檢疫?！瘏⒄者@一規(guī)章的規(guī)定，作為依法設(shè)立的生豬定點(diǎn)屠宰點(diǎn)，上訴人建明食品公司有向該縣動(dòng)物防疫監(jiān)督機(jī)構(gòu)—原審第三人縣獸檢所報(bào)檢的權(quán)利和義務(wù)；縣獸檢所接到報(bào)檢后，對(duì)建明食品公司的生豬進(jìn)行檢疫，是其應(yīng)當(dāng)履行的法定職責(zé)。”本案中，法院未提及參照的《動(dòng)物檢疫管理辦法》的上位法，未明確《動(dòng)物檢疫管理辦法》是否有上位法依據(jù)。

 在《最高人民法院公報(bào)》上公布的上述三個(gè)案例中，法院在任建國(guó)案中明確提出了兩種“相抵觸”的情形。在婦幼保健院案中，法院明列《行政處罰法》為《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰聽證暫行規(guī)則》上位法，認(rèn)為后者沒有違反前者而應(yīng)當(dāng)適用于本案。在建明食品公司案中，法院沒有列出《動(dòng)物檢疫管理辦法》的上位法，但法院適用了此部門規(guī)章，其裁判思路不明。

綜上，我們可以得出一個(gè)結(jié)論，最高人民法院無(wú)論在司法解釋（包括答復(fù)、復(fù)函）還是公布的案例中，都沒有在參照規(guī)章的表述中使用“不予適用”。在這個(gè)問題上，第5號(hào)指導(dǎo)案例標(biāo)志著最高人民法院在對(duì)“參照規(guī)章”法效力的態(tài)度上發(fā)生了某種實(shí)質(zhì)性的轉(zhuǎn)變，具有拓展參照規(guī)章司法審查權(quán)的跡象。

三、“不予適用”的適用

如前所述，無(wú)論在法規(guī)范還是個(gè)案中，我們都沒有發(fā)現(xiàn)最高人民法院曾經(jīng)在涉及參照規(guī)章時(shí)使用過“不予適用”的表述。因最高人民法院的指導(dǎo)性案例對(duì)各級(jí)法院在審理類似案件中具有“應(yīng)當(dāng)參照”的法效力，[10]第5號(hào)指導(dǎo)案例中“不予適用”本身具有何種法效果以及它的法效果范圍都需要在學(xué)理上作進(jìn)一步討論。

在行政法學(xué)理上，經(jīng)參照后認(rèn)定行政規(guī)章不合法的適用范圍如何確定，“本案拒絕適用說”一直占據(jù)主要地位。如有學(xué)者所說：“既然抽象行為并不是法院的審理對(duì)象, 也就意味著法院不能在判決主文部分撤消、變更、廢止被認(rèn)為違法的抽象行為, 而只能宣布抽象行為因與上位法相抵觸無(wú)效, 也正因?yàn)槠錈o(wú)效, 所以在本案中被拒絕適用。簡(jiǎn)言之, 法院對(duì)認(rèn)為違法的抽象行為只具有在本案中拒絕適用的權(quán)力?！盵11]在“本案拒絕適用說”之下，行政規(guī)章被認(rèn)定為不合法時(shí)，它的法效果僅限于正處于訴訟程序中“本案”；即使正處于訴訟程序中與“本案”相類似的“他案”，也未必一定有“照本案辦理”的法效力，更不用說是在行政程序中的“他案”。只要行政機(jī)關(guān)不撤消、變更、廢止被法院認(rèn)定為不合法的行政規(guī)章，那么它在現(xiàn)行法律體系中仍然是合法、有效的。在第5號(hào)指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)中，“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用”中的“不予適用”，應(yīng)當(dāng)具有脫離個(gè)案的法規(guī)范性質(zhì)，因此，本文認(rèn)為，從最高人民法院第5號(hào)指導(dǎo)案例開始，經(jīng)參照后行政規(guī)章若被認(rèn)為不合法，它的“不予適用”法效果具有“普遍拒絕適用說”的實(shí)質(zhì)轉(zhuǎn)向?，F(xiàn)就相關(guān)問題分述如下：

（一）參照與相抵觸

《行政訴訟法》用“參照”一詞表達(dá)了立法機(jī)關(guān)向司法機(jī)關(guān)一個(gè)法適用的指示，但“參照”引起的語(yǔ)義之爭(zhēng)卻久久不能塵埃落定。當(dāng)年行政訴訟法的草案中那段文字為論者提供了歷史解釋“參照”的珍貴材料，但它仍然不能給法院一種十分確切的處理方式。在實(shí)務(wù)中，法院在裁判文書的中基本上不會(huì)將“參照”的邏輯思維過程用文字表達(dá)出來，裁判理由中的邏輯思維斷層也十分明顯。[12]有時(shí)，法院采用通過比對(duì)法條來判斷是否存在“相抵觸”的情形，這種做法可以看作是法院“參照”的具體方式之一。如在符某某訴長(zhǎng)沙市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)房屋登記糾紛案中，法院認(rèn)為：

“根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第52、53條的規(guī)定，人民法院審理行政案件，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，參照規(guī)章。《長(zhǎng)沙市城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第18條中‘贈(zèng)與和繼承的，還須提交贈(zèng)與或繼承公證書’這一強(qiáng)制性規(guī)定，已超出上位法《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的房屋轉(zhuǎn)移登記申請(qǐng)人應(yīng)提交材料的相關(guān)范圍，與《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定存在抵觸，且長(zhǎng)沙市人民政府在此后頒布的《長(zhǎng)沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》及相關(guān)行政解釋已規(guī)定辦理房屋贈(zèng)與手續(xù)，雙方當(dāng)事人親自辦理的無(wú)需提供公證文書，與上位法《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》的相關(guān)規(guī)定不相抵觸，審理本案應(yīng)予參照適用?！盵13]

本案中，法院通過相關(guān)法條的比對(duì)，認(rèn)定《長(zhǎng)沙市城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》與上位法抵觸，而《長(zhǎng)沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》與上位法不相抵觸，因此，本案應(yīng)當(dāng)參照適用《長(zhǎng)沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》。此案的裁判思路與最高人民法院公布的任國(guó)建案、婦幼保健院案十分相似，“相抵觸”已經(jīng)成為法院參照規(guī)章時(shí)認(rèn)定它不合法的常規(guī)理由之一。如果我們把這種情形歸入“積極相抵觸”，那么在實(shí)務(wù)中還存在一種與之相反的“消極相抵觸”，即行政規(guī)章缺乏上位法制定“根據(jù)”，如上述最高人民法院《關(guān)于人民法院審理行政案件對(duì)缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章的規(guī)定應(yīng)如何參照問題的答復(fù)》（法行復(fù)字[1993]第5號(hào)）。第5號(hào)指導(dǎo)案例中，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》在作為上位法的《行政處罰法》、《行政許可法》沒有規(guī)定的情況下設(shè)定了行政處罰、行政許可，屬于與上位法的“消極相抵觸”。

（二）相抵觸與不予適用

《立法法》從第78條到80條確立了如下法的位階：（1）憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸；（2）法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章；（3）行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章；（4）地方性法規(guī)的效力高于本級(jí)和下級(jí)地方政府規(guī)章；（5）省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。第5號(hào)指導(dǎo)案例中法院撤銷判決理由“未遵循《立法法》第79條關(guān)于法律效力等級(jí)的規(guī)定”之含義，即為上述法的位價(jià)（2）、（3）的內(nèi)容。根據(jù)這一法律效力等級(jí)，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》（消極）相抵觸，作為下位法的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》無(wú)效，那么如何判斷“相抵觸”呢？

