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法律審查制度范文第1篇

一、澳大利亞外資審查法律制度

(一)法律框架

澳大利亞的外資審查法律制度是由議會(huì)單獨(dú)制定法律，政府部門頒布法規(guī)和相關(guān)審查政策，審查機(jī)構(gòu)按照法定程序進(jìn)行審查和監(jiān)管。審查機(jī)構(gòu)對(duì)外國投資采取個(gè)案審查的方式，重點(diǎn)考察投資是否符合澳大利亞的國家利益。

《1975年外國收購與接管法案》(Forelgn Acquisitions andTakeover Act 1975)是澳大利亞外資審查的基礎(chǔ)法律，規(guī)定了審查機(jī)構(gòu)、審查對(duì)象、何謂取得目標(biāo)企業(yè)控制權(quán)、豁免和法律責(zé)任等核心問題?！?975年外國收購與接管條例》(Foreign Acquisitionsand Takeover Regulations 1975)是澳大利亞審查機(jī)關(guān)審查外國投資的具體指導(dǎo)法規(guī)，詳細(xì)解釋了《法案》的重點(diǎn)概念，并列舉了豁免審查的條件。此外，澳大利亞國庫部還經(jīng)常公布具有約束力的外國投資政策。

《條例》第12條將銀行、航空、機(jī)場、航運(yùn)、媒體、通訊業(yè)列為敏感行業(yè)。這些領(lǐng)域的外國投資除需符合《法案》有關(guān)規(guī)定外，還受該行業(yè)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)制。如外國人在澳大利亞銀行部門的投資需符合《1959年銀行法》和《1998年金融法》等銀行業(yè)法律法規(guī)；外國投資者擁有澳大利亞國際航空企業(yè)(包括澳大利亞航空公司)的股權(quán)上限為49％；《1996年機(jī)場法》規(guī)定，聯(lián)邦政府出售的機(jī)場中外資比例不得高于49％；《1981年海運(yùn)注冊法》規(guī)定，凡在澳大利亞注冊的船只必須由澳大利亞人擁有大部分所有權(quán)；外國投資者對(duì)澳大利亞電訊公司的所有權(quán)不得超過該公司私有股份的35％，單個(gè)外國投資者不得超過5％。

(二)審查機(jī)構(gòu)

《法案》第2章第18條規(guī)定，澳大利亞國庫部部長或其代表(通常為副部長)負(fù)責(zé)審查外國投資。如果國庫部部長認(rèn)為一項(xiàng)外國投資有損于澳大利亞國家利益，可以禁止該項(xiàng)投資或附加修改條件后批準(zhǔn)。國庫部部長在做出審批決定時(shí)，主要依靠外國投資審查委員會(huì)的意見和建議。

外資審查委員會(huì)只負(fù)責(zé)咨詢和審查，沒有審批外資的權(quán)力。澳大利亞政府一直強(qiáng)調(diào)委員會(huì)咨詢的一面，但事實(shí)上，委員會(huì)的成員由國庫部部長任命，現(xiàn)任總經(jīng)理科爾默(Patrick Colmer)兼任國庫部投資貿(mào)易政策司司長，因此該委員會(huì)是澳大利亞外資審批法律法規(guī)的具體執(zhí)行者，在外資審批上有很大的影響力。絕大多數(shù)情況下，委員會(huì)對(duì)外資項(xiàng)目提出的審批意見都會(huì)被國庫部部長采納。這種在行政部門外，另沒咨向性機(jī)構(gòu)審查外資的做法非常巧妙，可以提高外資審查制度的靈活性并為政府決策提供緩沖空間。

(三)審查對(duì)象

澳大利亞外資審查法律制度將外國投資者對(duì)澳大利亞商業(yè)和不動(dòng)產(chǎn)項(xiàng)目的直接投資作為審查對(duì)象。在界定商業(yè)項(xiàng)目直接投資時(shí)，澳大利亞沒有采取國際通行的做法，即將外國投資者出資比例10％以上(含10％)的投資視為直接投資，而是關(guān)注投資者是否取得目標(biāo)企業(yè)的控制權(quán)。因此，即使出資比例低于10％，如投資者能通過獲得投票權(quán)、任命董事會(huì)董事和簽署特定合同(如貸款、提供服務(wù)和承購協(xié)議)等方式對(duì)目標(biāo)企業(yè)施加影響，也將被視為直接投資。此外，獲得目標(biāo)企業(yè)的資產(chǎn)或股票的擔(dān)保物權(quán)也被視為直接投資。

為外國投資不動(dòng)產(chǎn)項(xiàng)目設(shè)置專門的審查標(biāo)準(zhǔn)是澳大利亞外資審查法律制度區(qū)別于其他發(fā)達(dá)國家相關(guān)制度的特色。2008／2009財(cái)年，外資審查委員會(huì)共批準(zhǔn)5352項(xiàng)外國投資。其中，4827項(xiàng)為外商對(duì)澳大利亞房地產(chǎn)領(lǐng)域的投資，比例高達(dá)90％。澳大利亞政府將房地產(chǎn)投資納人審查的主要目的在于防止外資對(duì)澳大利亞房地產(chǎn)業(yè)的投機(jī)行為，確保外資有助于增加澳大利亞住房供應(yīng)，帶動(dòng)建筑業(yè)和相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展。雖然近年來中國個(gè)人和企業(yè)對(duì)當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)投資有升溫的趨勢，但與并購澳大利亞企業(yè)相比，投資規(guī)模與影響力均較有限，因此本文不具體闡述。

