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土地承包經營權的法律特征范文第1篇

《農村土地承包法》第3條第2款規(guī)定：“農村土地采取農村集體經濟組織內部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，可以采取招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包”。顯然，農村土地承包方式主要有兩類：其一是家庭承包；其二是其他方式承包。目前，在理論界和實踐中，往往把土地承包權等同于土地承包經營權，混淆了兩種不同的法律涵義和屬性，不利于“國家依法保護農村土地承包關系的長期穩(wěn)定”和“維護農村土地承包當事人的合法權益”。本文主要通過對家庭承包中的農民土地承包權與農戶土地承包經營權進行深入研究，以便理清兩者的各自特征和區(qū)別，切實達到依法保護土地承包經營權。

一、農民土地承包權的概念和特征

土地承包權自20世紀70年代末農村實行農業(yè)生產責任制以來，既已客觀存在，農民人人享有土地承包權。到1993年7月2日《農業(yè)法》頒布，使“承包權”上升為法律范疇，原《農業(yè)法》第13條第3款規(guī)定：“承包期滿，承包人對原承包的土地、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面享有優(yōu)先承包權”。現(xiàn)根據2002年8月29日通過的《農村土地承包法》第5條第1款“農村集體經濟組織成員有權依法承包由本集體經濟組織發(fā)包的農村土地”和第47條“以其他方式承包農村土地，在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優(yōu)先承包權”之規(guī)定并結合實際分析，土地承包權是指家庭承包的本農村集體經濟組織成員（即農民）依法享有和其他方式承包的法人、其他組織、自然人有權依法授權享有承包農村土地的資格。這里值得一提的是，根據《農村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第48條第1款“發(fā)包方將農村土地發(fā)包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準”之規(guī)定分析，可見，發(fā)包方成員以外的法人、其他組織、自然人的土地承包權只能依法授權才能取得。因此，家庭承包的“農民土地承包權”（即農民承包權）是指家庭承包的本農村集體經濟組織成員（即農民）有權依法享有承包由本農村集體經濟組織發(fā)包農村土地的資格。

根據民法理論和《農村土地承包法》規(guī)定分析，農民土地承包權具有如下法律特征：

1．土地承包權其性質為民事權利能力。土地承包權是法律賦予農村集體經濟組織成員擁有的一種民事權利能力。依民法理論，民事權利能力是指民事主體取得民事權利，承擔民事義務的資格。這種法律資格是任何民事主體都享有的；盡管不同的民事主體依法享有的民事權利能力的范圍有所不同。沒有民事權利能力便不成其為民事主體。

2．家庭承包中的土地承包權其主體只能是發(fā)包方的成員（即農民個人）。《農村土地承包法》第5條第1款規(guī)定：“農村集體經濟組織成員有權依法承包由本集體經濟組織發(fā)包的農村土地”。而其他方式承包中的土地承包權主體是一切從事農業(yè)生產經營者，包括法人、其他組織、自然人。

3．家庭承包中的土地承包權其主體法律地位平等。農村集體經濟組織的每一個成員，不論男女老少，都平均享有承包本農村集體經濟組織發(fā)包農村土地的資格。因此，家庭承包的農村土地對每一個農村集體經濟組織的成員是人人有份的。

4．家庭承包中的土地承包權不得被剝奪和非法限制?！掇r村土地承包法》第5條第2款規(guī)定：“任何組織和個人不得剝奪和非法限制農村集體經濟組織成員承包土地的權利”。

5．家庭承包中的土地承包權其存在具有人身依附性，且不能流轉、拋棄或放棄。土地承包權均與農村集體經濟組織成員的人身不可分離，不能流轉、拋棄或放棄。農村集體經濟組織成員自愿流轉、拋棄或放棄土地承包權的，亦不能產生法律效力。

6．家庭承包中的土地承包權是一種期待權。土地承包權是法律上的客觀權利（即民事權利能力），僅具有可能性，即在農村土地發(fā)包前，只有可能性而不具有現(xiàn)實性，可謂是一種期待權。由于土地承包權所反映的是農村集體經濟組織成員與國家之間的法律關系，因此土地承包權還只是國家向由農村集體經濟組織成員構成的農戶提供的取得土地承包經營權的一般前提。盡管這個一般前提是取得民事權利——土地承包經營權所不可缺少的，但是家庭承包的農戶要實際取得土地承包經營權，除了這個一般前提外，尚需法律規(guī)定客觀情況——民事法律事實（這里指“承包合同生效”，即《農村土地承包法》第22條規(guī)定：“承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權”）的發(fā)生。

二、農戶土地承包經營權的概念和特征

根據《農村土地承包法》的法律規(guī)范性質和內容分析，該法對家庭承包的土地實行物權保護，即通過家庭方式承包使農戶取得的是物權性質的土地承包經營權。該農戶土地承包經營權是指本農村集體經濟組織的農戶依照承包合同生效取得的，對農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的耕地、林地、草地等農村土地進行占有和以耕作、竹木、畜牧或者養(yǎng)殖為生產方式從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)等農業(yè)目的生產經營而使用并獲得收益的權利以及承包該耕地、林地、草地等農村土地所形成權利的處分權。

農戶土地承包經營權的法律特征主要體現(xiàn)在：

1．它是在他人所有之農村土地上設定的物權。這里“他人所有之農村土地”，是指農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的農村土地。

2．它是以耕地、林地、草地等農村土地為標的物的他物權?！掇r村土地承包法》第2條規(guī)定：“本法所稱農村土地，是指農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于農業(yè)的土地”。這里“農村土地”應包括耕地、林地、草地、園地（果園、茶園、桑園等用地）、養(yǎng)殖水面、“四荒”（一般指荒山、荒溝、荒丘、荒灘，但也包括荒地、荒沙、荒草和荒水），不包括建設用地和“四荒”外的未利用地。同時，根據《農村土地承包法》第3條第2款規(guī)定分析，農戶土地承包經營權其標的不是全部農村土地，如有的園地、養(yǎng)殖水面等由于數(shù)量少，在發(fā)包方內做不到人人有份，有的“四荒”雖多，但本農村集體經濟組織成員有的不愿承包，顯然這些農村土地不宜采取家庭承包，而只能是以耕地、林地、草地等農村土地為其標的。

3．它是享有和行使以對耕地、林地、草地等農村土地之占有為前提并以使用收益為目的的用益物權。用益物權是利用物的使用價值為目的的他物權。土地承包經營權主要就是農村土地使用價值方面對物進行支配，其目的在于對農村土地為使用收益。因此，土地承包經營權其性質屬于他物權中的用益物權，且是一種新型用益物權。

4．它是依承包合同生效而取得的民事權利?！掇r村土地承包法》第22條規(guī)定：“承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權”。

5．它其權利主體只能是本農村集體經濟組織的農戶?！掇r村土地承包法》第15條規(guī)定：“家庭承包的承包方是本集體組織的農戶”。

6．它是一種有期限的權利，且期限較長。《農村土地承包法》第20條規(guī)定：“耕地的承包期為30年。草地的承包期為30年至50年。林地的承包期為30年至70年；特殊林木的林地承包期，經國務院林業(yè)行政主管部門批準可以延長”?？梢?，家庭承包的承包期較長，超過20年。

7．它其主要內容（即承包方的主要權利和主要義務）具有法定性?！掇r村土地承包法》第16條規(guī)定了承包方的法定權利三個方面和第17條規(guī)定了承包方的法定義務三個方面。根據《農村土地承包法》之規(guī)定分析，家庭承包的承包方權利和義務，包括法定權利和法定義務、約定權利和約定義務兩個方面。根據法理分析，承包合同條款規(guī)定的與土地承包經營權相關的內容，不得與土地承包經營權的法定內容相沖突，否則該承包合同約定的內容無效，應遵照和執(zhí)行土地承包經營權的法定內容；同時承包合同雙方約定的其他內容也不應違反法律、行政法規(guī)和社會公共利益。

8．土地承包經營權其權利實質上的社會保障和福利性。農村土地家庭承包經營是我國農村經營體制的基礎。農村土地家庭承包，是以家庭（即農戶）為單位的，人人有份的土地承包。從深層意義上講，這是對農村集體經濟組織成員的社區(qū)成員權和生存發(fā)展權利的確認，即具有社會保障和福利性，以耕地等農村土地作為廣大農民生活的最基本和最可靠的保障手段，是一項關系億萬農民切身利益的重要財產權利。

9．它是以耕作、養(yǎng)殖、竹木、畜牧為具體內容而使用他人農村土地的權利。耕作，是指了為取得植物收獲而在耕地上從事栽培等農業(yè)活動。養(yǎng)殖，是指為了獲取水產品而在水面培育和繁殖水產動植物等農業(yè)活動。竹木，是為了取得竹木收獲物而在林地、“四荒”上從事種植竹木等農業(yè)活動。畜牧，是指為了獲得牧畜產品而飼養(yǎng)牧畜和家禽等農業(yè)活動。

10．它是以農村土地的使用目的為農業(yè)目的而使用他人農村土地的權利。農業(yè)目的是指承包方從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產而使用他人農村土地。《農村土地承包法》第8條第1款規(guī)定：“農村土地承包應當遵守法律、法規(guī)，保護土地資源的合理開發(fā)和可持續(xù)利用。未經依法批準不得將承包地用于非農建設”。

11．它其權利的可流轉性。《農村土地承包法》第32條規(guī)定：“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉”。從產權角度分析，農村土地承包經營權流轉包括物權性質土地承包經營權讓渡的流轉（如轉讓、互換、繼承等）和物權性質土地承包經營權保留下的流轉（如轉包、出租、入股、代耕等）兩方面。

12．它受承包地被依法征用、占用的限制性?！俺邪乇灰婪ㄕ饔谩⒄加玫摹保ā掇r村土地承包法》第16條），土地承包經營權消滅。

13．它其法定權利的物權保護性和約定權利的債權保護性。根據《農村土地承包法》第54條規(guī)定，任何組織和個人侵害承包方的物權性質土地承包經營權的，要承擔侵權責任，包括承包停止侵害、返還原物、恢復原狀、排除妨害、消除危險、賠償損失等民事責任。同時，《農村土地承包法》第56條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行義務不符合約定的，應當依照《中華人民共和國合同法》的規(guī)定承擔違約責任”。

三、家庭承包的土地承包權與土地承包經營權的區(qū)別

根據上述對土地承包權的概念和特征與土地承包經營權的概念和特征研究，筆者認為，家庭承包的土地承包權與土地承包經營權的區(qū)別主要表現(xiàn)在：

1．土地承包權其性質屬民事權利能力；而土地承包經營權其性質屬于民事權利，且屬于物權，屬于物權中的他物權，屬于他物權中的用益物權，是新型用益物權。

2．土地承包權依法律賦予而產生；而土地承包經營權依承包合同生效而產生。

3．土地承包權是法律上的客觀權利，僅具有可能性，是一種期待權；而土地承包經營權則是現(xiàn)實中的主觀權利，具有現(xiàn)實性，是一種實在權，具體包括承包方享有的占有、使用、收益的權利和承包該農村土地所形成權利的處分權。

4．土地承包權的法定主體是農民，即發(fā)包方的成員；而土地承包經營權的主體只能是農戶，即發(fā)包方內的農戶。

5．農民土地承包權具有社區(qū)成員權特性，不得被剝奪和非法限制；而農戶土地承包經營權可被依法剝奪，如“承包地被依法征用、占用的”，土地承包經營權消滅；又如發(fā)包方根據《農村土地承包法》第26第3款“承包期內，承包方全家遷入設區(qū)的市、轉為非農業(yè)戶口的”之規(guī)定依法收回承包的耕地和草地，從而依法剝奪承包方土地承包經營權。

