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財(cái)產(chǎn)保全的定義范文第1篇

論文關(guān)鍵詞　財(cái)產(chǎn)保全　解除　第三人擔(dān)保 

一、問題的提出

原告甲公司與被告乙公司買賣合同糾紛起訴至法院。審理過程中，法院根據(jù)甲公司申請，依法對乙公司采取了財(cái)產(chǎn)保全措施凍結(jié)了乙公司賬戶相應(yīng)資金。后乙公司向法院提出申請，由丙公司另行提供擔(dān)保，請求解除原財(cái)產(chǎn)保全。我國《民事訴訟法》第95條規(guī)定文字表述“被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財(cái)產(chǎn)保全。”若甲公司以自己的其他財(cái)產(chǎn)另行提供擔(dān)保無可厚非，相當(dāng)于變更擔(dān)保，實(shí)質(zhì)置換，制度上就是如此設(shè)置的，如公司需對員工發(fā)工資，則另行提供廠房做擔(dān)保，或者車間需要連續(xù)生產(chǎn)，則提供現(xiàn)金作擔(dān)保等。但若以第三人的財(cái)產(chǎn)作為擔(dān)保，能否同意，司法實(shí)踐中意見不一。

二、訴訟擔(dān)保解除問題的處理

（一）否定的處理意見

該意見認(rèn)為：不可以。第三人不是本案的當(dāng)事人，不能成為財(cái)產(chǎn)保全的對象，被申請人另行提供擔(dān)保，實(shí)質(zhì)上等同于財(cái)產(chǎn)保全，理應(yīng)符合財(cái)產(chǎn)保全有關(guān)對象和范圍的要求。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行中華人民共和國民事訴訟法的若干規(guī)定》第14條：“保全的范圍應(yīng)當(dāng)限于當(dāng)事人爭議的財(cái)產(chǎn)，或者被告的財(cái)產(chǎn)”。第三人不是案件的當(dāng)事人，對于第三人的財(cái)產(chǎn)不得采取保全措施，該意見認(rèn)為第三人提供的擔(dān)保形式上更接近于從合同，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第130條規(guī)定：“在主合同糾紛案件中，對擔(dān)保合同未經(jīng)審判，人民法院不應(yīng)當(dāng)依據(jù)對主合同當(dāng)事人所作出的判決或者裁定，直接執(zhí)行擔(dān)保人的財(cái)產(chǎn)”。

（二）肯定的處理意見

該意見認(rèn)為：可以?！胺ú唤辜丛试S”，從私權(quán)處分的角度講，被申請人可以提供第三人擔(dān)保，且此處的擔(dān)保性質(zhì)不屬于財(cái)產(chǎn)保全的范疇，僅是一種私法上的擔(dān)保。從財(cái)產(chǎn)保全的目的上講，其意義在于預(yù)防由于當(dāng)事人原因而導(dǎo)致判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行，故當(dāng)有另一種擔(dān)保的時(shí)候，也就沒有繼續(xù)保全的必要了。財(cái)產(chǎn)保全制度的設(shè)置旨在保護(hù)申請人的利益，第三人提供擔(dān)保并不違反制度設(shè)置的初衷。

（三）筆者傾向于肯定的處理意見

筆者從規(guī)范性分析和價(jià)值分析角度傾向于第二種意見，理由如下：

第一，在訴訟的過程中，將第三人提供的擔(dān)保合同定義為從合同并不恰當(dāng)，該擔(dān)保目的并不是為保證主合同的成立、生效和履行而設(shè)定的，因此不適用《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第130條規(guī)定的限制執(zhí)行規(guī)定，即也不存在先訴抗辯權(quán)。

第二，《民事訴訟法》第95條規(guī)定：“被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財(cái)產(chǎn)保全。”從該條中可以得出，只要當(dāng)事人提供了新的擔(dān)保，就應(yīng)當(dāng)解除之前作出的財(cái)產(chǎn)保全，從法律上講，擔(dān)保并不僅限于當(dāng)事人本人提供，第三人提供擔(dān)保也符合擔(dān)保的原則和目的，而且擔(dān)保的類型可以是抵押、質(zhì)押、留置、定金或保證。

第三，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第85條所規(guī)定：人民法院在審理案件期間，保證人為被執(zhí)行人提供保證，人民法院據(jù)此未對被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)采取保全措施或解除保全措施的，案件審結(jié)后如果被執(zhí)行人無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行或其財(cái)產(chǎn)不足清償債務(wù)時(shí)，即使生效法律文書中未確定保證人承擔(dān)責(zé)任，人民法院有權(quán)裁定執(zhí)行保證人在保證責(zé)任范圍內(nèi)的財(cái)產(chǎn)。再根據(jù)最高人民法院1994年《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件有關(guān)保證的若干規(guī)定的決定》第21條規(guī)定：人民法院在案件審理過程中，決定對財(cái)產(chǎn)采取保全措施時(shí)，保證人為申請人或者被申請人提供保證的，在案件審理終結(jié)后，如果被保證人無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行或者其他財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)時(shí)，人民法院可以直接裁定執(zhí)行保證人在其保證范圍內(nèi)的財(cái)產(chǎn)。由此可見，司法實(shí)踐中早已存在類似由第三人提供擔(dān)保，既達(dá)到訴訟財(cái)產(chǎn)保全的目的，又為執(zhí)行擔(dān)保提供了保障，最高院的司法解釋間接的認(rèn)可了這樣的司法實(shí)踐，因此進(jìn)一步完善財(cái)產(chǎn)保全制度的申請和解除上是一種有意義的探索。

第四，當(dāng)前，全國政法系統(tǒng)正在深入推進(jìn)社會矛盾化解、社會管理創(chuàng)新、公正廉潔執(zhí)法三項(xiàng)重點(diǎn)工作，這要求法院堅(jiān)持能動司法，兼顧申請人的權(quán)益與社會公共秩序，能夠使申請人與被申請人達(dá)到“雙贏”效果。從有利于社會經(jīng)濟(jì)，企業(yè)自身發(fā)展考慮，應(yīng)當(dāng)提供多元化制度保障。正如博登海默所論述的“法官可以擴(kuò)大或縮小現(xiàn)行的救濟(jì)手段，偶爾還可以創(chuàng)制一種新的救濟(jì)或辯護(hù)手段，但這須以正義要求采取這種措施為條件?！?/p>

三、財(cái)產(chǎn)保全解除制度在司法實(shí)踐中存在的問題

現(xiàn)有的法律規(guī)范對訴訟財(cái)產(chǎn)保全的解除規(guī)定過于籠統(tǒng)，對司法實(shí)務(wù)造成了一定的影響。《民事訴訟法》第95條規(guī)定“被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財(cái)產(chǎn)保全”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第一百零九條“……在訴訟過程中，需要解除保全措施的，人民法院應(yīng)及時(shí)作出裁定，解除保全措施?！?/p>

基于現(xiàn)有的法律規(guī)范及司法解釋，筆者認(rèn)為可以把握以下幾點(diǎn):

第一，“被申請人提供擔(dān)保的”，從文理解釋的角度說，此擔(dān)保包括被申請人和第三人，擔(dān)保形式可以是保證也可以是物保。物保可以是抵押，也可以是質(zhì)押，留置不可以。

第二，是否只要被申請人提供了擔(dān)保，法院就必須解除財(cái)產(chǎn)保全，抑或法院需要對擔(dān)保進(jìn)行審查，那么審查的標(biāo)準(zhǔn)和程序如何參照。

第三，由最高院的有關(guān)司法解釋可以看出，此處第三人提供的擔(dān)保在某種條件成就下，可能被視為執(zhí)行擔(dān)保，即保證人無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行或者其他財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)時(shí)，在執(zhí)行中第三人將直接被追加為被執(zhí)行人，由此第三人提供擔(dān)保時(shí)需格外謹(jǐn)慎，對此風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)有預(yù)判。此解釋是訴訟中財(cái)產(chǎn)擔(dān)保與執(zhí)行擔(dān)保兩大制度的銜接，在我國執(zhí)行難的大環(huán)境下，創(chuàng)造了一個(gè)突破口，更加應(yīng)該使得第三人擔(dān)保制度明確化和規(guī)范化。

第四，裁判文書是否涉及處分第三人財(cái)產(chǎn)，以及處分的順序，一直是法官盡量回避的問題，因?yàn)閺脑V訟原理上講，第三人非本案當(dāng)事人，并沒有實(shí)質(zhì)的參加訴訟，若被申請人敗訴又沒有可夠執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)時(shí)，將直接處分第三人財(cái)產(chǎn)，這有違辯論和處分原則。此處的爭議最大，由于不符合我國一貫的訴權(quán)平衡原則，法院裁判文書中也會避免直接處分第三人財(cái)產(chǎn)，由此問題轉(zhuǎn)移到了執(zhí)行程序中，裁判文書的既判力確定了范圍和作用，往往無法再處分第三人財(cái)產(chǎn)，由此邏輯推測后才有最高人民法院關(guān)于執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）的第85條。

四、完善財(cái)產(chǎn)保全制度有關(guān)保全解除的規(guī)范

我國民事訴訟財(cái)產(chǎn)保全制度的理想狀態(tài)應(yīng)是既能實(shí)現(xiàn)對申請人的權(quán)利保護(hù)，又不至于侵害被申請人的合法權(quán)益，同時(shí)發(fā)揮財(cái)產(chǎn)保全制度的最大效用。在社會主義市場經(jīng)濟(jì)之下，法律應(yīng)提供多元化的制度保障，發(fā)揮當(dāng)事人自由意志在該制度中的作用，法院更應(yīng)立足于化解社會矛盾，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

首先，裁判文書中不應(yīng)直接將第三人列為被告，而在執(zhí)行程序中賦予申請人或者被申請人對第三人的請求權(quán)，確立訴訟程序和執(zhí)行程序的銜接。因?yàn)楦鶕?jù)最高人民法院規(guī)定，只有被保證人無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行或者其他財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)時(shí)，人民法院才可以直接裁定執(zhí)行保證人在其保證范圍內(nèi)的財(cái)產(chǎn)，由此推斷第三人承擔(dān)的是一般保證責(zé)任，只有在裁判文書生效后，進(jìn)入執(zhí)行程序中，被保證人財(cái)產(chǎn)窮盡而不能履行時(shí)，第三人才在保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

其次，對第三人提供的擔(dān)保，人民法院應(yīng)當(dāng)組成合議庭對其擔(dān)保真實(shí)性，合法性等進(jìn)行審查，可以制作筆錄，充分行使法官釋明權(quán)，告知第三人擔(dān)保的風(fēng)險(xiǎn)，備案作為后續(xù)執(zhí)行的依據(jù)。財(cái)產(chǎn)保全作為一種程序性權(quán)利，目的在于保護(hù)訴訟的順利進(jìn)行。我國《民事訴訟法》第92條規(guī)定訴訟中財(cái)產(chǎn)保全，可以責(zé)令當(dāng)事人提供擔(dān)保而非必須，但司法實(shí)踐中，法院幾乎都要求被申請人提供擔(dān)保，以取代法院的釋明責(zé)任和審查責(zé)任。我國的民事審判方式改革由職權(quán)主義轉(zhuǎn)變?yōu)楫?dāng)事人主義，應(yīng)該充分保障當(dāng)事人的處分權(quán)利和辯護(hù)權(quán)利。

最后，完善財(cái)產(chǎn)保全制度，確立擔(dān)保解除的條件、期限、程序，明確案件審結(jié)后擔(dān)保人財(cái)產(chǎn)解封程序等，可以借鑒《北京市高級人民法院關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全若干問題的規(guī)定》。對于被申請人提供了擔(dān)保，人民法院并非無條件的解除財(cái)產(chǎn)保全，應(yīng)當(dāng)組成合議庭對其擔(dān)保財(cái)產(chǎn)合法性、可執(zhí)行性以及財(cái)產(chǎn)價(jià)值是否能夠滿足申請人請求的數(shù)額等進(jìn)行審查。被申請人提供的擔(dān)保符合法律規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出裁定解除保全，同時(shí)對被申請人提供的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)予以查封、扣押、凍結(jié)。因此只要被申請人提供了擔(dān)保，人民法院應(yīng)結(jié)合擔(dān)保人個(gè)人信譽(yù)的好壞，擔(dān)保物風(fēng)險(xiǎn)大小，擔(dān)保財(cái)產(chǎn)實(shí)現(xiàn)的難度大小等方面綜合考慮。

財(cái)產(chǎn)保全的定義范文第2篇

一、惡意訴訟的定義以及其現(xiàn)有法律依據(jù)

惡意訴訟在中國法律中至今為止并無針對性規(guī)定，但與惡意訴訟有關(guān)的法律條文，尤其是涉及民事訴訟證據(jù)保全、訴前禁令等強(qiáng)制程序卻散見于民事訴訟法等程序法和司法解釋中。