相抵觸是發(fā)生在上下位法之間的一種法律規(guī)范沖突情形。在兩個(gè)法律規(guī)范之間，當(dāng)其中一個(gè)法律規(guī)范的效力源于另一個(gè)法律規(guī)范時(shí)，它們之間即構(gòu)成上下位法之間的關(guān)系?！坝捎诜梢?guī)范之所以有效力是因?yàn)樗前凑樟硪粋€(gè)法律規(guī)范決定的方式被創(chuàng)造的，因此，后一個(gè)規(guī)范便成了前一個(gè)規(guī)范的效力的理由?！盵14]這是確保法內(nèi)在一致性的基礎(chǔ)。為了厘清相抵觸的情形以便指導(dǎo)司法實(shí)踐，最高人民法院曾以“會(huì)議紀(jì)要”的方式整理出7種具體情形，[15]但這種列舉方式具有先天性缺陷。為此，本文基于法律關(guān)系原理，提出如下兩個(gè)判斷“相抵觸”的標(biāo)準(zhǔn)：（1）在權(quán)利與義務(wù)關(guān)系中，下位法限縮、取消上位法已經(jīng)確認(rèn)的權(quán)利或者擴(kuò)大、增加上位法沒有設(shè)置的義務(wù)的；（2）在職權(quán)和職責(zé)關(guān)系中，下位法擴(kuò)大、增加上位法沒有授予的職權(quán)或者限縮、取消上位法已經(jīng)設(shè)置的職責(zé)的。如在第5號(hào)指導(dǎo)案例中，作為下位法的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》增加了行政相對(duì)人上位法沒有設(shè)置的義務(wù)，即增加了準(zhǔn)運(yùn)的申領(lǐng)和行政處罰的種類，構(gòu)成了與上位法相抵觸。

（三）相抵觸中的審查權(quán)

那么，在對(duì)行政規(guī)章與上位法“相抵觸”的審查中，法院的審查權(quán)究竟有多大，在行政法學(xué)理上一直是有爭(zhēng)議的。如有一種“形式審查說”認(rèn)為：“形式審查權(quán)在很大程度上意味著法院在司法過程中可以對(duì)所適用的法規(guī)范是否符合上位法在一定范圍內(nèi)進(jìn)行形式性審查，如果認(rèn)為其違反了上位法，那么可以拒絕援用，但不能進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的效力判斷。以我國(guó)行政訴訟法制度為例，《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第52條、第53條規(guī)定，人民法院審理行政案件以法律、法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。此處‘參照’也在一定程度上表明法院對(duì)于與上位法相違背的規(guī)章可以拒絕適用，但并不可以進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審查?！盵16]此說認(rèn)為，法院可以拒絕適用與上位法相抵觸的行政規(guī)章，但不可以對(duì)此行政規(guī)章的效力作出判斷。但是，我們發(fā)現(xiàn)第5號(hào)指導(dǎo)案例中，“不予適用”是法院基于《立法法》第79條規(guī)定的法律效力等級(jí)推導(dǎo)出的法效果。既然行政規(guī)章與上位法相抵觸而“不予適用”，那么這種“不予適用”的法理基礎(chǔ)就是該行政規(guī)章不具有法效力。由此，我們是否可以得出這樣一個(gè)結(jié)論：法院有權(quán)間接宣布行政規(guī)章無(wú)效，或者說，第5號(hào)指導(dǎo)案例擴(kuò)大了法院在參照規(guī)章中的審查權(quán)。

四、第5 號(hào)指導(dǎo)案例可能的遺留問題

（一）地方性法規(guī)與部門規(guī)章

在《立法法》中，地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間是否構(gòu)成上下位法的關(guān)系是不明確的?！暗胤叫苑ㄒ?guī)是由地方權(quán)力機(jī)關(guān)制定的，在其所轄行政區(qū)內(nèi)有效，部門規(guī)章是由國(guó)務(wù)院部門制定的，在全國(guó)范圍內(nèi)有效，從適用的地域范圍上，部門規(guī)章大于地方性法規(guī)。但地方性法規(guī)和部門規(guī)章不是一個(gè)效力層次，地方性法規(guī)可以作為人民法院的審判依據(jù)，規(guī)章在法院審判時(shí)只作為參照。因此，不好明確地方性法規(guī)與部門規(guī)章誰(shuí)高誰(shuí)低，發(fā)生沖突時(shí)，誰(shuí)優(yōu)先適用。”[17]于是《立法法》提供了一個(gè)解決兩者“不一致”的裁決程序。[18]因啟動(dòng)該裁決程序的要件是“不能確定如何適用時(shí)”，那么認(rèn)定何謂“不能確定如何適用”之要件就顯得十分關(guān)鍵了。

地方性法規(guī)與部門規(guī)章既不屬于上下位法關(guān)系，也不屬于同位法關(guān)系，所以，《立法法》規(guī)定的同位法“不一致”和異位法“相抵觸”的規(guī)則不能適用它們之間的法律規(guī)范沖突。但是，因《立法法》關(guān)于“不能確定如何適用”中“確定”規(guī)則或者標(biāo)準(zhǔn)付之闕如，法院在參照規(guī)章時(shí)也就面臨了一個(gè)無(wú)法可依的狀況。雖然最高人民法院在《關(guān)于道路運(yùn)輸市場(chǎng)管理的地方性法規(guī)與部門規(guī)章規(guī)定不一致的法律適用問題的答復(fù)》（[2003]行他字第4號(hào)）中創(chuàng)設(shè)了一個(gè)“優(yōu)先適用”規(guī)則似乎可以資用，但“根據(jù)本地具體情況和實(shí)際需要”也仍然具有相當(dāng)大的解釋空間。

（二）部門規(guī)章

制定部門規(guī)章的行政機(jī)關(guān)有的是國(guó)務(wù)院部委，也有的是國(guó)務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)，當(dāng)國(guó)務(wù)院部委和直屬機(jī)構(gòu)制定的規(guī)章之間發(fā)生法律規(guī)范沖突時(shí)，它們是否構(gòu)成《立法法》上的“同一機(jī)關(guān)”？如果它們不是“同一機(jī)關(guān)”的話，那么解決這種沖突的規(guī)則是什么？《立法法》沒有提供這樣的規(guī)則。在參照規(guī)章中，法院需要這樣的規(guī)則?；蛟S它與地方性法規(guī)與部門規(guī)章沖突一樣，這些規(guī)則將來都需要由最高人民法院的指導(dǎo)性案例來提供。

五、結(jié)語(yǔ)

通過個(gè)案激活法規(guī)范是一種法制度的實(shí)踐。但是，在存在著最高人民法院司法解釋的前提下如何定位指導(dǎo)性案例的功能，則是一個(gè)不可輕視的法理問題。如同第5號(hào)指導(dǎo)案例一樣，[19]第6號(hào)案例同樣也具有“重復(fù)”司法解釋要旨的現(xiàn)象。[20]但是，我們必須看到這種“重復(fù)”有時(shí)具有提升司法解釋——如果把最高人民法院業(yè)務(wù)庭的答復(fù)（復(fù)函）也當(dāng)作司法解釋種類之一的話——效力位階的功能?；蛟S，這也是指導(dǎo)性案例功能之一吧！

注釋:

本文系光華學(xué)者崗資助項(xiàng)目“中國(guó)行政法發(fā)展的進(jìn)路——基于“個(gè)案—規(guī)范”理論框架所展開的解釋”之階段性成果。

[1] 參見《行政訴訟法》第1條。

[2] 參見章劍生：《依法審判中的“行政法規(guī)”——以〈行政訴訟法〉第52條第1句為分析對(duì)象》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第2期。

[3] 參見崔卓蘭、于立深：《行政規(guī)章研究》，吉林人民出版社2002年版，第33－39頁(yè)。

[4] 王漢斌：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉（草案）的說明》，載《最高人民法院公報(bào)全集》（1985－1994），人民法院出版社1995年版，第42頁(yè)。