(四)審查門檻

澳大利亞外資審查法律制度根據(jù)投資者的不同身份背景設(shè)置了三種不同的審查門檻。第一，對(duì)外國政府及其實(shí)體的投資，執(zhí)行最嚴(yán)格的審查模式，即無論投資金額大小和擬持有目標(biāo)企業(yè)的股份比例，都需接受審查。第二，對(duì)美國以外的外國私營部門的投資，澳大利亞法律規(guī)定只要達(dá)到一定投資金額和一定股權(quán)比例就需接受審查。投資金額門檻不是一成不變的，每年將根據(jù)澳大利亞國內(nèi)生產(chǎn)總值進(jìn)行調(diào)整，并在外國投資審查委員會(huì)網(wǎng)站上公布。2010年，外國私營部門對(duì)澳投資審查金額門檻為2.31億澳元以上。在股權(quán)比例方面，外國私營投資者需獲得澳大利亞企業(yè)15％或以上的股份，才需要接受審查。第三，基于《澳大利亞一美國自由貿(mào)易協(xié)定》，美國投資者對(duì)澳大利亞投資享有更優(yōu)惠的審查條件。2010年，美國私營部門投資者對(duì)澳大利亞非敏感行業(yè)的投資審查金額門檻為10.04億澳元，高出其他國家四倍多。

(五)審查程序

澳大利亞嚴(yán)格執(zhí)行強(qiáng)制申報(bào)和事前申報(bào)原則，要求所有需接受審查的外國投資必須在交易完成前向外資審查委員會(huì)申報(bào)。在審查程序設(shè)置上，澳大利亞政府將外資審查分為初審和調(diào)查兩個(gè)階段。首先，初審期為30天，之后國庫部部長需在10天之內(nèi)告知交易方審查結(jié)果。如國庫部部長認(rèn)為交易不會(huì)對(duì)澳大利亞國家利益造成損害，將批準(zhǔn)交易正常進(jìn)行。如認(rèn)為交易較為復(fù)雜，可能損害澳大利亞國家利益，一般將啟動(dòng)調(diào)查程序。其次，調(diào)查期為90天，國庫部部長需在此期間決定是否批準(zhǔn)該交易。這種根據(jù)外國投資對(duì)國家利益影響程度劃分階段進(jìn)行審查的做法體現(xiàn)了澳大利亞立法者追求審查效率的立法初衷。一方面，縮短對(duì)金額較小、較為簡單的外國投資的審查時(shí)間，可減少審查給交易帶來的影響，維持投資者的積極性，并降低行政成本，加強(qiáng)審查針對(duì)性；另一方面，對(duì)部分金額龐大、敏感度較高的特殊交易要求交易方進(jìn)一步補(bǔ)充信息，展開深入調(diào)查，確保澳大利亞國家利益不受損害。

(六)法律責(zé)任與救濟(jì)

《法案》第2章第25條規(guī)定，如果交易方(自然人)不遵守國庫部部長的決定，將被處以不超過500個(gè)罰金單位(約5.5萬澳元)

的罰款或不超過兩年的監(jiān)禁；如果交易方是經(jīng)濟(jì)實(shí)體，罰金將可能高達(dá)2500個(gè)罰金單位(約27.5萬澳元)。

盡管國庫部部長對(duì)外國投資進(jìn)行審查屬于行政行為，但其并不受《1977年行政決定法案》(Administrative Deci-sions(Judicial Review)Act 1977)和《1975年行政上訴法庭法案》rAdministrative Appeals TribunalAct 1975)管轄。澳大利亞普通法院可根據(jù)普通法對(duì)國庫部部長做出的外資審查決定進(jìn)行司法審查。事實(shí)上，澳大利亞法院一貫尊重國庫部部長對(duì)外國投資進(jìn)行國家利益審查的權(quán)力，輕易不啟動(dòng)司法審查程序，只基于以下原因開展審查：一是國庫部部長做出決定時(shí)未滿足法定要求；二是考慮的因素超出國家利益范圍；三是決定不符合一般理性標(biāo)準(zhǔn)。

二、國家利益考慮因素

《1975年外國收購與接管法案》、《1975年外國收購與接管條列》和澳大利亞政府歷年來頒布的外資政策均未明確規(guī)定國家利益的含義。2010年6月，澳大利亞政府公布最新外資政策，規(guī)定審查外國投資時(shí)將從六個(gè)方面衡量投資是否符合澳大利亞國家利益，并首次明確提出將重點(diǎn)審查投資金額較大、目標(biāo)企業(yè)員工眾多、市場份額較大、涉及敏感行業(yè)或擁有特殊資產(chǎn)的外資項(xiàng)目。

(一)國家安全

澳大利亞政府將國家安全作為國家利益審查的首要考慮因素，體現(xiàn)了國家安全對(duì)澳大利亞社會(huì)發(fā)展的重要性。澳大利亞政府依賴國家安全機(jī)構(gòu)的意見，考慮投資影響澳大利亞保護(hù)其戰(zhàn)略及安全利益的能力，評(píng)估投資是否觸及國家安全問題。在實(shí)際審查中，國家安全是導(dǎo)致外商對(duì)澳大利亞投資受阻的重要因素。例如，2009年3月中國五礦集團(tuán)公司收購澳大利亞奧茲礦產(chǎn)公司(OZ Minerals)時(shí)，被澳大利亞政府以危害國家安全為由，要求放棄位于南澳州軍事中的一處銅金礦資產(chǎn)。2010年5月，澳大利亞國防部以項(xiàng)目位于軍事可能危害國家安全的名義，建議外國投資審查委員會(huì)否決武漢鋼鐵集團(tuán)對(duì)澳大利亞WPG公司的收購。