有學(xué)者對于惡意訴訟有如下定義：

惡意訴訟，又稱濫用訴權(quán)。學(xué)理上認(rèn)為是指當(dāng)事人出于不合法的動機(jī)和目的，利用法律賦予的訴權(quán)，在明知自己缺乏合理原因和勝訴理由的情況下，以合法形式提訟，以期通過訴訟而給對方當(dāng)事人造成某種損害后果的行為。

這一定義基本反映了惡意訴訟的特征。借用刑法領(lǐng)域的犯罪四要件說，惡意訴訟的構(gòu)成要件分別為：主體為訴訟當(dāng)事人，即民事案件的原告；主觀方面為故意，即明知缺乏合理原因和勝訴理由；其客觀方面為提訟以及其他訴訟有關(guān)程序的行為；客體為正常的民事訴訟秩序以及對方當(dāng)事人正常生活或生產(chǎn)經(jīng)營。同時(shí)惡意訴訟還要求具備獲得非法利益或者損害對方當(dāng)事人利益的目的。筆者認(rèn)為是否造成損害結(jié)果在所不論，因?yàn)閻阂庠V訟行為有侵害對方當(dāng)事人權(quán)益和破壞民事訴訟秩序、浪費(fèi)訴訟資源的雙重屬性，行為完成即符合了全部構(gòu)成要件。

但需要明確的是，以上所討論的惡意訴訟僅限于民事訴訟，而專利惡意訴訟作為發(fā)生頻率相對較高，且有關(guān)案例相對較為豐富的情況下，下文將進(jìn)一步討論。

從現(xiàn)有的《民事訴訟法》第九十二條、第九十六條，《民法通則》第四條、第五條、第一百零六條，以及《最高人民法院關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》第十三條的法律規(guī)定來看，對專利惡意訴訟的法律規(guī)制和后果主要體現(xiàn)在對于錯(cuò)誤（不限于惡意 ）申請財(cái)產(chǎn)保全和訴前禁令的賠償責(zé)任上。

二、中國司法實(shí)踐的有關(guān)案件及進(jìn)展

關(guān)于專利惡意訴訟的司法判例在中國司法實(shí)踐中并不多見，一方面是由于中國尚無明確的相關(guān)法律規(guī)定，另一方面也是因?yàn)閻阂庠V訟的被告在獲得勝訴判決后由于損失不大等種種原因放棄了追究惡意訴訟原告的民事責(zé)任。但有限的幾個(gè)民事判決中也體現(xiàn)了中國各級法院對于惡意訴訟的認(rèn)定原則、尺度把握以及沿革和發(fā)展。

1、袁利中訴揚(yáng)中市通發(fā)氣動閥門執(zhí)行器廠等專利侵權(quán)糾紛案

江蘇省南京市中級人民法院在2003年審理了一起專利惡意訴訟案。基本案情為原告袁利中于2001年申請“消防用球閥”的實(shí)用新型專利，并被授權(quán)。此后于2003年向人民法院被告通發(fā)公司侵犯專利權(quán)。被告委托律師應(yīng)訴并就涉案專利提起無效宣告程序，涉案專利被宣告無效，并同時(shí)反訴原告就其申請專利和侵權(quán)訴訟行為提出惡意訴訟損害賠償請求。

本案判決首先確認(rèn)了涉案專利被宣告無效的效力，隨后著重分析了原告的主觀狀態(tài)。法院認(rèn)為“《專利法》作為國家法律，一經(jīng)頒布實(shí)施即應(yīng)當(dāng)推定我國公民、法人等應(yīng)當(dāng)知道。袁利中于2001年申請涉案專利時(shí)，距《專利法》頒布實(shí)施已經(jīng)有16年，因此如果認(rèn)為袁利中對專利權(quán)新穎性條件的規(guī)定不知道或者不清楚，顯然是不能成立的……袁利中自1977年以來，長期擔(dān)任閥門廠的車間主任和廠長……作為閥門制造加工行業(yè)從業(yè)多年的專業(yè)人士，袁利中應(yīng)當(dāng)熟知相關(guān)球閥的國家標(biāo)準(zhǔn)……其主觀狀態(tài)應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是缺乏誠實(shí)信用的，其申請并獲得專利權(quán)的行為本身應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是惡意申請?！?/p>

最后認(rèn)定了惡意訴訟原告的法律責(zé)任，“人民法院一方面要保障知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人依法充分行使訴權(quán)來維護(hù)自己的合法權(quán)利，另一方面也要依法防止、制止個(gè)別權(quán)利人惡意訴訟謀取不正當(dāng)利益的行為。惡意訴訟一般指故意以他人受到損害為目的，在缺乏實(shí)體權(quán)利或者無事實(shí)根據(jù)和正當(dāng)理由的情形下提起民事訴訟，致使相對人在訴訟中遭受損失的行為……袁利中明知……惡意申請……繼而控告他人……干擾其正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動……袁利中故意以他人受到損害為目的，以惡意申請并應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定自始無效的專利權(quán)對通發(fā)公司提起專利侵權(quán)訴訟，致使通發(fā)公司在訴訟中遭受損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任?！?/p>

因此，在本案中，法院主要是依據(jù)《民法通則》規(guī)定的誠實(shí)信用原則和過錯(cuò)責(zé)任原則給出了一個(gè)專利惡意訴訟的判斷原則，即“故意以他人受到損害為目的，缺乏實(shí)體權(quán)利或者無事實(shí)依據(jù)和正當(dāng)理由的情形下，致使相對人在訴訟中遭受損失”，其中主觀的故意是認(rèn)定惡意訴訟的要件，且是否明知缺乏實(shí)體權(quán)利、依據(jù)或理由是認(rèn)定是否具有主觀故意的重要間接證據(jù)。在本案中即體現(xiàn)為惡意申請。從該判例對于惡意訴訟適用的總結(jié)歸納來看，對于一般的專利惡意訴訟應(yīng)當(dāng)具有普遍的指導(dǎo)意義。

2、申請?jiān)賹徣税布h雪強(qiáng)竹木制品有限公司與被申請人許贊有其他侵權(quán)糾紛案

該案主要涉及專利訴訟中的財(cái)產(chǎn)保全措施和訴前禁令措施所導(dǎo)致的民事賠償責(zé)任，筆者認(rèn)為該案對于專利惡意訴訟的認(rèn)定選取了另一種判斷方式和角度，避開了前案的判斷原則，專注于保全措施的申請錯(cuò)誤。

本案的基本案情為，許贊有擁有外觀設(shè)計(jì)專利，隨后雪強(qiáng)公司侵權(quán)并申請了財(cái)產(chǎn)保全和訴前禁令。案件受理后，許贊有專利經(jīng)3次無效宣告程序后最終被宣告無效，雪強(qiáng)公司遂以申請錯(cuò)誤為由許贊有，要求其承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。雪強(qiáng)公司的訴請經(jīng)終審被駁回后，最高人民法院支持了雪強(qiáng)公司的主張，指令浙江省高級人民法院再審。

2009年3月23日的最高人民法院判決書認(rèn)為“專利權(quán)人在行使自己的權(quán)利時(shí)不得損害他人的合法權(quán)益。由于專利權(quán)的穩(wěn)定性是相對的，任何人都可以通過宣告專利權(quán)無效程序?qū)σ咽谟璧膶＠岢鲂鏌o效的請求，專利權(quán)人應(yīng)當(dāng)知道自己的專利存在被宣告無效的可能性，因此，專利權(quán)人在行使有關(guān)權(quán)利時(shí)，特別是申請財(cái)產(chǎn)保全、停止有關(guān)行為等有可能給被申請人直接造成損害的措施時(shí)，要謹(jǐn)慎注意，充分估計(jì)其中的訴訟風(fēng)險(xiǎn)。本案中，許贊有所擁有的涉案外觀設(shè)計(jì)專利雖經(jīng)兩次宣告無效程序而被維持，并且在另一專利侵權(quán)案件中獲得勝訴，但是這并不等于該外觀設(shè)計(jì)專利就不存在被宣告無效的可能性。許贊有對此未盡注意義務(wù)，在沒有最終確認(rèn)雪強(qiáng)公司侵犯其外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的情況下，即申請采取財(cái)產(chǎn)保全、停止有關(guān)行為等給雪強(qiáng)公司直接造成損害的措施，應(yīng)當(dāng)屬于申請錯(cuò)誤，構(gòu)成侵權(quán)?！痹撆欣?009年知識產(chǎn)權(quán)年度報(bào)告中也進(jìn)一步得以確認(rèn)，相信在以后很長一段時(shí)間內(nèi)將成為此類案件的主要審判依據(jù)。

至此，兩個(gè)判例適用了兩種不同的審判原則。即在申請財(cái)保，禁令的專利侵權(quán)惡意訴訟案件中，原告可以選擇以惡意訴訟作為訴由，也可以選擇申請錯(cuò)誤作為訴由。而申請錯(cuò)誤的認(rèn)定要件明確以結(jié)果作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，專利侵權(quán)案件敗訴即申請錯(cuò)誤，必然導(dǎo)致承擔(dān)申請錯(cuò)誤的賠償責(zé)任。若選擇以惡意訴訟作為訴由的，或是沒有申請財(cái)保、禁令的，則將考慮專利侵權(quán)案件原告的主觀目的和實(shí)際效果。

兩套原則相結(jié)合則產(chǎn)生了符合訴訟效益的結(jié)論：對專利權(quán)利人而言，侵權(quán)不申請保全措施，則判斷惡意訴訟的標(biāo)準(zhǔn)較為嚴(yán)格，難度較大；若申請了保全措施的，則以訴訟最終成敗論，不論主觀目的為何。從而迫使權(quán)利人在選擇侵權(quán)訴訟是對于保全措施的申請和選擇進(jìn)行謹(jǐn)慎而負(fù)責(zé)任的考量。

但筆者有所保留的在于，完全以訴訟結(jié)果判斷保全措施的正確與否有矯枉過正之嫌。權(quán)利人具有行使訴權(quán)的合法權(quán)利，而訴權(quán)包括了申請各種訴訟程序的權(quán)利，且不以訴訟結(jié)果作為其行使訴權(quán)的前提。而本案建立的原則顛倒了訴訟結(jié)果和訴權(quán)之間的邏輯關(guān)系，其推論變成了只有勝訴權(quán)利人才存在訴權(quán)，若敗訴則權(quán)利人就沒有的權(quán)利。因此筆者認(rèn)為，即便在申請保全措施的專利侵權(quán)訴訟中，還是應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考量權(quán)利人的主觀意圖，在確能證明權(quán)利人無故意的情況下，不宜全部認(rèn)定申請錯(cuò)誤，或者在適當(dāng)范圍內(nèi)減輕申請人的賠償責(zé)任。而《民事訴訟法》和《最高人民法院關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》中的申請錯(cuò)誤應(yīng)當(dāng)主要限于申請對象錯(cuò)誤和金額錯(cuò)誤。

【結(jié)論】

根據(jù)中國目前的司法判例和有關(guān)法規(guī)，盡管并無對專利侵權(quán)惡意訴訟的明確規(guī)定，但初步形成了判斷專利侵權(quán)惡意訴訟的基本判斷規(guī)則。首先由惡意訴訟被害人選擇主張依據(jù)，即普通惡意訴訟或?qū)儆诒Ｈ?、禁令申請錯(cuò)誤。若僅以惡意訴訟作為訴由的，則法院依照袁利中案中設(shè)立并在北京明日案中遵循的判斷原則加以裁判，若主觀不存在損害他人的故意，則不構(gòu)成。若被害人選擇申請錯(cuò)誤作為訴由的，則以原侵權(quán)訴訟生效判決的結(jié)果來判斷申請是否錯(cuò)誤，從而判決承擔(dān)賠償責(zé)任。

財(cái)產(chǎn)保全的定義范文第3篇

是采取限制抵押人處分權(quán)的方法來實(shí)現(xiàn)的，而是采取賦予抵押權(quán)人追及力或占有

權(quán)的方法來實(shí)現(xiàn)的。然而，抵押權(quán)的物上追及力的價(jià)值取向是與現(xiàn)代法上的保護(hù)