[5] 最高人民法院《關(guān)于經(jīng)營(yíng)工業(yè)用鹽是否需要辦理工業(yè)用鹽準(zhǔn)運(yùn)證等請(qǐng)示的答復(fù)》（[2010]行他字第82號(hào)）。

[6] 《最高人民法院公報(bào)全集（1985－1994）》“出版說明”，人民法院出版社1995年版。

[7] 《最高人民法院公報(bào)》1993年第3期。

[8] 《最高人民法院公報(bào)》2001年第4期。

[9] 《最高人民法院公報(bào)》2006年第1期。

[10] 最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條。

[11] 胡錦光：《論我國(guó)抽象行政行為的司法審查》，《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第5期。

[12] 在鹿邑縣公安局與吳永峰公安行政處罰糾紛上訴案中，法院認(rèn)為：“《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》（2004年5月18日）對(duì)于行政案件的審判依據(jù)紀(jì)要如下：‘人民法院審理行政案件，依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，參照規(guī)章。在參照規(guī)章時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進(jìn)行判斷，對(duì)于合法有效的規(guī)章應(yīng)當(dāng)適用’。而公安部《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》（2006年8月24日公安部令第88號(hào)公布）是合法有效的規(guī)章，本案應(yīng)當(dāng)適用?！焙幽鲜≈芸谑兄屑?jí)人民法院《行政裁定書》([2010]周行終字第16號(hào))。

[13] 湖南省長(zhǎng)沙市芙蓉區(qū)人民法院《行政判決書》([2011]芙行初字第18號(hào))。

[14] [奧]凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第141頁(yè)。

[15] 參見最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》（法[2004]第96號(hào)）。

[16] 王書成：《論合憲性解釋方法》，《法學(xué)研究》2012年第5期。

[17] 張春生主編：《中華人民共和國(guó)立法法釋義》，法律出版社2000年版，第242頁(yè)。

[18] 參見《立法法》第86條第1款第2項(xiàng)。

行政法規(guī)的概念范文第3篇

1.違約責(zé)任的歸責(zé)原則。對(duì)于違約責(zé)任的歸責(zé)原則，合同法確立了嚴(yán)格責(zé)任原則。對(duì)違約責(zé)任的認(rèn)定，在嚴(yán)格責(zé)任原則下，應(yīng)考慮違約的結(jié)果是否因違約方的行為造成，而不考慮違約方有無(wú)過失。當(dāng)然，如果證明違約行為與違約后果之間無(wú)因果關(guān)系，或者是違約方具備免責(zé)事由，則仍可不承擔(dān)或者可以部分或全部免除其責(zé)任。而在過錯(cuò)責(zé)任原則下，只有在不能證明其對(duì)違約行為無(wú)過錯(cuò)的情況下，即在其有故意和過失的情況下，才承擔(dān)違約責(zé)任。

還要注意的是，合同法對(duì)某些合同違約的特殊情況，采用了過錯(cuò)責(zé)任原則，作為嚴(yán)格責(zé)任原則的例外或者補(bǔ)充規(guī)定。例如，合同法第374條關(guān)于保管合同的規(guī)定：“保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但保管是無(wú)償?shù)?，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！边@里只有在保管是無(wú)償?shù)奶厥馇闆r下，才采用過錯(cuò)責(zé)任原則，因?yàn)闊o(wú)償?shù)谋９苁侵槐M義務(wù)，未獲得相應(yīng)利益，按照公平原則，只有在其有故意或重大過失的情況下，才承擔(dān)違約責(zé)任，否則，一般不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

2.關(guān)于違約金與定金條款能否同時(shí)適用。我國(guó)《合同法》第116條規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款?！边`約金與定金能否同時(shí)適用，我國(guó)學(xué)界見解不一，《合同法》第116條明確規(guī)定由非違約方選擇其一適用，否定了違約金與定金的同時(shí)適用。我們認(rèn)為，這一規(guī)定顯然是想通過禁止并罰來限制違約方的責(zé)任，以免使之過重（與非違約方所遭受的損失相比）。否則是顯失公平的，違反公平原則。從這一點(diǎn)來說，固然有其合理性，但這條規(guī)定未免過于絕對(duì)化，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情況具體分析，區(qū)別對(duì)待。一種是合同中既約定違約金條款，又約定違約定金條款的，但這兩種責(zé)任是針對(duì)不同的違約行為而適用，對(duì)此應(yīng)尊重當(dāng)事人的意愿，允許違約金和定金并用。一種是合同中約定了違約定金責(zé)任，并約定違約金條款，但違約金的數(shù)額正好等于或小于違約方給對(duì)方造成的實(shí)際損失，即違約金只具有補(bǔ)償性，而不具有懲罰性。由于違約金和定金的性質(zhì)完全不同，這時(shí)就應(yīng)當(dāng)允許并用。

總之，定金與違約金能否并罰，主要是一個(gè)合同解釋的問題,即要探究定金及違約金的性質(zhì)予以決定；另外，考慮到我國(guó)合同法上的違約金基本上是作為賠償損失額的預(yù)定而存在的，因而當(dāng)定金與違約金并罰導(dǎo)致數(shù)額不合理過高時(shí)，可以減少并罰的數(shù)額。

3.關(guān)于違約金與損害賠償。損害賠償是對(duì)違約的一種重要的救濟(jì)方法。我國(guó)《合同法》第113條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！边`約金作為一種違約的補(bǔ)救方式，在違約金的性質(zhì)體現(xiàn)賠償性的情況下，違約金被視為損害賠償額的預(yù)定，這種違約金旨在補(bǔ)償債權(quán)人因違約所造成的實(shí)際損失，因而可以代替損害賠償，在違約方支付了違約金之后，債權(quán)人不得另行要求其承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！逗贤ā繁M管突出了違約金的賠償性，但還是有著與損害賠償不同的特點(diǎn)。

當(dāng)事人在沒有事先約定違約金的情況下，債權(quán)人對(duì)債務(wù)人違約提出損害賠償請(qǐng)求時(shí)，必須承擔(dān)訴訟程序上舉證責(zé)任證明確有損害發(fā)生的事實(shí)，并須證明損失的多少，才能要求債務(wù)人給予賠償。這種舉證有時(shí)是十分困難的，而且容易引起糾紛。但是，如果雙方當(dāng)事人預(yù)先將損害賠償予以約定，作為違約時(shí)應(yīng)支付的違約金，則只要發(fā)生違約的事實(shí)，債權(quán)人就可以請(qǐng)求約定的違約金，而不必證明損害之發(fā)生及損害金額之多寡，手續(xù)比較簡(jiǎn)便。

所以違約金與損害賠償相比，一個(gè)重要特點(diǎn)在于，違約金的支付避免了損害賠償方式適用中常常遇到的遵守合同一方當(dāng)事人在計(jì)算損失的范圍和舉證方面的困難。如果違約的一方當(dāng)事人認(rèn)為違約金的數(shù)額過分高于違約所造成的損失,而主張人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)給予適當(dāng)減少時(shí)，違約方應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。從而可以有力地保護(hù)遵守合同的一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，較好的實(shí)現(xiàn)合同法的立法目的。如果約定的違約金高于但并非過分高于違約造成的損失的，則當(dāng)事人不得請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以減少。而且在就遲延履行約定了違約金的情況下，違約方支付違約金之后，還應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行債務(wù)。違約金這一在個(gè)別情況下的懲罰性特征，也體現(xiàn)了合同法鼓勵(lì)當(dāng)事人在訂立合同時(shí)盡量約定違約金這一重要而又有效的違約責(zé)任形式。