6．土地承包權其存在具有人身依附性，且不能流轉、拋棄或放棄；而土地承包經營權可依法流轉，承包方可依法退包或依法交回承包的耕地和草地而放棄土地承包經營權。

7．農民土地承包權因“國家實行農村土地承包經營制度”（《農村土地承包法》第3條第1款）而長期存在，如甲農戶依法將全部承包地上的物權性質的土地承包經營權轉讓給乙農戶，則甲農戶喪失土地承包經營權，雖在該承包期內無權向發(fā)包方要求再以家庭承包方式承包農村土地，但甲農戶的每一個成員仍享有土地承包權，即在新一輪承包中還可以通過家庭承包方式承包農村土地，并取得新的土地承包經營權；而農戶土地承包經營權雖具有較長期限，但土地承包經營權可因一定法律事實（如承包方依法退包等）而消滅。

四、家庭承包的土地承包權與土地承包經營權聯(lián)系

按民法之理論分析，土地承包權是取得土地承包經營權的法律前提。農戶只有享有土地承包權，才能實際取得土地承包經營權；如不享有土地承包權，則在任何情況下都不能取得土地承包經營權。而農戶實際取得土地承包經營權，則是其享有土地承包權的具體表現(xiàn)。具體來說，被賦予土地承包權主體資格的本農村集體經濟組織成員以戶為單位參加農村土地家庭承包活動，才能使農戶真正取得民事權利的物權性質土地承包經營權；如被賦予土地承包權主體資格的本農村集體經濟組織成員放棄行使土地承包權而不以戶為單位參加農村土地家庭承包活動，則不能取得土地承包經營權。

這里農戶的土地承包權，實際上是由一個農民土地承包權或數(shù)個農民土地承包權之總和構成，其中由數(shù)個農民土地承包權之總和構成的農戶土地承包權其性質應屬于數(shù)個農民土地承包權的按份共有，即家庭承包屬“人人有份，按戶承包”。

土地承包經營權的法律特征范文第2篇

關鍵詞：農地承包經營權流轉；法律障礙；綜述

中圖分類號：D92文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2010）34-0116-02

近幾年來，農地承包經營權流轉研究一直是學術界的熱門話題。學者們從經濟學、法學等不同角度對農地承包經營權流轉進行廣泛研究。筆者收集了近幾年來百余篇核心期刊或書籍進行研究，學者們大多認為相關制度障礙阻礙了農地承包經營權流轉，主要表現(xiàn)為法律制度的障礙。此種法律制度障礙或表現(xiàn)為法律缺失與空白，或表現(xiàn)為法律模糊，或表現(xiàn)為法律錯位，導致農地流轉實踐中巨大阻力。這些立法或執(zhí)法中的原因，極大地阻礙了農地承包經營權順利規(guī)模地流轉。

一、 農地承包經營權流轉的基本概念

（一）農地承包經營權的含義

在《物權法》制定出臺前，關于農地承包經營權的含義與特征，學者們爭議非常大。有學者從農地承包合同分析，認為農地承包經營權是債權，主張以“農地使用權”來取代“農地承包經營權”[1]；有學者認為，農地承包經營權有及物性、排他性，應為物權[2]；也有學者從實踐中農地承包經營權的表現(xiàn)得出，承包經營權具有債權與物權的雙重屬性[3]。直至《物權法》中明確肯定，農地承包經營權是物權，才使得這場爭論逐漸平息下來。時至今日，無論理論界還是實踐中，都已經認識，物權性質的農地承包經營權對于加快農地承包經營權流轉和保護農民權益都有著極其重要的意義。

（二）農地承包經營權流轉的含義

通說認為，“流轉”一詞本身并不是法律概念。但是當其與“土地承包經營權”相結合，頻繁出現(xiàn)在《農村土地承包法》、《物權法》等相關法律法規(guī)之中時，就成為通用的法律概念。對于如何定義土地承包經營權流轉，目前可謂仁者見仁，智者見智。曹務坤認為，“從廣義上說，承包經營權流轉是指農村土地承包經營權的變動，即農村土地承包經營權的取得、變更和消滅。從狹義上說，是指農村土地承包經營權主體和內容的變更。”[4] 丁關良認為，“農村土地承包經營權流轉”，是指在農村土地承包中的物權性質土地承包經營權有效存在前提條件下，在不改變農村土地所有權權屬性質和主體種類與農村土地農業(yè)用途的基礎上，原承包方（即流出方）依法將該物權性質土地承包經營權或者從該物權性質土地承包經營權中分離出來的部分權能等具體民事權利轉移給他人（即流進方）的行為[5]。麻昌華等認為，狹義土地承包經營權流轉，是指在遵循土地所有權歸屬和農業(yè)用途不變的原則下，權利人將土地的占有、使用、收益和處分等權利或部分權利從土地承包經營權中分離出來，轉移給其他農戶或經營者，其實質就是農村土地占有、使用、收益、處分權的流轉[6]。

二、農地承包經營權流轉的法律障礙

（一）農地承包經營權流轉中的相關法律權利的缺陷

1.農地所有權的天生法律缺陷。在研究農地承包經營權流轉的法律障礙時，幾乎所有的學者首當其沖地都談到農地所有權法律制度的先天缺陷，很大程度地阻礙農地承包經營權的流轉。

麻昌華等認為，農村集體土地所有權主體虛置，是土地承包經營權流轉的重大障礙。中國現(xiàn)行立法規(guī)定，農村土地所有權主體可以是鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）集體經濟組織，也可以是村集體，甚至可以是村小組。結果是導致土地所有權主體實質上的虛置，必然對農村土地流轉市場的培育造成重大障礙[6]。許方吉認為，法律規(guī)定農村集體土地所有權主體是明確的，但是在實踐中是虛位的。鄉(xiāng)級農民集體組織事實上并不存在，村民委員會是農村群眾性自治組織，不是農村集體經濟組織，村民小組是集體經濟組織的成員不是一級經濟組織，并且也沒有法律地位和經濟核算的形式。主體模糊使集體土地管理陷人混亂，土地流轉受到阻礙[7]。

曾新明等進而認為，集體所有權其實是不存在的，現(xiàn)有的集體所有權其實就是國家所有權，其認為“國家依然是土地的真正所有者，鄉(xiāng)村集體只是最低一級的人。”[8] 陳劍波（2006）將目光鎖定在代表集體經濟組織行使權利的村委會。經分析后認為，村委會具有政府行政、村務管理、實體經濟代表三大職能，三位一體的沖突角色使村委會陷入嚴重的委托―困境，三重角色和職能完全模糊了村委會的定位[9]。

2.農戶的承包經營權流轉的法律限制過多。中國法律規(guī)定，農地承包經營權可以采取互換、出租、轉讓、轉包、入股等方式流轉。唐濤等認為，采取轉讓方式流轉的，“應當經發(fā)包方同意”，與物權的獨立性、絕對性和支配性不符。農地承包權是一項獨立的權利，不應再受到所有權人的限制與干涉[10]。羅大鈞針對這一規(guī)定，也認為“應當經發(fā)包方同意”相當于承認了發(fā)包方享有土地承包經營權轉讓的審查、管理的權利。這樣否定了承包方和發(fā)包方雙方平等的法律地位，模糊了當事人間的權利、義務關系[11]。溫世揚等認為，“同意權”只會為集體組織不當干預農戶私權利設置借口，實踐中如果承包方與發(fā)包方的人際關系不良，他所提出的流轉申請發(fā)包方就不會同意（因為法律并未規(guī)定何種情形下應同意轉讓流轉），土地承包經營權正常合理流轉將障礙重生[12]。

丁關良認為，農地承包經營權轉讓，須經發(fā)包方同意，與物權本質上是一種支配權不相吻合。又認為《農村土地承包法》第41條規(guī)定其受讓方必須是“其他從事農業(yè)生產經營的農戶”，把受讓方限制在“其他從事農業(yè)生產經營的農戶”，限制了土地承包經營權轉讓對象（受讓方）的范圍，造成流轉封閉，不利于農村土地資源的優(yōu)化配置[5]。

3.農地承包經營權流轉中政府職能立法缺位，實際越位。姚俊等認為，政府頻繁調整承包經營期限，迫使農民喪失了安全感，在流轉過程中出現(xiàn)的政府干涉行為和集體組織人的機會主義行為，對農民土地經營權的流轉造成了損害[13]。蓋國強指出，由于制度的路徑依賴性，政府在農村土地流轉中難以正確地定位。政府積極介入土地流轉，甚至取代流轉主體進行經濟活動，以致侵犯農民權益[14]。

（二）農地承包經營權流轉方式的法律障礙

1.傳統(tǒng)農地承包經營權流轉方式的法律缺陷。麻昌華等指出，《物權法》規(guī)定了轉包、互換、轉讓三種具體的流轉方式?！掇r村土地承包法》規(guī)定了轉包、出租、互換、轉讓、入股五種具體的流轉方式，兩部法律所確定的流轉方式的不一致給土地承包經營權的流轉造成了障礙[6]。羅大鈞分析后指出，《土地承包法》將土地承包經營權“互換”這種流轉方式，局限于同一集體經濟組織內部，不同集體經濟組織的成員之間禁止土地承包經營權的互換。在法理上既顯失偏頗，且沒有任何實際意義[11]。部分學者提出應該允許農地承包經營權能夠抵押。丁關良[5]、麻昌華[6]等均認為，不承認農地承包經營權可以抵押方式流轉，既不符合其本身財產權的可流轉性，又不能起到融通資金的作用，并且允許農地承包經營權轉讓與不允許抵押，兩者法理上是相背離的。

2.創(chuàng)新的農地承包經營權流轉方式的法律缺陷。在農村土地承包經營權流轉實踐中，還創(chuàng)新出入股、土地銀行或信托等幾種新的流轉方式。任江指出，土地承包經營權入股與現(xiàn)有法律有著較多的沖突；其一，農地使用權入股設立企業(yè)，會為農戶帶來法律風險；其二，集體組織及其成員在公司內的角色會產生沖突，集體經濟組織及成員既為股東，但其股權較一般股東有一定限制；其三，農民以農地入股后的身份產生重疊[15]。葉朋結合信托法原理分析實踐中農地承包經營權信托流轉方式后，指出在中國農村存在的信托流轉實質上離信托法意義上的信托運作相去甚遠，而僅僅是委托關系而已。實踐中的農地信托流轉還有待繼續(xù)發(fā)展并完善[16]。

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土地承包經營權的法律特征范文第3篇

內容提要: 農村土地承包經營權的出租、代耕是土地承包經營權的債權性流轉方式，反租倒包模式本質上是在農村土地承包經營權的基礎上建立起的雙層租賃結構。土地承包經營權的轉讓、互換、抵押是導致物權變動或設定的流轉方式。土地承包經營權的轉包行為是一種設定與永佃權相當?shù)拇渭壋邪洜I的行為。在土地承包經營權入股的運作過程中，農民一般是在其土地承包經營權上設定次級承包經營權并將該權利移轉給合作社或者公司，從而獲得相應的股權。

“流轉”是一個來自于生活的術語，它包含了一系列法律性質與法律效果各異的由法律行為所引起的法律關系。從農村土地承包經營權人的角度來看，農村土地承包經營權流轉是指農村土地承包經營權人所進行的依法處分自己的農村土地承包經營權或者在農村土地上設定物權性負擔、債權性負擔或者其他相關權利的行為。從目前的實踐來看，農村土地承包經營權的流轉包括農村土地承包經營權的轉讓、轉包、抵押、出租、入股等。據統(tǒng)計，到 2008 年底，全國土地承包經營權流轉面積達到1． 09 億畝，占農戶承包耕地總面積的 8． 9% ，其中通過轉包占 54% ，出租占 26． 2% ，轉讓占 6． 2% ，互換占 4． 4%，入股占 4． 4%，其他占 4． 8%（注：數(shù)據來自朱雋： 《農業(yè)部： 土地流轉要充分尊重農民意愿》，人民日報 2009 年 8 月 2 日，參見 http： / /nc． people． com． cn/GB /61154 /9771278． html，最后瀏覽日期 2010 年 2 月 15 日。）。到 2009 年 9 月，全國土地承包經營權流轉比例升至約11% ，在浙江等省份，流轉比例已近 30% ，各種流轉形式所占之比例基本與 2008 年底持平（注：數(shù)據來自劉凌云： 《土地流轉改變中國農村》，新財富 2009 年 11 月 13 日，參見網頁 http： / /www． p5w． net/newfortune/qian-yan /200911 / t2670878． htm，最后瀏覽日期 2010 年 2 月 15 日。）。在農村土地承包經營權的流轉發(fā)展異常迅速的形勢下，探討實踐中普遍存在的出租、代耕、反租倒包、互換、轉讓、抵押、轉包以及入股等農村土地承包經營權流轉形式的法律屬性、法理內涵及制度完善問題，對于夯實社會主義新農村建設的土地權利基礎具有重大意義。

