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法律思維的意義范文第1篇

所謂“良知入法”，就是要把良知寫入法律總則，成為指引、評價、規(guī)范人的行為的法則。只是這種看上去很美的設(shè)想到底有多少可行性呢?

法律是最低層次的道德。這句話有兩層意思：其一，法律和道德并不彼此絕緣而是有機聯(lián)系的；其二，法律和道德又是兩個完全不同的概念。也就是說，法律并不排斥良知，但良知不能取代法律，兩者分屬不同的領(lǐng)域，承擔(dān)著不同的社會職能，彼此之間有著清晰的邊界，“良知入法”最大的問題是將法律和道德混為一談，這勢必會引發(fā)某種價值沖突：一個人的行為可能違背良知但不觸犯法律，這個時候該由法律還是良知來審判?

眾所周知，法律本質(zhì)上就是一種社會規(guī)范，而在法律沒有出現(xiàn)之前，諸多社會規(guī)范就早已存在，譬如良知、和風(fēng)俗習(xí)慣等等。隨著社會的發(fā)展，當(dāng)人們發(fā)現(xiàn)良知等形而上的東西無法約束個體行為，也就是“靠不住”的時候，法律才終于出現(xiàn)。從社會進化的角度而言，法律既是更高形式的社會規(guī)范，也是迄今為止最為有效的社會規(guī)范。所以話應(yīng)該這樣說：如果法律都靠不住了，良知還有用嗎?“良知入法”還面臨著如何操作和執(zhí)行的問題。一方面，我們無法將良知這個東西量化，譬如直接規(guī)定良心缺失該受什么樣的處罰；另一方面，嚴厲的法律規(guī)定尚不足以震懾那些因為道德敗壞而違法犯罪的人，那么空洞的道德口號又有何用?從這個意義上說，“良知入法”其實也是一種法律依賴癥，或者說是“法律萬能”的思維。

(摘自7月17日《濟南日報》)

中國經(jīng)濟的“公”“私”矛盾何解?　劉巖川

從1982年新憲法的施行，到1988年至2004年間的31次修憲，再到2007年《物權(quán)法》的出臺，中國社會主義經(jīng)濟中的私營成分經(jīng)歷了受法律認可、受法律鼓勵和受法律保護的過程。

在處于社會主義初級階段的中國，對私有財產(chǎn)的保護是否具有革命性呢?倫敦亞非學(xué)院的朱三株教授給出了否定的答案。他強調(diào)，私有財產(chǎn)保護并未觸及社會主義公有制的根本。依照我國法律，國家不僅擁有境內(nèi)的山川、礦藏、草場和森林等資源，還擁有城市的土地。同時，農(nóng)村的土地資源依然為集體所有。私有財產(chǎn)保護既是我國法律現(xiàn)代化帶來的新生物，又是現(xiàn)行社會主義制度向私營經(jīng)濟活動做出的實用性妥協(xié)。

在公私并行的中國經(jīng)濟體制中，公共利益與私人利益之間的矛盾時刻存在。在朱教授眼中，以強拆為代表的社會沖突就是公私矛盾的體現(xiàn)。出于維護公共利益的需要，政府有必要保留征地的權(quán)力，前提是為財產(chǎn)擁有者提供合理的補償。然而，中國的法律名義上為私有財產(chǎn)提供了保障，國家征地的權(quán)力卻絲毫沒有減弱。

2003年至2004年間，國務(wù)院發(fā)出了兩道緊急通告，斥責(zé)地方政府盲目擴大拆遷范圍、蓄意縮減賠款額度、對既定城鎮(zhèn)規(guī)劃置若罔聞。在將近十年的城市化進程中，居民對補償條件的怨憤不僅是官、民、商沖突的爆發(fā)點，也是中國社會主義經(jīng)濟中公私利益兩立的縮影。

2011年新出臺的《國有土地上房屋征收與補償條例》有望減少由拆遷引發(fā)的沖突。新規(guī)定不但要求政府和開發(fā)商給居民提供不低于市場價格的賠償。同時要求地方政府在征地之前做充足的社會穩(wěn)定風(fēng)險評估。朱教授指出，新規(guī)定的有效性取決于中國法治發(fā)展的大環(huán)境，而建設(shè)法治環(huán)境本身已經(jīng)是艱巨而持久的任務(wù)。2011年出臺的《行政強制法》徹底將強拆定義為違法行為，這算是中國向法治社會邁出的一小步。

然而在法治社會尚未建立的時代，公私利益之間的爭鋒結(jié)果不言自明。朱教授認為，法治建設(shè)的大環(huán)境將影響拆遷條例的有效性，但對拆遷條例的無視和濫用是否已經(jīng)阻礙了法治建設(shè)的進程?

(摘自7月5日《青年參考》)談文化不能沒有科學(xué)精神　錢學(xué)敏

科學(xué)技術(shù)和文化藝術(shù)各有其特點。但是依照錢學(xué)森的大科學(xué)觀，科學(xué)技術(shù)與文化藝術(shù)的認識對象都是整個世界，它們都是認識世界和改造世界的學(xué)問，只是認識的角度不同，或立足點、著重點不一樣。他還建議：“要把科學(xué)‘注入’到我們的文化中”。那么，如何才算“把科學(xué)‘注入’剖我們的文化中”了呢?我認為有三方面。

“注入”科學(xué)的求實精神：科學(xué)的求實精神是說，要注重實踐，一切從實際出發(fā)，誠實守信，反對空談和弄虛作假、反對封建迷信。這也是文化建設(shè)的道德底線，否則一切都是“假、大、空”，社會主義文化建設(shè)就成了空中樓閣。