交易安全的理念相沖突的，其所建立基礎(chǔ)——物權(quán)的追及力并非是物權(quán)共有的效

力，而且抵押權(quán)的物上追及力與其另一基礎(chǔ)——抵押人處分權(quán)的不受限制是通過

循環(huán)論證的方法相互提供依據(jù)的，并且，其所建立的基礎(chǔ)——抵押人處分權(quán)不受

限制與抵押權(quán)的保全效力的基礎(chǔ)發(fā)生沖突。因此，本人認(rèn)為應(yīng)否定抵押權(quán)的物上

追及力，并試圖通過對抵押人處分權(quán)的限制，抵押權(quán)物上代位性及抵押權(quán)保全效

力的擴(kuò)大適用對抵押權(quán)人利益保護(hù)的制度進(jìn)行重塑。

    關(guān)鍵詞：抵押權(quán)物上追及力處分權(quán)物上代位性保全效力善意第三人

    抵押權(quán)的物上追及力，是指在主債權(quán)未得到清償之前，抵押權(quán)所具有的使抵

押權(quán)人得跟蹤抵押財(cái)產(chǎn)而行使抵押權(quán)的法律效力，其本旨乃在于對抵押權(quán)人利益

的保護(hù)。自羅馬法以來，抵押權(quán)的追及效力為抵押權(quán)的基本特征之一。在羅馬法

上，抵押權(quán)的追及效力是通過薩爾維之訴的形式而得到完善。在近代大陸法的立

法中，無論在以日耳曼法為傳統(tǒng)的德國、瑞士民法，還是在以羅馬法為傳統(tǒng)的法

國民法以及以法國法為藍(lán)本的日本民法，都毫無例外的承認(rèn)抵押權(quán)的追及效力。

在傳統(tǒng)民法，遇抵押人處分抵押物的情形時(shí)，對抵押權(quán)人利益的保護(hù)，不是采取

限制抵押人處分權(quán)的方法來實(shí)現(xiàn)的，而是采取賦予抵押權(quán)人追及權(quán)或占有權(quán)的方

法來實(shí)現(xiàn)的。[1] 按照傳統(tǒng)民法理論，抵押人設(shè)定抵押權(quán)后，其對于已設(shè)定抵押

的標(biāo)的物仍享有不受限制的處分權(quán)。但是，抵押人的處分行為對抵押權(quán)不發(fā)生影

響，抵押權(quán)仍對抵押人已處分的抵押物而存在，抵押權(quán)人有追及至抵押物受讓人

而行使抵押權(quán)的權(quán)利，此即抵押權(quán)的物上追及力。由此可見，抵押權(quán)的物上追及

力有著兩個(gè)存在的基礎(chǔ)：一為物權(quán)的追及力，二為抵押人處分權(quán)的不受限制。

    一、抵押權(quán)物上追及力價(jià)值取向之質(zhì)疑傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，抵押人在標(biāo)的物

上設(shè)定抵押權(quán)后，在抵押權(quán)存續(xù)期間，并不因此而喪失對標(biāo)的物的所有權(quán)，因此，

抵押人既然對標(biāo)的物享有所有權(quán)，自然可以以出賣的方式處分標(biāo)的物，即抵押人

設(shè)定抵押權(quán)的行為并沒有給其對標(biāo)的物的處分權(quán)帶來任何的限制。抵押人對標(biāo)的

物的出賣既然為有權(quán)處分，那么受讓該標(biāo)的物的第三人也就自然享有所有權(quán)。按

照傳統(tǒng)民法規(guī)定，抵押人在設(shè)定抵押權(quán)后，可將抵押物予以轉(zhuǎn)讓，但抵押權(quán)并不

因此而受有影響，抵押權(quán)人在抵押人轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物后，仍可以追及標(biāo)的物之所在行

使抵押權(quán)。但是，對于第三取得人（其處于抵押人繼受者的地位），則其因抵押

權(quán)人享有的物上追及力而不甚安定。因抵押人對抵押物的處分權(quán)不因抵押權(quán)的設(shè)

定而受有任何限制，因此其對抵押物的出賣行為為有權(quán)處分行為，那么與其交易

的第三人取得抵押物的所有權(quán)為繼受取得，其取得抵押物的所有權(quán)上附有原所有

權(quán)人權(quán)利上的瑕疵，即其所取得的所有權(quán)為負(fù)有抵押權(quán)負(fù)擔(dān)的所有權(quán)。因此，按

照抵押權(quán)的物上追及力之理論，無論第三取得人為善意抑或惡意，其所取得的所

有權(quán)因負(fù)有抵押權(quán)而皆有遭到抵押權(quán)人追及行使抵押權(quán)的危險(xiǎn)。如債務(wù)人清償債

務(wù)，抵押權(quán)消滅，第三取得人的利益則無有影響。如債務(wù)人不清償債務(wù)而致抵押

權(quán)實(shí)行時(shí)，則其利益可能受到極大的影響。此時(shí)，無論第三取得人為善意第三人

抑或惡意第三人，都皆因抵押權(quán)人享有物上追及力，行使抵押權(quán)而遭受不利。按

照民法上惡意第三人不受保護(hù)之原則，惡意第三人受此不利益，皆為其自身過錯(cuò)

所致，無可非議。但是對于善意第三人，使其遭受如此不利益則顯然有失公平，

且有礙于交易安全。雖然在不動產(chǎn)抵押的場合，因抵押權(quán)的登記而有充分的公示，

所以第三人在一般情況下在受讓不動產(chǎn)時(shí)很難證明自己是善意的，但是因?yàn)槲覈?/p>

承認(rèn)動產(chǎn)抵押，且我國動產(chǎn)抵押的客體范圍較為寬泛，因此在動產(chǎn)抵押公示不充

分的情況下，第三人就不可避免的會在善意的情況下受讓抵押人的動產(chǎn)抵押物

（此外還須考慮到讓與擔(dān)保、所有權(quán)保留的情形，其與動產(chǎn)抵押存在著類似的問

題。）此時(shí)就會發(fā)生上述抵押權(quán)人與善意第三人利益上的沖突。

    或有論者認(rèn)為，此時(shí)善意第三人可因其善意而切斷抵押權(quán)人的物上追及力，

從而使善意第三人的利益得到保護(hù)。此論雖然可以在實(shí)踐上解決善意第三人的利

益保護(hù)問題，但是，各國立法均未區(qū)分善意第三取得人與惡意第三取得人，抵押

權(quán)人對其都可基于抵押權(quán)物上追及力行使抵押權(quán)。［2］在抵押物的時(shí)價(jià)清償?shù)?/p>

押債務(wù)有余時(shí)，一般多由抵押權(quán)人債務(wù)人與第三取得人達(dá)成三方協(xié)議，自價(jià)金中

支付抵押債權(quán)額與抵押權(quán)人，以其剩余交與債務(wù)人，涂銷抵押權(quán)登記，而對第三

人為所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記。在抵押物時(shí)價(jià)不足清償?shù)盅簜鶆?wù)時(shí)，日本民法仿意民法設(shè)

有代價(jià)清償制度（日本民法第1378條），仿法民法設(shè)有滌除制度（日本民法第2169

條），瑞士民法亦許各州為關(guān)于滌除之規(guī)定（瑞士民法第828 條），德國民法與

臺灣民法則使抵押物出賣人負(fù)除去抵押權(quán)的責(zé)任（德國民法第434 、439 條；臺

灣民法第348 、311 、312 條）。［3］盡管各國民法對第三人進(jìn)行了各項(xiàng)制度

上的保護(hù)，但毋庸置疑的是第三人仍會因抵押權(quán)人行使追及力而陷于不利益之危

險(xiǎn)。其次，該觀點(diǎn)在民法理論上也無法自足。若對此觀點(diǎn)詳加分析，不難得出此

觀點(diǎn)實(shí)際上是建立在善意取得基礎(chǔ)之上，認(rèn)為善意第三人取得抵押物所有權(quán)的性

質(zhì)為原始取得，其所取得的所有權(quán)為無瑕疵的權(quán)利，從而切斷抵押權(quán)人對于抵押

物的追及力。然而，善意取得適用的前提是出賣人為無權(quán)處分，而傳統(tǒng)民法理論

卻認(rèn)為抵押人對抵押物的處分為有權(quán)處分，因此此處并無善意取得適用的余地。

在此理論框架下，若要保護(hù)善意第三人的利益，唯一可行的就是對抵押權(quán)物上追

及力作出例外的規(guī)定，但如此就不得不承認(rèn)抵押權(quán)物上追及力存在理論上的缺陷

了。由此可見，若嚴(yán)格貫徹抵押權(quán)的物上追及力，勢必?fù)p害善意第三取得人的利

益，從而有礙于交易安全，并且還會造成這樣一種讓人難以理解和接受的情形，

即從有權(quán)處分人（抵押人）處受讓標(biāo)的物所有權(quán)的善意第三人的處境竟然還不如

從無權(quán)處分人處受讓標(biāo)的物所有權(quán)的善意第三人，因?yàn)榍罢哂性馐艿盅簷?quán)人追及

的危險(xiǎn)而處于不安定的地位，而后者則不存在此種危險(xiǎn)。

    二、抵押權(quán)物上追及力制度基礎(chǔ)之缺陷1 、物權(quán)的追及力抵押權(quán)物上追及力

是以物權(quán)的追及力為前提而推衍出來的理論，如物權(quán)的追及力不存在，則抵押權(quán)

物上追及力也就成為無源之水，因此有必要對物權(quán)的追及力進(jìn)行考察。關(guān)于物權(quán)

的追及力的定義，學(xué)者認(rèn)識不一。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為物權(quán)的追及力是指物權(quán)的標(biāo)的

不論輾轉(zhuǎn)流入何人之手，除法律另有規(guī)定外，物權(quán)人均可追及至物之所在行使物

權(quán)的法律效力。［4］第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為物權(quán)的追及力是指物權(quán)的標(biāo)的不論輾轉(zhuǎn)

流入何人之手中，只要標(biāo)的物的占有者不具備善意取得的條件，物權(quán)人都可以依

法向物的不法占有人索取，請求其返還原物。［5］第三種觀點(diǎn)認(rèn)為物權(quán)的追及

力是指物權(quán)成立后，其標(biāo)的物不論輾轉(zhuǎn)于何人之手，物權(quán)的權(quán)利人均得追及物之

所在，而直接支配其物的效力。［6 ］其中第一種定義失之過于寬泛，不足以采。

后兩種定義分別從請求權(quán)說與支配權(quán)說的角度對物權(quán)的追及力進(jìn)行定義，本文認(rèn)

為從支配權(quán)角度進(jìn)行的定義能更好地反映物權(quán)的性質(zhì)，而且在此種意義上也能較

好的與抵押權(quán)的物上“追及力”聯(lián)系在一起，因此本文采第三種觀點(diǎn)。關(guān)于物權(quán)

的追及力存在與否，我國學(xué)者存在兩種截然不同的觀點(diǎn)。一為肯定說，認(rèn)為物權(quán)

的追及力之功用在于周到的保護(hù)物權(quán)和徹底的了解物權(quán)的本旨，追及力不應(yīng)包含

在物上請求權(quán)或者包括在物上請求權(quán)和優(yōu)先權(quán)之中，而應(yīng)為一項(xiàng)獨(dú)立的效力。［

7 ］一為否定說，認(rèn)為追及力不是物權(quán)的獨(dú)立效力，可為物權(quán)的其他效力所包含。

其中又可分為兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為物權(quán)追及力是物上請求權(quán)之一側(cè)面，無單

獨(dú)列為一種獨(dú)立的物權(quán)效力的必要；［8 ］另一種觀點(diǎn)認(rèn)為追及權(quán)可由優(yōu)先權(quán)與

物上請求權(quán)或物權(quán)的排他效力所涵蓋，因而并無單列的必要。［9 ］我國有學(xué)者

認(rèn)為這兩種學(xué)說的根本對立之處在于如何厘定物上請求權(quán)、優(yōu)先權(quán)與物上追及力

的關(guān)系。［10］筆者認(rèn)為該種觀點(diǎn)并沒有真正把握到上述兩種對立觀點(diǎn)的客觀意

義和效果。上述兩種觀點(diǎn)都是在物權(quán)的效力這一框架下對物權(quán)的追及力進(jìn)行討論，

物權(quán)的追及力存在與否關(guān)系到物權(quán)的追及力是否是物權(quán)的效力之一，而不僅僅是

關(guān)系到其與物上請求權(quán)、優(yōu)先權(quán)之間的關(guān)系。物權(quán)的追及力是物權(quán)的效力之一，

那么就意味著物權(quán)的追及力是所有物權(quán)共有的特性，反之則不然。物權(quán)的追及力

存在與否這一問題的討論，不能脫離物權(quán)的效力這一語境，否則就在一定程度上

喪失了討論的意義。本文認(rèn)為物權(quán)的追及力不僅不是物權(quán)共有的特性，而且也不

是擔(dān)保物權(quán)共有的特性。我國有學(xué)者認(rèn)為，抵押權(quán)的物權(quán)性的重要依據(jù)之一是抵

押權(quán)的追及效力。［11］這種觀點(diǎn)是值得商榷的。在擔(dān)保物權(quán)中，除抵押權(quán)外，

還有質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等擔(dān)保方式，質(zhì)權(quán)與留置權(quán)都不具有追及力。質(zhì)權(quán)人在喪失對

質(zhì)物的占有而不能請求返還時(shí)，其動產(chǎn)質(zhì)權(quán)歸于消滅。留置權(quán)人在喪失對留置物

的占有時(shí)，以發(fā)生留置權(quán)消滅的法律后果。因此，我國臺灣學(xué)者劉得寬先生認(rèn)為

：“以追及性作為擔(dān)保物權(quán)物權(quán)性之根據(jù)，亦非妥當(dāng)。留置權(quán)與質(zhì)權(quán)因欠缺此追

及性，故亦不得以追及性之有無作為斷定擔(dān)保物權(quán)物權(quán)性的有無之標(biāo)準(zhǔn)?！保?2

］由此可見，抵押權(quán)物上追及力的基礎(chǔ)并不是沒有置疑的余地的。抵押權(quán)物上追

及力是在這樣一個(gè)基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，即以作為物權(quán)的效力之一的物權(quán)的追及力