《土地承包經營法》第 32 條以及《物權法》第 128 條集中對土地承包經營權的流轉作出了規(guī)定。從其內容來看，我國將土地承包經營權區(qū)分為家庭承包方式獲得承包經營權與通過非家庭承包獲得承包經營權，并分別對其做出了規(guī)定。通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉，但不能用來抵押，流轉方式受到一定的限制； 通過非家庭承包方式取得的承包經營權的流轉則幾乎不受限制，可以轉包、出租、互換，可以進行抵押，下面我們主要對通過家庭方式取得的土地承包經營權的流轉問題進行探討。

一、農村土地承包經營權出租、代耕、反租倒包的法理分析

從法理分析的角度，農村土地承包經營權的出租、代耕、反租倒包是三種典型的債權式流轉方式。出租是產生租賃關系的土地承包經營權流轉方式?！掇r村土地承包經營權流轉管理法辦法》對此解釋道： “出租是指承包方將部分或全部土地承包經營權以一定期限租賃給他人從事農業(yè)生產經營。出租后原土地承包關系不變，原承包方繼續(xù)履行原土地承包合同規(guī)定的權利和義務。承租方按出租時約定的條件對承包方負責。”出租是一種產生租賃關系的行為，在出租人與承租人之間因承包經營權出租合同而產生債權債務關系。租賃契約的有效存在與承租人對土地的實際占有為承租人支配土地的權利依據與事實基礎。承租人在占有承租土地的占有關系之長期存在進一步強化了承租人對承租地的權利，使承租人近乎享有一種基于債權關系而產生的對物的支配效力，但這并不能改變土地租賃法律關系依然是債之法律關系的基本屬性。出租承包經營權合同除了需遵守農村土地承包經營權流轉的原則外，可以由出租人與承租人自由協(xié)商確定。由于出租對應規(guī)范的租賃契約形態(tài)，出租這一流轉方式在實踐中獲得普遍認同，相關糾紛也較容易按照租賃合同約定而解決。

我國農村地區(qū)還普遍存在代耕現(xiàn)象?！八^代耕，是指承包人在不改變與集體的承包關系的情況下，以支付一定對價為條件，委托他人或經濟組織在其承包地上進行耕種的行為?！盵1]在代耕關系中土地承包經營權仍由承包方享有，土地承包經營權并不發(fā)生移轉，受托人以承包方的名義在承包地上進行耕種，代耕實質上是一種創(chuàng)設債權債務關系的普通債權行為。在代耕法律關系中代耕人以代耕合同為基礎，享有基于債權與占有事實而產生較租賃關系更為短暫的對農地的支配性權利。代耕形式在實踐中的進一步發(fā)展導致了帶有一定代耕特征的“托管”流轉方式出現(xiàn)?！巴泄堋绷鬓D模式在實踐中具體的做法是由農戶組建的農業(yè)生產合作社( 或稱土地合作社) 為無暇或無力耕種土地的農戶代為管理和耕種土地，由被代耕的農戶向合作社繳納一定的管理及生產費用。托管農地的合作社可以對委托其代耕的農地進行統(tǒng)一的規(guī)劃、統(tǒng)一的管理和規(guī)?；洜I，表明“托管”模式下的代耕并不完全同于農戶之間自發(fā)的代耕[2]。

我國一些農村地區(qū)出現(xiàn)了反租倒包的經營形式。反租倒包的雛形可以追溯到改革開放初期在北京順義地區(qū)進行試驗農場規(guī)模經營，該試驗農場經營的基本方式是土地承包給農民，在此基礎上土地再租賃給集體或者集體中的具有機械化或者規(guī)模經營能力的大戶。目前反租倒包在沿海地區(qū)發(fā)展較為迅速。反租倒包的基本做法是在堅持農民土地承包經營權的基礎上，將土地反租給集體經濟組織或村委會，再由集體經濟組織或村委會將土地租給種田大戶或者農業(yè)公司，由他們進行土地的規(guī)模經營。反租倒包后種糧大戶或農業(yè)公司會雇傭農民進行農業(yè)生產，因此，反租倒包會在一定程度上提高農民的收入，也會提高農業(yè)的集約經營程度。反租倒包為主要形式的規(guī)模經營需要農民有穩(wěn)定的非農收入來源來保障，并須在保障農民的承包經營權及其收益權的前提下才能實施。同時，反租倒包要求種糧大戶和農業(yè)公司必須進行高附加值的農業(yè)經營以彌補農業(yè)產業(yè)自身的不足，這也制約反租倒包的發(fā)展。反租倒包模式的特點是在農村土地承包經營權的基礎上建立起了雙層租賃結構，即農戶以租賃的方式將土地租賃給集體，集體再通過轉租的形式將土地租賃給種糧大戶或者公司。在反租倒包中，集體再次將土地權利流轉第三方時使用了“包”的用語，但實質該次流轉依然是一種土地權利的租賃。由于集體通過反租形式從出租農戶那里獲得的是一種以土地為標的物的債權以及依據該債權而享有的基于債權關系的支配權，所以集體在“倒包”中所能轉移給種糧大戶或者公司也是一種債權和基于債權關系的支配權。“返租倒包”中的包字的應用說明了現(xiàn)實中存在著強化租賃權保護承租人的現(xiàn)實需要。在反租倒包的過程中，要謹防集體經濟組織或者村民委員等集體土地所有權行使主體強迫農民出租自己享有土地承包經營權的土地，導致農民難以再以土地為基礎進行農業(yè)經營，形成種田大戶與農業(yè)公司對農民土地的變相兼并。

二、土地承包經營權的互換、轉讓的法理分析

土地承包經營權的轉讓、互換是涉及到農村土地承包經營權變動的兩種重要的農村土地承包經營權流轉方式。

土地承包經營權的轉讓，是對農村土地承包經營權進行法律處分的最徹底方式，是指土地承包經營權人將其擁有的未到期的土地承包經營權移轉給他人的行為。土地承包經營權的轉讓導致了原承包經營權人的承包經營權的消滅和受讓人的土地承包經營權的產生。為了保障農地被合理用于農業(yè)經營，《農村土地承包法》和《農村土地承包經營權流轉管理辦法》都要求“受讓方須有農業(yè)經營能力”。除此之外，法律針對“家庭承包”和“其他方式的承包”做出了不同的規(guī)定。對于家庭承包，轉讓前提是原土地承包經營權人有穩(wěn)定的非農職業(yè)收入或者有穩(wěn)定的收入來源，并經發(fā)包方同意（注：《農村土地承包經營法》第 41 條規(guī)定： “承包方有穩(wěn)定的非農職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源的，經發(fā)包方同意，可以將全部或者部分土地承包經營權轉讓給其他從事生產經營的農戶，由該農戶同發(fā)包方確立新的承包關系，原承包方與發(fā)包方在該土地上的承包關系即行終止?！边@實際上是繼承、總結并提升了司法實踐最初對土地承包經營權轉讓的規(guī)定。）； 對于“其他方式的承包”，農村土地承包經營權的轉讓并沒有被設定任何的限制。在土地承包經營權的轉讓過程中，存在一個土地承包經營權的轉讓是否要經過發(fā)包方的同意的問題?！掇r村土地承包法》第37 條“采取轉讓方式流轉的，應當經發(fā)包方同意”的規(guī)定并不符合法理?！翱紤]到農村土地承包經營權的相當所有權屬性，考慮到土地承包經營權的轉讓對集體成員變動的積極影響，也考慮到歷史上中國的土地權利是高度流轉的以及宅基地使用權的轉讓不需要代行主體同意的狀況，筆者認為未來立法應當取消農民轉讓土地承包經營權需經過發(fā)包方同意的限制。”[3]

土地承包經營權的互換，是土地承包經營權人將自己的土地承包經營權交給他人行使，自己行使從他人處換來的土地承包經營權?；Q一般只限于在集體經濟組織內部進行，針對這一點《農村土地承包法》第 40 條規(guī)定： “承包方之間為了方便耕種或者各自需要，可以對屬于同一集體經濟組織的土地承包經營權進行互換?！被Q所導致的物權法效果是兩個土地承包經營權的權利人發(fā)生變動。從性質來說，互換在量上是兩個土地承包經營權相互轉讓行為的結合； 在質上，互換是一種特殊的轉讓承包經營權的行為，即這種轉讓僅僅限于集體經濟組織內部，不會引起集體共有人的變動。因此，互換這種土地承包經營權流轉的方式發(fā)揮作用的范圍有限。農戶互相之間互換耕地，可以達到便利耕作、避免農地的過分細碎化的效果。

在農村土地承包經營權在轉讓與互換時，存在的問題是何時發(fā)生土地承包經營權變動的效力?！段餀喾ā返?129 條規(guī)定： “土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經營權登記； 未經登記的不得對抗第三人?！睆脑摋l的規(guī)定來看，農村土地承包經營權的轉讓與互換不需要經過登記就可以實現(xiàn)，即農村土地承包經營權轉讓與互換合同發(fā)生效力則農村土地承包經營權變動，在土地承包經營權的變動中土地承包經營權的登記僅僅是發(fā)生對抗效力的要件。

將登記作為農村土地承包經營權變動的對抗要件，優(yōu)點是農村土地承包經營權的變動可以較為容易的實現(xiàn)，缺點是其會帶來糾紛并危及交易安全。由于未經登記就可以產生土地承包經營權變動的效力，土地承包經營權人客觀上可以將土地承包經營權多次轉讓，產生一個土地承包經營權多次轉讓問題。理論上，承包經營權人將承包經營權第一次轉讓后，就不再享有土地承包經營權，但是由于未經登記原承包經營權依然存在著權利的外觀，其依然存在著再次轉讓原承包經營權的可能性。在原承包經營權人將土地承包經營權轉讓給數(shù)個權利人的情況下，誰才是真正的享有土地承包經營權，誰才是真正的權利人的問題就產生了。確立“未經登記的不得對抗第三人”的規(guī)則僅僅在有限范圍內解決了這一問題，它明確了登記人享有的“土地承包經營權”具有最優(yōu)的效力，從而在確立了一個判定誰是真正權利人的規(guī)則。但是這一模式在理論上存在著諸多的矛盾。在理論上轉讓土地承包經營權的行為是一個處分行為，權利人僅能進行一次該種行為，即原土地承包經營權人在將權利轉讓給第一個受讓人時，他就應不再享有土地承包經營權，它將不能再次進行以下的土地承包經營權轉讓，即按照物權變動的基本法理，在僅依轉讓合同就可以實現(xiàn)土地承包經營權轉讓的情況下，第一受讓人將取得承包經營權。轉讓合同產生轉讓效力的邏輯結果應當是僅僅第一個受讓人才能取得承包經營權，其承包經營權的絕對性應當具有排斥一切干涉的效力。第一受讓人的承包經營權具有排斥任何其他的承包經營權的效力，即它的承包經營權的存在將導致其他任何土地承包經營權的設定不能。但是，問題在于由于未經登記，原承包經營權人依然享有權利的外觀，依然會有第三人與之簽訂轉讓協(xié)議而受讓承包經營權。嚴格的講，由于原承包經營權人已經將土地承包經營權轉移，其第二次轉讓土地承包經營權的行為就成為了無權處分，不能再直接發(fā)生權利變動的效力。在現(xiàn)實的生活中，很多第三人都會信賴原承包經營權人的權利外觀，而與之共同進行再次轉讓的行為。在這種情況下，由于第三人代表了交易的秩序，保護第三人的利益就具有合理性，“未經登記的不得對抗第三人”的規(guī)則正是在這種意義上提供了一個保護第三人的合理規(guī)則?！拔唇浀怯浀牟坏脤沟谌恕钡囊?guī)則一個形式前提是原承包經營權人的受讓人都取得了“承包經營權”，只是效力上有所不同，登記的“承包經營權”的效力強于未經登記的“承包經營權”，其貫徹的結果也正是登記的權利人的權利排斥了其他權利人。顯然，“未經登記的不得對抗第三人”的規(guī)則與其前提轉讓合同生效時權力轉移的規(guī)則相矛盾?？傊?，《物權法》為土地承包營權轉讓所設定的轉讓合同生效時，承包經營權轉讓，未經登記的不得對抗第三人的規(guī)則存在著邏輯上的混亂與矛盾，既不利于物權與債權的真正區(qū)分，也不利于交易安全的真正實現(xiàn)。