“注入”科學(xué)的民主精神：科學(xué)的民主精神意味著要允許自由探索，各個學(xué)派在真理面前一律平等，對不，同意見要采取包容的態(tài)度，不迷信學(xué)術(shù)權(quán)威，但也要有虛心學(xué)習(xí)、知錯就改的胸懷和誠意。注意發(fā)揮并汲取集體的、民主討論的智慧成果。呼喚科學(xué)的民主空氣，還要防止偏見。

“注入”科學(xué)的創(chuàng)新精神：科學(xué)的創(chuàng)新精神有三個層面。一個層面是，文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)新要有科學(xué)的世界觀。文藝創(chuàng)作者要以積極向上的思想和理性健康的旨趣為基礎(chǔ)；一個層面是，文化藝術(shù)的創(chuàng)新需要高新科學(xué)技術(shù)的“注入”與支持。今天，信息技術(shù)發(fā)展相當(dāng)普及，數(shù)字版的《清明上河圖》和《老北京風(fēng)俗圖》就是把科學(xué)精神和科學(xué)技術(shù)“注入”文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)新之作；一個層面是，科學(xué)思維與藝術(shù)思維綜合創(chuàng)新。錢學(xué)森曾分析：“從思維科學(xué)角度看，科學(xué)工作總是從一個猜想開始的，然后才是科學(xué)論證；換言之，科學(xué)工作是源于形象思維，終于邏輯思維。形象思維是源于藝術(shù)，所以科學(xué)工作是先藝術(shù)，后才是科學(xué)。相反，藝術(shù)工作必須對事物有個科學(xué)的認識，然后才是藝術(shù)創(chuàng)作。在過去。人們總是只看到后一半，所以把藝術(shù)和科學(xué)分了家，而其實是分不了家的；科學(xué)需要藝術(shù)，藝術(shù)也需要科學(xué)”?？茖W(xué)思維與藝術(shù)思維緊密結(jié)合，交相輝映，才能有所創(chuàng)新，光照后人。

(摘自7月16日《北京日報》)

珍視“環(huán)境自測”中的公共情懷　張瑞東

隨著越來越多的環(huán)保事件出現(xiàn)在人們身邊，自購檢測設(shè)備進行環(huán)保自測如今變得普遍，不過記者了解到，根據(jù)2009年4月環(huán)保部公布的《環(huán)境監(jiān)測管理條例》(征求意見稿)，這種自測被嚴格限制，一旦該《條例》正式出臺，民間的自測行為可能被禁止。

環(huán)保民間自測被禁止，顯得很突兀，很愕然。于民眾而言，像是兜頭澆了一盆涼水；對于環(huán)保部門而言，這種掩耳盜鈴似的“嚴格限制”，不但不會降低公眾的關(guān)注度，還可能激起更大的自測熱忱。

堵不如疏。對民間環(huán)保意識覺醒的看待，決不能停留于“給政府找茬”這么淺表的層面。公眾對環(huán)保的關(guān)心以及自測行動的普及，正可為政府所用，稍加引導(dǎo)成為重要的環(huán)保力量。

民眾對環(huán)保部門監(jiān)測數(shù)據(jù)的質(zhì)疑，有兩方面的原因：一方面，政府部門的執(zhí)法行為缺乏民眾參與，公權(quán)部門“主導(dǎo)”意識過重，“獨角戲”式的監(jiān)測難以得到公眾認同。同時，環(huán)保監(jiān)測數(shù)據(jù)的監(jiān)測、分析、處理各個環(huán)節(jié)，程序都不透明，使得公眾被模糊于局外人的定位，知情權(quán)得不到保障。另一方面，公眾的“被剝奪感”，同樣在環(huán)保領(lǐng)域存在。比如福建紫金礦業(yè)造成污染，被當(dāng)?shù)卣m報，就很辜負民眾期望。

要想消除公眾的質(zhì)疑，首先要提高環(huán)保監(jiān)測的透明度。質(zhì)疑源于不了解，止于公權(quán)部門的信息透明。其實，公眾的“環(huán)境自測”并無惡意，公權(quán)部門一定要引導(dǎo)民眾充分參與，敞開胸懷接受監(jiān)督，用“陽光改革”在民意中找到前進的著力點。

法律思維的意義范文第2篇

論文關(guān)鍵詞：法學(xué)專業(yè)理論教學(xué)；法學(xué)專業(yè)實驗教學(xué)；問題式學(xué)習(xí)；法律思維能力

目前，我國法學(xué)本科專業(yè)教育基本以理論教學(xué)為主導(dǎo)，課程的設(shè)置注重理論知識的傳授和基本知識的學(xué)習(xí)，而課堂教學(xué)也相應(yīng)地基本遵循“教—學(xué)”的單向交流方式。在這種模式之下，學(xué)生被動接受的知識在實踐中并不能如愿地轉(zhuǎn)化，學(xué)生的就業(yè)能力、創(chuàng)新能力、創(chuàng)業(yè)能力普遍較弱。此種現(xiàn)狀彰顯傳統(tǒng)法學(xué)教育偏重理論教學(xué)，而實踐教學(xué)不足。鑒于此，我國的法學(xué)專業(yè)教學(xué)模式需作必要的調(diào)整，構(gòu)建基于法律思維能力培養(yǎng)的法學(xué)專業(yè)實驗教學(xué)體系，以實現(xiàn)法學(xué)專業(yè)教育的目標(biāo)。