為基礎(chǔ)發(fā)展起來的。但是物權(quán)的追及力并不是所有物權(quán)的共有特征，如質(zhì)權(quán)人與

留置權(quán)人對標(biāo)的物就沒有物權(quán)的追及力，因此認(rèn)為物權(quán)的追及力是物權(quán)的效力之

一的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，而以物權(quán)的追及力為基礎(chǔ)而發(fā)展起來的抵押權(quán)的物上追及力

的根據(jù)也因此而發(fā)生動搖。

    2 、抵押人對抵押物的處分權(quán)抵押權(quán)的物上追及力總是與抵押物處分的承受

主義聯(lián)系在一起的，根據(jù)抵押物處分的承受主義，抵押人可以對抵押物進(jìn)行處分，

但此種處分不得影響抵押權(quán)，買受人僅能取得有抵押權(quán)負(fù)擔(dān)的抵押物。［13］傳

統(tǒng)物權(quán)理論認(rèn)為，抵押人在抵押物上設(shè)定抵押權(quán)以后，仍然對抵押物享有所有權(quán)，

因而其對抵押物享有不受限制的處分權(quán)，抵押人可將抵押物轉(zhuǎn)讓于第三人。抵押

權(quán)人的抵押權(quán)不受抵押人處分抵押物行為的影響。我國有學(xué)者認(rèn)為，抵押權(quán)為把

握抵押物的交換價(jià)值的權(quán)利，對于抵押人不妨礙抵押物的交換價(jià)值的處分或用益

行為，沒有干涉的必要，從而在抵押權(quán)設(shè)定以后，不妨再設(shè)定次序在后的抵押權(quán)

或者新創(chuàng)設(shè)抵押物的用益關(guān)系，甚至將抵押物出賣與第三人。［14］通過對上述

抵押權(quán)的物上追及力與抵押物處分的承受主義論述的仔細(xì)分析，不難發(fā)現(xiàn)這兩者

之間存在著這樣一種關(guān)系，即抵押權(quán)的物上追及力與抵押人對抵押物的處分權(quán)互

為前提，互相為彼此提供佐證。按照上述觀點(diǎn)，抵押人對抵押物可以進(jìn)行處分，

但存有一個(gè)前提，這就是不得因此而影響或妨礙抵押權(quán)，不得妨礙抵押物的交換

價(jià)值。我國有學(xué)者認(rèn)為，限制抵押人處分抵押物的權(quán)利，恐怕與保全抵押物的交

換價(jià)值以切實(shí)維護(hù)抵押權(quán)人的利益有關(guān)，但同時(shí)又認(rèn)為這是兩個(gè)層面上的問題，

抵押人對抵押物的處分，對抵押物的交換價(jià)值的保全沒有直接的影響。［15］但

是，如何才能使得抵押物的交換價(jià)值不受抵押人處分抵押物行為的影響，從而使

抵押權(quán)人的抵押權(quán)不受影響，對此法律賦予抵押權(quán)人以抵押權(quán)的物上追及力，使

得抵押權(quán)人可以跟蹤抵押物之所在而行使抵押權(quán)，從而使其利益得以保全。如《

德國民法典》第1136條規(guī)定，所有權(quán)人對債權(quán)人約定承擔(dān)土地不轉(zhuǎn)讓或不再設(shè)定

義務(wù)負(fù)擔(dān)的，其協(xié)議無效?！斗▏穹ǖ洹返?114條亦規(guī)定，不管作為抵押物的

不動產(chǎn)歸誰所有，抵押權(quán)隨不動產(chǎn)而存在。由此可見，抵押人對抵押物享有不受

限制的處分權(quán)在某種程度上是以抵押權(quán)人享有物上追及力為條件的。但是，抵押

權(quán)的物上追及力存在基礎(chǔ)之一卻是抵押人對抵押物享有不受限制的處分權(quán)。抵押

人若對抵押物不享有處分權(quán)或其處分權(quán)受到限制，那么其對抵押物的處分即為無

權(quán)處分，經(jīng)有抵押人之手而受讓抵押物的第三人就不能取得抵押物的所有權(quán)，除

非該第三人符合善意取得的條件。在抵押人處分權(quán)受限的情形下，抵押物受讓人

若為善意第三人，則因善意取得而對抵押物獲得無有任何權(quán)利瑕疵的所有權(quán)；抵

押物受讓人若為惡意第三人，則不能取得抵押物的所有權(quán)。因此，無論受讓人為

善意抑或惡意，都沒有抵押權(quán)物上追及力適用的余地，換言之，即抵押人處分權(quán)

的限制也就使得抵押權(quán)的物上追及力失去了其賴以存在的基礎(chǔ)。抵押權(quán)的物上追

及力與抵押人對抵押物的處分權(quán)通過互相提供依據(jù)的方式為各自的成立尋找到了

充分的依據(jù)，但是，這種循環(huán)論證的方法是應(yīng)該受到質(zhì)疑的，在此種方法上建立

起來的抵押權(quán)物上追及力的合理性也是應(yīng)該受到質(zhì)疑的。

    三、抵押權(quán)物上追及力之制度沖突抵押權(quán)的物上追及力是以抵押人對抵押物

的處分權(quán)不受限制為基礎(chǔ)前提的。但是，抵押權(quán)人享有的另一項(xiàng)權(quán)利——抵押權(quán)

的保全效力卻是對抵押人處分權(quán)不受限制的一種否定。抵押權(quán)的保全效力是指抵

押權(quán)所具有的使抵押權(quán)人有權(quán)采取必要措施以保全抵押財(cái)產(chǎn)價(jià)值的法律效力。抵

押權(quán)為價(jià)值權(quán)，當(dāng)?shù)盅贺?cái)產(chǎn)價(jià)值減少時(shí)，即意味著抵押權(quán)人的抵押權(quán)受到侵害，

抵押權(quán)人也因此而享有采取必要措施以保全抵押財(cái)產(chǎn)價(jià)值的權(quán)利。抵押權(quán)的保全

效力表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：（1 ）當(dāng)?shù)盅喝说男袨樽阋允沟盅贺?cái)產(chǎn)的價(jià)值減少時(shí)，

抵押權(quán)人得請求停止其行為；如有急迫之情事，抵押權(quán)人并得自為必要的保全行

為。（2 ）當(dāng)?shù)盅喝说男袨橐呀?jīng)使抵押財(cái)產(chǎn)的價(jià)值減少時(shí)，抵押權(quán)人得請求抵押

人恢復(fù)抵押財(cái)產(chǎn)之原狀，或提出與減少價(jià)值額相當(dāng)之擔(dān)保。（3 ）抵押財(cái)產(chǎn)因他

人行為而致價(jià)值減少時(shí)，抵押權(quán)人有權(quán)請求抵押人另外提供與其所得賠償金相當(dāng)

的擔(dān)保。其中（1 ）、（2 ）項(xiàng)可以被認(rèn)為是對抵押人處分抵押物行為的一種限

制，即抵押人在處分抵押物時(shí)不得減少抵押物的價(jià)值或使之遭受如此危險(xiǎn)，否則

抵押權(quán)人就可以否定其處分行為，而請求其停止或自行阻止該處分行為，或請求

其恢復(fù)原狀或另行提供相當(dāng)之擔(dān)保。我國學(xué)者在論述抵押權(quán)的保全效力時(shí)，雖然

未明確將抵押人的行為解釋為事實(shí)上的處分行為，但是所列舉的例子皆是抵押人

對抵押物的事實(shí)上的處分行為，這毫無疑問將會給人這么一種印象，即抵押權(quán)的

保全效力僅適用于抵押人事實(shí)上的處分行為，而不適用于抵押人法律上的處分行

為。但是本文認(rèn)為，抵押權(quán)的保全效力的意旨在于賦予抵押權(quán)人在抵押人的行為

使抵押物的價(jià)值減少或致其有減少之虞時(shí)，可以為一定行為以保全其抵押權(quán)的權(quán)

利，因此，抵押權(quán)人是否可以采取保全措施，關(guān)鍵在于抵押人的處分行為是否

“侵害”抵押權(quán)（抵押人對抵押物的侵害之所以受到限制是因?yàn)槠鋵?shí)質(zhì)乃是對抵

押權(quán)的侵害），而不在于其行為為法律上的處分還是事實(shí)上的處分。而且，各國

法律也均未對抵押人的處分行為作出限制規(guī)定，限定其須為事實(shí)上的處分行為。

因此，抵押權(quán)的保全效力對抵押人處分權(quán)的限制，不應(yīng)僅限于抵押人的事實(shí)上的

處分行為，而且也應(yīng)適用于其法律上的處分行為。這樣，抵押權(quán)的物上追及力就

與抵押權(quán)的保全效力發(fā)生直接的正面沖突。

    四、抵押權(quán)人利益保護(hù)之制度重塑通過上述對抵押權(quán)物上追及力的價(jià)值取向、

制度基礎(chǔ)及制度沖突的分析，我們可以看出抵押權(quán)的物上追及力不僅與現(xiàn)代立法

上交易安全的理念相矛盾，而且其存在的基礎(chǔ)也是應(yīng)該受到質(zhì)疑的，并且其還存

在著與抵押權(quán)的保全效力之間的沖突。因此，抵押權(quán)的物上追及力應(yīng)該受到否定。

但是，抵押權(quán)的物上追及力在于保護(hù)抵押權(quán)人的利益，否定其價(jià)值是否會使得抵

押權(quán)人的利益的保護(hù)陷于不周延？本文認(rèn)為否定抵押權(quán)的物上追及力并不會影響

抵押權(quán)人的利益保護(hù)。在抵押權(quán)保護(hù)中，往往涉及到三方的利益（抵押權(quán)人、抵

押人與第三人），因此，我們在對抵押權(quán)人利益進(jìn)行保護(hù)時(shí)，必須盡量平衡三方

的利益。本文擬從以下幾個(gè)方面對抵押權(quán)人利益保護(hù)制度進(jìn)行重塑。

    1 、抵押人處分權(quán)的限制德國著名學(xué)者柯拉（Kohler）以權(quán)利的客體為標(biāo)準(zhǔn)

將權(quán)利分為兩種，一為實(shí)體權(quán)，一為價(jià)值權(quán)。其中實(shí)體權(quán)是財(cái)產(chǎn)的使用價(jià)值作為

直接對象，而價(jià)值權(quán)則以財(cái)產(chǎn)潛在的貨幣價(jià)值或資本價(jià)值作為直接對象。［16］

各國學(xué)者普遍認(rèn)為抵押權(quán)的性質(zhì)為價(jià)值權(quán)。［17］所謂抵押權(quán)的價(jià)值權(quán)性質(zhì)，是

指抵押權(quán)對于抵押物價(jià)值的支配權(quán)，其所支配的對象不是抵押物的實(shí)體，而是其

價(jià)值。價(jià)值權(quán)性質(zhì)是抵押權(quán)與用益物權(quán)的根本區(qū)別，用益物權(quán)藉其存在而獲取利

益，而抵押權(quán)則藉其消滅而獲取利益，抵押權(quán)存在之時(shí)無價(jià)值取得可言，價(jià)值取

得之時(shí)即為抵押權(quán)實(shí)行之時(shí)，同時(shí)亦是抵押權(quán)消滅之時(shí)。與其他擔(dān)保物權(quán)，如質(zhì)

權(quán)、留置權(quán)、讓與擔(dān)保及所有權(quán)保留相比，抵押權(quán)具有更為純粹的價(jià)值權(quán)性質(zhì)，

盡管此種純粹性在某種程度上因擔(dān)保物權(quán)的附隨性而有所緩解。抵押權(quán)，是債權(quán)

人對于債務(wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移占有而提供擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)，以其變價(jià)金優(yōu)先受償?shù)臋?quán)

利。抵押權(quán)是依照法律而由當(dāng)事人之間約定的、用以擔(dān)保債權(quán)取償而直接支配標(biāo)

的物價(jià)值的擔(dān)保物權(quán)。由于抵押人設(shè)定抵押時(shí)不轉(zhuǎn)移抵押物所有權(quán)與抵押權(quán)人，

也不轉(zhuǎn)移抵押物的占有與抵押權(quán)人，因此，抵押權(quán)人對抵押物只享有較為純粹的

價(jià)值支配權(quán)。在近代經(jīng)濟(jì)組織中，擔(dān)保物權(quán)逐漸由強(qiáng)制手段過渡到以純粹的擔(dān)保

價(jià)值為目的，即由以使用價(jià)值為目的過渡到以交換價(jià)值為目的。［18］不動產(chǎn)抵

押、動產(chǎn)抵押、動產(chǎn)讓與擔(dān)保及所有權(quán)保留制度的發(fā)展較之于留置權(quán)制度、質(zhì)權(quán)