《物權法》確立的土地承包經營權變動的這一規(guī)則著眼于農村土地承包經營權未普遍進行登記與農村土地承包經營權很少轉讓的現(xiàn)實，帶有現(xiàn)實主義的氣息。在當前中國農村依然保存著歷史上形成的“差序格局”，依然是“熟人社會”情況下，這一規(guī)則還具有一定適應性。但是，現(xiàn)在農村人口流動的趨勢已經出現(xiàn)，很多農民已經開始流入城市進行非農勞動，并試圖在城市定居； 相對發(fā)達地區(qū)的農民也已經開始就近工業(yè)化，在當?shù)剞D變?yōu)楫a業(yè)工人，土地承包經營權轉讓的需要已經出現(xiàn)。隨著中國城市化與工業(yè)化的發(fā)展與農業(yè)人口向城市轉移以及農村土地承包經營權轉讓的普遍化，這一模式不利于交易安全弊病必將會帶來大量的農地轉讓糾紛，危及農地流轉秩序的建立。

此外，互換與轉讓中展現(xiàn)出來的土地承包經營權變動模式偏離了《物權法》總則部分要求基于法律行為發(fā)生的不動產物權變動在登記時實現(xiàn)的物權形式主義立法模式。雖然這一模式是對歷史經驗的總結而且在土地登記機關在農村并未普遍建立的情況下，具有現(xiàn)實合理性。但是，由于農村土地承包經營權是中國農村中最重要的物權，它對《物權法》總則中的物權變動模式的偏離，會使農村土地物權變動模式呈現(xiàn)出總體上偏離《物權法》總則的危險。從各國( 地區(qū)) 立法的經驗來看，各國( 地區(qū)) 不動產物權的變動模式一般都是統(tǒng)一的，德國、日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)的民法典均是如此。因此《物權法》應當在未來適當?shù)臅r候修改農村土地承包經營權的設定與變動規(guī)則，應當在承認已經設定的農村土地承包經營權的基礎上，逐步將其變更為農村土地承包經營權在登記時設立與變動的規(guī)則。在統(tǒng)一的不動產登記制度在農村普遍建立之后，需要逐步實現(xiàn)對農村土地承包經營權的普遍登記，對于歷史上已經設定的農村土地承包經營權而未登記的土地承包經營權，需要限制其轉讓，建立起不登記不能轉讓的規(guī)則。對于通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得承包經營權，《農村土地承包法》第 49條確立一個近似的不取得承包經營權證不能流轉的原則，該原則在實踐中的貫徹也取得了較好的效果，未來的農村土地立法可以吸取這一經驗（《農村土地承包法》第49 條規(guī)定： “通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的，其土地承包經營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉。”對此作反面解釋，則為未取得土地承包經營權證或者林權證等證書的，不能流轉?！掇r村土地承包法》第 49 條確立了一個通過其他方式取得農村土地承包經營權未獲得權利證書不能變動，甚至是不能流轉的原則。從實現(xiàn)來看，它在運作中取得了良好的效果。未來我國《物權法》的修改需要在建立完善的不動產登記制度的基礎上，建立已經設立的農村土地承包經營權未經登記不得轉讓的規(guī)則。）。

三、土地承包經營權轉包的法理分析與次級承包經營權的創(chuàng)設

轉包是一種產生時間最早的土地承包經營權流轉方式，也是現(xiàn)實中農村土地承包經營權流轉的最重要形式之一。轉包最初發(fā)生在集體經濟組織成員之間，后來也主要被界定為發(fā)生在集體經濟組織成員之間的農村土地承包經營權流轉方式。農業(yè)部的《農村土地承包經營權流轉管理辦法》( 2005 年) 將農村土地承包經營權轉包定義為“承包方將部分或全部土地承包經營權以一定期限轉給同一集體經濟組織的其他農戶從事農業(yè)生產經營”，轉包農村土地承包經營權的農戶一般被稱為“轉包戶”，接受轉包的同一集體經濟組織內的農戶被稱為“接包方”。由于轉包是來源于實踐而且未經過準確定義的詞匯，因此，在調研中筆者發(fā)現(xiàn)該詞在農村土地承包經營權的流轉實踐中含義很不確切。轉包這一詞匯在實踐幾乎包含了集體成員之間的大部分的農村土地承包經營權流轉關系，短期的、長期的、不定期的轉包都存在。

從法律規(guī)定來看，轉包是一種與農村土地承包經營權出租、互換、轉讓并列的流轉方式。問題是轉包與農村土地承包經營權的出租、轉讓之間到底存在什么樣的區(qū)別? 轉包到底會產生什么樣的法律后果? 涉及到轉包的一個最重大的法律問題就是轉包的法律定性問題。從《農村土地承包經營權流轉管理辦法》( 以下簡稱《管理辦法》) 第 35 條來看，該辦法依據中國農村中對這一用語的現(xiàn)實使用狀況，將轉包和出租的區(qū)別主要界定為流轉對象不同，前者限于集體經濟組織內部，后者無限制性規(guī)定。但是這種區(qū)別顯然不是本質性的，如果僅僅是流轉的對象不同，但是權利屬性上卻完全一致，那么土地承包經營權的轉包就可以完全并入到農村土地承包經營權租賃的范疇。但是，法律一直以來都是將轉包作為與租賃相區(qū)別的方式，而未將其并入到租賃之中。如果轉包確實是與租賃不同的農村土地承包經營權流轉方式，那么就需要深刻探討兩者之間的區(qū)別。

從法理上講，轉包應當被定性為一種在農村土地承包經營權的基礎上，再次設定一種與永佃權相當?shù)男挛餀嗟姆尚袨椤?/p>

首先，轉包行為是一種包含著設定支配權意思表示的法律行為?！鞍弊衷谥袊r村土地承包經營權的實踐中出現(xiàn)了一種用來指稱農地物權設定的趨勢，“包”的這種含義最初起源于農村土地承包經營權的設定，在轉包的實踐中得到進一步應用。在大部分農民群眾樸素的法律意識中，“包”和“租”字是有區(qū)別的，這種區(qū)別就是通過“包”獲得的農地權利在效力上強于通過“租”獲得農地權利。在農民樸素的觀念中，在轉包的過程中，原承包經營權人所享有的承包經營權所具有的效力( 絕對效力) 通過“包”的方式傳遞給了“接包方”。因此，轉包所產生出來的效力高于出租。這種權利傳遞的結果使得“轉包戶”不得以任何理由干涉“接包方”，不得以支付違約金解除承包合同為由而排斥掉接包方對接包地的權利，正如同在農村土地承包中發(fā)包方不得干涉、收回承包地一樣，即一旦轉包后就形成了一個直接對農地的權利，在轉包合同規(guī)定的空間內既使原承包經營權人也難以排除接包人的農地權利。農民的這種樸素觀念是簡單的，但是其中卻蘊含著物權與債權區(qū)分的深刻法理。轉包后既使轉包人也不得排除“接包方”的農地權利，說明“接包方”的農地權利是一種對物的支配權，是一種絕對性的權利。

其次，轉包迥異于產生債權的農村土地承包經營權出租。從《流轉管理辦法》第 35 條來看，該辦法依據中國農村中對這一用語的現(xiàn)實使用狀況，將轉包和出租的區(qū)別主要界定為流轉對象不同，前者限于集體經濟組織內部，后者無限制性規(guī)定。但是這種區(qū)別顯然不是本質性的。在理論上，出租是一種產生租賃關系的法律行為，在出租人與承租人之間因承包經營權出租合同而產生債權債務關系。通過租賃方式設定的農地權利首先表現(xiàn)為承租人對出租人的權利，這種權利對出租人的約束性使得承租人可以以此為紐帶而使用農地，即在租賃關系中，承租所獲得的權利首先是指向出租人的，以此為基礎才表現(xiàn)為對農地的權利。在租賃關系中，出租人負有一項將農地提供給承租人使用的義務，在他遵守契約的情況下，他可以通過自己履行契約的行為而使承租人得以使用農地。但是，他同樣可以選擇不履行契約義務，承擔違約責任而排除承租人的權利。在轉包關系中，“接包方”享有一個直接支配農地并排除包括轉包人在內的所有人進行非法干涉的權利。從法理的角度來看，轉包與租賃的本質區(qū)別在于轉包是一種產生新物權的農村土地承包經營權流轉行為，而租賃僅僅是一種產生債權性土地權利的農村土地承包經營權流轉方式。

再次，轉包完全不同于徹底變動農村土地承包經營權的轉讓。雖然政策文件與立法文件都一向將轉包與轉讓并列，但轉包與轉讓的區(qū)別是明顯而根本的。土地承包經營權的轉讓，是對農村土地承包經營權最徹底的處分方式，是指土地承包經營權人將其擁有的未到期的土地承包經營權移轉給他人的行為。土地承包經營權的轉讓導致了原承包經營權人之土地承包經營權的消滅和受讓人的土地承包經營權的產生。在轉包的情況下，原承包經營權人的承包經營權并不消滅，只是在其上又產生了一個新的物權性的農地權利。由于在同一時刻只能存在著一個直接占有與使用農地的土地權利，因此，轉包的結果只能是“接包戶”直接占有承包地進行經營，而原土地承包經營權人的土地承包經營權虛化為一種間接占用農村土地虛化性權利。在轉包關系中，原土地承包經營權人仍可以以其土地承包經營權為基礎而保持著其與集體之間的聯(lián)系，并以此為基礎向接包人收取地租； “接包人”以其所享有的支配農村土地的權利為基礎，占有并使用著農村土地。

在理論上，轉包的法律性質應當定位為新物權———次級承包經營權的創(chuàng)設。實際上，轉包的結果是產生了一個新的與永佃權相當物權，接包人所享有的權利基本符合承包經營權的定義，接包人享有了對農地進行占有、使用和收益的權利。但是，接包人所享有的這樣的一個新的承包經營權又與原承包經營權人的承包經營權不同。接包人的承包經營權是以原承包經營權人的承包經營權為基礎設定的，并事實上限制了原承包經營權人的承包經營權，使后者僅僅只能在價值形態(tài)上實現(xiàn)。由于接包人的承包經營權是以原承包經營權人的承包經營權為基礎設定的，因此，可以將之稱為次級承包經營權。由于原承包經營權人不再直接對農村土地進行直接的占有和使用，僅僅由次級承包經營權人對農地進行直接的占有和使用，因此，承包經營權與次級承包經營權是可以同時存在于農村土地之上的。承包經營權與次級承包經營權可以同時存在于農地之上的事實說明通過家庭承包經營方式取得承包經營權更接近所有權，而不能被簡單的歸入用益物權的行列。從大陸法系的農地權利設置狀況來看，他們一般在農地所有權基礎之上再設定永佃權( 農用權) 或者農地租賃權，通過永佃權( 農用權) 來實現(xiàn)非所有權人( 永佃權人) 對農地的穩(wěn)定性的支配與利用。由于通過家庭承包方式取得承包經營權在性質上與西方國家的農地所有權最為接近，因此，我國允許在通過家庭方式取得承包經營權上設定次級農村土地承包經營權與其他國家或地區(qū)允許在農地上設置永佃權( 農用權) 是相同的。