(二)對(duì)競爭環(huán)境的影響

在考察外資項(xiàng)目對(duì)澳大利亞國內(nèi)競爭環(huán)境的影響時(shí)，澳大利亞政府采取雙重審查體制。一方面，澳大利亞外資審查委員會(huì)在進(jìn)行外資審查時(shí)，考慮項(xiàng)目在競爭方面產(chǎn)生的影響。另一方面，澳大利亞競爭與消費(fèi)者委員會(huì)對(duì)項(xiàng)目開展獨(dú)立的市場競爭審查。該審查獨(dú)立于外資審查制度，不受外資審查結(jié)果的影響。因此，一項(xiàng)外國投資可能順利通過競爭環(huán)境方面的審查，卻受阻于外資審查。例如，2009年中國鋁業(yè)集團(tuán)收購力拓集團(tuán)股份項(xiàng)目在順利通過競爭與消費(fèi)者委員會(huì)市場競爭方面的審查后，卻被外資審查委員會(huì)要求延期審查。

在競爭格局方面，澳大利亞強(qiáng)調(diào)各行業(yè)所有權(quán)的多元化，考查外國投資是否會(huì)導(dǎo)致投資者控制澳大利亞產(chǎn)品或服務(wù)的定價(jià)權(quán)及生產(chǎn)權(quán)。此外，澳大利亞政府還會(huì)考慮投資對(duì)全球相關(guān)行業(yè)的影響，特別關(guān)注可能導(dǎo)致投資者控制全球某一產(chǎn)品或服務(wù)的投資。

(三)與澳大利亞政府其他相關(guān)政策的關(guān)系

澳大利亞政府將考察投資是否符合澳大利亞稅收、環(huán)境等方面的政策。

(四)對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的影響

澳大利亞政府具體將從以下幾個(gè)方面進(jìn)行審查：一是收購重組計(jì)劃對(duì)澳大利亞企業(yè)員工、股東及債權(quán)人等方面利益的影響。二是融資安排的性質(zhì)，關(guān)注外資收購后澳方在被收購企業(yè)中的參與程度。三是考查投資者對(duì)被收購企業(yè)開發(fā)運(yùn)營的安排，確保投資惠及普通民眾。四是確保投資不影響澳大利亞對(duì)全球客戶產(chǎn)品供應(yīng)的穩(wěn)定性。

(五)投資者的性質(zhì)

投資者是否進(jìn)行公開透明的商業(yè)運(yùn)作是澳大利亞政府審查投資者性質(zhì)的關(guān)注點(diǎn)。澳大利亞政府將考慮外國投資者的公司治理情況，強(qiáng)調(diào)投資應(yīng)足夠透明并受到監(jiān)管。對(duì)機(jī)構(gòu)投資者，包括基金，澳大利亞政府將考慮基金的投資政策，以及如何實(shí)施澳大利亞企業(yè)投票權(quán)等問題。

(六)外國政府及其相關(guān)實(shí)體

對(duì)外國政府及其相關(guān)實(shí)體的投資，澳大利亞政府特別關(guān)注投資目的。投資是否出于商業(yè)目的，投資者是否獨(dú)立于外國政府商業(yè)化運(yùn)營都是決定投資項(xiàng)目是否通過審查的重要因素。澳大利亞政府認(rèn)為，如果外國政府出于政治或戰(zhàn)略意圖，對(duì)澳企業(yè)進(jìn)行投資，則是違反澳大利亞國家利益的行為。盡管澳大利亞法律未禁止外國政府及其實(shí)體對(duì)澳投資，但商業(yè)目的不明確的投資將受到外資審查委員會(huì)的嚴(yán)格審查，且通過審查的幾率很低。對(duì)于有私營資本參與的外國政府相關(guān)實(shí)體，澳大利亞政府將重點(diǎn)考察私營資本在該實(shí)體中的規(guī)模、性質(zhì)、權(quán)益的構(gòu)成及行使權(quán)利是否受限等。

三、分析及建議

(一)澳大利亞外資審查法律制度特點(diǎn)及變化趨勢

1.審查法律制度較完善，但審查標(biāo)準(zhǔn)不夠明確。

澳大利亞外資審查法律制度由基礎(chǔ)法律、法規(guī)和政策構(gòu)成，涵蓋了外資審查的基本要素，包括審查機(jī)構(gòu)、審查對(duì)象、審查門檻、審查程序、法律責(zé)任與救濟(jì)等，較為完善。自2008年以來，澳大利亞政府屢次公布外資審查政策，對(duì)原有法律、法規(guī)進(jìn)行了梳理，使外資審查法律制度更趨透明、成熟。特別是2008年2月和2010年6月，澳大利亞政府兩次公布衡量外國投資是否符合澳大利亞國家利益的考慮因素，勾勒了審查制度的核心問題――國家利益的基本概念框架。

從澳大利亞政府公布的六點(diǎn)國家利益考慮因素看，國家利益的概念并不明確，是一個(gè)包括政治、軍事、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)等多方面因素的綜合體系。最突出的特點(diǎn)在于動(dòng)態(tài)性，即國家利益的內(nèi)容和側(cè)重點(diǎn)不固定。國家利益概念不固定造成外資審查標(biāo)準(zhǔn)不確定。審查標(biāo)準(zhǔn)不確定將導(dǎo)致外國投資者對(duì)審查結(jié)果缺乏合理預(yù)見，打擊投資信心。澳大利亞立法者之所以采取這種刻意模糊的立法方式，避免明確定義國家利益，是為了保持審查制度最大限度的靈活性，便于審查機(jī)構(gòu)根據(jù)國家不同發(fā)展階段的需要，運(yùn)用自由裁量權(quán)，調(diào)整審查的標(biāo)準(zhǔn)。確保澳大利亞在充分利用外資發(fā)展經(jīng)濟(jì)的同時(shí)，國家各領(lǐng)域的利益不受沖擊。