制度更為符合這一發(fā)展趨勢，但是由于公示方法的不充分，同時(shí)也因此出現(xiàn)了如

何更好地保護(hù)抵押權(quán)人的問題［19］。

    我國學(xué)者通過對所有權(quán)權(quán)能分離理論的批判，認(rèn)為權(quán)利與權(quán)能不是整體與部

分的關(guān)系，而是本質(zhì)與表現(xiàn)形式的關(guān)系。一個(gè)權(quán)利有多種權(quán)能，不意味著權(quán)利是

多個(gè)部分的組合，而是指權(quán)利可以有多種表現(xiàn)形式。并進(jìn)而認(rèn)為，在眾多可行的

行為中，一旦所有人選擇了其中一種，所有權(quán)的全部意義就體現(xiàn)在這一特定的行

為之中，即所有權(quán)就表現(xiàn)為某一特定的權(quán)能形態(tài)；所有人占有財(cái)產(chǎn)，占有權(quán)能就

代表所有權(quán)；使用財(cái)產(chǎn)，使用權(quán)能就代表所有權(quán)；處分財(cái)產(chǎn)，處分權(quán)能就代表所

有權(quán)。［20］本文贊同此種觀點(diǎn)。按照通說，所有權(quán)人對其所有物的處分有兩種

形式，一為事實(shí)上的處分，指對標(biāo)的物進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的變形、改造或毀損等物理上

的事實(shí)行為；一為法律上的處分，指就標(biāo)的物所有權(quán)加以移轉(zhuǎn)、限制或消滅，從

而使所有權(quán)發(fā)生變動的法律行為，如買賣中的所有權(quán)移轉(zhuǎn)、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)的設(shè)定

等。因此，抵押權(quán)的設(shè)定，其實(shí)質(zhì)乃是抵押人對其抵押物進(jìn)行的法律上的處分行

為，而抵押人的此種處分行為就是其對抵押物的所有權(quán)的表現(xiàn)形式與實(shí)現(xiàn)形式。

今日多數(shù)德國學(xué)者認(rèn)為，換價(jià)權(quán)（處分權(quán)）為擔(dān)保物權(quán)的重要內(nèi)容。德國學(xué)者Heymann

在論述讓與擔(dān)保的法律構(gòu)成時(shí)認(rèn)為，雖然德國民法典第185 條的意旨在于，以自

己的名義處分他人的權(quán)利時(shí)，應(yīng)經(jīng)過債權(quán)人的同意；但是也可以根據(jù)該條規(guī)定來

充分地承認(rèn)債權(quán)人具有擔(dān)保物的換價(jià)權(quán)限，因此，讓與擔(dān)保的法律構(gòu)成是債務(wù)人

將擔(dān)保物的換價(jià)權(quán)限授予債權(quán)人。而且，可以根據(jù)民法第183 條的規(guī)定來阻止授

權(quán)人（債務(wù)人）任意地撤回債權(quán)人被授予的換價(jià)權(quán)。授權(quán)人在將自己的動產(chǎn)或債

權(quán)的換價(jià)權(quán)授予債權(quán)人的行為本身，也就意味著放棄了自己的權(quán)限，而根據(jù)神圣

的私法自治原則，這種行為當(dāng)然應(yīng)被認(rèn)可；而且，德國民法典第137 條也承認(rèn)這

種排除自己權(quán)限的行為具有絕對的效力。［21］本文認(rèn)為Heymann 的這段論述也

適用于抵押權(quán)，只是本文認(rèn)為抵押權(quán)人取得抵押物的處分權(quán)，并非基于抵押人的

授權(quán)，而是基于其與抵押人之間的抵押法律關(guān)系。抵押人設(shè)定抵押權(quán)的行為，可

以被理解為抵押人向抵押權(quán)人附停止條件移轉(zhuǎn)抵押物處分權(quán)的行為，其所附停止

條件為債務(wù)人在債務(wù)履行期內(nèi)向債權(quán)人履行債務(wù)，如債務(wù)人屆期不履行債務(wù)，則

抵押權(quán)人就可取得對抵押物的處分權(quán)，如債務(wù)人屆期履行債務(wù)，則抵押權(quán)人就不

能取得對抵押物的處分權(quán)。［22］抵押權(quán)人在債務(wù)期限到來之前的地位與所有權(quán)

保留買賣中買受人的地位極為相似，所不同的是前者取得的權(quán)利為處分權(quán)的期待

權(quán)，而后者取得的是所有權(quán)的期待權(quán)。抵押人為擔(dān)保債權(quán)而設(shè)定抵押權(quán)，意味著

其放棄了自己對抵押物處分的權(quán)限。抵押人設(shè)定抵押權(quán)后，就不得任意撤回其附

條件移轉(zhuǎn)于抵押權(quán)人的處分權(quán)。抵押人既已將抵押物的處分權(quán)附條件移轉(zhuǎn)于抵押

權(quán)人，那么其對抵押物的處分就不再完全沒有限制了。

    在抵押人設(shè)定抵押權(quán)時(shí)，將抵押物的處分權(quán)附條件移轉(zhuǎn)于抵押權(quán)人，同時(shí)根

據(jù)抵押物對擔(dān)保關(guān)系負(fù)有責(zé)任。在這種關(guān)系中，派生出了抵押人所承擔(dān)的擔(dān)保價(jià)

值維持義務(wù)?；诖隧?xiàng)義務(wù)，抵押人對抵押物的處分不得影響抵押權(quán)人對抵押物

的交換價(jià)值支配。因此，抵押人對抵押物的處分因其內(nèi)容的不同而有所區(qū)別，其

處分行為如影響抵押權(quán)人對抵押物的處分權(quán)或該處分權(quán)的期待權(quán)，則該處分行為

為無權(quán)處分；如對抵押權(quán)人的上述權(quán)利無有影響，則為有權(quán)處分。那么如何界定

抵押人的處分行為對抵押權(quán)是否有影響？這就取決于抵押人的處分行為是否“侵

害”抵押權(quán)。傳統(tǒng)的思維進(jìn)路認(rèn)為，抵押權(quán)是一種物權(quán)，所以，抵押權(quán)人作為物

財(cái)產(chǎn)保全的定義范文第4篇

由于控股公司作為出資人具有規(guī)范性和示范性，而資本管理的核心問題是控制問題，因此，對控股公司的資本控制研究，可以作為集團(tuán)內(nèi)部控制的起點(diǎn)。

一、內(nèi)部控制與資本控制的關(guān)系

控股公司（母公司）的資本控制是股權(quán)投資引起的，由控股公司實(shí)施的一種控制。它不僅包括控股公司為了實(shí)現(xiàn)整體、組合，持續(xù)財(cái)富最大化目標(biāo)而統(tǒng)馭子公司財(cái)務(wù)和經(jīng)營決策的措施，也包括所從事的管理活動和控制手段。該定義包括以下涵義：（1）資本控制的唯一依據(jù)的股權(quán)投資，非股權(quán)投資而形成的控制不屬于資本控制；（2）資本控制的適用范圍是以股權(quán)投資為主要連接紐帶的企業(yè)集團(tuán)；（3）資本控制的主體是控股公司，客體是集團(tuán)子公司，不包括未形成實(shí)際控制的參股公司、關(guān)聯(lián)公司；（4）資本控制的目的是從子公司的經(jīng)營活動中獲取利益，這種利益包括取得資本收益在內(nèi)的有利于集團(tuán)整體利益、長遠(yuǎn)和組合效益的多種利益；（5）資本控制既包括控制權(quán)力，也包括實(shí)施權(quán)力的管理活動和控制手段。

控制關(guān)系形成的方式，不僅是控股公司的基本特征之一，也是控股公司存在的前提，對于被控制的子公司來說，它構(gòu)成了“外部控制”最主要的形式。作為對子公司的“外部控制”，資本控制的出現(xiàn)與單個(gè)企業(yè)內(nèi)部控制的局限性密切相關(guān)。

內(nèi)部控制最權(quán)減的定義來自1994年由國際內(nèi)部審計(jì)師協(xié)會（IIA）、美國注冊師協(xié)會（AICPA）、美國會計(jì)學(xué)會（AAA）、管理會計(jì)師協(xié)會（MAA）和財(cái)務(wù)執(zhí)行官協(xié)會（FEI）共同組成的垂德威委員會的一個(gè)綱領(lǐng)性的文件——《內(nèi)部控制的整體框架》（即COSO報(bào)告）。該報(bào)告對內(nèi)部。控制作了如下定義：內(nèi)部控制是為了保證企業(yè)經(jīng)營業(yè)務(wù)的效率性，財(cái)務(wù)報(bào)告的可靠性和相關(guān)法規(guī)、制度的遵從性，而由董事會、經(jīng)營者及其他成員實(shí)施的一種過程。就內(nèi)部控制的涵義而言，它僅適用于單個(gè)的法人企業(yè)，而不適用于由眾多法人組成的企業(yè)集團(tuán)，尤其不能用于母公司對子公司的控制。從企業(yè)集團(tuán)來看，它是由許多涉足不同行業(yè)的成員企業(yè)組成，處在不同行業(yè)的成員企業(yè)（子公司）由于經(jīng)營業(yè)務(wù)各不相同，各自的業(yè)務(wù)流程必然是大相徑庭，其關(guān)鍵控制點(diǎn)也就大不相同。因此，適用于某一個(gè)行業(yè)、某一個(gè)子公司的內(nèi)控機(jī)制，未必適用于其他行業(yè)和其他成員企業(yè)。由此可見，單個(gè)企業(yè)的內(nèi)部控制對于作為出資人的控股公司來說，很難滿足其對于公司進(jìn)行管理控制的需要。筆者認(rèn)為控股公司只能通過資本控制，即股權(quán)控制關(guān)系、控制關(guān)系和委托關(guān)系來實(shí)現(xiàn)對子公司的控制。

二、實(shí)施資本控制的依據(jù)

資本控制具有微觀性和中觀性，在微觀層面，即企業(yè)的內(nèi)部，它是法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的一部分；而在中觀層面（即企業(yè)之間），它針對的是被投資企業(yè)，屬于出資人所有權(quán)的范疇，其主體是控股公司（母公司）。資本控制對單個(gè)企業(yè)來說并不那么重要，但它構(gòu)成了控股公司。集團(tuán)公司及跨國公司管理和控制的重要。

控股公司資本控制的理論依據(jù)是委托理論?？毓晒九c子公司，子公司與孫公司是一種多層關(guān)系。從所有者和管理者的目標(biāo)來看，所有者——控股公司的目標(biāo)是資本增值最大化，即企業(yè)價(jià)值最大化。在兩權(quán)分立的條件下，控股公司的目標(biāo)是通過委托子公司管理者來實(shí)現(xiàn)的。從這個(gè)意義上講，作為控股公司人的子公司管理者，其目標(biāo)應(yīng)與控股公司的目標(biāo)一致。但在委托雙方信息不對稱、層次多、跨度大的情況下，子公司管理者為了子公司的利益和追求個(gè)人效用最大化，違背控股公司的目標(biāo)，使出資人蒙受損失。控股公司為了避免這種損失，實(shí)現(xiàn)自己的目標(biāo)，就必須對其資本組織和運(yùn)營進(jìn)行管理和控制，對子公司管理者進(jìn)行激勵(lì)和監(jiān)督，對資本投資和配置作出決策?？毓晒驹诒苊鈸p失和增加成本之間進(jìn)行平衡，協(xié)調(diào)委托關(guān)系，本身構(gòu)成了控股公司資本管理和控制的重要內(nèi)容。

由于出資人和管理者的著眼點(diǎn)不同，形成了資本保全觀和成本補(bǔ)償觀。出資人奉行的是資本保全規(guī)，利潤被定義為凈資產(chǎn)的增值，因此，謹(jǐn)慎性原則得到充分的運(yùn)用；管理者奉行的是成本補(bǔ)償觀、利潤被定義為收入和成本的比較，成本原則得到充分的體現(xiàn)，成本補(bǔ)償觀關(guān)注企業(yè)內(nèi)部分配，關(guān)心自身的眼前利益。由此可見，成本補(bǔ)償觀所實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)往往偏離資本保全觀要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，作為出資人的控股公司，其資本控制就是要矯正這種偏差。

三、資本控制的主導(dǎo)目標(biāo)

資本控制的目標(biāo)是控股公司資本控制的起點(diǎn)。按照國際會計(jì)準(zhǔn)則委員會（IASC）的觀點(diǎn)，資本有兩種概念：一種是財(cái)務(wù)資本概念，另一種是實(shí)物資本概念。從意義上看，資本的天性和本質(zhì)是在運(yùn)動中增值。要增值就必須先保全，沒有資本保全就無所謂資本增值。因此，資本保全是控股公司實(shí)拖資本控制的核心目標(biāo)。

資本有財(cái)務(wù)資本和實(shí)物資本兩種概念，所以資本保全也有財(cái)務(wù)資本保全和實(shí)物資本保全之分。前者是指在扣除本期所有者出資額和（所有者）利潤分配額之后，期末凈資產(chǎn)的貨幣金額大于或等于期初凈資產(chǎn)的貨幣金額；后者是指在扣除本期所有者出資額和（所有者）利潤分配額之后，期末實(shí)物生產(chǎn)能力（營運(yùn)能力）大于或等于期初實(shí)物生產(chǎn)能力。