二、關(guān)于確認(rèn)合同效力的法律適用

1.確認(rèn)合同的效力是仲裁庭的法定職權(quán)與職責(zé)。我國(guó)《仲裁法》第10條第2款規(guī)定：“仲裁庭有權(quán)確認(rèn)合同的效力?！敝俨煤贤m紛，首先要解決的問題是確認(rèn)合同的效力。仲裁庭要審查合同是否已經(jīng)成立，已經(jīng)成立的合同是有效合同還是無(wú)效合同，有效合同是否已經(jīng)生效。因?yàn)橛行Ш贤蜔o(wú)效合同的處理原則和法律后果是不同的。經(jīng)過審查，如確認(rèn)合同有效，該合同所約定的合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就受法律保護(hù)，處理他們之間的糾紛就應(yīng)以合同所約定的權(quán)利義務(wù)為基礎(chǔ)。如確認(rèn)合同無(wú)效，則該合同從訂立的時(shí)候起，就沒有法律約束力，處理當(dāng)事人之間的糾紛就不應(yīng)依據(jù)該無(wú)效合同來判斷是非和責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況，按照法律、行政法規(guī)關(guān)于無(wú)效合同的規(guī)定去處理。由于無(wú)效合同的違法性，無(wú)效合同是當(dāng)然無(wú)效，它無(wú)須經(jīng)當(dāng)事人主張無(wú)效，仲裁庭應(yīng)當(dāng)主動(dòng)審查合同的效力，依法確認(rèn)合同無(wú)效。它和當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷的“因重大誤解訂立的”、“在訂立合同時(shí)顯失公平的”合同不同?？勺兏蛘呖沙蜂N的合同，必須有當(dāng)事人一方提出主張和請(qǐng)求，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)才可以變更或者撤銷，并且，當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。

2.關(guān)于合同生效的法律適用。合同法第44條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”

合同法區(qū)分了合同成立與合同生效的概念。但上述合同法第44條第2款規(guī)定，法律、行政法規(guī)明確規(guī)定合同自批準(zhǔn)、登記之日起生效的，當(dāng)然沒有問題；但如只規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)而未明確規(guī)定為生效要件的，其法律效果如何就不明確了。對(duì)此問題，最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問題的解釋（一）》的第9條作了如下規(guī)定：“依照合同法第44條第2款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。合同法第77條第2款、第87條、第96條第2款所列合同變更、轉(zhuǎn)讓、解除等情形，依照前款規(guī)定處理?！?/p>

對(duì)法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)，而未規(guī)定辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)后才生效的，上述解釋，把批準(zhǔn)和辦理登記手續(xù)對(duì)合同效力的影響作了區(qū)別。未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；未辦理登記手續(xù)的，不影響合同的效力。上述解釋規(guī)定是恰當(dāng)?shù)?。批?zhǔn)與登記等手續(xù)應(yīng)有所區(qū)別。在《合同法》出臺(tái)之前有關(guān)合同立法的表述上，在規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)經(jīng)批準(zhǔn)的后面，許多都是未加生效的規(guī)定的。如《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第七條規(guī)定，對(duì)合作企業(yè)合同作重大變更的，應(yīng)當(dāng)報(bào)審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)；第10條規(guī)定，合同中的全部或者部分權(quán)利、義務(wù)轉(zhuǎn)讓必須他方同意并報(bào)審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。后面都未帶經(jīng)批準(zhǔn)才生效的規(guī)定。但是，這在當(dāng)時(shí)是沒有疑義的，因?yàn)椤渡嫱饨?jīng)濟(jì)合同法》曾經(jīng)規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)由國(guó)家批準(zhǔn)的合同，獲得批準(zhǔn)時(shí)，方為合同成立?！彼?，未經(jīng)批準(zhǔn)，應(yīng)認(rèn)定合同未生效。登記則不同，有許多是屬備案性質(zhì)的，如未規(guī)定登記后生效，未登記應(yīng)認(rèn)定不影響合同的效力。例如，《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定房屋租賃應(yīng)向房產(chǎn)管理部門登記備案。對(duì)當(dāng)事人簽訂了房屋租賃合同而未向房產(chǎn)管理部門登記備案的，應(yīng)認(rèn)定不影響合同的效力，而不應(yīng)認(rèn)定合同未生效或者無(wú)效。當(dāng)然，并不影響房產(chǎn)管理部門依法追究有關(guān)當(dāng)事人的行政法律責(zé)任。

3.關(guān)于合同無(wú)效的法律適用。我國(guó)《合同法》明確、具體地規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無(wú)效。因?yàn)榉?、行政法?guī)的規(guī)定有強(qiáng)制性規(guī)定和任意性規(guī)定之分。只有關(guān)系國(guó)家利益、社會(huì)秩序、經(jīng)濟(jì)秩序、市場(chǎng)交易安全等事項(xiàng)，法律和行政法規(guī)才設(shè)強(qiáng)制性規(guī)定；而只關(guān)系當(dāng)事人自己利益的事項(xiàng)，法律、法規(guī)設(shè)任意性規(guī)定，允許當(dāng)事人按照自愿原則協(xié)商決定。強(qiáng)制性的法律規(guī)范又分為義務(wù)性規(guī)范和禁止性規(guī)范，義務(wù)性規(guī)范是人們必須履行一定行為的法律規(guī)定，法律的表述常用“必須”、“應(yīng)當(dāng)”；禁止性規(guī)范是人們不得從事某種行為的規(guī)定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。

值得注意的是，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求鼓勵(lì)交易，只有合同有效，才能實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的交易目的。因此法律不應(yīng)當(dāng)輕易地否定當(dāng)事人之間訂立的合同的效力?；谶@樣的立法背景，我國(guó)《合同法》對(duì)合同無(wú)效的認(rèn)定，作出了較為嚴(yán)格的規(guī)定，無(wú)效合同是指違反了法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，而不是指違反了地方性法規(guī)和規(guī)章的強(qiáng)制性規(guī)定（見《合同法》第52條第2項(xiàng)規(guī)定）。因此，仲裁庭確認(rèn)合同無(wú)效，應(yīng)當(dāng)以法律和行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)和行政規(guī)章為依據(jù)。（見最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問題的解釋（一）》第4條）

參考文獻(xiàn):

[1]王利明:《違約責(zé)任論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版.

[2]王利明崔建遠(yuǎn)主編:《合同法》，北京大學(xué)出版社1999年版.

[3]江平:《中華人民共和國(guó)合同法精解》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版.

[4]邢穎:《違約責(zé)任》，中國(guó)法制出版社2004年版.

行政法規(guī)的概念范文第4篇

關(guān)鍵詞：行政法；基本原則；重塑

1引言

行政法是一項(xiàng)行為規(guī)范準(zhǔn)則，用來規(guī)范相對(duì)應(yīng)的行為人，對(duì)于利益相關(guān)主題有強(qiáng)制作用，同樣也是一項(xiàng)我國(guó)的基本法律，對(duì)于我國(guó)的法制建設(shè)具有十分重要的意義。法律是用來保護(hù)遵守法律的人的，同時(shí)對(duì)于破壞法律的人予以制裁。行政法的目的也是為了保障為社會(huì)主義建設(shè)辛勤付出的多方面人的利益。行政法的發(fā)展是立足在四項(xiàng)原則之上的，它借助西方和中方原則的差異性，進(jìn)行積極的探索，從而對(duì)現(xiàn)行的行政法進(jìn)行重構(gòu)，將行政法的功能發(fā)揚(yáng)到位，以此來促進(jìn)中國(guó)特色社會(huì)主義的法制建設(shè)。

2基本原則概念

行政法的基本原則是行政法有效實(shí)施的保障，有著十分重要的地位?；驹瓌t是行政法在規(guī)范行為人行為時(shí)，必須要遵守的基礎(chǔ)，是行政法在制定時(shí)，必須要依仗的核心。在我們國(guó)家，政府具有依法行使政權(quán)的權(quán)力，法律的頒布就是為了規(guī)范這項(xiàng)權(quán)力，讓政府在行使權(quán)力的時(shí)候，有參照的標(biāo)準(zhǔn)。原則與其說是一種限制，不如說是一種憑證[1]。