一、設(shè)置法學(xué)專業(yè)實驗教學(xué)體系的必要性分析

民法學(xué)家王澤鑒曾提出作為法律人應(yīng)具備的能力有三：一為法律智識，即明了現(xiàn)行法制的體系、基本法律的內(nèi)容、各種權(quán)利義務(wù)關(guān)系及救濟程序。二為法律思維，即依循法律邏輯，以價值趨向的思考、合理的論證，解釋適用法律；三為解決爭議，即依法律規(guī)定，作合乎事理規(guī)劃，預(yù)防爭議發(fā)生在先，處理已生爭議于后，協(xié)助建立、維護一個公平和諧的社會秩序。

反觀目前高校的法學(xué)專業(yè)教育現(xiàn)狀，停留在第一層次的居多；法律思維的養(yǎng)成與法律爭議的解決能力則因高校而異，參差不齊；導(dǎo)致法學(xué)學(xué)生存在“四有余四不足”：即專業(yè)有余而廣博不足，理論有余而實踐不足，動口有余而動手不足，考試成績有余而辦事能力不足。彌補這些不足，僅依靠著手改良和豐富理論教學(xué)已經(jīng)不足夠，有必要設(shè)置實驗教學(xué)體系來補正理論教學(xué)的不足。

設(shè)置實驗教學(xué)體系，確立學(xué)生的主體地位和教師的指導(dǎo)地位，可以訓(xùn)練學(xué)生如何像法律職業(yè)者那樣思考問題，培養(yǎng)學(xué)生的法律思維能力，并且通過該課程中的實踐操作模擬的訓(xùn)練，將法律實務(wù)操作融入理論學(xué)習(xí)之中，在操作過程中學(xué)到知識，鍛煉實踐技能，在辦案流程、綜合處理疑難問題的技能和律師職業(yè)責(zé)任、職業(yè)道德等方面得到了學(xué)習(xí)、加深理解，學(xué)會批判性地思考法律問題，既能切實有效地為社會提供法律服務(wù)，又能在法律實踐中引導(dǎo)學(xué)生的創(chuàng)造性思維方式，提高實踐與協(xié)調(diào)能力，增強學(xué)生全面綜合素質(zhì)。法學(xué)專業(yè)實驗教學(xué)是培養(yǎng)高素質(zhì)、復(fù)合型法學(xué)人才的必然要求，其發(fā)展壯大是必然的發(fā)展趨勢。就目前來講，實現(xiàn)實驗教學(xué)體系的形式化、模式化和系統(tǒng)化是當(dāng)務(wù)之急。

二、法學(xué)專業(yè)實驗教學(xué)的研究現(xiàn)狀

1.對“問題式學(xué)習(xí)”模式的研究已經(jīng)成熟

設(shè)置法學(xué)專業(yè)實驗教學(xué)的想法，受啟蒙于國外建構(gòu)主義教育改革。在國外的建構(gòu)主義教育改革中，以問題為基礎(chǔ)來展開學(xué)習(xí)和教學(xué)過程已經(jīng)成了一條基本的改革思路，即基于問題學(xué)習(xí)（Problem—Based Learning，簡稱PBL，也被翻譯成“問題式學(xué)習(xí)”）。

PBL的典型教學(xué)過程是：學(xué)生以小組為單位，開始解決一個實際問題；為了解決問題，學(xué)生往往需要獲得一些必要的專業(yè)知識，即所謂的學(xué)習(xí)議題，學(xué)生分頭查找資料獲取知識，然后相互交流所獲得的知識，并討論如何用所獲得的知識來促進問題的解決；如果在討論的過程中，小組發(fā)現(xiàn)還需要研究另外一些新的學(xué)習(xí)議題，學(xué)生們就需要反復(fù)循環(huán)地學(xué)習(xí)議題、分頭查找資料，小組交流并討論問題解答，直到問題得到解決；問題解決后，學(xué)生們還需要對自己的學(xué)習(xí)過程進行自我反思和評價，總結(jié)所獲得的知識和思維技能。

這種教學(xué)模式，能夠充分幫助學(xué)生打下靈活的知識基礎(chǔ)，發(fā)展解決實際問題、批判性思維和創(chuàng)造性思維能力，發(fā)展合作能力與自主學(xué)習(xí)能力，這與信息社會對人才培養(yǎng)的新要求是完全一致的。我們目前進行法學(xué)專業(yè)實驗教學(xué)研究即是遵循這條思路，設(shè)置系統(tǒng)的實驗教學(xué)課程，使之與現(xiàn)行的理論教學(xué)銜接。

2.研究并引入現(xiàn)代案例教學(xué)模式

“問題式學(xué)習(xí)”催生了現(xiàn)代案例教學(xué)模式。以美國的法學(xué)教育為例，美國的法學(xué)3年的職業(yè)教育是以4年的通識教育為基礎(chǔ)和前提的。在美國，耶魯大學(xué)、哈佛大學(xué)法學(xué)院注重教給學(xué)生以不變應(yīng)萬變的基本知識，處理各種復(fù)雜法律問題所必備的法律原理、原則；法律職業(yè)特有的思維方式和發(fā)現(xiàn)問題、判斷問題、解決問題的能力；教會學(xué)生能夠“像法律職業(yè)者那樣去思考問題。”為此，20世紀60年代在美國的法學(xué)院普遍興起了“臨床法學(xué)教育”，又叫“診所式法學(xué)教育”，仿效醫(yī)學(xué)院利用診所實習(xí)培養(yǎng)醫(yī)生的形式，通過指導(dǎo)法學(xué)院學(xué)生參與實際的法律應(yīng)用過程來培養(yǎng)學(xué)生的法律實踐能力。