財(cái)務(wù)資本保全又分為名義市值資本保全和不變幣值資本保全。一般認(rèn)為對于控股公司（資本所有者）來說，采用財(cái)務(wù)資本保全下的名義幣值資本保全觀念是一種最佳的選擇。因?yàn)椴捎妹x市值資本保全觀念，以歷史成本（Aboriginal Cost）和名義貨幣單位（NominalCurrency Unit）進(jìn)行資產(chǎn)計(jì)價(jià)和利潤確定，以實(shí)際發(fā)生的經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)為對象，以原始憑證為依據(jù)進(jìn)行會計(jì)處理，簡便易行。在一般物價(jià)變動的情況下，企業(yè)所提供的會計(jì)信息具有客觀性、真實(shí)性、可靠性、可比性和相關(guān)性。但在物價(jià)急劇波動的情況下，采用歷史成本進(jìn)行資產(chǎn)計(jì)價(jià)和利潤確定，編表日的重置成本（Replacement Cost）與歷史成本必然大相徑庭，會計(jì)信息的客觀性受到挑戰(zhàn)；在市值大幅度變動的情形下，采用名義貨幣單位計(jì)價(jià)，不同時(shí)期以名義貨幣表示的資產(chǎn)和利潤的可比性勢必受到；最終導(dǎo)致虛盈實(shí)虧或虛虧實(shí)盈的結(jié)果，會計(jì)信息的相關(guān)性大大削弱。

盡管如此，國際會計(jì)界仍然固守財(cái)務(wù)資本保全下的名義幣值資本保全觀念，堅(jiān)持以歷史成本和名義貨幣為基礎(chǔ)編制財(cái)務(wù)報(bào)表（同時(shí)補(bǔ)充反映有關(guān)物價(jià)變動的會計(jì)信息）。除了名義幣值資本保全現(xiàn)本身所具有的優(yōu)點(diǎn)外，政府的稅收利益也是一個(gè)重要因素。筆者認(rèn)為各國普遍采用名義幣值資本保全觀念更深層次的原因還是在于企業(yè)制度。眾所周知，在企業(yè)制度下，出資所有者和經(jīng)營管理者是一種委托關(guān)系，對于企業(yè)所有者來說，重要的不在于資本保全的結(jié)果度量（Outcome Measurement），而是在于對資本保全的過程控制（Process Control）。這種控制需要采取一種恰當(dāng)?shù)氖侄蝸砻鞔_經(jīng)營管理者的受托責(zé)任，并較為客觀地反映受托責(zé)任的履行過程，避免隨意粉飾。歷史成本和名義貨幣計(jì)價(jià)是達(dá)到上述目的的理想手段，因而能被企業(yè)所有者廣泛接受。不僅如此，歷史成本也是出資人分配利益、承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)負(fù)有限責(zé)任的唯一依據(jù)。從經(jīng)營管理者的角度來看，不僅作出任何決策需要依據(jù)歷史的經(jīng)濟(jì)事項(xiàng)和會計(jì)數(shù)據(jù)，在報(bào)告業(yè)績時(shí)傾向于高估資產(chǎn)、虛增利潤（Exaggerate Profit），在存在通貨膨脹的情況下，名義市值資本保全概念所揭示的財(cái)務(wù)狀況和經(jīng)營成果，在很大程度上滿足了經(jīng)營管理者的這種需要，所以他們也樂于采用這種資本保全規(guī)。

資本保全與利潤、成本補(bǔ)償有著密切的聯(lián)系。在實(shí)踐中，強(qiáng)調(diào)成本補(bǔ)償和利潤，還是強(qiáng)調(diào)資本保全或資本增值，主要受企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離程度的影響。在所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)不分（或分離程度較低）的情況下，企業(yè)管理控制的目標(biāo)是利潤最大化，評價(jià)企業(yè)經(jīng)營業(yè)績的指標(biāo)是成本補(bǔ)償和利潤總額。然而，當(dāng)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離程度達(dá)到一定程度時(shí)，企業(yè)的功能發(fā)生了深刻的變化?？毓晒咀鳛橐环N資本組織形式，匯集了出資入、債權(quán)人等化資本，作為多方利益結(jié)合體，滲透了各方的利益，利潤最大化的目標(biāo)和與之相對應(yīng)的業(yè)績評價(jià)指標(biāo)明顯不適應(yīng)這種變化。因此，此時(shí)企業(yè)的目標(biāo)是所有者收益最大化，即在考慮貨幣時(shí)間價(jià)值和風(fēng)險(xiǎn)價(jià)值的的情況下，使公司總價(jià)值最高。

四、資本控制的層次和環(huán)節(jié)

委托告訴我們，兩權(quán)分立是以兩權(quán)適度連接為前提；子公司管理者實(shí)施的控制是內(nèi)部控制，而作為資本所有者的控股公司實(shí)施的控制，對于子公司來說是一種“外部控制”。由于資本所有者和經(jīng)營管理者的目標(biāo)不一致，子公司經(jīng)營管理者所實(shí)施的內(nèi)部控制不能替代資本所有者——控股公司實(shí)施的資本控制。這是替代市場管理層級制的兩大基本層次，而控股公司是實(shí)施資本控制的有效載體。

控股公司的資本控制目標(biāo)同樣具有層次性，這種層次性是由資本控制的基本所決定的?？毓晒举Y本控制主要包括以下基本內(nèi)容和層次：資本控制的直接目標(biāo)是界定母子公司資、權(quán)、利，形成集團(tuán)決策機(jī)制；資本結(jié)構(gòu)控制的直接目標(biāo)是優(yōu)化整個(gè)集團(tuán)的資本配置；資本關(guān)系（委托關(guān)系）控制的直接目標(biāo)是約束公司經(jīng)營管理者，減少費(fèi)用；業(yè)績評價(jià)的直接目標(biāo)是計(jì)量子公司的價(jià)值和經(jīng)營成果，評價(jià)子公司管理者的業(yè)績，激勵(lì)子公司經(jīng)營管理者，解決動力。

控股公司資本控制目標(biāo)的這種層次性，使其資本控制目標(biāo)成為一個(gè)由整體目標(biāo)、分部目標(biāo)和具體目標(biāo)3個(gè)層次組成的系統(tǒng)目標(biāo)。這個(gè)系統(tǒng)目標(biāo)的核心是“財(cái)富最大化”，即通過企業(yè)的合理經(jīng)營，采取最佳財(cái)務(wù)政策，在考慮貨幣時(shí)間價(jià)值和風(fēng)險(xiǎn)報(bào)酬的情況下，不斷增加企業(yè)財(cái)富，使企業(yè)總價(jià)值最大化。因此，“財(cái)富最大化”是控股公司系統(tǒng)目標(biāo)中起決定作用的主導(dǎo)目標(biāo)。盡管各子公司由于其獨(dú)立的法人地位、獨(dú)立的利益、獨(dú)立運(yùn)營環(huán)境而有其獨(dú)立的目標(biāo)，但是由控股公司與其子公司組成的企業(yè)集團(tuán)，在資本運(yùn)營上具有不同于單個(gè)企業(yè)的組合效應(yīng)、規(guī)模效應(yīng)和整體效應(yīng)。總而言之，控股公司的系統(tǒng)目標(biāo)體現(xiàn)了以控股公司為核心的集團(tuán)整體利益、組合效益以及持續(xù)的長遠(yuǎn)目標(biāo)。

從資本控制的環(huán)節(jié)來看，控制論將控制理解為“調(diào)整、檢查、評價(jià)、制約”，管視控制過程為“制定目標(biāo)、衡量業(yè)績、糾正偏差”，由此產(chǎn)生了“目標(biāo)控制（前饋控制）過程控制（事中控制）和結(jié)果控制（反饋控制）。依據(jù)控制論，控股公司的資本控制可理解為：確定資本控制的目標(biāo)，實(shí)施資本運(yùn)營過程控制，評價(jià)經(jīng)營成果三個(gè)環(huán)節(jié)。而控股公司與子公司的連接紐帶主要是資本和人，這兩種紐帶（關(guān)系）構(gòu)成了控股公司實(shí)施資本控制的兩條途徑。

五、資本控制的基本形式

不同的控制形式產(chǎn)生不同程度和不同內(nèi)容的母子公司控制關(guān)系。一般來講，控股公司對于公司實(shí)施資本控制的基本形式有：

1.通過子公司的股東大會行使表決權(quán)，以此控制子公司的經(jīng)營決策。這種形式適用于形成實(shí)際控制的控股子公司和參股子公司。

2.通過控股母公司董事會控制子公司的重大經(jīng)營決策，如接受或轉(zhuǎn)讓重大財(cái)產(chǎn)，借入巨額資金等須經(jīng)控股公司董事會決議批準(zhǔn)。

3.向子公司派遣高級管理人員，包括：（1）各事業(yè)部部長（分管各行業(yè)子公司的高管人員）兼任于公司的董事長或董事；（2）控股公司向子公司派遣。董事，子公司董事會的重大決策，將母公司的目標(biāo)貫徹到子公司的決策中去；（3）通過向子公司派遣代表董事，控制一般業(yè)務(wù)的決定權(quán)；（4）通過向子公司派遣內(nèi)審人員，對子公司的經(jīng)營活動進(jìn)行檢查、監(jiān)督、鑒證和評價(jià)。

4.由集團(tuán)總部專門從事于公司產(chǎn)權(quán)管理的職能部門審查子公司的投資、貸款及債務(wù)擔(dān)保項(xiàng)目，并考核子公司的經(jīng)營業(yè)績。

5.通過資本預(yù)算和資本經(jīng)營報(bào)告、審批制度，嚴(yán)格控制子公司的資產(chǎn)經(jīng)營活動。子公司的年度預(yù)算、資本增減、對外投資和孫公司的設(shè)立、重要的新建項(xiàng)目和技改項(xiàng)目、重大合同的簽定等，事前都必須向母公司報(bào)告，其資通也納入控股公司的控制管理活動之中。

雖然控股公司實(shí)施資本控制的形式多種多樣，但這些形式主要是通過股權(quán)控制關(guān)系、金融控制關(guān)系和委托關(guān)系來實(shí)現(xiàn)。作者后續(xù)的系列報(bào)告將著重探討這些問題。

六、結(jié)論與啟示

在企業(yè)制度下，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離后，出資所有者和經(jīng)營管理者是一種委托關(guān)系，控股公司與子公司也是一種委托關(guān)系。委托——的標(biāo)的，從形式上看是企業(yè)（子公司），實(shí)質(zhì)上是資本。資本保全是資本所有者（控股公司）之利益、（子公司）經(jīng)營管理者之責(zé)任所在。資本保全實(shí)際上就是資本增值，財(cái)務(wù)資本保全下的名義幣值資本保全，不僅是控股公司實(shí)施資本控制最主要的目標(biāo)，也是子公司經(jīng)營管理者經(jīng)營業(yè)績評價(jià)的一個(gè)重要依據(jù)。上述研究和給我們的啟示可概括為以下幾點(diǎn)：

1.控股公司是資本控制最佳載體

控股公司作為現(xiàn)代企業(yè)的一種組織形式，既具有公司制所具有的一般特征，又有其他組織形式所不具備的許多優(yōu)勢，如控股公司通過多層控股，可以較少的資本控制大規(guī)模的資產(chǎn)和眾多的企業(yè)、大量節(jié)約集團(tuán)化所必須的資金；通過股權(quán)投資，企業(yè)結(jié)合關(guān)系容易成立；法人人格彼此獨(dú)立，有利于分散經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)；股份持有式的企業(yè)結(jié)合，有利于減少組織一體化的損失，提高組織運(yùn)行的效率等等。因此，控股公司是實(shí)施資本控制的有效載體。為使國有資本占據(jù)控制地位，我國企業(yè)無論上市與否，最好采取控股公司的這種資本控制的載體，來持有和控制子公司的股份，實(shí)施國有資本控制。

2.采用實(shí)物資本保全現(xiàn)不一定有利于控股公司的資本保全

雖然采用實(shí)物資本保全的概念有利于避免虛增利潤、過度分配，避免稅收和股利分配對資本保全的侵蝕；持產(chǎn)損益與本期經(jīng)營損益分別列示，有利于恰當(dāng)評價(jià)經(jīng)營管理者的經(jīng)營業(yè)績；在物價(jià)大幅度變動的情況下，信息更具相關(guān)性和可靠性，但實(shí)物資本保全在實(shí)際運(yùn)用過程中很難操作。其最大的缺陷在于它所采用的重置成本和現(xiàn)行成本（Current Cost）反映的是資產(chǎn)在不同時(shí)期的現(xiàn)行價(jià)值，其可比性相當(dāng)有限，而且以現(xiàn)行價(jià)值來企業(yè)的資產(chǎn)和收益，在不進(jìn)行企業(yè)資產(chǎn)交易的情況下，其意義也是十分有根的。重置成本反映的是重置計(jì)價(jià)，并非實(shí)際交易的重置價(jià)，這就需要對市場價(jià)格進(jìn)行主觀的選擇，對資產(chǎn)進(jìn)行重新估價(jià)（Reevaluation人在現(xiàn)實(shí)中企業(yè)資產(chǎn)種類繁多，市場價(jià)格千變?nèi)f化，很難找到完全相同的資產(chǎn)，也很難及時(shí)掌握所有的市場價(jià)格，因此，價(jià)值評估的主觀性導(dǎo)致資產(chǎn)重估值與其真實(shí)價(jià)值存在差距。因此，選擇實(shí)物資本保全現(xiàn)未必有利于所有者的資本保全。