3基本原則特征

行政法基本原則的提出往往在行政法之前，所以它具有初始性，是一切的開端。行政法的基本原則的頒布，必須要以客觀規(guī)律和真理作為基礎(chǔ)，所以它還具有一定的真理性。在行政法的基本原則中提及的“基礎(chǔ)”二字，說明了行政法的地位，而原則就好比是建設(shè)房屋前需要打下的地基，關(guān)系到行政法的建立和實(shí)踐。最后，行政法的基本原則還具有雙重性，刑法、婚姻法、治安管理法這類法律就只有一個(gè)“法律身份”，而行政法還有其“行政”的身份。所以它的原則一般要和行政密切相關(guān)。

4基本原則功能

4.1專一行政法基本原則

具有十分專一的功能，它的規(guī)范作用僅針對(duì)行政體系，僅對(duì)于行政體系的相關(guān)人員進(jìn)行立法規(guī)范，讓行政機(jī)關(guān)能夠依法行駛職權(quán)，讓法治思想貫徹到行政工作中。

4.2普遍普遍性原則

體現(xiàn)在融合二字上，行政法法規(guī)是具體的，形象的，是以一條條的法律法規(guī)直觀展現(xiàn)出來的，而行政法的基本原則卻是抽象的，它普遍存在于每一條法規(guī)明文之中，每一條具體的法律原則都符合基本原則，基本原則帶入每一條法律法規(guī)中都是成立的，它生于無(wú)形，卻能起到規(guī)范和引導(dǎo)的作用。

5基本原則重塑

5.1基本原則應(yīng)體現(xiàn)

依法行政原則我們的政府應(yīng)該依照法律履行責(zé)任，承擔(dān)義務(wù)，依法行政是行政法的靈魂，也是基本原則重塑的重要組成部分。如何能讓社會(huì)成為法治的社會(huì)，則需要回到問題的本質(zhì)，那就是凡行為人所做之事必須合法。對(duì)于政府機(jī)關(guān)而言，形成遵紀(jì)守法、依法辦事的良好氛圍，才能真正重塑行政法的基本原則，才能樹立起政府機(jī)關(guān)的公信力。

5.2基本原則應(yīng)體現(xiàn)合理行政原則

在合法的基礎(chǔ)上，我們還應(yīng)該考慮從實(shí)際情況出發(fā)，進(jìn)行合理行政。法律的條文規(guī)章是固定的，但是現(xiàn)實(shí)中可能出現(xiàn)的情況卻是多種多樣的，法律雖然在逐漸完善，但也沒有辦法將所有可能出現(xiàn)的情況全部收納其中，所以行政部門在具體的執(zhí)法過程中，要靈活應(yīng)對(duì)各種突發(fā)狀況。更好地為群眾解決問題，這就使合理行政的意義更好的體現(xiàn)。

5.3基本原則應(yīng)體現(xiàn)誠(chéng)信行政原則

茍無(wú)誠(chéng)信原則，民主無(wú)可行。任何形式的法律的確立，都需要遵循契約精神，無(wú)論是基本法、刑法還是行政法的推行，都需要恪守信用。行政機(jī)關(guān)若不守誠(chéng)信，允諾的事情再三更改，群眾對(duì)政府機(jī)關(guān)的信任會(huì)逐漸降低。信任的建立是一個(gè)漫長(zhǎng)的過程，而崩塌只一瞬，所以我們把誠(chéng)信原則作為了行政法基本原則重塑的一大原則[2]。

5.4基本原則應(yīng)體現(xiàn)程序正義原則

在行政機(jī)關(guān)進(jìn)行依法執(zhí)政時(shí)，是有完善的執(zhí)政流程的，但是有的部門執(zhí)政時(shí)，往往會(huì)省略某些步驟，或者出現(xiàn)步驟錯(cuò)誤等問題，為了解決這些問題，執(zhí)政單位需要花更多的精力和實(shí)現(xiàn)進(jìn)行修改和完善，這對(duì)于工作效率而言十分不利。正義原則作為基本原則其中不可忽視的一項(xiàng)原則，其實(shí)更大程度上保障的是一種公平。在法律面前，人人都是平等的，只有基于這種原則，人們才能信任法律。

6結(jié)語(yǔ)

行政法的基本原則是行政法建立的標(biāo)準(zhǔn)，融會(huì)貫徹在具體的每一條行政法規(guī)之中。中國(guó)特色社會(huì)主義社會(huì)是一個(gè)法治社會(huì)，無(wú)論是行政人員，還是普通的人民群眾，都應(yīng)該對(duì)法律心存敬畏。行為人只有真正按照法律規(guī)范行使權(quán)利，履行義務(wù)，法律才會(huì)保障其權(quán)益不受侵犯。在我國(guó)行政法原則的發(fā)展過程中，可以適當(dāng)借鑒其他國(guó)家的成熟體系，結(jié)合中國(guó)法治現(xiàn)狀，走中國(guó)特色社會(huì)主義行政法基本原則之路。

參考文獻(xiàn)

[1]蔣勇.從合規(guī)性到正當(dāng)性:我國(guó)警察法治體系的重塑——基于"新行政法"理論的展開[J].中南大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版),2017(2).

行政法規(guī)的概念范文第5篇

行政處罰作為一個(gè)法律術(shù)語(yǔ)的處罰形式，人們已較為熟悉，但行政處罰作為一個(gè)理論范疇，法學(xué)界還缺乏深入研究。毫無(wú)疑問，將行政處罰作為行政法的一個(gè)理論范疇來研究，就既不能囿于成千上萬(wàn)的法律、法規(guī)和規(guī)章中關(guān)于行政處罰的規(guī)定，也不能局限于闡述行政處罰的一般理論和基本知識(shí)，更不能滿足于羅列行政執(zhí)法、行政復(fù)議和行政訴訟實(shí)踐中的各類案例，而必須致力于揭示貫穿于行政處罰的創(chuàng)設(shè)、實(shí)施和救濟(jì)全過程之中的一般規(guī)律，總結(jié)陷藏于紛繁復(fù)雜的行政處罰現(xiàn)象之后的基本原理，以及通過行政處罰這個(gè)窗口，探析存在于行政立法、行政執(zhí)法、行政復(fù)議和行政訴訟之中的一些重要的理論問題和實(shí)踐問題，以為豐富我國(guó)的行政法學(xué)理論和推動(dòng)我國(guó)的行政法制建設(shè)提供參考意見。

一、行政處罰范疇的理論性

行政處罰作為一個(gè)重要的行政法學(xué)范疇，其核心內(nèi)容是典型地反映了行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方之間的既對(duì)立又統(tǒng)一、既沖突又平衡的權(quán)利義務(wù)關(guān)系及其矛盾運(yùn)動(dòng)過程。

傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為，行政法的顯著特征之一，即是行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方權(quán)利義務(wù)的不對(duì)等性。但這只是問題的一個(gè)方面，即在行政執(zhí)法階段行政法特征的外化表現(xiàn)形式；問題的另一方面是，隱藏于全部行政法規(guī)范之后的是一條貫穿于行政立法、行政執(zhí)法和行政訴訟之中的主線-行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方權(quán)利義務(wù)的平衡性。行政法的整個(gè)運(yùn)行過程都是以這種權(quán)利義務(wù)的平衡為軸心的。行政法的運(yùn)行以行政立法為起點(diǎn)，以行政執(zhí)法為重心，以行政訴訟為終結(jié)。行政立法是公平分配行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方權(quán)利義務(wù)權(quán)的過程，行政執(zhí)法是嚴(yán)格保障行政機(jī)關(guān)依法行使執(zhí)法的過程，行政訴訟則是切實(shí)維護(hù)相對(duì)一方依法獲得救濟(jì)的過程。因此，雖然在行政執(zhí)法階段行政機(jī)關(guān)居于優(yōu)益地位，但這種地位既要受到行政立法的事先規(guī)范，又要受到行政訴訟的事后控制，這就在整體上保證了行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方權(quán)利義務(wù)的平衡與對(duì)等。