2.審查程序公開性加強(qiáng)，但仍存在一定任意性。

近年來，澳大利亞外資審查程序的公開性逐漸加強(qiáng)。澳大利亞的外資政策規(guī)定，審查委員會(huì)有義務(wù)通知交易方審查的啟動(dòng)時(shí)間和各階段的審查結(jié)果。此外，澳大利亞政府還鼓勵(lì)外國投資者在申報(bào)前與審查委員會(huì)進(jìn)行溝通，以便委員會(huì)聽取交易方對(duì)投資計(jì)劃的解釋，并回答交易方對(duì)相關(guān)審查法律法規(guī)的疑問。

但在具體審查過程中，澳大利亞外資審查委員會(huì)仍存在不透明的做法。例如，在審查中資企業(yè)并購澳大利亞能源礦業(yè)企業(yè)時(shí)，審查委員會(huì)多次在初審階段臨近

結(jié)束時(shí)(如第28天或第29天)要求交易方撤回申報(bào)，補(bǔ)充信息或修改交易計(jì)劃，重新遞交申請。這將重新激活初審程序，延長審查時(shí)間。在個(gè)別案例中，審查委員會(huì)甚至多次要求交易方撤回申報(bào)，導(dǎo)致審查時(shí)間屢次延長。例如，2009年兗州煤炭集團(tuán)對(duì)澳大利亞菲利克斯資源公司(Felix)的并購計(jì)劃曾兩次被審查委員會(huì)退回要求修改，在第三次遞交申報(bào)后才獲得批準(zhǔn)。同年，中國有色礦業(yè)集團(tuán)收購澳大利亞稀土生產(chǎn)商萊納斯(Lynas)的并購交易更是在四個(gè)月內(nèi)三次被要求撤回申報(bào)。通過研究《法案》和《條例》，本文均未發(fā)現(xiàn)有關(guān)審查委員會(huì)要求交易方撤回申報(bào)，重新遞交申請的條款。審查委員會(huì)在實(shí)際審查過程中采取這種措施，實(shí)質(zhì)上是對(duì)現(xiàn)有法律法規(guī)的突破，不利于審查的穩(wěn)定性和公開性，可能導(dǎo)致外國投資者因此錯(cuò)失投資的最佳時(shí)機(jī)。

3.在逐步放寬外國私營部門投資審查的同時(shí)，收緊對(duì)外國政府及其實(shí)體的投資審查。

澳大利亞政府近幾年一直在調(diào)高外國私營部門的審查金額門檻，實(shí)質(zhì)上縮小了審查的范圍，使外國私營部門可不經(jīng)過審批，直接開展一定金額以下的投資項(xiàng)目。與此同時(shí)，澳大利亞政府通過不斷調(diào)整投資政策逐漸收緊了對(duì)外國政府及其實(shí)體的投資審查。實(shí)際上，除澳大利亞外，近年來美國、加拿大等西方發(fā)達(dá)國家都出現(xiàn)了收緊審查外國政府投資的趨勢。這些國家的外資審查機(jī)關(guān)認(rèn)為，相比于一般商業(yè)公司，有政府背景的公司或?qū)嶓w在進(jìn)行投資時(shí)可能不是出于追求商業(yè)利益的考慮，而是源于該國政府的授意。在政府資金的支持下，這類企業(yè)的投資往往金額較大，更有意圖和能力對(duì)東道國的國家安全造成損害。因此在審批這類外資項(xiàng)目時(shí)，審查機(jī)關(guān)特別關(guān)注投資目的，強(qiáng)調(diào)市場導(dǎo)向。澳大利亞政府2010年6月公布的外資政策，首次提出了評(píng)估有政府背景的外國投資是否出于商業(yè)化運(yùn)作的幾點(diǎn)考慮因素：首先，是否有外部合作伙伴或股東的存在；其次，無關(guān)聯(lián)的所有權(quán)權(quán)益水平；第三，投資的管理安排；第四，是否存在保護(hù)澳方利益不受非商業(yè)交易影響的安排；第五，目標(biāo)企業(yè)是否即將或繼續(xù)在澳大利亞證券交易市場或其他公認(rèn)的交易市場上市。

(二)對(duì)中資企業(yè)應(yīng)對(duì)澳大利亞外國投資審查法律制度變化的建議

1.投資前充分調(diào)研，根據(jù)審查法律的變化調(diào)整投資計(jì)劃。

與西方發(fā)達(dá)國家的跨國公司相比，我國企業(yè)開展海外投資尚處于起步階段，經(jīng)驗(yàn)不足。在對(duì)澳大利亞進(jìn)行投資前，中資企業(yè)需充分了解澳大利亞外資審查法律法規(guī)，密切關(guān)注相關(guān)法律和政策的變化。澳大利亞國庫部和外資審查委員會(huì)通常在其官方網(wǎng)站上公布最新外資審查政策，中資企業(yè)應(yīng)及時(shí)瀏覽。此外，應(yīng)關(guān)注澳大利亞國庫部部長、外國投資審查委員會(huì)委員或其他負(fù)責(zé)審查外國投資的官員針對(duì)外國投資所作的公開表態(tài)，這可能體現(xiàn)了澳大利亞政府對(duì)審查外國投資的最新立場。例如，2009年9月24日外資審查委員會(huì)總經(jīng)理科爾默曾表示，澳大利亞政府希望外國投資者持有澳大利亞大型資源類公司股份不超過15％，對(duì)礦業(yè)新項(xiàng)目的投資比例不超過50％。