3.采用不變幣值資本保全現(xiàn)不能準(zhǔn)確地評價(jià)子公司的經(jīng)營業(yè)績

盡管采用不變幣值資本保全現(xiàn)有利于反映或消除一般物價(jià)水平波動對資本保全的影響，保持會計(jì)信息的可比性和相關(guān)性，但由于企業(yè)所持有的資產(chǎn)負(fù)債與物價(jià)指數(shù)所包含的內(nèi)容不同，且企業(yè)資產(chǎn)主要受個(gè)別物價(jià)變動的影響，根據(jù)一般物價(jià)水平測定的影響程度與個(gè)別物價(jià)變動對企業(yè)資產(chǎn)的影響程度可能相去甚遠(yuǎn)。對資本所有者來說，調(diào)整一般貨幣購買力并不一定能夠保全期初資產(chǎn)的營運(yùn)能力，也就不能準(zhǔn)確地評價(jià)管理者的經(jīng)營業(yè)績。

財(cái)產(chǎn)保全的定義范文第5篇

長期以來，企業(yè)忽視出資者權(quán)益的維護(hù)，利益過分向經(jīng)營者和職工傾斜，資本遭受嚴(yán)重侵蝕，資產(chǎn)流失驚人。長此以往，企業(yè)將難以為繼。對此，許多學(xué)者進(jìn)行了深入研究，并取得突破性進(jìn)展。尤其是財(cái)務(wù)分層管理框架以及出資者財(cái)務(wù)論和經(jīng)營者財(cái)務(wù)論的提出，為上述問題的解決及企業(yè)財(cái)務(wù)管理體制的完善提供了新的思路和廣闊的制度空間。推動出資者財(cái)務(wù)和經(jīng)營者財(cái)務(wù)理論在實(shí)踐中的具體應(yīng)用，對于實(shí)現(xiàn)財(cái)務(wù)根本職能，保證財(cái)務(wù)改革的正確方向，推動現(xiàn)代企業(yè)制度的建立，具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。然而，財(cái)務(wù)管理分層框架強(qiáng)調(diào)不同立場（出資者和經(jīng)營者）的財(cái)務(wù)目標(biāo)和權(quán)責(zé)利關(guān)系，把企業(yè)財(cái)務(wù)分解開來，這對于企業(yè)財(cái)務(wù)管理模式和有效的財(cái)務(wù)運(yùn)行機(jī)制的建立產(chǎn)生了許多困難。因此，能否把出資者財(cái)務(wù)目標(biāo)內(nèi)化為經(jīng)營者財(cái)務(wù)的有效約束，出資者如何通過經(jīng)營者財(cái)務(wù)達(dá)到其財(cái)務(wù)目標(biāo)，以及經(jīng)營者如何在出資者的財(cái)務(wù)約束下經(jīng)營，成為財(cái)務(wù)改革的關(guān)鍵。本文試圖對此作一探討，以求拋磚引玉。

二、維護(hù)出資者權(quán)益是現(xiàn)代企業(yè)財(cái)務(wù)的基石

眾所周知，公司制是現(xiàn)代企業(yè)制度的主要形式，我們不妨選取公司制企業(yè)作為分析樣本。在公司法人治理結(jié)構(gòu)中，通過多層次的關(guān)系，從激勵(lì)與監(jiān)督、權(quán)責(zé)利對等、信息的交流等方面，形成一個(gè)相互制約、有效降低成本、提高決策效率的組織體系。那么，股東（出資者）如何行使其所有權(quán)？如何保證股東目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)？在實(shí)現(xiàn)股東目標(biāo)的過程中，董事會將通過何種機(jī)制來保證經(jīng)營者目標(biāo)不偏離股東目標(biāo)？如何使得經(jīng)營者有充分的激勵(lì)機(jī)制來發(fā)揮其人力資本優(yōu)勢，同時(shí)保證對經(jīng)營者的有效監(jiān)督？這些問題的解決是建立現(xiàn)代企業(yè)財(cái)務(wù)的關(guān)鍵。財(cái)力分層管理框架以及出資者財(cái)務(wù)論和經(jīng)營者財(cái)務(wù)論對這些問題提出了很好的解決思路，但是對于一個(gè)企業(yè)來說，出資者和經(jīng)營者不能建立兩套制度而各行其是，他們必須通過有效的財(cái)務(wù)管理模式的建立，以促進(jìn)出資者財(cái)務(wù)目標(biāo)和經(jīng)營者財(cái)務(wù)目標(biāo)的同時(shí)實(shí)現(xiàn)?；蛘哒f，建立一種有效的財(cái)務(wù)管理模型，這種財(cái)務(wù)管理模式必須能夠把出資者財(cái)務(wù)目標(biāo)內(nèi)化為經(jīng)營者的目標(biāo)，并保證這些目標(biāo)的順利實(shí)現(xiàn)。

所謂模式的建立，其實(shí)質(zhì)是有關(guān)制度的建立，建立有效的財(cái)務(wù)管理模式，就是要建立一套保證出資者與經(jīng)營者共同實(shí)現(xiàn)其財(cái)務(wù)目標(biāo)的制度，而要建立這套制度，必須首先找到出資者財(cái)務(wù)和經(jīng)營者財(cái)務(wù)所共同依賴的基石。出資者出資，是為了實(shí)現(xiàn)出資增值。經(jīng)營者之所以能夠經(jīng)營出資者出資，是因?yàn)橐婪ㄊ孪瘸兄Z對出資者的財(cái)產(chǎn)責(zé)任，即保證出資的保值增值。因此，出資者財(cái)務(wù)和經(jīng)營者財(cái)務(wù)統(tǒng)一出資者出資的保值增值，而增值又以保值為基礎(chǔ)。所以維護(hù)出資者權(quán)益，實(shí)現(xiàn)出資的保值增值，是有效的企業(yè)財(cái)務(wù)管理模式建立的基石，是企業(yè)財(cái)務(wù)的首要任務(wù)和職能，對于建立產(chǎn)權(quán)明晰、權(quán)責(zé)分明、政企分開、管理科學(xué)的現(xiàn)代企業(yè)制度，具有至關(guān)重要的意義。所謂出資者權(quán)益通常指“企業(yè)所有者對企業(yè)凈資產(chǎn)的要求權(quán)或所有權(quán)”，即出資者出資所代表的權(quán)益。維護(hù)出資者權(quán)益是現(xiàn)代企業(yè)財(cái)務(wù)的首要任務(wù)和職能，是現(xiàn)代企業(yè)財(cái)務(wù)的基石；基于出資者權(quán)益維護(hù)的企業(yè)財(cái)務(wù)管理模式，才是適應(yīng)現(xiàn)代企業(yè)制度的財(cái)務(wù)模式，是保證出資者財(cái)務(wù)目標(biāo)和經(jīng)營者財(cái)務(wù)目標(biāo)共同實(shí)現(xiàn)的載體；有效地保障出資者權(quán)益，是真正建立起現(xiàn)代企業(yè)制度的首要標(biāo)志。

三、基于出資者權(quán)益維護(hù)的財(cái)務(wù)管理模式及其特征

基于出資者權(quán)益維護(hù)的財(cái)務(wù)管理模式，本文稱之為出資者權(quán)益維護(hù)型的財(cái)務(wù)管理模式。所謂出資者權(quán)益維護(hù)型的財(cái)務(wù)管理模式，是指企業(yè)財(cái)力提供的信息和生成信息的過程必須建立在出資者權(quán)益維護(hù)的基礎(chǔ)上，或者說是以出資者權(quán)益維護(hù)作為整個(gè)財(cái)務(wù)會計(jì)系統(tǒng)運(yùn)行的主線和指導(dǎo)。其精神實(shí)質(zhì)在于：在市場經(jīng)濟(jì)條件下，企業(yè)作為一個(gè)“受托責(zé)任”的法人財(cái)產(chǎn)實(shí)體，經(jīng)營者是在為完成出資者所賦予的“受托責(zé)任”而工作，這樣出資者投入本金的維護(hù)、經(jīng)營過程的風(fēng)險(xiǎn)控制以及通過利潤來增長出資者權(quán)益，就構(gòu)成了企業(yè)財(cái)務(wù)管理的目標(biāo)，即實(shí)現(xiàn)出資者權(quán)益的最大化。甚至整個(gè)企業(yè)的管理都是圍繞“股東財(cái)富最大化（出資者權(quán)益最大化）”而展開。也就是說，企業(yè)的經(jīng)營管理，就是“維持良好的財(cái)務(wù)狀況，實(shí)現(xiàn)收益性和流動性的統(tǒng)一，注重企業(yè)的持續(xù)發(fā)展壯大，來保證實(shí)現(xiàn)出資者權(quán)益的最大化”。要做到這一點(diǎn)，企業(yè)在獲得凈收益前，其出資者權(quán)益必須得到充分的維護(hù)和保持，即保全出資者是確定利潤的前提。

出資者權(quán)益維護(hù)型的財(cái)務(wù)管理模式有以下基本特征：

（一）服從或服務(wù)于資本運(yùn)營目標(biāo)是出資者維護(hù)型的財(cái)務(wù)管理模式的根本任務(wù)。從經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上看，資本運(yùn)營泛指以資本增值為目的的經(jīng)營活動，與單純生產(chǎn)型和生產(chǎn)經(jīng)營型對比，資本運(yùn)營的基本特點(diǎn)是圍繞資本保值增值而進(jìn)行經(jīng)營管理，把資本收益作為管理的核心，以財(cái)務(wù)管理為導(dǎo)向，生產(chǎn)經(jīng)營管理服從資本收益目標(biāo)。因此，企業(yè)經(jīng)營管理的重點(diǎn)是資本存量管理、資本增量管理、資本配置管理等，供、產(chǎn)、銷管理及一般的籌資、投資管理要從屬于資本保值增值的資本運(yùn)營目標(biāo)。財(cái)務(wù)管理也應(yīng)以資本的保值增值為目標(biāo)，出資者權(quán)益維護(hù)型的財(cái)務(wù)管理模式正是以資本運(yùn)營目標(biāo)作為根本任務(wù)的。

（二）保全出資者權(quán)益是確定收益（利潤）的前提。企業(yè)經(jīng)營的目標(biāo)歸根結(jié)底是為了創(chuàng)造收益（利潤），財(cái)務(wù)管理不僅要為企業(yè)創(chuàng)造盡可能多的收益服務(wù)，而且必須能夠正確地計(jì)量收益。要正確地計(jì)量收益，必須以保全出資者權(quán)益為前提，劃清本利的界限。然而在現(xiàn)實(shí)操作中，由于物價(jià)變動、經(jīng)濟(jì)生活的不確定性、主觀因素以及其他原因，往往使出資者權(quán)益不能得到有效的維護(hù)，從而導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)存在的諸多問題，甚至陷于惡性循環(huán)，嚴(yán)重阻礙了財(cái)務(wù)管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。出資者權(quán)益維護(hù)型的財(cái)務(wù)管理模式，要求采取一切可能的措施，保證出資者權(quán)益得以有效維護(hù)，保證收益計(jì)量的科學(xué)、準(zhǔn)確，從而保證財(cái)務(wù)管理職能的真正實(shí)現(xiàn)。

（三）以嚴(yán)格的管理制度作為該模式有效運(yùn)轉(zhuǎn)的保證?，F(xiàn)代企業(yè)制度下，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)發(fā)生分離。兩權(quán)分離往往存在激勵(lì)不相容、信息不對稱、責(zé)任不對等等問題，尤其我國現(xiàn)階段尚未真正建立起現(xiàn)代企業(yè)制度，這些問題表現(xiàn)的更為突出。資產(chǎn)經(jīng)營者以出資者的出資從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，出資者投放資本的目的是謀求資本收益最大化，而這必須通過資產(chǎn)經(jīng)營者的生產(chǎn)經(jīng)營活動才能達(dá)成。但事實(shí)上，資產(chǎn)經(jīng)營者很可能損害出資者權(quán)益，如將資產(chǎn)據(jù)為己有或拱手送人，導(dǎo)致出資者資產(chǎn)流失。或者經(jīng)營不負(fù)責(zé)任，導(dǎo)致低效或無效經(jīng)營，使出資者資產(chǎn)發(fā)生損失。為此，出資者權(quán)益維護(hù)型的財(cái)務(wù)管理模式以建立有效的激勵(lì)機(jī)制和嚴(yán)格的監(jiān)督約束機(jī)制作為保障，從而形成了該模式的重要特征之一。