雖然我國的農村土地承包經營權流轉立法已經明確肯定了轉包這種流轉方式，但是并未能明確地將轉包的后果界定為次級承包經營權的設定，這導致了現(xiàn)實轉包狀況的復雜與混亂。實踐中，農民一方面樸素地認為轉包產生的權利強于租賃產生的權利，轉包合同較之于租賃合同具有更強的約束力。轉包合同中一般含有特定期限內不得變動的條款，這些條款也在糾紛中為法院強制履行的判決所認可。另一方面，由于轉包所產生的農地權利的物權效力沒有被法律所明確確認，轉包在事實上處在一個模糊的灰色區(qū)間。在通過轉包設定次級農村土地承包經營權的現(xiàn)象在現(xiàn)實中已經普遍存在的情況下，《物權法》應當及時對之進行歸納和總結，明確將轉包的效果界定為次級承包經營權的設定?！段餀喾ā返?128 條著重列舉了轉包、互換與轉讓等三種流轉方式，將轉包與帶有物權變動性質的互換與轉讓方式并列在了一起，說明了立法者已經意識到現(xiàn)實中的轉包帶有設定次級承包經營權的性質，只是鑒于對轉包的設定次級土地承包經營權的屬性認識還不夠清晰，而沒有明確規(guī)定。因此，筆者認為應當將現(xiàn)實中的帶有租賃性的轉包關系抽離出轉包的概念，將其還歸入租賃的范疇； 同時，歸納現(xiàn)實中轉包設定次級承包經營權行為共同特定，建立起可以在通過家庭承包方式取得的承包經營權之上設立次級土地承包經營權的規(guī)則，并最終將這一規(guī)則擴展到通過其他方式設定的承包經營權之上。在理論上，將轉包的效果界定為物權性次級承包經營權的設定，并構建完全不同于租賃的次級承包經營權制度，有利于實現(xiàn)民法體系的完整與清晰，是最優(yōu)的制度選擇。

對于因轉包而產生的次級承包經營權的存續(xù)期期限，筆者認為立法應當斟酌現(xiàn)實狀況酌情設定之。在日本，永佃權的存續(xù)期間為 20 年以上，50 年以下。如果設定的永佃權期間超過 50 年，將被縮短為 50 年。這一期間可以進行更新，但從更新之日起，不能超過 50 年。未以設定行為確定的永佃權的存續(xù)期間，除有特別習慣外，其期間為 30 年( 《日本民法典》第 278 條)[4]。我國舊民法則認為永佃權應當是永久性，不得約定期限，否則將被視為租賃( 第 842 條) 。我國臺灣地區(qū)在長期沿用舊民法的規(guī)定后，將永佃權修改為了農用權。按照相關規(guī)定“農用權之期限不得逾20 年，逾20 年者，縮短為20年”，其立法理由是農用權的期限，如果“過于長久，將有害公益，經斟酌農業(yè)發(fā)展、經濟利益等因素，并參酌‘民法’第 449 條規(guī)定而為規(guī)定”[5]?？紤]到我國歷史的永佃權一般都是長期的，舊民法也未設定最高期限限制，而我國現(xiàn)實中出現(xiàn)的轉包其期限也長短不一，筆者認為對于因轉包而生的次級承包經營權應以不設定最高期限為宜。我們可以考慮借鑒日本民法的規(guī)定，為次級承包經營權的設定，設置一個最低期限?？紤]到現(xiàn)實中轉包的期限一般都不太長以及次級承包經營權的物權性，筆者認為可以將其規(guī)定為不低于 2 年，低于 2 年的應當延長至 2 年； 2 年以上的期限可以由當事人以設定契約設定之； 對于以集體土地所有權或者農村土地承包經營權為基礎而進行的農地租賃，筆者認為應當繼續(xù)貫徹《合同法》中設定的農地期限的下限性規(guī)定，即農地租賃在期限上不能超過 20 年，超過 20 年的縮短為 20 年。

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四、土地承包經營權抵押的法理問題分析及制度創(chuàng)新

土地承包經營權抵押在本質上是一種旨在設定擔保物權的法律行為。關于土地承包經營權是否可以通過抵押的方式進行流轉，1995 年頒布的《擔保法》第 34 條允許荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權在獲得發(fā)包方同意后抵押，第 37 條第 2 款明確規(guī)定耕地、宅基地、自留地、自留山這些集體所有的土地之土地使用權不能抵押。1996 年國務院辦公廳的《關于治理開發(fā)農村“四荒”資源進一步加強水土保持工作的通知》，重申了四荒土地使用權可以抵押的法律政策。原最高人民法院《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第 15 條規(guī)定： “承包方以其土地承包經營權進行抵押或者抵償債務的，應當認定無效。對因此而造成損失的，當事人有過錯的，應當承擔相應的民事責任?！痹摻忉尫穸嗽谕ㄟ^家庭方式承包取得的土地承包經營權進行抵押的可能性?！掇r村土地承包法》基本上繼承了《擔保法》及最高人民法院司法解釋的相關規(guī)定，其第 49 條規(guī)定農民可以通過抵押方式將“四荒”土地的承包經營權流轉。

在物權法制定過程中，土地承包經營權是否可以抵押問題一直都是理論界爭論的一個焦點問題。反對者認為農村的社會保障尚未建立，允許土地承包經營權抵押會導致農民喪失農地，從而誘發(fā)農村社會的不穩(wěn)定； 同時，土地承包經營權抵押后，執(zhí)行抵押后的土地承包經營權也存在著困難。支持者認為農民有著通過土地承包經營權進行抵押從而獲取貸款的巨大需求，不允許土地承包經營權進行抵押會妨礙農民的自主權，使土地承包經營權的財產權價值難以顯現(xiàn)； 在農村金融體系還不健全，農民融資渠道不暢的情況下，禁止農民土地承包經營權的抵押會進一步造成農民從事農業(yè)資金的短缺。在農村土地承包經營權是否能夠抵押的爭論中，反對農地抵押的觀點占據了上風。最終，《物權法》仍舊繼承了《擔保法》與《農村土地承包法》的相關規(guī)定，禁止了通過家庭方式的農村土地承包經營權的抵押，而認可了通過招標、拍賣、公開協(xié)商方式獲得的農村土地承包經營權的抵押?！段餀喾ā返?180條第 1 款規(guī)定“以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經營權”可以抵押； 同時，《物權法》第 184 條又規(guī)定耕地、宅基地、自留山、自留地等集體所有的土地使用權，除法律有特別規(guī)定可以抵押的外，不得抵押，否定了通過家庭承包方式取得的土地承包經營權的抵押?！段餀喾ā返?187 條規(guī)定，以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經營權“抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立”。由于抵押合同的簽訂并不直接導致抵押權在土地承包經營權上設定，而僅僅使當事人負有進行抵押登記設定抵押權的義務，因此，抵押合同在本質上為設定義務的負擔法律行為。事實上，當事人在抵押權設定意思表示推動下進行的抵押登記行為直接導致了抵押權的設定，是一種典型的處分法律行為。

總體而言，按照現(xiàn)行的法律規(guī)定，除招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等的土地承包經營權可以抵押外，以家庭方式取得的土地承包經營權不能抵押。但是，在現(xiàn)實生活中，出現(xiàn)了很多農民在交往中自愿簽訂“抵押協(xié)議”，在債務不履行或者無法履行情況下，協(xié)議將土地承包經營權抵債的情況。這種情況說明，法律禁止土地承包經營權抵押的情況下，并不能達到防止農民因債務負擔等而被迫轉讓土地承包經營權的可能性，相反，它只會造成農民的融資渠道不暢與財產價值的低估。此外，從現(xiàn)實的角度來看，在法律不承認農地抵押的情況下，上述“抵押協(xié)議”并不產生農村土地承包經營權抵押的效果。但是，債務人如果在債務到期后，仍然愿意用土地承包經營權的轉移來抵銷債務，在沒有任何公權力介入的情況下，會最終發(fā)生承包經營權“事實上”轉移的實踐效果。另外，在土地承包經營權轉讓獲得法律認可的情況下，而法律卻限制土地承包經營權的抵押，實有難以解釋之處。既然《農村土地承包法》、《物權法》已經允許土地承包經營權在一定條件下轉讓，而土地抵押的最為嚴重的預期法律后果就是土地承包經營權的轉讓，因此，按照舉重以明輕的原則，既然法律允許了土地承包經營權的轉讓就應當允許土地承包經營權的抵押。其次，在法律上，土地是可分物，農民都可以對土地承包經營權進行量上的分割，對部分土地承包經營權進行抵押。在時間上，既可以將剩余的全部承包期限的承包經營權抵押，也可以抵押一段期限內的承包經營權。如果農戶對土地承包經營權進行部分抵押或者一定期限內的抵押，農戶仍然在一定程度上保留著土地這一基本的生活保障手段，即抵押權的實現(xiàn)并不必然導致原承包經營權人喪失承包經營權，農戶的生活也不會因此而遭受毀滅性打擊。同時，農戶抵押進行融資的結果往往是從事新的生計行業(yè)，可能為承包經營權人最終提供新的生活支持。在對部分時間的土地承包經營權進行抵押時，在制度上可以考慮，一旦拍賣成功，則原土地承包經營權上設定一個次級的土地承包經營權。該次級承包經營權期限屆滿或者權利人放棄次級承包經營權后，原承包經營權人的權利恢復至原初對土地的支配狀態(tài)。另外，我們必須注意到，隨著我國的農村的非農產業(yè)的發(fā)展和非農就業(yè)的途徑的增加，農民對土地依賴性已經大大降低，農民的就業(yè)渠道日益多元化，非農收入在農民收入中的比重也日益增大，土地對農民的自我保障功能日趨弱化。在東部的很多地方與中西部城鎮(zhèn)郊區(qū)，農民已經不再以農業(yè)收入為主要生活來源，很多農民需要通過融資來轉換自己的身份，從事新的產業(yè)經營。另外，農地的不能充分流轉導致了西部很多地方出現(xiàn)了棄田拋荒現(xiàn)象，土地資源出現(xiàn)浪費，允許農民在土地上設定抵押權可以起到整合土地資源的作用。筆者認為隨著農村經濟的發(fā)展、農民就業(yè)渠道拓寬，以及農民生活保障的建立，農村土地承包經營權抵押的條件已經基本成熟，立法應當適時承認農村承包經營權的抵押，并在此基礎上建立完善的農村土地承包經營權抵押制度。另外，考慮到農村土地承包經營權所具有的相當于所有權的性質，中國傳統(tǒng)的土地物權具有充分流轉的傳統(tǒng)，也應當允許土地承包經營權的抵押，滿足農民融資的需要。如果僅僅是擔心農民徹底失去土地承包經營權，可以考慮恢復中國古代的典權制度，實現(xiàn)土地承包經營權的“活賣”，在制度留下農民重新獲得自己的承包經營權的可能性。

與土地承包經營權抵押密切相關的一個法律問題是通過家庭承包方式獲得的承包經營權可否抵押的問題?？紤]到抵押權的設定和執(zhí)行完全有可能導致農民土地承包經營權的喪失，我國現(xiàn)行立法一直采行禁止通過家庭承包方式取得的承包經營權抵押的立法規(guī)定。但從實踐角度來看，2009 年前后，用于抵押貸款的林地其實已經遠遠超出了四荒地的范疇，此時如果嚴格貫徹《物權法》規(guī)定，采信嚴格的物權法定主義，則通過家庭承包方式取得的一切土地承包經營權———包括通過家庭承包方式取得的林地承包經營權———都不能作為抵押的客體，那么即使已經就此簽訂抵押合同并進行了抵押登記，也不能產生抵押權設定的效果，以家庭承包方式取得的林地承包經營權之抵押貸款將轉變?yōu)闆]有抵押權擔保的貸款。這樣的結果既打擊了金融機構對農民發(fā)放抵押貸款的熱情，也抑制了農民的現(xiàn)實融資需求，啟迪著立法機關去重新思考農村土地承包經營權的抵押問題，突破農村發(fā)展的瓶頸。事實上，農民都可以對自己的土地承包經營權進行量上的分割，而自主決定抵押哪部分土地承包經營權，既可以將剩余的全部承包期限內的承包經營權抵押，也可以抵押一段期限內的承包經營權。當農戶僅將一定時間段內的土地承包經營權抵押時———如林權的抵押多是如此，抵押權實現(xiàn)時其仍保留有剩余時段的承包經營權，就不會因抵押權的實現(xiàn)而完全喪失承包經營權。當農戶將全部剩余的土地承包經營權進行抵押時，可以考慮前述在原土地承包經營權上新設定一個“次級承包經營權”的辦法，抵押權實現(xiàn)時，該次級承包經營權轉移，但當其期限屆滿或者權利人放棄后，原承包經營權人的權利就回復至原初對土地的支配狀態(tài)。