2.在與外國投資審查委員會(huì)溝通的基礎(chǔ)上，認(rèn)真準(zhǔn)備申請材料。

在向澳大利亞外資審查委員會(huì)遞交投資申請前，中資企業(yè)應(yīng)重視與委員會(huì)成員進(jìn)行溝通。這不僅將幫助委員會(huì)更好地了解項(xiàng)目情況，也便于中資企業(yè)根據(jù)委員會(huì)要求及時(shí)補(bǔ)充、修改申請材料，提高審查效率。申請材料應(yīng)盡可能詳實(shí)、準(zhǔn)確。國有企業(yè)在申請材料中應(yīng)詳細(xì)闡明投資目的，突出市場導(dǎo)向?？山Y(jié)合項(xiàng)目實(shí)際情況，重點(diǎn)圍繞澳大利亞政府最近公布的，評(píng)估有政府背景的外國投資是否出于商業(yè)化運(yùn)作的五點(diǎn)考慮因素撰寫申請材料，強(qiáng)調(diào)投資的商業(yè)目的。

3.中資國有企業(yè)可考慮豐富赴澳投資方式。

為應(yīng)對(duì)澳大利亞政府收緊審批外國政府及其實(shí)體的對(duì)澳投資，中資國有企業(yè)可考慮以多種方式赴澳投資。例如，與民營企業(yè)或跨國公司聯(lián)合，以合資合作等多種方式，入股、參股澳大利亞企業(yè)。同時(shí)，也可考慮加入投資基金，凝聚資本合力，利用專業(yè)化管理團(tuán)隊(duì)赴澳投資。

4.分析以往投資案例，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)。

由于澳大利亞外資審查采取個(gè)案審查方式，且審查標(biāo)準(zhǔn)不明確，澳大利亞政府對(duì)每個(gè)投資項(xiàng)目作出的批準(zhǔn)、否決或附加條件的決定都可成為同類投資項(xiàng)目參考的先例。通過分析以往案例，中資企業(yè)可總結(jié)、歸納出澳大利亞政府對(duì)特定行業(yè)、一定股份比例和投資安排的外資項(xiàng)目的審查態(tài)度。由于澳大利亞政府很少直接否決外資項(xiàng)目，中資企業(yè)應(yīng)特別重點(diǎn)關(guān)注被否決和被要求作出重大修改的投資案例，避免重蹈覆轍。

法律審查制度范文第2篇

論文關(guān)鍵詞 羈押必要性審查制度 法律功能 社會(huì)功能

《刑事訴訟法》第九十三條新增如下條文：“犯罪嫌疑、被告人被逮捕后，人民檢察院仍然應(yīng)當(dāng)對(duì)羈押的必要性進(jìn)行審查。對(duì)不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施。有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在十日以內(nèi)將該處理情況通知人民檢察院?！?/p>

一、羈押必要性審查制度的建立

（一）羈押必要性審查制度建立的背景

羈押必要性審查制度是基于我國刑事訴訟法的強(qiáng)制措施而設(shè)立的制度。我國刑事訴訟中的五大強(qiáng)制措施包括：拘傳、拘留、逮捕、取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住。其中，拘留和逮捕是最容易為人詬病的強(qiáng)制措施。慣常性的適用逮捕措施，造成我國刑事訴訟中審前羈押比率高的普遍現(xiàn)象。我國的公訴案件被判處三年有期徒刑以下刑期的占到三分之二，換句話說，公訴案件理論上可以宣告緩刑的案件占到三分之二以上，但公訴案件的羈押率卻高達(dá)百分之九十以上。 由此數(shù)字說明，以逮捕后的繼續(xù)羈押方式羈押犯罪嫌疑人、被告人已經(jīng)成為保障刑事犯罪到案率的明確方式，這也必然造成刑事訴訟的審前羈押率高。但用如今不斷健全的法治改革理念來看待過去長時(shí)間形成的司法習(xí)慣和司法強(qiáng)制措施，也有失偏頗。畢竟，隨著我國法治的不斷變革和健全，和只能選擇以逮捕方式繼續(xù)羈押的原狀比較，如今司法體制的完善、司法人員觀念的變革、社會(huì)輿論的監(jiān)督力度大均成為變更“一羈到底”逮捕強(qiáng)制措施的外部動(dòng)力。檢察機(jī)關(guān)在不斷的司法改革進(jìn)程中，通過加強(qiáng)對(duì)逮捕必要性的審查一定程度上降低了羈押率，但由于長時(shí)間形成的司法習(xí)慣以及代替措施的缺失，成效并不明顯。藉著新《刑事訴訟法》的修改，從制度的層面建立和完善逮捕后審查羈押狀況的審查，從根本上形成檢察機(jī)關(guān)對(duì)適用逮捕這一強(qiáng)制措施的全面監(jiān)督，更有利于維護(hù)司法公正和保障人權(quán)，也使新《刑事訴訟法》從本質(zhì)上更符合我國現(xiàn)今司法現(xiàn)實(shí)的需要。