四、實(shí)行出資者權(quán)益維護(hù)型的財(cái)務(wù)管理模式是我國企業(yè)的現(xiàn)實(shí)選擇

正如前文所述，在現(xiàn)代企業(yè)制度下，企業(yè)是一個(gè)擁有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，決定了我國企業(yè)要樹立市場觀念，謹(jǐn)慎經(jīng)營，努力維護(hù)出資者權(quán)益，保證企業(yè)的長期生存和發(fā)展能力；目前嚴(yán)重困擾我國企業(yè)發(fā)展的各種現(xiàn)實(shí)問題，迫使我國企業(yè)必須采用出資者權(quán)益維護(hù)型的財(cái)務(wù)管理模式。

首先，現(xiàn)代企業(yè)制度已經(jīng)賦予了企業(yè)自主經(jīng)營、自我發(fā)展、自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的管理機(jī)制，企業(yè)經(jīng)營的目標(biāo)必須從單純的利益最大化走向出資者權(quán)益最大化（資產(chǎn)保值增值），企業(yè)的出資者權(quán)益將成為制約企業(yè)的根本動力，企業(yè)經(jīng)營者的任免和是非功過的評價(jià)主要由出資者來進(jìn)行，企業(yè)經(jīng)營的最終目標(biāo)將是出資者權(quán)益的維護(hù)和增長。我國已經(jīng)開始推行以“國有資產(chǎn)保值增值率”為主要指標(biāo)的考核指標(biāo)體系。這就為出資者權(quán)益維護(hù)型的財(cái)務(wù)管理模式的實(shí)施奠定了宏觀基礎(chǔ)。

其次，出資者權(quán)益維護(hù)型的財(cái)務(wù)管理模式，不僅是建立現(xiàn)代企業(yè)制度的需要，同時(shí)它反映了與企業(yè)有利害關(guān)系各方共同利益的要求。企業(yè)作為一個(gè)獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，其生存和發(fā)展只能取決于自身再生產(chǎn)能力的維持，否則只能走向萎縮乃至破產(chǎn)，再生產(chǎn)能力的維持強(qiáng)烈要求出資者權(quán)益的保全；企業(yè)管理當(dāng)局同樣關(guān)注出資者權(quán)益維護(hù)問題，因?yàn)樵诂F(xiàn)代企業(yè)制度下，企業(yè)出資者與經(jīng)營者之間規(guī)范的委托關(guān)系，使得企業(yè)管理當(dāng)局的管理能力、榮譽(yù)與應(yīng)得報(bào)酬將維系于企業(yè)生存與發(fā)展，這就促使他們重視出資者權(quán)益維護(hù)，以便確保自身的長遠(yuǎn)利益；現(xiàn)代企業(yè)制度下，企業(yè)出資者投資辦企業(yè)，其根本目的在于擴(kuò)大所擁有的財(cái)富，而其中最為起碼的要求則是保證其出資的安全與完整，因而他們是其權(quán)益維護(hù)的最大支持者；債權(quán)人向企業(yè)提供信用，勢必要求企業(yè)擁有足夠的償債能力，足夠的償債能力源自于企業(yè)足夠的出資者權(quán)益；國家（政府）更要求出資者權(quán)益維護(hù)，企業(yè)全面堅(jiān)持和貫徹出資者權(quán)益維護(hù)原則，保證其自身的長期生存與發(fā)展能力，這樣國家將在諸多方面受益，因?yàn)槠髽I(yè)確保了長期生存與發(fā)展能力，自然就為國民經(jīng)濟(jì)的持續(xù)穩(wěn)定與繁榮打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，而且為國家中長期發(fā)展培植了資源，有助于解決就業(yè)問題。

五、出資者權(quán)益維護(hù)型的財(cái)務(wù)管理模式構(gòu)造

（一）樹立牢固的資本運(yùn)營觀念，保證資本保值增值的正確考核。借鑒我國國有資資本保值增值考核指標(biāo)體系，對企業(yè)資本保值增值進(jìn)行考核。我國國有資本主要考核指標(biāo)如下：

國有資本保值增值率=期末所有者權(quán)益/期初所有者權(quán)益×100

如果國有資產(chǎn)保值增值率＞=1，則實(shí)現(xiàn)了國有資本的保值增值；

如果國有資本保值增值率＜1，則意味著國有資本受到侵蝕。

可以看出，考察國有資本的保值增值，采用期初、期末所有者權(quán)益對比的方法，說明考察資本保值增值，重點(diǎn)在于考察出資者權(quán)益的增減。因此，建立出資者權(quán)益維護(hù)型的財(cái)務(wù)管理模式，首先就要樹立這種資本運(yùn)營觀念，強(qiáng)調(diào)出資者權(quán)益的維護(hù)和保持，進(jìn)行科學(xué)的資本運(yùn)營，保證資本保值增殖目標(biāo)的真正實(shí)現(xiàn)。

（二）建立科學(xué)的收益（利潤）觀念，建立健全定期資產(chǎn)評估制度。前已指出，出資者權(quán)益在會計(jì)賬冊中以資產(chǎn)負(fù)債表上資產(chǎn)總額和負(fù)債總額的差數(shù)來表現(xiàn)。資產(chǎn)負(fù)債表借方的資產(chǎn)可以看作“正資產(chǎn)”，貸方負(fù)債可以看作“負(fù)資產(chǎn)”，即擔(dān)負(fù)的經(jīng)濟(jì)義務(wù)或責(zé)任，出資者權(quán)益則以凈資產(chǎn)表現(xiàn)。各類企業(yè)的出資者，其持有的利益不是資產(chǎn)總額，而是凈資產(chǎn)的期末余額。出資者權(quán)益維護(hù)理論創(chuàng)立伊始便與收益密切相關(guān)。收益，它代表的是某一主體在一定期間內(nèi)經(jīng)營活動的凈成果。從會計(jì)文獻(xiàn)來看，一般都將收益（利潤）定義為收入和費(fèi)用之間的差額。但在界定其具體內(nèi)容時(shí)，存在兩種不同的觀點(diǎn)，一是本期營業(yè)觀，將當(dāng)期的收入減去為實(shí)現(xiàn)這些收入所發(fā)生的費(fèi)用（成本）即為收益。用公式表示如下：

AI[t2]=R[t2]—C[t]

其中，AI[t2]表示第二期的會計(jì)收益；

R[t2]表示第二期的收入；

C[t]表示第二期的費(fèi)用（成本）。

另一觀點(diǎn)是總括收益觀，即期末凈資產(chǎn)減去期初凈資產(chǎn)的差額。公式為：

AI[t2]-NA[t2]—NA[t1]+D[t2]

其中，NA[t2]表示第二期期末的凈資產(chǎn)；

NA[t1]表示第二期期末的凈資產(chǎn)；

D[t2]表示第二期的資本分配（股利）。

按照出資者權(quán)益維護(hù)理論的要求，收益的定義應(yīng)當(dāng)采用總括收益觀，即收益應(yīng)被定義成企業(yè)凈資產(chǎn)的增值，換言之，只有在凈資產(chǎn)保值基礎(chǔ)上的增值才能被看成是真正的收益。這一定義較之本期營業(yè)觀下的“以收抵支的差額”或“一定時(shí)期內(nèi)經(jīng)營成果的貨幣表現(xiàn)”的說法當(dāng)然要科學(xué)的多，它真正揭示了收益的本質(zhì)，同時(shí)也為財(cái)務(wù)會計(jì)是確認(rèn)和計(jì)量收入、費(fèi)用、資產(chǎn)、負(fù)債指明了方向。建立出資者權(quán)益維護(hù)型的財(cái)務(wù)管理模式，堅(jiān)持總括收益觀實(shí)乃必要。其實(shí)，相比而言，說總括收益觀更為科學(xué)，還因?yàn)樗哂懈鼜V泛的應(yīng)用前景，如它能更好地用于金融資產(chǎn)的計(jì)量。因此，應(yīng)建立健全定期資產(chǎn)評估制度。在評估中應(yīng)以資產(chǎn)的現(xiàn)時(shí)成本為計(jì)量標(biāo)準(zhǔn)，特別應(yīng)重視以資抵債后的資產(chǎn)凈值，并以此計(jì)算當(dāng)期收益，超過這一程度的利潤分配意味著對出資者權(quán)益的侵耗，應(yīng)采取果斷措施加以制止。

（三）全面貫徹資本保全原則。物價(jià)變動是市場經(jīng)濟(jì)的伴隨現(xiàn)象，持續(xù)劇烈的物價(jià)變動使出資者權(quán)益的保全面臨著嚴(yán)峻的考驗(yàn)。出資者權(quán)益維護(hù)型的財(cái)務(wù)管理模式要求全面貫徹資本保全理論。在該種模式下，出資者權(quán)益的保全是確定收益的前提。任何一項(xiàng)權(quán)益都有資產(chǎn)相對應(yīng)，出資者權(quán)益用凈資產(chǎn)表示，凈資產(chǎn)的計(jì)量即為出資者權(quán)益的計(jì)量。構(gòu)成會計(jì)計(jì)量模式的因素有三：計(jì)量對象、計(jì)量屬性和計(jì)量單位。計(jì)量因素的各種組合產(chǎn)生了不同的會計(jì)計(jì)量模式。不同的計(jì)量模式，出資者權(quán)益的量度和收益的確定都有區(qū)別，因而就產(chǎn)生了保全出資者權(quán)益的幾種觀點(diǎn)，主要包括出資者權(quán)益的貨幣資本保全觀、出資者權(quán)益的穩(wěn)值貨幣保全觀和出資者權(quán)益的實(shí)物保全觀三種，各種出資者權(quán)益保全觀都規(guī)定了各自的資本保全要求。要正確分析各種出資者權(quán)益保全觀的優(yōu)缺點(diǎn)，根據(jù)實(shí)際情況選用合理的方法保全出資者權(quán)益，防止補(bǔ)償不足，全面實(shí)現(xiàn)資本保全。具體地說，物價(jià)變動輕微時(shí)期，財(cái)務(wù)核算的原則和方法的選擇應(yīng)有所偏重，以便基本解決成本的補(bǔ)償問題；當(dāng)物價(jià)變動達(dá)到一定幅度之后，應(yīng)該綜合采用出資者權(quán)益保全措施，以便追求全面的資本維護(hù)。

（四）創(chuàng)造條件，促進(jìn)謹(jǐn)慎性原則充分應(yīng)用的。出資者權(quán)益維護(hù)型的財(cái)務(wù)管理模式，要求企業(yè)在獲得凈利前必須使其資本得到充分維護(hù)，體現(xiàn)在財(cái)務(wù)運(yùn)作中，就要求必須在認(rèn)真遵守權(quán)責(zé)發(fā)生制和配比原則的同時(shí)，全面推行謹(jǐn)慎性原則。謹(jǐn)慎性原則，又稱穩(wěn)健性原則，是指企業(yè)為了克服市場經(jīng)濟(jì)固有的不確定性給企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營帶來的種種風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)某一經(jīng)濟(jì)事項(xiàng)在會計(jì)上有兩種或兩種以上的方法可供選擇，并且每一種方法都具有相同的理論上和邏輯上的正確性時(shí)，通常選擇避免高估資產(chǎn)和收益與低估負(fù)債的會計(jì)方法，謹(jǐn)慎性原則是會計(jì)適應(yīng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境發(fā)展的結(jié)果。1992—1993年的我國會計(jì)改革中部分地引入了謹(jǐn)慎性原則，開始允許采用存貨的后進(jìn)先出法、應(yīng)收賬款壞賬準(zhǔn)備、固定資產(chǎn)加速折舊等方法來強(qiáng)化資本維護(hù)，確為我國會計(jì)的一大進(jìn)步。但是我國會計(jì)準(zhǔn)則和現(xiàn)行會計(jì)制度中謹(jǐn)慎性原則的應(yīng)用程度還偏低，距離出資者權(quán)益維護(hù)的要求和客觀需要還存在不足。筆者認(rèn)為，應(yīng)進(jìn)一步創(chuàng)造條件，充分應(yīng)用謹(jǐn)慎性原則，并建議采取以下具體措施：（1）對有價(jià)證券和存貨采用“成本與市價(jià)孰低”規(guī)則進(jìn)行計(jì)價(jià)；（2）將快速折舊法和直線折舊法均作為企業(yè)選擇折舊方法的備選方案，并盡可能縮短折舊年限；（3）允許企業(yè)根據(jù)自身經(jīng)營特點(diǎn)采用“賬齡分析法”計(jì)提壞賬準(zhǔn)備；（4）遞延資產(chǎn)與無形資產(chǎn)的攤銷應(yīng)盡可能縮短攤銷年限；（5）對企業(yè)發(fā)生的產(chǎn)品維修擔(dān)保、法律訴訟等或有負(fù)債進(jìn)行揭示；（6）審慎地確定支出補(bǔ)償內(nèi)容與額度、合理劃分期間費(fèi)用與制造成本；（7）收入的確認(rèn)要嚴(yán)格核查其應(yīng)具備的各項(xiàng)條件或標(biāo)準(zhǔn)。