五、農村土地承包經營權入股的法理分析

《農村土地承包法》對于土地承包經營權入股采取了一種慎重對待的態(tài)度。對于通過家庭承包方式獲得承包經營權入股，《農村土地承包法》的表述是“承包方之間為發(fā)展農業(yè)經濟，可以自愿聯(lián)合將土地承包經營權入股，從事農業(yè)生產”，對于通過其他方式獲得承包經營權該法僅僅用了入股這一術語進行了表述。在政策導向上，目前國家的政策導向是鼓勵農民通過入股方式組建農業(yè)專業(yè)合作社，而不鼓勵農民組建農業(yè)公司。在這里，論文主要以物權法為視角對農村土地承包經營權入股中的權利轉移問題進行分析。

農村土地承包經營權入股的法理分析，以對農村土地承包經營權性質的正確認識為基本入手點，即我們在理解農村土地承包經營權入股時，必須認識到農村土地承包經營權是一項對農村土地進行占有、使用與收益的物權，是一項可以由權利人對該項權利進行一定處分的物權； 通過家庭承包方式取得農村土地承包經營權基本上相當于傳統(tǒng)民法中的農地所有權，它居于農地物權體系基礎性層次；以農村土地承包經營權為基礎可以再在其上設定次級土地承包經營權并可進行土地權利租賃，從而形成土地物權或者土地債權疊加的不同層次。以此為基礎，筆者認為大部分農地股權都是以物權為基礎，以債權為基本運作形式，帶有復合性權利特征的土地權利。

首先，農村土地承包經營權入股的結果是產生一個新的獨立于原來的農村土地承包經營權的農地使用權。這一新的農地使用權在形態(tài)上表現(xiàn)為原有的農村土地承包經營權的客體結合在一起，或者依舊獨立的成為一個或幾個新的土地權利的支配對象，但是通常情況是以將原有土地承包經營權客體結合為一個新的土地權利的客體為常態(tài)。正是因為如此，有學者提出土地承包經營權的入股是一種土地承包經營權的聚合，即若干集體組織成員依農村土地承包經營權變更或者變動方式，以統(tǒng)一的行為，或使數(shù)個農村土地承包經營權所涵蓋的標的農地歸于一主體，或使數(shù)個農村土地承包經營權合并于一主體的流轉方式[6]。入股后通常會產生一種新的農地權利( 大多數(shù)情況下是物權) ，這一新的土地權利一般都要歸屬于新成立的或者已經存在的合作社或者農業(yè)公司等法人機構。這些機構在人格上獨立于原有的農村土地承包經營權主體，可以在入股后使用原有的農地，也說明了入股后產生了一種新的土地權利。這些法人機構以新產生的農地權利( 主要是物權) 為基礎來實現(xiàn)對入股的農村土地的支配，這是農地股權中所包含的物權性一面。

其次，通過家庭承包方式取得的承包經營權入股與通過其他方式取得的承包經營權入股并不完全相同。通過家庭方式取得的承包經營權入股本身并不能完全消滅原有的農村土地承包經營權。家庭承包方式取得的承包經營權在很大程度上是將集體土地所有權直接針對具體地塊進行個人化的結果，集體土地所有權在經過客體范圍的分割并個人化后內化到了家庭承包方式取得農村土地承包經營權之中，因此，集體土地所有權彈力性與回復性也使得家庭承包經營權具有了彈力性與回復性。家庭承包方式取得承包經營權在承包經營期滿后按國家規(guī)定的繼續(xù)承包意味著原來的土地承包經營權仍然延續(xù)存在，即家庭承包方式取得承包經營權可以通過不斷繼續(xù)承包而獲得新生。在這種情況下，家庭承包方式取得承包經營權入股不是一種原有土地權利的轉讓，而應當是一種新的次級農村土地承包經營權的產生。在實踐中，農村土地承包經營權的入股一般都是將一定期限的農村土地承包經營權入股或者是將一個承包期內剩余期限的農村土地承包經營權入股。在這種情況下，可以認為承包經營權入股是一個異于原承包經營權的次級承包經營權設定并轉移的過程，承包經營權人的原承包經營權在入股后依然存在，只不過是受到新的次級農村土地承包經營權限制。對于通過非家庭承包方式取得承包經營權，由于其屬于帶有期限的典型他物權，因而，其入股可以通過轉讓這種土地權利的方式來實現(xiàn)。

最后，入股以后，農民原來的土地承包經營權大都轉變?yōu)榱硗獾囊环N運作方式。首先是最基本的債權式的運作方式，即向合作社或者農業(yè)公司進行請求獲得一定的利益的權利。農民將土地承包經營權入股的一個最重要目的就是要通過轉讓、創(chuàng)設一個限制原有農村土地承包經營權的物權，來實現(xiàn)農地權利形態(tài)的價值化，獲取一定的農地收益。換言之，合作社或者農業(yè)公司獲取對農地支配性的權利或者其他權利是有代價的，即是以為自己設定一項義務或者負擔為代價。在農民放棄原有的農村土地承包經營權或者在農村土地承包經營權上設定新的物權( 次級農村土地承包經營權) 并將該項權利移轉后，農民向合作社或者公司等請求獲得利益的請求權就成為農民最為重要的權利。與此同時依據股權的特性，農民將土地權利入股的同時，也產生了一項參與合作社或者公司的管理與決策的權利。

總之，農地股權，大都屬于以物權為基礎、以債權為運作形式的復合性土地權利。農戶在將其通過家庭承包方式取得的承包經營權入股時，一般是在該承包經營權上再設定一個低于剩余承包期限的“次級承包經營權”，并以此入股組建公司。農戶入股時仍保留原承包經營權、而僅向合作社或者公司移轉次級承包經營權，因此合作社或者公司破產時，受到處分的僅僅是次級承包經營權，而不會導致原承包經營權的徹底變動。

結論

農村土地承包經營權的出租、代耕是土地承包經營權的債權性流轉方式，在出租與代耕法律關系中，承租人與代耕人均享有基礎債權關系與占有事實而產生的對農地的控制性權利。反租倒包模式本質上是在農村土地承包經營權的基礎上建立起了雙層租賃結構，即農戶以租賃的方式將土地租賃給集體，集體再通過轉租的形式將土地租賃給種糧大戶或者公司。轉讓、互換是導致物權變動的流轉方式。在法律已經允許通過家庭承包方式設定的土地承包經營權轉讓、互換的基礎上，應當逐步允許該種土地承包經營權抵押。為了保護農民的土地權利，可以允許農民在土地承包經營權上設定次級承包經營權，并將給次級承包經營權抵押。土地承包經營權的轉包明顯不同于土地承包經營權的轉讓與出租，轉包行為是一種包含著設定支配權意思表示的處分法律行為，轉包的后果是設定與永佃權相當?shù)拇渭壋邪洜I。在土地承包經營權入股的運作過程中，農民一般是在其土地承包經營權上設定次級承包經營權并將該權利移轉給合作社或者公司，從而獲得相應的股權。土地承包經營權入股后形成的農地股權是以物權為基礎，以債權為基本運作形式，帶有復合性權利特征的土地權利。鑒于土地承包經營權各種流轉形式的法律屬性與運作機制的差異性與復雜性，立法機關必須在準確把握土地承包經營權的各種流轉形式的法律屬性與運作機制的基礎上，進行法律塑造； 司法機關也必須在準確把握各種流轉形式的法律屬性的前提下，進行司法裁判。

注釋:

[1]孟勤國，等． 中國農村土地流轉問題研究[M]． 法律出版社，2009． 81．

[2]李軍波． 農村土地承包經營權流轉的現(xiàn)狀、分析及其法律思考[J]． 河北法學，2009，( 8) ．

[3]袁震． 論集體土地所有權與土地承包經營權之間的沖突與協(xié)調[J]． 河北法學，2010，( 9) ．

[4][日]三瀦信三． 孫芳譯． 物權法提要[M]． 中國政法大學出版社，2005． 118、119．

土地承包經營權的法律特征范文第4篇

一：土地承包經營權的概念

在黨的以來的農村改革實踐中，人們對農民使用土地的權利形成了一個通行且己被法律認可了的叫法-土地承包經營權。然而，在法律、法規(guī)、政策及學術者述中，對土地承包經營權概念。內涵與外延的表述有諸多不同，歸納起來主要有以下幾種：

（一）稱之為土地承爭經營權，定義為：公民集體對集體所有或國家所有由全民所有制或集體所有制單位使用的國有土地的承包經營權。該項權利的權利主體為公民或集體；權利客體為集體所有土地或國家所有由全民所有制單位或集體所有制單位使用的國有土地；權利內容由合同約定。主要依據是該定義是根據憲法所規(guī)定的，由我國民法通則和土地管理法明確規(guī)定的，并綜合《農業(yè)法》等法律法規(guī)規(guī)定而得出的。憲法修正案第6條肯定了“家庭聯(lián)產承包為主的責任制”《民法通則》第80第2款規(guī)定：“公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的土地的承包經營權，受法律保護。承包雙方的權利和義務，依照法律由承包合同規(guī)定?！锻恋毓芾矸ā返?2條規(guī)定”集體所有的土地，全民所有制單位、集體所有制單位使用的國有土地，可以由集體或者個人承包經營，從事農林牧副漁生產，承包經營土地的集體或者個人，有保護和按照合同規(guī)定的用途合理利用土地的義務。土地的承包經營權受法律的保護“。其它法律如《農業(yè)法》《擔保法》中的相關規(guī)及其它一些行政法規(guī)、規(guī)章司法解釋和政策中也多使用土地承包經營權的概念，并作了類似于上述含義的規(guī)定。在諸多學者的學術著作中使用的也是”土地承包經營權“仍不失為一個最恰當?shù)母爬?，因為具體的農用土地使用權利大多仍是根據承包經營合同而設立的。而且土地承包經營權是已被廣大農民認可了的稱謂。

（二）稱之為農地使用權。一些學者主張用“農地使用權”一語取代現(xiàn)今使用的土地承包經營權概念，并以物權關系固定農地使用關系。農地使用權是指農業(yè)經營者在集體經濟組織所有的或國家所有由集體經濟組織長期使用的土地上進行耕作，養(yǎng)殖或畜牧等農業(yè)活動的權利。它是一種真正的用益物權，具有用益物權的全部性質。他們認為聯(lián)產承包合同，屬于債權關系，基于承包合同所取得的農地使用權，屬于債權性質。債權效力比物權弱，債權原則上不能對抗物權。改革開放以來，各地經常發(fā)生發(fā)包方任意撕毀承包合同，嚴重侵害承包方合法權益的事件，主要是因為農戶所取得的使用權屬于債權。此外，債權屬于有期限的權利，致使臨近合同到期農戶對土地不愿投入，甚至進行掠奪式經營以及重新簽訂合同時引起農村秩序動蕩等現(xiàn)象。如果采用物權關系和物權制度，基于物權的效力，可以對抗所有權人，據此可以避免任意侵害農戶利益的現(xiàn)象。還有的學者認為，我國的土地承包經營權經歷了一個債權物權化的過程。而土地承包經營權物權化的一個形式上的結果，就是在農村土地用益物權體系中，不再使用“承包經營權”這一帶有債權特點的概念，“為了避免與債法上的‘承包經營’相混淆，在物權法上還是不用這一概念為好”。還有的學者認為，為了實現(xiàn)中國法制的現(xiàn)代化，在法律術語上應與各國通行做法一致，故應用農地使用權代替土地承包經營權。