英國(guó)著名行政法學(xué)家H.韋德教授精辟地指出：“行政法對(duì)于決定國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利的平衡作出很多貢獻(xiàn)?！雹倏梢赃@樣認(rèn)為，行政權(quán)與公民權(quán)（包括法人和其他組織的權(quán)利）的沖突和平衡是行政法學(xué)研究的主要內(nèi)容，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的權(quán)利義務(wù)平衡關(guān)系是行政法學(xué)賴以存在和發(fā)展的理論基石。

行政權(quán)與公民權(quán)的沖突和平衡固然表現(xiàn)在很多方面，但作為典型體現(xiàn)這種特征的理論范疇則應(yīng)首推行政處罰。從行政立法方面來看，行政處罰是出現(xiàn)最多的一種法律術(shù)語(yǔ)，凡涉及外部行政關(guān)系的法律、法規(guī)、規(guī)章中幾乎都規(guī)定有行政處罰。從行政執(zhí)法方面來看，行政處罰是使用頻率最高、制裁程度最重、最有可能嚴(yán)重侵犯公民權(quán)利的一種行政執(zhí)法手段。從行政訴訟方面來看，行政處罰是排在司法審查之首、且案件數(shù)量最多、受審查程度最嚴(yán)（法院可以有限度地加以變更）的一種具體行政行為。正因?yàn)槿绱耍覀兛梢院敛豢鋸埖卣f，行政處罰是研究行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方權(quán)利義務(wù)平衡關(guān)系的邏輯起點(diǎn)和關(guān)鍵內(nèi)容，是構(gòu)筑行政法學(xué)體系的一個(gè)基本理論范疇。

作為一個(gè)動(dòng)態(tài)的發(fā)展過程，行政處罰由創(chuàng)設(shè)、實(shí)施和救濟(jì)三個(gè)環(huán)節(jié)所構(gòu)成。

創(chuàng)設(shè)是行政處罰三個(gè)環(huán)節(jié)中的第一個(gè)環(huán)節(jié)，是行政處罰的基礎(chǔ)。只有以法的形式將處罰機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的權(quán)利義務(wù)公平地確認(rèn)下來，實(shí)現(xiàn)處罰機(jī)關(guān)與相對(duì)一方相互之間的權(quán)利義務(wù)平衡，以及它們各自權(quán)利義務(wù)之間的平衡，才能使行政權(quán)既得到保障，又受到控制；使公民權(quán)既得到保護(hù)，又受到約束，從而使行政處罰在現(xiàn)代法制的軌道內(nèi)平衡地運(yùn)行。因此我們說，沒有立法上權(quán)利義務(wù)的平衡，就不可能有執(zhí)法階段和救濟(jì)階段權(quán)利義務(wù)的真正平衡。

實(shí)施是行政處罰三個(gè)環(huán)節(jié)中的第二個(gè)環(huán)節(jié)，也是最根本、最重要的中心環(huán)節(jié)。創(chuàng)高行政處罰不是目的，而是為了其得到最完全、最正確、最徹底的實(shí)施。美國(guó)法學(xué)家龐德認(rèn)為：“法律的生命在于它的實(shí)行?！雹趯?shí)踐證明，實(shí)施行政處罰是比創(chuàng)設(shè)行政處罰更為艱巨的社會(huì)工程。創(chuàng)設(shè)雖然也必須是在深刻把握事物本身的客觀規(guī)律的基礎(chǔ)上才能較好地完成，雖然也有相當(dāng)?shù)碾y度，但它畢竟只是紙上對(duì)處罰機(jī)關(guān)和相對(duì)一方的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行分配，也畢竟只是少數(shù)立法工作者即可以從事的工作；而實(shí)施則是將紙上的權(quán)利義務(wù)予以實(shí)現(xiàn)，是實(shí)際調(diào)整各種社會(huì)利益、團(tuán)體利益或個(gè)人利益的矛盾與沖突，它不僅需要一套自上而下龐大嚴(yán)密的執(zhí)法機(jī)構(gòu)和執(zhí)法人員，而且涉及到12億公民、幾百萬(wàn)法人或其他組織的切身權(quán)益，這就決定了“執(zhí)法必嚴(yán)”必將比“有法可依”更加困難，其目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)也必將經(jīng)歷一個(gè)更為漫長(zhǎng)的進(jìn)程。實(shí)施行政處罰的核心是充分保障處罰機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使行政處罰權(quán)；實(shí)施行政處罰的過程也就是依法充分保障行政處罰權(quán)不受法外權(quán)力和其他法外因素干擾的過程。這是因?yàn)閷?shí)施行政處罰是行政機(jī)關(guān)單方面意志的產(chǎn)物，不需要相對(duì)一方同意，而且一般均違背相對(duì)一方意愿；因此，行政機(jī)關(guān)沒有充分的處罰權(quán)并獨(dú)立予以行使，其意志就會(huì)因相對(duì)一方的抵制和其他方面的干擾而難以實(shí)現(xiàn)，就不可能保證行政處罰的有力實(shí)施，法定的權(quán)利義務(wù)也就只能是一紙空文。

救濟(jì)是行政決罰三個(gè)環(huán)節(jié)中的第三個(gè)環(huán)節(jié)，是保證行政處罰結(jié)果合法、公正的事后補(bǔ)救措施。立法雖然力圖公平分配行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的權(quán)利和義務(wù)，但卻不能保證行政機(jī)關(guān)實(shí)施處罰的活動(dòng)完全符合法律。因此，為了糾正行政機(jī)關(guān)實(shí)施處罰階段的違法行為，平衡處罰實(shí)施過程中行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方因明顯不對(duì)等的法律地位造成的巨大反差，保護(hù)相對(duì)一方的合法權(quán)益，必須建立行政處罰的救濟(jì)制度。行政處罰的救濟(jì)包括行政訴訟救濟(jì)和行政復(fù)議救濟(jì)兩種方式，而尤以行政訴訟救濟(jì)最為公正和重要。救濟(jì)的實(shí)質(zhì)在于確立了公民的訴權(quán)，建立了由專門機(jī)關(guān)審查行政處罰行為的機(jī)制。一個(gè)公理性的論斷認(rèn)為：沒有訴權(quán)，就沒有權(quán)利。這道出了權(quán)利保障的真諦。因?yàn)橐环N無(wú)法訴諸法律保障的權(quán)利，充其量只能是一種書面權(quán)利。由此可見，權(quán)利的救濟(jì)重于權(quán)利的宣告，權(quán)利的實(shí)現(xiàn)重于權(quán)利的設(shè)定。與行政處罰實(shí)施階段不同的是，在行政處罰的救濟(jì)階段，行政處罰機(jī)關(guān)與相對(duì)一方原先不對(duì)等的法律地位已相互易位；處罰機(jī)關(guān)由居于主導(dǎo)地位的一方變?yōu)楸粍?dòng)的一方，相對(duì)一方由居于服從地位的一方變?yōu)閮?yōu)越的一方。行政處罰救濟(jì)階段處罰機(jī)關(guān)與相對(duì)一方法律地位的變化，反映了其保障重心的改變：保護(hù)公民權(quán)，控制行政權(quán)。