現(xiàn)代案例教學(xué)模式則是指以學(xué)生對案例的分析討論為中心的教學(xué)方法。它主要表現(xiàn)為教學(xué)內(nèi)容圍繞案例的討論分析而展開，教師的主要職責(zé)是引導(dǎo)和評判，學(xué)生則積極投入討論并自由發(fā)表見解。案例教學(xué)法通過給學(xué)生提供一種認識和解決法律問題的模擬臨戰(zhàn)的機會，使其法律職業(yè)的思維能力和技能得到充分的訓(xùn)練。

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三、基于法律思維能力培養(yǎng)的法學(xué)專業(yè)實驗教學(xué)體系的構(gòu)建

1.基于法律思維能力培養(yǎng)的法學(xué)專業(yè)實驗教學(xué)體系的基本含義

法學(xué)教育應(yīng)當(dāng)成為一種素質(zhì)教育，通過這種素質(zhì)教育，培養(yǎng)既有扎實的知識背景，又有教強的實踐能力和良好的法律職業(yè)道德的法律人才。針對這一目標(biāo)，我們一方面要充分認識理論教學(xué)的重要作用，將其作為法學(xué)教育的基礎(chǔ)；另一方面，我們要將實踐教學(xué)放在一個突出的位置，將其滲透于法學(xué)教育這一工程之中，使其與理論教學(xué)相輔相成、相互促進。

法學(xué)專業(yè)實驗教學(xué)體系，是指以法律思維訓(xùn)練為核心，以實體法和程序法教學(xué)為基本載體，以實務(wù)操作為基本方法，圍繞如何建立以實訓(xùn)教室為主要平臺，融合傳統(tǒng)的課堂教學(xué)與課外實習(xí)為一體的程序化的教學(xué)體系。法學(xué)專業(yè)實驗教學(xué)體系是為補正傳統(tǒng)理論教學(xué)之不足而設(shè)立的，需要針對法學(xué)本科教育的學(xué)制分層次設(shè)置，可以分為初級、中級、高級模塊。在不同的模塊中設(shè)置不同的法律思維實訓(xùn)項目，依托于不同年級所學(xué)的基本理論，使學(xué)生得到實戰(zhàn)思維的訓(xùn)練和拓展。

2.法學(xué)專業(yè)實驗教學(xué)體系的基本設(shè)置

從全國范圍來看，法學(xué)專業(yè)實驗教學(xué)體系并沒有形成一種統(tǒng)一的、系統(tǒng)的模式，各個高校情況差異也非常明顯，遠遠不能適應(yīng)形勢要求的狀況。所以，將法學(xué)實驗教學(xué)具體內(nèi)容和方法程式化、模式化、系統(tǒng)化的確是當(dāng)務(wù)之急。法學(xué)專業(yè)實驗教學(xué)體系宜根據(jù)目前法學(xué)本科教育學(xué)制分層次設(shè)立。首先，各高校應(yīng)確立系統(tǒng)合理的理論教學(xué)體系。然后，在此基礎(chǔ)上確立與之相銜接的實驗教學(xué)體系。具體而言，實驗教學(xué)體系可設(shè)置如下。

（1）法律實踐活動觀摩。司法實踐活動觀摩主要針對一年級在校生設(shè)立。目前，各高校為發(fā)展法學(xué)教育通常都會建設(shè)一些實踐基地。這些實踐基地往往是高校附近的法院、檢察院或律師事務(wù)所。組織學(xué)生去上述實踐基地觀摩法律實踐是比較有效的方式，問題的關(guān)鍵在于如何防止此類觀摩流于形式。具體組織時，可在觀摩前組織學(xué)生熟悉與法律實踐有關(guān)的基礎(chǔ)知識和基礎(chǔ)材料，并向?qū)W生指出觀摩的重點；觀摩結(jié)束后，應(yīng)以學(xué)生為主導(dǎo)討論觀摩啟發(fā)，撰寫報告。

（2）社會調(diào)查。社會調(diào)查的主要目的在于幫助學(xué)生進一步深入了解我國的社會現(xiàn)狀，培養(yǎng)學(xué)生運用法學(xué)理論和法律知識分析問題、解決問題的基本能力與創(chuàng)新意識，培養(yǎng)和訓(xùn)練學(xué)生認識、觀察社會的能力。因此，社會調(diào)查應(yīng)在學(xué)生掌握部分基本法學(xué)理論和技能后設(shè)置。通過選取一定的具有代表性的與法學(xué)相關(guān)的社會問題，讓學(xué)生進行實地調(diào)查，通過深入社會，具體接觸當(dāng)事人和事件的過程，增強學(xué)生對社會中法律問題的了解和認知，增強對社會的認識。

（3）法律診所教育?！胺稍\所教育”是一門實踐性課程，借鑒美國“實踐性法律教育”的模式而設(shè)立?！胺稍\所教育”使用的教學(xué)方法主要是現(xiàn)代案例教學(xué)方式，從具體的事例入手，展示案件事實，使學(xué)生弄清案件的客觀事實；考察案件事實所涉及的法律關(guān)系（特別是核心法律關(guān)系）；考察法律適用；將法律規(guī)范與法律關(guān)系適當(dāng)連接。通過這種分層次、有步驟地學(xué)習(xí)、研討，使得學(xué)生逐步培養(yǎng)具備法律思維能力和實務(wù)操作能力。