（三）稱之為永佃權。有的學者提出我國的農用土地使用制度應實行永佃權制度。有的則認為，目前我國的農村土地承包權就是一種新的永佃權。在社會主義制度下仍是一種用益物權，它是指土地經營者（永佃權人）以支付佃租，長期在集體所有或國家所有但由集體使用的土地上耕種的權利。他們認為永佃權從權利性質內容到權利期限（30年甚至更長）都是與現(xiàn)行關于土地承包經營權的規(guī)范接軌的必要實行永佃權制度。實行永佃權，不僅可以使土地所有權與經營權分離，而且可以使土地經營權得以流動，形成規(guī)模經營，并為土地投資提供內在動力，可以有效地克服家庭承包經營責任制的土地均包而引起的土地經營規(guī)模較小，承包地流轉困難，產業(yè)結構調整受阻等問題。且永佃權的長期性可以避免農戶對土地的掠奪式經營。他們有的還認為可以而且應該用“永佃權”代替“農地使用權”“永”表明該權利為一種長期的權利，“佃”字表明永佃權反映租佃關系，簡潔明了，內涵確定。而“農地使用權”系生造的概念，以“使用權”概括，易生歧義，因為對土地承包經營的權利不僅限于使用權，因而，如果我國將來物權立法采取一種與永佃權制度基本一致的制度，在名稱上應采取永佃權，總之，目前，在美土地承包經營權的名稱、內涵及外延上尚有不同的認識。我們認為各種主張均有一定的合理和可取之處。但我們還認為

二、土地承包經營權的性質。

關于土地承包經營權的性質，理論界的代表性觀點主要有物權說和債權說：

（一）物權說

大多數(shù)學者認為土地承包經營權是一種用益物權性質的民事權利。但理由不盡相同。1：承包經營權表現(xiàn)為對土地等物的直接支配的權利。承包人基于承包合同而實際占有、控制、使用土地，對土地行使直接支配的權利。2、承包經營權具有排他性。集體組織在與農民簽訂承包合時，不能就同一標的設定兩個承包權，承包人對于其承包標的可以按照合同的約定，自主地行使使用和收益的權利，排除任何人的非法干涉。任何人都負有不得侵犯承包人的承包經營權的義務，3、承包經營權具有優(yōu)先性、追及性。承包合同都是有期限的，期滿后，再次簽訂承包合同時原承包人在相同條件下享有優(yōu)先權。承包人根據合同占有承包標的后，任何人都不得妨礙其權利的行使，不管承包的土地被誰占有，承包人都有追索權。4、《民法通則》將承包經營權規(guī)定為“與所有權有關的財產權”，而不是規(guī)定在債權部分，至少說明立法原意也是把它排除在債權之外的。5、承包經營權是根據承包合同設定的，但并不能據此認定承包經營權為債權。物權和合同并非互相排斥，相反合同往往是物權產生的主要原因。在承包經營關系中，承包人根據合同請求集體將土地交由自己承包經營的權利是一種債權，而承包人依據合同直接對土地承包經營的權利則是物權，是對物的直接支配權，可以對抗任何人。

學者們還從革除實踐中的弊病出發(fā)，認為應將土地承包經營權界定為物權農業(yè)生產本身的特性決定了農業(yè)生產的周期性需要經營者作長期投入，而長期投入的決定性因素是土地使用關系的長期穩(wěn)定及土地使用權利的自主流轉，而這只能在土地經營權物權化的基礎上才能統(tǒng)一起來，我國的第二輪土地承包與第一輪相比有一個明顯的不同，就是非常強調穩(wěn)定土地使用關系的穩(wěn)定突出“30年不變，及對土地的頻繁調”透過30年不變的制度安排；賦予農民長期而有保障的土地使用權，以促使農民增加對土地的長期投入，避免掠奪式經營，實現(xiàn)農村土地的可持續(xù)利用、“增人不增地，減人不減地”。土地承包經營權的物權化，一方面可以控制農村人口的出生率，另一方面可以實現(xiàn)土地承包權的自主流轉，實現(xiàn)土地資源的市場化配置，提高土地資源的利用效率，以克服土地均包模式所導致的土地資源利用效率不高和土地規(guī)模狹小的弊端，同時也杜絕鄉(xiāng)村級干部在土地調整中的侵權行為。只有確定土地承包經營權的物權性才有利于維護農民的生產積極性，才有利于農用土地使用權的流轉，才有利于農用土地的合理利用。

（二）債權說

近年來，有觀點認為土地承包經營權為債權，其主要理由如下：1、從土地承包經營權的連帶性上看，土地承包經營權連帶于聯(lián)產承包，不是一個獨立的物權?！奥?lián)產”意味著承包人必須達到“承包指標”，發(fā)包人對作為承包經營權標的物的土地，仍有相當大的支配力，2、從承包人與土地所有者的關系上看，聯(lián)產承包合同關系是發(fā)包人與承包人之間的內部關系，因此而取得的承包權實際上只有對人而無對也的效力。3、從土地承包經營權轉讓的條件來看，承包人不能自主轉讓承包權，而須經發(fā)包人同意，這種轉讓方式完全是普通債權的轉讓方式。4、依《民法通則》第80條第2款；就會出現(xiàn)土地所有權上設定土地使用權，又在土地使用權上設定土地承包經營權的梯次結構，這時的土地承包經營權是否物權，不無疑問。5、在土地轉包關系中，轉包人取得的權利也是土地承包經營權，若該權利性質為物權，這顯然違背一般物權法原理，若為債權，則立法上和實踐上不得不區(qū)別物權性質的土地承包經營權和債權性質的土地承包經營權。

（三）對土地承包經營權的性質分析。

1、物權說失依體系解釋方法；將土地承包經營權認定為物權，并又從實踐的需要方面論述了土地承包經營權為物權的必要性。債權說則是從現(xiàn)行規(guī)范經過實證分析得出土地承包經營權為債權的結論。而在土地承包經營權推行的十多年中，隨著農村生產力的發(fā)展，土地承包經營權具備了由債權向物權轉化的物質條件，而在生活實踐中更多地具有債權屬性的土地承包經營權，對土地承包人極為不利，因此多數(shù)學者認為土地承包經營權為物權。

2、物權和債權說兩種不同的見解，表明了我國對土地承包經營權現(xiàn)行規(guī)范的沖突，依體系解釋方法，民法通則將農村土地承包經營權規(guī)定膦“與所有權有關的財產權”，則土地承包經營權性質為他物權自屬無疑。從《民法通則》第80條第2款，《農業(yè)法》第12條，農村土地承包經營權系基于合同約定而產生的權利，當事人雙方的權利義務由合同約定，顯然與物權法定原則相違背。此外，非經發(fā)包人同意，土地承包經營權人不能轉讓土地承包經營權。不能轉包承包土地，這表明土地承包經營權只有對人效力而不具有對物效力，因而性質當為債權而非物權。正是因為存在這些規(guī)范的不一致才使得立法者旨在規(guī)為物權性質的土地承包經營權，在低價位的具體規(guī)范中，表現(xiàn)出許多債權特征，從而就有了物權說與債權說的不同見解。

三：關于土地承經營權流轉的問題

現(xiàn)階段我國實行的是社會主義市場經濟制度。流轉達是市場的基本特征之一，土地使用權流轉就是土地使用權權利主體的轉換或變更。關于土地承包經營權的流轉，學者們主要對以下問題進行了探討。

（一）土地承包經營權流轉的必要性問題

關于土地承包經營權流轉的必要性學者們的觀點比較一致，即土地承包經營權確有必要進行流轉，但流轉的原因學者們有不同的看法，可歸納為以下幾種。1、我國現(xiàn)在實行的是社會主義市場經濟。市場經濟的主要特征就是市場化、社會化農業(yè)生產要素是土地。如果不能實現(xiàn)土地資源的市場化配置，市場經濟在農村的建立將是一句家話。現(xiàn)有的是將集體所有土地按人口平均分包到一家一戶，如果不允許土地承包經營權流轉，土地將被凝固在分散的一家一戶上，根本無法實現(xiàn)土地資源優(yōu)化配置?？陀^上阻礙了我國的土地資源向種田能手集中不利于農村產業(yè)結構調及土地的適度規(guī)模經營，無法實現(xiàn)土地的市場化配置，那只有仍繼續(xù)原來的準行政性分配土地的制度。這種準行政性分配導致的缺點很多，否定了土地流轉的經濟因素和效益原則，事實上阻礙了農業(yè)生產力的阻礙了農業(yè)生產的進上步發(fā)展。農地的市場化配置將是進一步深化農村改革所必需的。2、農業(yè)生產自身的特點要求對土地的長期投入。為了確保農戶對工地長期投入的利僧必須要穩(wěn)定的土地使用制度并允許土地使用權自主流轉，為此必須建立和健全我國的土地承包經營權流轉制度。3、土地承包經營權流轉制度的建立是解決農村勞動力的市場化、社會化的需要。我國現(xiàn)行的土地制度很大程度上禁固了農村勞動力。土地的承包經營權基本是該集體的成員才能使用，這樣使農村的勞動力只能禁固在特定的集體所有的土地上。并且承包垢收入多寡直接關系到農戶收入的多寡，家庭的主要任務就是必須種好承包地，因此，家庭主要成員在農忙時必須回到土地上，仍擺脫不了土地的禁固。再者因為視行土地管理制度和其他以屬地原則相關的制度，如戶口等，使得農村剩余勞動力即使轉化到其他方面，戶口仍在農村“農民永遠是農民”這種禁固與土地有密切關系要解除土地對農村勞動力的禁固，第一步必須從改革現(xiàn)行土地使用制度入手，建立農村土地承包經營權可流轉制度。使農村勞動既能通過這種制度取得土地承包權，又能通過這種制度將其轉讓出去同時搞好綜合改革，如戶籍制度改革等，4、土地承包經營權的可流轉制度是農業(yè)生產進上步發(fā)展，規(guī)?；?、產業(yè)化經營的需要，現(xiàn)行的按人口平均分包土地的模式。使我國一家一戶的承包地不但面積小而且過于分散不僅制約了大型、先進的農業(yè)機械的有效使用，而且耗費人力多、物力多，又使統(tǒng)一規(guī)劃，統(tǒng)一施工的水利建設難以進行，從而影響了農業(yè)機械化、水利化工作的全面推進。一方面會種田的種能能手得不到大規(guī)模土地供其耕種，另一方既使不會耕種者，無法耕種者也擁有一份土地使土地資源得不到有效利用，從而造成土地資源的極大浪費。為了改善這種狀況，實現(xiàn)土地的規(guī)?；洜I，必須確立農地可流轉制度，使會經營土地者得到較大規(guī)模的土地，而不善經營者將土地承包經營權轉讓出去搞其他經營，實現(xiàn)農村產業(yè)結構的調整。5、是完善的土地法律制度的需要?！锻恋毓芾怼返?條第3款規(guī)定，土使用權依法轉讓。然而除城市國有土地使用權轉讓已形成系統(tǒng)的法律規(guī)則和市場運行機制外，農村集體土地使用權的漢轉尚無成形的法律法規(guī)。而早在建立之初，土地承包經營權就不同程度地自發(fā)進入了市場。隨著農村經濟的進一步發(fā)展，這種自發(fā)進入市場所帶來的糾紛和混亂表明，完善土地法律制度，依法規(guī)范土地流轉，它是當務爭。