行政處罰的創(chuàng)設(shè)-實(shí)施-救濟(jì)的整個(gè)發(fā)展過程，實(shí)質(zhì)上是處罰機(jī)關(guān)與相對(duì)一方在權(quán)利義務(wù)關(guān)系上既對(duì)立又統(tǒng)一、既沖突又平衡的矛盾運(yùn)動(dòng)過程。行政處罰以公平創(chuàng)設(shè)雙方的權(quán)利義務(wù)開始，以充分保障處罰機(jī)關(guān)單方行使行政處罰權(quán)居中，以切實(shí)維護(hù)相對(duì)一方獲得救濟(jì)權(quán)結(jié)束，其間走過一條從雙方權(quán)利義務(wù)對(duì)等、到雙方權(quán)利義務(wù)不對(duì)等、再到雙方權(quán)利義務(wù)平衡的崎嶇曲折之路。正是處罰機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的權(quán)利義務(wù)在處罰實(shí)施和救濟(jì)兩個(gè)具體環(huán)節(jié)上的差異性和不對(duì)等性，保證了其在處罰的整個(gè)發(fā)展階段上的對(duì)等性和平衡性；也正是這種行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的內(nèi)在發(fā)展規(guī)律，構(gòu)成了行政法發(fā)展的動(dòng)力和行政法學(xué)研究的核心。

二、行政處罰范疇的實(shí)踐性

任何一個(gè)成熟的理論范疇，都必然是對(duì)社會(huì)實(shí)踐的正確總結(jié)和歸納，都必然有著十分豐富的實(shí)踐內(nèi)容。行政處罰也不例外。與其他行政行為相比，行政處罰幾乎每時(shí)每刻都大量發(fā)生在行政管理的各個(gè)領(lǐng)域，具有“五多”的特征：一是處罰法規(guī)多。在數(shù)以萬(wàn)計(jì)的法律、法規(guī)和規(guī)章中，絕大部分都規(guī)定有行政處罰的條款。二是處罰機(jī)關(guān)多。計(jì)有公安、工商、稅務(wù)、衛(wèi)生、交通、環(huán)保、海關(guān)等幾十個(gè)部門有行政處罰權(quán)。三是處罰數(shù)量多。如1991年僅北京市的交通處罰就有8000多萬(wàn)起。四是處罰種類多。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，種類法律、法規(guī)、規(guī)章中所規(guī)定的處罰種類共有100余種；其中主要的有：警告、罰款、拘留、勞動(dòng)教養(yǎng)、沒收、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令賠償損失、通報(bào)批評(píng)等。五是不服處罰的案件多。無(wú)論是在行政復(fù)議案件還是在行政訴訟案件中，不服處罰的案件都占據(jù)首位，其總量超過其他各類案件之和。

正是由于行政處罰具有這種涉及面廣、承受面大、與公民關(guān)系密切、社會(huì)敏感度高等特點(diǎn)，且它貫穿于行政立法、行政執(zhí)法、行政復(fù)議和行政訴訟等各項(xiàng)制度之中，使它客觀上成了衡量我國(guó)行政法制完善程度的重要實(shí)踐盡度，以及觀察行政法制發(fā)展趨勢(shì)的一個(gè)窗口。通過它，我們既能看到我國(guó)行政法制的“硬件”狀況-行政法制本身是否完善，又能看到行政法制“軟件”狀況-公民對(duì)行政法制完善程度的客觀評(píng)價(jià)；既能看到我國(guó)行政法制建設(shè)的巨大進(jìn)步，也能看到正日益阻礙這一進(jìn)步的各種問題，以及解決這些問題的基本思路?？梢院敛豢鋸埖卣f，沒有行政處罰制度的完善，就不可能有我國(guó)行政法制的真正完善。在現(xiàn)階段，通過行政處罰制度，我們可以看到我國(guó)的行政法制建設(shè)正面臨著下列幾種成績(jī)與問題并存的局面：

（一）立法發(fā)展較快與立法尚不完善并存

1978年以后，隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的迅速發(fā)展和改革開放的迫切需要，各級(jí)立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)制定了大量的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和行政規(guī)章，初步形成了以憲法為核心，以法律、法規(guī)和規(guī)章為構(gòu)件的行政法體系，并在此基礎(chǔ)上大體形成了較為完整的行政處罰體系，從而使我國(guó)的行政法制建設(shè)和行政處罰制度步入了有法可依的新的歷史時(shí)期。在行政訴訟法頒布和實(shí)施之后，這一立法趨勢(shì)又得到了進(jìn)一步加強(qiáng)，特別是將中央行政規(guī)章上升為行政法規(guī)，將地方行政規(guī)章上升為地方性法規(guī)的立法浪潮正方興未艾。在總體肯定這一立法趨勢(shì)的前提下，也應(yīng)當(dāng)看到已經(jīng)制定的規(guī)范性文件中確有一部分質(zhì)量不高，且突出地表現(xiàn)在與行政處罰有關(guān)的規(guī)定上。

表現(xiàn)之一：法律、法規(guī)、規(guī)章之間不夠配套、協(xié)調(diào)性較差，有的甚至互相矛盾和抵觸。

表現(xiàn)之二：立法上重實(shí)體規(guī)范，輕程序規(guī)范，從而導(dǎo)致我國(guó)行政執(zhí)法程序很不健全，即使少數(shù)單行法律、法規(guī)、規(guī)章中有一些程序性規(guī)定，也不夠具體和統(tǒng)一。

表現(xiàn)之三：法律規(guī)定過于籠統(tǒng)和原則，精疏有余，細(xì)密不足，導(dǎo)致法律的可操作性和可執(zhí)行性都較差。

表現(xiàn)之四：立法技術(shù)尚不完善，某些規(guī)范性文件的整體結(jié)構(gòu)不夠完整，法律規(guī)定的邏輯結(jié)構(gòu)不夠嚴(yán)密，法律術(shù)語(yǔ)使用不當(dāng)，語(yǔ)言表述尚欠準(zhǔn)確，等等，從而既損害了法律的嚴(yán)肅性，又引起了處罰實(shí)施上的混亂。

（二）執(zhí)法成績(jī)較大與執(zhí)法質(zhì)量不高并存

隨著我國(guó)行政法制建設(shè)中有法可依局面的逐步形成，行政執(zhí)法工作也取得了較大成績(jī)，初步形成了有執(zhí)法機(jī)關(guān)、有執(zhí)法人員、有執(zhí)法手段的較為完整的行政執(zhí)法體系，并較好地維護(hù)了經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)秩序。如根據(jù)國(guó)家藥政局統(tǒng)計(jì)，1985年至1986年上半年全國(guó)共發(fā)生假劣藥物案件1億8千萬(wàn)起。經(jīng)過嚴(yán)格實(shí)施《中華人民共和國(guó)藥品管理法》以后，假劣藥物案件大幅度回落，到1990年全年只發(fā)生了1萬(wàn)3千多起，收效明顯。但是也必須看到，我國(guó)的行政執(zhí)法狀況還不盡如人意，而尤以行政處罰較為突出。

表現(xiàn)之一：執(zhí)法不嚴(yán)現(xiàn)象相當(dāng)普遍，執(zhí)法機(jī)關(guān)該罰的不罰，該重罰的輕罰，甚至出現(xiàn)執(zhí)法人員與相對(duì)一方討價(jià)還價(jià)、妥協(xié)罰款的情形。

表現(xiàn)之二：執(zhí)法中濫施處罰、貪贓枉法現(xiàn)象較為嚴(yán)重。一方面是執(zhí)法不嚴(yán)，另一方面卻是濫用處罰權(quán)，不該罰的被罰，該輕罰的受重罰。更有甚者，有少數(shù)執(zhí)法人員公然索賄受賄，以權(quán)謀私，用處罰權(quán)做交易。這些現(xiàn)象無(wú)疑極大地?fù)p害了執(zhí)法機(jī)關(guān)和執(zhí)法人員的形象，污染了執(zhí)法的社會(huì)環(huán)境。