（4）法律咨詢。法律咨詢這種實驗教學(xué)方式適合已經(jīng)掌握了基礎(chǔ)法律知識和法學(xué)理論的高年級學(xué)生，其目的是使學(xué)生通過接受他人的法律咨詢，接觸到各種法律關(guān)系的第一手面貌，經(jīng)過識別，發(fā)現(xiàn)問題的關(guān)鍵，進而將書本上的理論知識運用于實踐，尋找解決方式，因此逐步具備解決爭議的能力。法律咨詢同時也是真正的法律實踐活動。通過這種方式，學(xué)生可以真實體會到其理論學(xué)習(xí)中需要補足的地方、其邏輯思維中尚不完善的地方；進而對理論學(xué)習(xí)形成良好的反作用。

（5）實戰(zhàn)性模擬法庭。實戰(zhàn)性模擬法庭目的在于通過具體案件的模擬審判，使學(xué)生對法官、檢察官、人、當(dāng)事人等各種司法活動角色有直觀的了解和認知；能較好地融合實體法與程序法，并熟悉訴訟規(guī)則，掌握庭審規(guī)則、技巧。實戰(zhàn)性模擬法庭通過對法律實踐的模擬訓(xùn)練，不僅讓學(xué)生實現(xiàn)思維轉(zhuǎn)換，更重要的是增強了他們的實踐能力，促進了課堂學(xué)習(xí)，實現(xiàn)了理論和實踐的結(jié)合。這一過程不僅增強了學(xué)生處理法律問題的能力，也增強了他們處理事實問題的能力。

法律思維的意義范文第3篇

關(guān)鍵詞：棄嬰遺棄罪。

一、遺棄嬰兒行為概述。

（一）遺棄嬰兒行為的概念。

我國法律一般將六周歲以下的兒童區(qū)分為嬰兒和幼兒：不滿一周歲的稱為嬰兒，本文這里專講的就是不滿一周歲的兒童。

實施遺棄嬰兒行為的主體一般是孩子的父母。在實踐中，除了父母其他自然人也可以成為遺棄嬰兒的主體。至于遺棄嬰兒的原因則非常多樣。如被遺棄的幼兒多存在某種生理缺陷或患有不治之癥，幼兒為女童，甚至是因為幼兒父母不愿承擔(dān)撫育責(zé)任。

（二）遺棄嬰兒行為現(xiàn)狀。

據(jù)民政部調(diào)查統(tǒng)計：近幾年兒童在福利院的人數(shù)每年以44％速度增加。大體比例是：被遺棄的占總數(shù)的90％，其余的占10％。

在棄嬰中，90％以上是殘疾兒童。根據(jù)這項調(diào)查我們可以得知我國目前的棄嬰存在逐年上升的趨勢。

二、遺棄嬰兒行為高發(fā)的原因及其危害。

引起棄嬰行為高發(fā)的原因是多方面的，思想、社會等因素都會造成這一現(xiàn)象的出現(xiàn)，并且給社會帶來了一列嚴重的危害。

（一）遺棄嬰兒行為出現(xiàn)的原因。

1.重男輕女思想。

這是導(dǎo)致棄嬰現(xiàn)象出現(xiàn)的思想原因。重男輕女思想在中國一直延續(xù)了幾千年，直到現(xiàn)在的文明社會重男輕女的思想也沒有消滅，這種思想在人們的腦海中已經(jīng)是根深蒂固。這種思想尤其在偏遠的農(nóng)村地區(qū)居多所以說封建的傳統(tǒng)思想是導(dǎo)致棄嬰事件的一個思想原因。

2.社會經(jīng)濟因素。

改革開放以后，我國的經(jīng)濟水平和人們的生活質(zhì)量都在不斷地提高，消費水平也在不斷地攀升。在社會主義市場經(jīng)濟條件下我國現(xiàn)在仍然面臨許多的社會問題：物價水平的升高、貧富程度的加劇和看病難看病貴等問題十分嚴重。導(dǎo)致許多困難家庭的嬰兒在得重病之后沒錢給孩子治病，他們有心無力只能選擇放棄孩子。

3.法律原因。

一方面對于棄嬰的行為，很多人都不認為這是犯罪。我國公民的法律意識還很不健全，缺乏基本的法律意識。另一方面我國立法中目前還沒有專門的棄嬰罪，對于遺棄嬰兒行為的處罰也沒有相關(guān)的法律規(guī)定，這導(dǎo)致很多案件無法可依。

（二）遺棄嬰兒行為帶來的危害。

1.侵害嬰兒權(quán)利。

根據(jù)我國法律的規(guī)定：公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。這就是說，自然人的民事權(quán)利能力取得始于出生。所以新生嬰兒從出生起就享有自己的權(quán)利，遺棄行為就是對他們權(quán)利的侵害，是對其人身權(quán)、生存權(quán)等的侵害。

2.販賣嬰兒現(xiàn)象嚴重棄嬰現(xiàn)象給社會帶來了不安，同時給犯罪分子提供了可乘之機。近幾年來全國各地都出現(xiàn)販賣棄嬰的案件，甚者有些人買來這些遺棄的嬰兒作為職業(yè)的乞討者，把他們作為掙錢的工具。

三、遺棄嬰兒行為的法律性質(zhì)。

對于遺棄棄嬰的行為如何進行法律定性呢？筆者將從以下三個方面進行論述：

（一）民事侵權(quán)行為。

根據(jù)我國《婚姻法》第二十三條的規(guī)定：“父母有保護和教育為成員子女的權(quán)利和義務(wù)?！睆谋緱l規(guī)定我們可以看出保護未成年子女是夫妻雙方的權(quán)利和義務(wù)。在這里可能存在一種情況：如果夫妻一方未經(jīng)另一方的同意實施了遺棄行為，該如何定性呢？