（二）上地承包經營權流轉制芳設計

雖然學者們論述了應建立土地承包經營權的依法右流轉的制度，但現(xiàn)有的法律規(guī)定卻不是很充分《土地管理法》第12條規(guī)定了土地使用權可依法轉讓。第14條規(guī)定：“農民集體所有的土地由集體經濟組織的成員承包經營，從事種植林、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產”。第15條規(guī)定，“農民集體所有的土地由本集體經濟組織以外的單位或個人承包經營的，必須經村民會議三分之三以上成員或三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準”?？梢娡恋爻邪洜I權原則須受讓人具有社區(qū)成員的身份，非社區(qū)成員的個人或組織受讓集體土地使用權作為例外受到嚴格限制。農業(yè)部1994年12月《關于穩(wěn)定和完善土地承包關系意見的通知中指出：“在堅持上地集體所有和不設土地農業(yè)用途的前提下，經收包方同意，允許承包方面承包期間。對承包標的物依法轉包、轉讓、互換、入股、其合法權益受法律保護”?！掇r業(yè)法》第13條規(guī)定：“在承包期內經收包方同意，承包方可以轉讓所承包的土地嶺、草原、荒地、灘涂、水面，也可以將農來承包合同的權利和義務轉讓給第三者。”1986年最高法院在《關于審理農村承包合同糾紛案件若干問題的意見》中規(guī)定，承包人未經發(fā)包人同意私自轉達、轉達包承包合同的。承包合同無效?！稉７ā返?7條規(guī)定：“下列財產不得抵押……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權”以上這些規(guī)定構成了土地承包經營權流轉的主要的法律淵源，此外還有一些根據這些規(guī)定而制定的行政法規(guī)，地方性法規(guī)規(guī)章。從以上這些規(guī)定可以看出：土地承包經營權可以在集體組織成員內，經發(fā)包方同意，以轉包、轉讓、互換、入股的方式流轉，集體經濟組織以外的成員受讓土地承包經營權則很來格。土地承包經營權不可以抵押。多數(shù)學者認為如此規(guī)定的土地承包經營權流轉制度，流轉范圍封閉，社區(qū)成員的身份因素對漢轉有很大影響，采取債權的漢轉方式，使得我國土地承包經營權流轉并不順暢。另有學者認為之所以要限制土地承包經營權的漢轉范圍，是因為農村生產水平不高，而且為了維護農村社會的穩(wěn)定有必要這樣限制。

此外學者們還認為我國的土地承包經營權流轉程序不規(guī)范，操作無章可循，自發(fā)流轉現(xiàn)象多，沒有統(tǒng)一規(guī)范的程序，有很多“口頭協(xié)調”，糾紛隱患多，影響農村正常的經濟秩序。而且漢轉管理是落后，（1）缺乏一部規(guī)范土地承包經營權流轉的基本法，（2）沒有專門負責農地管理的職能機構，（3）農村土地地籍制制芳尚未全面建立，有的學者認為我國土地承包經營權流轉應采取登記原則。不動產物權的變動必須依法登記。這樣做：（1）可以強化土地承包經營權的物權效力。（2）可以維護交易安全。但具體深入的登記機關的設置、登記的程序和方法等并救濟化述。此外還應對土地承包經營權流轉作一不定期的限制1：不得改變土地用途。2：禁止炒賣土地承包經營權。3：規(guī)定最低流轉面積，避免農地過于分散化。總之，學者們對這一部研究無論的深度，還是從廣泛上講，都需做進上步的努力。

四：土地承包經營的行政管理

（一）農村承包經營公司的管理

農村改革之初，土地所實行的家庭承包責任制是一種粗放型的改革方案，未能建立規(guī)范化農村土地管理制度。目前，農村承包合同從簽訂、履行到解除常處在無人管理的狀態(tài)。依法簽訂，履行到解除常處在無人管理的狀態(tài)。依法簽訂，履行這類關系著集體利益與承包者合法權益的大量合同，對于當前穩(wěn)定社會大局，穩(wěn)定農村經濟有著舉足輕重的作用。如何加強對這類合同的管理，已成為當前及今后農村經濟建設中亟待解決的頭號題。一、農村承包合同形成與發(fā)展過程中（即發(fā)包、簽訂、履行三個階段）存在著諸多方面的問題1：發(fā)包階段（1）“標的”違法（2）“拉黑牛”現(xiàn)象嚴重。（3）重疊發(fā)包等，2：簽訂階段（1）自己。（2）權利義務關系失衡。（3）違法條款明顯。3：履行中存在的問題。（1）對承包合同缺乏簽訂后的管理。（2）用行政命令與行政手段的方法隨意解除合同。（3）發(fā)包方主要領導的更換造成合同中止或無法履行，（4）短期行為嚴重。（5）“轉包”現(xiàn)象嚴重而大都違法。為解決現(xiàn)行土地承爭經營合同中存在的問題，對土地承包經營合同的管理及其機構設置，學者們有以下設想：1、利用現(xiàn)有的行政機構在不增加編制的條件下，調整業(yè)務部門，專設農村承包經營管理部門。2、公證機關對土地承包經營合進行管理提出該觀點的學者對公證機關提前介入的可能性與必然性作了論述。為保證公證機關正確發(fā)揮職能作用。嚴肅執(zhí)法應賦予公證機關以下權力（1）對合同進行公證的必須權。（2）公證機關經審查以后不合法，不真實，不可行的合同有決定中止履行的權利以及其他有關的權利。

（二）農用土地的用途管理制度。

如前述。土地承包經營權為物權，這意味農民將獲得更大程度的自，在此情況下如何保護土地資源將是一個嚴重的問題，對此，學者提出了一些方法。土地用途管理，是拗國家采取必要的法定形式，使農村土地各種現(xiàn)有性質固定化，土地用途變更程序化。土地承包經營權物權性質一個重要的制芳條件是建立健全土地產權登記制度。土地產權登記制度，一方面以法定形式明確土地產權的歸屬；另一方面以法定形式固定土地登記之用途。國家土地用途管理主要是對土地登記之用途。國家土地用途管理主要是對土地登記之用途的管理。在設立、轉移或行使土地承包經營權時，如果擅自變更土地用途，政府土地主管機關可對此行使強恢復原狀或行政處罰的權力。

五：關于土地承包經營權保護的問題

土地承包經營權的法律特征范文第5篇

一、農地流轉抵押融資產品創(chuàng)新的影響因素

(一)土地流轉尚未形成規(guī)范化市場，土地抵押融資運行環(huán)境缺失

由于目前沒有形成農村土地交易市場，大多數(shù)承包經營土地的農民無法找到合適的財產向金融機構抵押獲得融資，難以籌措足夠的資金投入承包經營的土地用于發(fā)展農業(yè)生產，使農業(yè)生產長期處在低水平和簡單的生產結構中徘徊。顯然，如果允許農民以土地承包經營權進行抵押融資，則會使農村土地的流轉加速，有助于土地向種田能手集中，促進農村土地和勞動力兩大生產要素得到更為合理的配置，也有助于擴大農業(yè)產業(yè)結構的調整，提高農業(yè)生產力水平。

(二)土地作為抵押品存在的法律障礙

《擔保法》規(guī)定表明：耕地、宅基地、自留山等集體所有的土地使用權，除了抵押人依法承包并經發(fā)包方同意抵押的“四荒”地的土地使用權可以抵押外，其他均不可抵押。農戶土地承包經營權是不能用作抵押的，流轉主體很難在銀行獲得貸款支持。

(三)抵押土地承包經營權變現(xiàn)困難

由于農村種植業(yè)風險很大，現(xiàn)行土地小塊經營，土地承包經營權登記制度不完備，土地流轉市場發(fā)育遲緩，加之在土地流轉、管理過程中，土地所有人與承包人的利益沖突所引起法律關系復雜化，將在很大程度上影響土地承包經營權的管理、定價。一旦債務人不能還債，抵押權人將無法滿足自身債權清償?shù)男枰沟盅簷嗳速J款風險增大。另外，農地承包經營權是基于農民的社員身份從集體組織手中獲得的，以無償獲得的土地向銀行獲得貸款，受承包使用期限的變動，變現(xiàn)價值的風險大。

(四)農地抵押產權不明晰

一方面，目前雖然可以進行土地小部分局部交易，但是流轉中還存在使用權的問題。種植農戶及村集體土地承包經營權未辦理土地流轉，未在相關部門辦理土地承包經營權的抵押登記手續(xù)。農民所擁有的土地使用權也即承包經營權本身存在產權殘缺，集中表現(xiàn)為農民缺乏對土地的處分權，土地承包經營權的處置受到法律的嚴格限制，由于農村土地屬于宅基地和承包使用的性質，做抵押后，仍然不得改變農用地的使用方式，因此價值評估起來本身就有很大的困難。另一方面，農民的土地權利不穩(wěn)定，隨時有被調整的風險。在土地集體所有制這個大前提下，土地的內部成員分配制及其福利性，決定了土地承包經營權天然的不完整和不穩(wěn)定，銀行也無法接受這種權利主體極不確定的抵押物。農民土地產權不穩(wěn)定導致較高的交易成本并且使抵押權得不到應有的保護，加大了放款金融機構的風險，這是農地經營承包權不能成為有效抵押品的重要原因。

(五)農地保險制度不健全

隨著農地流轉的加快，農業(yè)產業(yè)化和規(guī)?；洜I的風險也在加大。在農業(yè)風險缺乏分擔機制的情況下，自然災害和市場風險將對農地抵押融資的正常運轉帶來風險，使得農地抵押風險概率大大提高。因此，如果缺乏完善的農業(yè)保險制度，放開農地抵押將面臨風險。

二、幾點建議

(一)培育健全的農地流轉市場

健全的農地流轉市場是農地金融發(fā)展的前提和基礎。第一，做好農村土地的確權、登記、頒證工作，明晰農地承包經營權是進行流轉的前提。第二，培育農地流轉的主體，采取多種措施扶持專業(yè)大戶、家庭農場、農業(yè)專業(yè)合作社等規(guī)模經營主體的發(fā)展。第三，由政府出面成立土地使用權評估機構，對需要流轉的土地確定相應的土地基準價格、浮動價格和土地增長價值率，制定有關土地流轉的交易置換法則，規(guī)范流轉行為。

(二)加強法律創(chuàng)新，解決土地流轉中的法律障礙

探索土地承包經營權作為抵押物的適用性。完善《擔保法》、《物權法》等法律中的相關規(guī)定，允許土地承包經營權可以作為抵押。當前農村土地使用權包括兩個范疇：一方面，農戶通過承包農村集體的土地獲得的土地承包經營權；另一方面，農戶或其他主體通過流轉其他農戶的土地承包經權而承接的土地經營權。這兩方面共有的特征就是“使用期限”和“農業(yè)用途”，建議對《擔保法》、《物權法》、《土地管理法》等法規(guī)禁止農村土地使用權用于抵押的條款進行修改，允許農村土地使用權在承包期限內，在保證農業(yè)用途的前提下抵押，探索如“公司+農村土地承包經營權抵押”、“財政擔保+農村土地承包經營權抵押”、“保單+農村土地經營權抵押”等信貸模式。

(三)給予農戶土地承包經營權完善的物權

“一行三會”的“關于全面推進農村金融產品和服務方式創(chuàng)新的指導意見”中允許對農地承包權抵押進行試點創(chuàng)新，利用農地抵押融資將成為必然趨勢。因此，政府部門應盡快出善土地承包經營權登記和承包經營權證書制度，由登記機關將土地承包經營權、集體土地所有權、集體建設用地使用權等進行統(tǒng)一發(fā)證、登記，確認其權利。以登記的方式公示，提高公信力，為農地抵押制度奠定產權基礎。

(四)構筑貸款風險屏障

設立農地使用權抵押，是基于拓寬農村融資渠道、豐富抵押品的考慮，為農業(yè)投資和再生產提供更多的資金支持。因此，為了維護農村經濟社會穩(wěn)定，應積極支持和配合政府組織推動農村土地承包經營權和農房用地制度改革，按照依法自愿有償?shù)脑瓌t，在不改變土地集體所有性質，不改變土地用途和不損害農民土地承包權益的前提下，規(guī)范抵押流程，開展抵押貸款業(yè)務。有必要將農地使用權抵押借款的用途限制為農業(yè)投資使用；完善農村貸款抵押擔保體系，明確農村土地承包經營權抵押的條件和范圍。