（二）羈押必要性審查制度的基礎(chǔ)構(gòu)架

新《刑事訴訟法》第九十三條明確規(guī)定羈押必要性審查制度的實(shí)施機(jī)關(guān)為檢察機(jī)關(guān)，這是基于檢察機(jī)關(guān)的特殊職能而設(shè)置的，也是為了完善逮捕制度的設(shè)立的后續(xù)措施。由于逮捕強(qiáng)制措施執(zhí)行后，案件涉及的進(jìn)程仍然要經(jīng)過偵查、審查起訴和審判階段，在未判決之前，檢察機(jī)關(guān)如何施行該制度，由哪個(gè)具體部門承擔(dān)，目前均未有相應(yīng)的定論。檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，其內(nèi)部設(shè)立的偵查監(jiān)督部門、公訴部門、監(jiān)所檢察部門因其階段性和職能性的不同，均涉及羈押必要性的審查。偵查監(jiān)督部門作為決定逮捕的部門，最先接觸案件，對(duì)案件的情況掌握較明確，對(duì)案件的后續(xù)羈押評(píng)估能更好的預(yù)測；而公訴部門作為偵查終結(jié)階段后受理案件的部門，能對(duì)受理之前所有證據(jù)和情節(jié)進(jìn)行評(píng)估，且對(duì)案件的預(yù)判作出一定的估計(jì)，是否需要繼續(xù)羈押的評(píng)價(jià)更為準(zhǔn)確；監(jiān)所檢察部門作為監(jiān)督看守所等相關(guān)羈押場所的部門，能更直接接觸案件的犯罪嫌疑人和被告人，變更羈押的情形則掌握的更為直接，提出的變更理由則更為貼切。在這種情況下，哪個(gè)部門來承擔(dān)羈押必要性審查制度的實(shí)施均有道理。按照第九十三條的規(guī)定：“對(duì)不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施。”從設(shè)立羈押必要性審查制度的初衷來看，對(duì)逮捕后繼續(xù)羈押狀況的審查應(yīng)該在判決之前均應(yīng)審查，因此，根據(jù)各部門、各機(jī)關(guān)對(duì)逮捕強(qiáng)制措施的決定權(quán)的不同，“建議”這一詞語應(yīng)僅對(duì)應(yīng)“予以釋放” 。筆者認(rèn)為，因變更性訴訟流程的，則羈押必要性審查機(jī)關(guān)可相應(yīng)變化，主要應(yīng)為偵查監(jiān)督部門和公訴部門完成，監(jiān)所檢察部門可作為啟動(dòng)該審查機(jī)制的機(jī)構(gòu)，在羈押必要性審查過程中給予協(xié)助。這樣就能充分發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)的檢察監(jiān)督權(quán)在訴訟流程中的流動(dòng)性和聯(lián)動(dòng)性。

二、羈押必要性審查制度的法律功能和社會(huì)功能

（一）羈押必要性審查制度的法律功能

1.再監(jiān)督功能。一是對(duì)案件本身具體內(nèi)容的再監(jiān)督。通過對(duì)案件事實(shí)的一定程度的再審查，可對(duì)案件的事實(shí)和證據(jù)再一次分析和判斷，有利于保證案件的質(zhì)量。二是對(duì)案件執(zhí)行方式的再監(jiān)督，這也是羈押必要性審查的最關(guān)鍵內(nèi)容。審查犯罪嫌疑人、被告人社會(huì)危險(xiǎn)性、妨礙偵查可能性、悔罪態(tài)度和監(jiān)管幫教條件的情況，并給與一定程度的評(píng)估。三是貫穿監(jiān)督功能。羈押必要性審查是將捕前監(jiān)督和捕后審前監(jiān)督的貫穿，特別是將檢察機(jī)關(guān)偵查監(jiān)督科、公訴科、監(jiān)所檢察科等多個(gè)部門訴訟監(jiān)督工作緊密銜接，使檢察機(jī)關(guān)訴訟監(jiān)督機(jī)制更為有效。

2.階段評(píng)價(jià)功能。法律作為一種行為標(biāo)準(zhǔn)和尺度，具有判斷、衡量人們的行為的功能，從而達(dá)到指引人們的行為的效果。這就是法律的評(píng)價(jià)功能。羈押必要性審查制度作為法律評(píng)價(jià)功能最為嚴(yán)厲的刑事訴訟法制度之一，其評(píng)價(jià)功能對(duì)案件及案件當(dāng)事人的效力最為直接也最為有效。羈押必要性審查制度的這一評(píng)價(jià)功能而且具有階段性，會(huì)隨著刑事訴訟進(jìn)程的推進(jìn)而再評(píng)價(jià)。對(duì)羈押措施進(jìn)行再評(píng)估，既有利于犯罪嫌疑人、被告人態(tài)度的轉(zhuǎn)變，也有利于犯罪嫌疑人、被告人及其家屬等人員積極推進(jìn)矛盾的化解。

3.判決預(yù)測功能。預(yù)測功能也是法律功能之一，法律的預(yù)測功能是指根據(jù)法律規(guī)定，人們可以預(yù)先知曉或估計(jì)到人們相互間將如何行為，進(jìn)而根據(jù)這種預(yù)知來做出行動(dòng)安排和計(jì)劃。羈押必要性審查制度的預(yù)測功能是對(duì)刑事案件最終判決的一種預(yù)測。在刑事訴訟中，訴訟參與人最關(guān)心的實(shí)際就是判決的結(jié)果，用通俗的話說就是要“關(guān)多久”。通過羈押必要性審查制度的執(zhí)行，可綜合判斷犯罪嫌疑人和被告人的最終判決結(jié)果，若審查結(jié)果系不需繼續(xù)羈押，則在人民法院判決時(shí)，必然會(huì)考慮羈押必要性的審查結(jié)果，對(duì)被告人作出緩刑等相適應(yīng)的判決。