根據(jù)我國《婚姻法》第四十四條的規(guī)定：“對于遺棄家庭成員的，受害人有權(quán)提出請求，人民法院應(yīng)當(dāng)做出支付撫養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、贍養(yǎng)費的判決。”嬰兒其本身沒有民事行為能力，所以沒有參與遺棄行為的夫妻一方可作為其法定人提起民事訴訟。

（二）行政違法行為。

根據(jù)我國《治安管理處罰法》第四十五條第二款的規(guī)定：“遺棄沒有獨立生活能力的被扶養(yǎng)人的，處五日以下拘留或者警告。”筆者認為對于一些行為人實施了遺棄行為，但是如果是行為人迫不得已而為之而且行為人事后積極采取補救措施且沒有造成嚴重的危害后果的行為不應(yīng)該適用刑法。因為其危害后果不大，只給予行政處罰即可。

（三）構(gòu)成犯罪。

1.構(gòu)成遺棄罪。

我國《刑法》第二百六十一條規(guī)定：對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。遺棄罪的犯罪主體是特殊主體，也就是說必須是對被遺棄者負有法律上扶養(yǎng)義務(wù)的人，才可能成為遺棄罪的主體。在實踐中如果行為人和被遺棄嬰兒具有法律上的撫養(yǎng)關(guān)系且遺棄情節(jié)惡劣就應(yīng)按照遺棄罪進行處罰。

2.構(gòu)成故意殺人罪。

故意殺人罪是指故意實施非法剝奪他人生命行為的犯罪。其構(gòu)成要件包括主客觀兩個方面。主觀上行為人必須具有主觀故意包括直接故意和間接故意。客觀方面首先行為人必須實施了剝奪他人生命的行為；其次，行為人實施的剝奪他人生命的行為必須是違法的；最后危害結(jié)果和行為之間具有因果關(guān)系。

由此可以看出遺棄嬰兒的行為是可以構(gòu)成故意殺人罪的。如果將嬰兒遺棄在容易造成生命危險的地方，如人煙稀少的山野、樹林，其主觀上有將嬰兒置于死地的意圖，即使沒有造成嚴重的后果也要認定構(gòu)成故意殺人罪。因為其本身實施的行為對于嬰兒來講具有人身危險性，在這種情形下嬰兒很難存活。

四、防治遺棄嬰兒行為的措施。

棄嬰現(xiàn)象的出現(xiàn)不是一種偶然的事件，它是社會問題集中的反映，解決這一問題不能簡單的從一個面入手，而應(yīng)該從綜合角度去考慮，全方面的解決問題。

（一）加強教育，改變傳統(tǒng)封建思想。

封建的傳統(tǒng)思想是導(dǎo)致棄嬰現(xiàn)象出現(xiàn)的重要原因，重男輕女的思想在很多人的腦中還根深蒂固。這說明我國的教育工作還不夠徹底，我們必須大力發(fā)展教育，宣傳科學(xué)思想，尤其是對在邊遠山區(qū)人民的教育，清除封建思想對他們的侵害，宣傳男女平等的思想，從思想上解決棄嬰事件出現(xiàn)的可能。

（二）社會政策和保障方面。

一方面嚴格計劃生育政策，另一方面我們必須要加強社會保障工作，加強社會救濟，促進醫(yī)療公共事業(yè)的改革與發(fā)展以為人民群眾更好的服務(wù)。對社會福利機構(gòu)加大扶持力度，福利機構(gòu)能更好的發(fā)揮其功能。但是我們也必須看清事實只依靠社會救濟和福利機構(gòu)是不能夠從根源上解決棄嬰事件發(fā)生。

（三）加大刑法懲治力度。

1.完善遺棄犯罪立法。

根據(jù)我國刑法第261條關(guān)于遺棄罪的規(guī)定：“對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣處五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。從這條規(guī)定解釋可以看出兩方面的含義：一方面如果構(gòu)成棄嬰罪必須要達到情節(jié)嚴重，另一方面構(gòu)成遺棄罪主體必須具有撫養(yǎng)的義務(wù)。對于遺棄罪的規(guī)定筆者認為存在以下問題：第一，如果把犯罪后果和情節(jié)惡劣作為認定遺棄罪的標(biāo)準不利于保護嬰兒的合法權(quán)利。

第二，在我國刑法的相關(guān)規(guī)定中對于遺棄罪的主體往往是負有撫養(yǎng)義務(wù)的人，這往往把犯罪的主體和對象限制在家庭成員之間，這也不利于對嬰兒合法權(quán)利的保護以及先關(guān)救濟。

2.加強司法追究力度。

在司法實踐中對于遺棄嬰兒沒有造成嚴重后果的我國往往懲罰力度較低，執(zhí)行力度不夠，對遺棄嬰兒責(zé)任較輕的往往過于忽視，這就放縱了這一現(xiàn)象。對于棄嬰行為僅僅依靠道德的力量已經(jīng)無法杜絕這一行為，必須在以后的司法實踐中必須要嚴格按照法律的相關(guān)規(guī)定加大懲罰力度。

參考文獻

法律思維的意義范文第4篇

論文關(guān)鍵詞 一人有限責(zé)任公司 股東 職務(wù)侵占

一、案情簡介

昆明某區(qū)一家建材有限責(zé)任公司在成立之初共有三位股東，分別是張某、施某、舒某，其中，張某為法定代表人。之后，因股東之間產(chǎn)生矛盾，經(jīng)股東會決議，2012年4月，張某將等其股份轉(zhuǎn)讓給施某，2012年5月，舒某將股份轉(zhuǎn)讓給施某。之后，公司由施某負責(zé)經(jīng)營管理，其妻李某負責(zé)財務(wù)。因公司經(jīng)營情況不好，張某通過借款不入賬、重復(fù)報賬等方式，將公司資金人民幣400萬元轉(zhuǎn)入其個人賬戶供其私人使用。后因施某未付清張某的股份轉(zhuǎn)讓款，張某向公安報案，認為施某侵占公司資產(chǎn)。