表現(xiàn)之三：多頭執(zhí)法、重復(fù)處罰現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，既擾亂了執(zhí)法機(jī)關(guān)的職能分工，又影響了行政處罰的聲譽(yù)。

表現(xiàn)之四：部分執(zhí)法人員素質(zhì)不高，直接影響執(zhí)法質(zhì)量。

（三）救濟(jì)制度確立與救濟(jì)問題較多并存

行政復(fù)議和行政訴訟制度的確立，無(wú)疑是對(duì)行政執(zhí)法予以事后監(jiān)督的十分有效的措施。它標(biāo)志著作為我國(guó)行政法制重要內(nèi)容的“違法必究：，已不僅包括對(duì)公民的違法必究，而且包括對(duì)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和行政執(zhí)法人員的違法必究。這是一個(gè)巨大的歷史進(jìn)步和了不起的法制成就。但同時(shí)也必須看到，行政復(fù)議和行政訴訟制度畢竟剛剛建立，各方面尚不完善，存在的問題較多。

表現(xiàn)之一：行政復(fù)議機(jī)構(gòu)尚未全面設(shè)立，行政復(fù)議人員也未全部到位，從而影響了行政復(fù)議工作的全面展開。

表現(xiàn)之二：行政復(fù)議的公正性欠缺，權(quán)威性不夠，從而在一定程度上影響了行政復(fù)議的聲譽(yù)。

表現(xiàn)之三：人民法院在行政審判上顧慮較多，不敢大膽行使司法審查權(quán)。

表現(xiàn)之四：公民、法人和其他組織尚不敢大膽行使訴權(quán)，行政訴訟案件比例不高，行政訴訟渠道不暢。

以上立法、執(zhí)法與救濟(jì)三個(gè)方面成績(jī)與問題并存的局面突出地說明，我國(guó)的行政管理正進(jìn)入艱難的從人治向法治轉(zhuǎn)變的歷史時(shí)期。而行政處罰作為這一特定歷史時(shí)期的一項(xiàng)具體的行政法律制度，既展示了其自身正不斷由不完善趨于完善的發(fā)展過程，也反映了整個(gè)行政法制正不斷從不完善走向完善的歷史趨勢(shì)。

而我們要最大限度地發(fā)揮行政處罰的正面效應(yīng)，就必須以權(quán)利義務(wù)關(guān)系為核心，從行政處罰的創(chuàng)設(shè)、實(shí)施、救濟(jì)三個(gè)環(huán)節(jié)入手，完善這三個(gè)環(huán)節(jié)的法律制度，主要是行政立法、行政執(zhí)法、行政復(fù)議、行政訴訟和行政賠償?shù)雀黜?xiàng)法律制度，從而將處罰機(jī)關(guān)與相對(duì)一方在特定階段權(quán)利義務(wù)的形式對(duì)立轉(zhuǎn)化為整個(gè)階段權(quán)利義務(wù)的實(shí)質(zhì)統(tǒng)一。為此，就必須既依法保障行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰，又對(duì)其加以嚴(yán)格控制；既依法要求相對(duì)一方履行行政處罰所賦予的義務(wù)，又充分保障其獲得救濟(jì)的權(quán)利；既大力提高行政執(zhí)法人員的執(zhí)法水平，又不斷增強(qiáng)廣大公民的法律意識(shí)。這既應(yīng)是我國(guó)正在制定的綜合性的行政處罰法的立法宗旨，也應(yīng)是防止行政處罰滑向行政機(jī)關(guān)濫施處罰或相對(duì)一方拒不受罰兩個(gè)極端的唯一正確途徑。

三、行政處罰范疇的表述形式

綜上所述，我們認(rèn)為，行政處罰作為行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)的一個(gè)極其重要的手段，既為現(xiàn)代社會(huì)所必需，又為現(xiàn)代法制所制約。我們不能設(shè)想如果行政機(jī)關(guān)不擁有處罰權(quán)，社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序仍能得到有效維護(hù)；同時(shí)，我們也不能設(shè)想如果沒有嚴(yán)格的法律約束和訴訟保障，行政處罰仍能得到公正實(shí)施。正是從這個(gè)意義上，我們可以說，“沒有處罰就沒有秩序”，而“沒有救濟(jì)就沒有處罰”；二者應(yīng)當(dāng)成為我們研究行政處罰的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。

但令人遺憾的是，在幾乎所有關(guān)于行政處罰的概念中，卻無(wú)一反映處罰與救濟(jì)之間的這種相互依存關(guān)系。各種行政處罰概念在措辭或表述上盡管可能有這樣或那樣的差別，但都無(wú)一例外地將救濟(jì)排斥在其構(gòu)成要件之外。這既同行政處罰產(chǎn)生的原意不吻合，也同行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的權(quán)利義務(wù)平衡關(guān)系相背離。產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因可能是由于我們忽視了行政處罰的創(chuàng)高、實(shí)施、救濟(jì)三位一體的關(guān)系，將研究的重心局限于行政處罰的實(shí)施，附帶涉獵于行政處罰的創(chuàng)高，基本忽略了行政處罰的救濟(jì)，以至在行政訴訟法已經(jīng)頒布和實(shí)施的今天，理論歸納也仍然沒有跟上實(shí)踐的步伐，沒有表現(xiàn)出必要的概括性和前瞻性。這種現(xiàn)象一方面不利于行政機(jī)關(guān)對(duì)行政處罰手段的準(zhǔn)確把握，容易誤使其將行政處罰簡(jiǎn)單地視為可以隨意懲治公民的手段，從而可能導(dǎo)致濫施處罰或?qū)M處罰；另一方面也不利于公民對(duì)行政處罰內(nèi)涵的正確理解，容易誘發(fā)其與行政機(jī)關(guān)的對(duì)立情緒，從而可能導(dǎo)致抵制處罰或抗拒處罰。

正確的實(shí)踐有賴于正確的理論指導(dǎo)，而正確的理論則建立在正確的范疇之上。因此，如何給行政處罰范疇作一個(gè)準(zhǔn)確、完善的表述，就決不是毫無(wú)意義的文字游戲，而是進(jìn)行科學(xué)的理論研究并以其成果指導(dǎo)實(shí)踐的基本前提。為此，筆者根據(jù)本文的研究思路，也試圖給行政處罰范疇作如下簡(jiǎn)略表述：所謂行政處罰，是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)和其他行政主體依法對(duì)違反行政法規(guī)范的公民、法人或其他組織所實(shí)施的、被處罰者有權(quán)申請(qǐng)救濟(jì)的一種行政懲戒措施。該定義既將行政處罰與刑事處罰、民事處罰、行政處分、行政強(qiáng)制執(zhí)行和行政強(qiáng)制措施等概念區(qū)別開來，又將行政處罰的法律依據(jù)、實(shí)施過程和救濟(jì)保障三個(gè)環(huán)節(jié)聯(lián)系起來，因而顯得較為完整和全面。

通過對(duì)行政處罰范疇的研究，我們可以看出，行政處罰決不是一個(gè)無(wú)多少研究?jī)r(jià)值的簡(jiǎn)單的行政法學(xué)概念和行政法律制度，而是構(gòu)筑行政法學(xué)理論和行政法制大廈的基本細(xì)胞，有著十分豐富的理論內(nèi)涵和實(shí)踐內(nèi)容，通過對(duì)它的深入解剖，可以達(dá)到以小見大、以點(diǎn)帶面、以微觀反映宏觀的目的，從而使我國(guó)的行政法學(xué)理論和行政法制建設(shè)建立在更加堅(jiān)實(shí)的范疇研究的基礎(chǔ)之上。

參考文獻(xiàn)：