（二）羈押必要性審查制度的社會(huì)功能

1.人權(quán)保障功能。以往，我們將強(qiáng)制措施的適用作為訴訟保障最強(qiáng)有力的措施，這必然導(dǎo)致國家機(jī)關(guān)在認(rèn)可的情況下任意地、首選地適用強(qiáng)制措施作為對(duì)公民人身自由的限制。因?yàn)樘幱诹b押狀態(tài)的被追訴人無論是在生理上還是心理上都更易受到控制，所以，認(rèn)可國家機(jī)關(guān)僅憑追訴需要而任意地、無節(jié)制地對(duì)公民人身自由等基本權(quán)利加以恣意干預(yù)和侵犯，其結(jié)果不僅導(dǎo)致刑事訴訟的無序和混亂，更會(huì)使得強(qiáng)制措施特別是羈押性強(qiáng)制措施被過度適用。 我們的社會(huì)運(yùn)行離不開人，作為法治社會(huì)中的人，尊嚴(yán)和權(quán)利必須得到保障，這在新《刑事訴訟法》的第二條中得以明確規(guī)定。羈押必要性審查制度的新加入，嚴(yán)格控制逮捕強(qiáng)制措施的適用，保證隨著訴訟階段的推進(jìn)和訴訟證據(jù)的變化進(jìn)行階段審查，充分保障被告人、犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利。

2.矛盾化解功能?，F(xiàn)今，社會(huì)矛盾主要是人民內(nèi)部矛盾較為凸顯，圍繞著經(jīng)濟(jì)運(yùn)行、法律實(shí)施聽到的群眾聲音日益增多。法律、特別是刑事訴訟法，作為社會(huì)制度的運(yùn)行載體，在調(diào)和社會(huì)和人民群眾矛盾中理應(yīng)發(fā)揮作用。羈押必要性審查制度關(guān)注的主要是逮捕強(qiáng)制措施的正確適用，而目前刑事訴訟中，判刑刑期以實(shí)際羈押刑期導(dǎo)致被告人對(duì)刑期不滿、有條件采取取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住的卻以逮捕代替、被害人方強(qiáng)烈要求以抓人的方式實(shí)現(xiàn)公平審判等情形實(shí)際存在，多方的矛盾均與強(qiáng)制措施的適用相關(guān)。因此，正確適用逮捕強(qiáng)制措施，通過推進(jìn)羈押必要性審查，可緩解或解決部分社會(huì)矛盾。而且這一制度與目前已經(jīng)廣為推行的寬嚴(yán)相濟(jì)司法刑事政策和未成年人刑事司法政策有一定銜接，對(duì)于進(jìn)一步化解社會(huì)矛盾有益。

3.促進(jìn)社會(huì)監(jiān)督功能。這里的社會(huì)監(jiān)督要與檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能相區(qū)別。主要是指社會(huì)群眾、社會(huì)輿論對(duì)刑事司法強(qiáng)制措施或刑事司法進(jìn)程的外部評(píng)價(jià)。羈押必要性審查的啟動(dòng)，其中很重要的因素就包括案件當(dāng)事人或相關(guān)人員的申請，相應(yīng)的審查方式、審查環(huán)節(jié)和審查結(jié)果必將對(duì)外公布，檢察機(jī)關(guān)甚至可以考慮啟動(dòng)聽證程序，圍繞羈押的必要性，由有關(guān)各方充分表達(dá)意見，表明立場 ，這都是促進(jìn)社會(huì)監(jiān)督功能的發(fā)揮。通過這樣的監(jiān)督，對(duì)國家機(jī)關(guān)及其公職人員，特別是司法人員的公務(wù)行為予以外部規(guī)范，同時(shí)制約了他們?yōu)E用權(quán)力的行為，亦為法律本身運(yùn)行和可持續(xù)發(fā)展提供監(jiān)督保障。

三、羈押必要性審查制度功能的體現(xiàn)方式

羈押必要性審查制度屬于正式的法律制度，其法律功能和社會(huì)功能有具體的體現(xiàn)方式，其通過一定的方式提高了案件當(dāng)事人、司法工作者甚至是社會(huì)民眾對(duì)司法監(jiān)督和司法制度完善的關(guān)注。

（一）從對(duì)人類社會(huì)行為的引導(dǎo)來看，包括消極引導(dǎo)和積極引導(dǎo)兩種方式

消極引導(dǎo)式指羈押必要性審查制度對(duì)其具體審查的違法行為的一種限制和處分，該評(píng)價(jià)因?yàn)檫`法行為本身的不合法性而具有消極指導(dǎo)作用。這是羈押必要性審查制度法律功能階段評(píng)價(jià)的應(yīng)有之義。積極引導(dǎo)是指羈押必要性審查制度對(duì)人類違法社會(huì)規(guī)則之行為的正面引導(dǎo)。羈押必要性審查制度法律功能的刑罰預(yù)判是基于一定的事實(shí)和理由對(duì)違法行為的進(jìn)行刑罰預(yù)判，若預(yù)判的刑罰未達(dá)到三年以上有期徒刑，則該違法行為就可以不必要使用逮捕的強(qiáng)制羈押方式予以控制。因此，在犯罪行為已經(jīng)發(fā)生的情況下，犯罪嫌疑人和被告人會(huì)因?yàn)檫@一制度可對(duì)其進(jìn)行刑罰預(yù)判而采取更為積極態(tài)度，找尋或制造相應(yīng)的從輕或者減輕情節(jié)對(duì)其違法行為予以弱化，從而達(dá)到減輕罪責(zé)的根本目的。