二、觀點爭鳴

我國《刑法》第227條規(guī)定了職務(wù)侵占罪，對于施某的行為是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪的問題，實務(wù)界存在兩種觀點：

第一種觀點是，施某的行為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪，理由是：從罪刑法定的原則看，刑法于1997年修訂，一人有限責(zé)任公司于2005年公司法修訂后規(guī)定。因此可知，刑法所規(guī)定的職務(wù)侵占罪不包含一人有限責(zé)任公司。本案中，某建材公司因股東變動后成了一人有限責(zé)任公司，其股東只有施某一人，施某是公司唯一的受益人，施某使用公司的財產(chǎn)，實際上也是在使用自己的財產(chǎn)，所以，即使施某利用公司經(jīng)理的職務(wù)之便侵占了公司財產(chǎn)，其行為也不符合職務(wù)侵占罪；另外，按照《公司法》第64條的規(guī)定，如果施某的財產(chǎn)與建材公司的財產(chǎn)發(fā)生混同，施某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的是連帶責(zé)任，這是一種民事責(zé)任，并非刑事責(zé)任。

第二種觀點是，施某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪 。理由如下：由于其他股東已將股份轉(zhuǎn)讓給施某，建材公司的股東只剩下施某一人，但是建材公司是有限責(zé)任公司的性質(zhì)不變。既然建材公司是有限責(zé)任公司，那么股東施某就在其出資范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，建材公司則以其全部財產(chǎn)獨立承擔(dān)責(zé)任。因此，建材公司的財產(chǎn)不是施某的個人財產(chǎn)，施某不應(yīng)當(dāng)利用職務(wù)便利侵占公司的財產(chǎn)。本案中，施某的行為符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，施某不但應(yīng)當(dāng)按照公司法承擔(dān)連帶責(zé)任，還應(yīng)當(dāng)按照刑法承擔(dān)刑事責(zé)任。

三、分歧辨析及論證

（一）一人公司與公司人格制度

有限責(zé)任公司和股份有限公司是公司的兩種主要形態(tài)，本文所指的“一人”公司是指一人有限責(zé)任公司。與普通的有限責(zé)任公司不同，一人有限責(zé)任公司指是由一個自然人或一個法人投資的有限責(zé)任公司。按照公司人格制度，不管是哪種形態(tài)的有限責(zé)任公司，均具有獨立的公司人格，即具有相應(yīng)的權(quán)利能力和行為能力，能夠獨立享有的民事權(quán)利和承擔(dān)的民事責(zé)任。 由于一人公司依然是有限責(zé)任公司，因此，不管其股東是自然人，還是法人，股東的財產(chǎn)與公司的財產(chǎn)是獨立的，股東與公司各自獨立地承擔(dān)責(zé)任。也就是說，股東一旦投資入股后，其投資的財產(chǎn)就不再屬于股東個人，而是屬于公司的財產(chǎn)。股東因投資所獲得的權(quán)利并非公司的財產(chǎn)權(quán)，而是資產(chǎn)收益權(quán)、重大決策權(quán)和知情權(quán)等股東權(quán)利。因此，不管是一人公司的股東，還是普通有限責(zé)任公司的股東，都不得利用其擔(dān)任經(jīng)理、董事等職務(wù)之便，將公司財產(chǎn)據(jù)為己有，否則股東就侵犯了公司的合法財產(chǎn)。

公司法規(guī)定，如果一人有限責(zé)任公司的股東不能證明其財產(chǎn)是否獨立于公司財產(chǎn)的情況，要求股東承擔(dān)連帶責(zé)任 。對于這一規(guī)定，有的人認為，這意味著一人公司的股東侵占公司財產(chǎn)是一個民事賠償?shù)膯栴}。但是，筆者并不這樣認為，股東濫用公司有限責(zé)任則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任不影響股東承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，因為，公司人格否認制度不僅適用于一人有限責(zé)任公司，也適用于普通的有限責(zé)任公司。實務(wù)界有一部分人認為，普通有限責(zé)任公司的股東有多個，如果其中一個股東利用職務(wù)便利侵占的公司財產(chǎn)，那么其行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。但是，一人有限責(zé)任公司的股東只有一個，公司的財產(chǎn)就是股東個人的財產(chǎn)，其財產(chǎn)混同的話，要求其承擔(dān)連帶即可，不需要承擔(dān)刑事責(zé)任。之所以產(chǎn)生這種誤解，究其原因，還是沒有真正理解公司人格制度。

（二）罪刑法定原則

罪刑法定原則，顧名思義，是否犯罪，是否承擔(dān)刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)由法律予以明文規(guī)定，這一原則早于確定為我國刑法的基本原則之一。由于一人有限責(zé)任公司是在1997刑法制定之后才被公司法規(guī)定下來的公司形態(tài)，因此，許多人認為刑法中所規(guī)定的職務(wù)侵占罪不應(yīng)當(dāng)包括一人有限責(zé)任公司。但是，筆者認為，刑法界定的犯罪主體是“公司、企業(yè)和其他單位的人員”， 如果一人有限責(zé)任公司也屬于公司，那么就不應(yīng)當(dāng)將一人有限責(zé)任公司的股東利用職務(wù)便利侵占公司財產(chǎn)的行為排除在1997刑法規(guī)定的“職務(wù)侵占罪”之外。由于法律的制定需要一定的預(yù)見性，在理解和適用法律時，不應(yīng)當(dāng)過于機械。既然刑法規(guī)定的犯罪主體是“公司”的人員，而一人公司也屬于公司法規(guī)定的公司，那么，界定一人公司的股東為職務(wù)犯罪的犯罪主體并不違背罪刑法定原則。

（三）利益相關(guān)論與行為的社會危害性

1.利益相關(guān)理論。利益相關(guān)理論認為，企業(yè)或公司的本質(zhì)是由各利益相關(guān)者所構(gòu)成的“契約聯(lián)合體”。 根據(jù)這個理論，一個公司的利益相關(guān)者不僅包括公司的股東，還包括公司的債權(quán)人、公司的職工，甚至公司所在的社區(qū)等等。由此可知，認為一人公司的受益人就是其股東的說法顯然是不正確，因為公司的利益相關(guān)者還有公司的債權(quán)人、公司的職工，甚至社區(qū)的居民。因此，如果股東利用其職務(wù)之便侵占公司財產(chǎn)，其可能影響的利益群體，不僅包括股東本身，也包括公司的債權(quán)人、職工等利益相關(guān)者的利益，從而產(chǎn)生一定的社會危害性。

2.社會危害性。犯罪行為是指哪些由刑法規(guī)定的，具有較大社會危害性的行為。之所以有這樣規(guī)定，主要因為刑法規(guī)定了最嚴厲的處罰手段厲，往往不但剝奪犯罪分子的財產(chǎn)，還會剝奪其人身自由，因此，只有社會危害性達到社會所不能容忍的限度，刑法才會將其規(guī)定為犯罪行為。在一人公司形態(tài)下，有的人認為，如果一人公司的股東侵占了公司的財產(chǎn)，并不會產(chǎn)生社會危害性，因為根據(jù)公司人格否認制度，股東也要承擔(dān)連帶責(zé)任。如果股東有能力承擔(dān)連帶責(zé)任，則對社會不會產(chǎn)生太大的危害后果，在這種情況下，通過民事賠償就可以讓受害的法益得到恢復(fù)。但是，如果股東無力承擔(dān)連帶責(zé)任的情況下，是否會產(chǎn)生足以達到刑事處罰的社會危害性呢？筆者認為，答案是肯定的，如果股東侵占的財產(chǎn)數(shù)額不大，那么則可以通過民事手段予以處理；如果股東侵占的財產(chǎn)數(shù)額較大，則其行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪，因為股東利用職務(wù)便利侵占公司財產(chǎn)的行為會給公司的債權(quán)人、職工的合法利益造成較大損失，社會危害性大，且受害法益通過民事手段不足以得到恢復(fù)。此外，筆者認為，即使事后股東有足夠的財產(chǎn)足以進行賠償，依然不能排除其社會危害性。我們試想，如果股東有錢賠償，則不追究其刑事責(zé)任，那么，是否會形成“以錢買刑”的不公正現(xiàn)象呢？因此，筆者認為，只要股東利用職務(wù)便利侵占公司財產(chǎn)，數(shù)額足夠大，股東都必須承擔(dān)相應(yīng)刑事責(zé)任，而且股東承擔(dān)民事賠償責(zé)任與刑事責(zé)任的承擔(dān)并不沖突。

（四）民刑交叉問題的分析

法律思維的意義范文第5篇

公司法規(guī)定了競業(yè)禁止條款，具體講就是董事、經(jīng)理不得從事與本公司營業(yè)性質(zhì)相同的商業(yè)行為，不得自行處理與自身利益有關(guān)而又可能與公司利益相沖突的事務(wù)。由于董事、經(jīng)理在公司中的特殊地位，他們享有公司生產(chǎn)、經(jīng)營的指揮權(quán)，掌握公司的業(yè)務(wù)秘密，是公司業(yè)務(wù)的決策人，董事、經(jīng)理是公司委任的重要管理人員，因此必須遵守公司章程，忠實履行職務(wù)，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取利益。

公司的董事、經(jīng)理違反了法律規(guī)定而從事競業(yè)行為，該行為對外而言，并不是當(dāng)然無效的，從其行為本身來看在對外關(guān)系上仍然具有效力，但是該行為會對公司利益有所影響。因此，公司法賦予了公司的救濟權(quán)，即公司可以行使歸入權(quán)，將董事、經(jīng)理所得收歸公司所有。

二、董事、經(jīng)理違反競業(yè)禁止義務(wù)法律責(zé)任承擔(dān)的條件

1、董事、經(jīng)理違反了其應(yīng)該履行的義務(wù)。公司法中規(guī)定了董事、經(jīng)理必須嚴格地履行法律規(guī)定的義務(wù)，此義務(wù)包括明示義務(wù)和注意義務(wù)兩方面。明示義務(wù)是指根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定或者股東會、董事會決議及公司章程的規(guī)定董事、經(jīng)理所應(yīng)為的或不得為的行為，明示義務(wù)比較明確。注意義務(wù)是指董事、經(jīng)理在管理過程中所應(yīng)盡到的應(yīng)有的注意責(zé)任，其實質(zhì)是民法中的誠信原則在公司法中的體現(xiàn)。

2、董事、經(jīng)理有過錯。過錯是指董事、經(jīng)理在行為時應(yīng)受歸責(zé)的心理狀態(tài)，包括故意與過失兩方面。故意是指董事、經(jīng)理明知其行為將對公司造成損害而繼續(xù)進行該行為。在董事、經(jīng)理違反明示義務(wù)時，即可推定其有過錯。

3、董事、經(jīng)理的行為導(dǎo)致了損失，損失包括直接損失和間接損失兩種。