（二）從對(duì)社會(huì)沖突的緩和角度來看，包括直接方式和間接方式兩種

之前提到，羈押必要性審查制度的社會(huì)功能之一就是緩和社會(huì)矛盾，化解社會(huì)沖突。一是通過具體案件的審查，詳細(xì)考量案件事情、情節(jié)，并對(duì)變化的法定和酌定情節(jié)進(jìn)行疊加式判斷，若符合變更強(qiáng)制措施的條件，則采取非羈押強(qiáng)制措施處理案件，這對(duì)于具體案件的被告人、犯罪嫌疑人及其家人來說則是直接化解矛盾的一種；二是通過該制度，可促使案件犯罪嫌疑人、被告人及其家屬積極的配合案件的處理，如積極履行賠償義務(wù)、積極消除案件的負(fù)面影響等，這就成為羈押必要性審查制度社會(huì)功能中緩和社會(huì)矛盾的間接方式。

法律審查制度范文第3篇

企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理工作紛繁復(fù)雜，如何從千頭萬緒的事務(wù)中理出頭緒，抓住重點(diǎn)，是企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理事務(wù)中首要的任務(wù)。企業(yè)經(jīng)營過程中，合同的重要性不言而喻，企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)多由合同風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致。因此，以合同法律風(fēng)險(xiǎn)來分析管理企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理事務(wù)具備。

關(guān)鍵詞：法律風(fēng)險(xiǎn)；合同；企業(yè)管理

宏觀數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)2011年我國因失信違約問題造成經(jīng)濟(jì)損失5855億元，中國產(chǎn)品質(zhì)量協(xié)會(huì)發(fā)表質(zhì)量信用體系建設(shè)白皮書指出，我國產(chǎn)品質(zhì)量問題的原因歸根結(jié)底是利益驅(qū)動(dòng)。由于違法成本低且獲利豐富，很多商家敢冒法律和道德風(fēng)險(xiǎn)而進(jìn)行假冒偽劣產(chǎn)品生產(chǎn)。90%產(chǎn)品質(zhì)量隱患出自于中小企業(yè)或大型企業(yè)的中小供應(yīng)商環(huán)節(jié)。其中因?yàn)橹萍偈奂?、產(chǎn)品質(zhì)量失信的經(jīng)濟(jì)損失就達(dá)2000多億元。在現(xiàn)代企業(yè)，任何行為都不同程度地伴隨著法律風(fēng)險(xiǎn)，所有這些法律風(fēng)險(xiǎn)可分為兩個(gè)領(lǐng)域：

一是縱向的政府管制，包括工商、稅務(wù)、勞動(dòng)和社會(huì)保障、車輛管理、行業(yè)監(jiān)管等；

二是橫向的交易（合同）行為，包括企業(yè)與各類市場主體合作和競爭的行為。

依據(jù)企業(yè)全面法律風(fēng)險(xiǎn)管理的要求，合同管理工作應(yīng)遵循下列原則：

合同管理應(yīng)做到分工負(fù)責(zé)、統(tǒng)一管理。在機(jī)構(gòu)設(shè)置上要形成網(wǎng)絡(luò)化管理體系，使企業(yè)內(nèi)部的各個(gè)有關(guān)部門和分支機(jī)構(gòu)，都擔(dān)負(fù)起合同管理的任務(wù)。并要求不同部門的分工合作與緊密配合，合同管理除了要體現(xiàn)分工的一面，還得體現(xiàn)集中統(tǒng)一管理的一面。

一、建立健全合同管理的基本制度和流程化管理

公司應(yīng)該建立或完善以下合同管理制度：

（一）基本制度；包括崗位責(zé)任制度、合同專用章管理制度、合同臺(tái)帳制度、合同檔案管理制度及各類型合同規(guī)范性文本。

（二）合同簽訂前管理制度；包括合同履約方資格審查制度、簽約主體信用調(diào)查制度兩方面。

（三）合同簽約管理制度；包括授權(quán)制度、合同審批制度、合同法律顧問審查制度等三方面。

（四）合同履行管理制度；包括合同變更轉(zhuǎn)讓制度、合同解除廢止制度、合同履約保證制度、合同違約責(zé)任制度。

二、把控合同風(fēng)險(xiǎn)重要關(guān)口，預(yù)防控制企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)

合同的管理可以分為事前、事中和事后三個(gè)階段，法律風(fēng)險(xiǎn)管理在任何一個(gè)階段介入都有意義，但意義不同。風(fēng)險(xiǎn)防范的核心可概括為“抱著最壞的打算，去做最好的準(zhǔn)備”，從企業(yè)運(yùn)作的效率看，事前介入最佳、事中介入尚可、事后介入較差。因此，合同風(fēng)險(xiǎn)管理應(yīng)該以事前防范為主，兼以事中控制和事后補(bǔ)救，才能達(dá)到理想的效果。

（一）交易主體的選擇是決定交易成敗的第一步

合同主體審查是最重要、最有效率的合同風(fēng)險(xiǎn)防范手段，許多合同風(fēng)險(xiǎn)及損失看起來發(fā)生在合同的履行階段，但實(shí)際上往往是因?yàn)閷?duì)交易方主體情況了解不夠埋下的隱患所導(dǎo)致。

1、審查對(duì)方當(dāng)事人的主體資格——解決是否有“能力”的問題

對(duì)方當(dāng)事人為自然人，審查主要針對(duì)當(dāng)事人是否具有完全民事行為能力；對(duì)方當(dāng)事人為企業(yè)法人應(yīng)著重審查《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》；對(duì)方當(dāng)事人為其他組織，如獨(dú)資企業(yè)、合伙人、企業(yè)分支機(jī)構(gòu)等，無獨(dú)立法人資格，要審查其《營業(yè)執(zhí)照》，對(duì)于分支機(jī)構(gòu)還需要審查其總公司的相關(guān)情況。

2、調(diào)查合同主體的信用及履約能力——解決是否有“實(shí)力”的問題

合同利益的實(shí)現(xiàn)，不僅需要合同主體合法，更需要對(duì)方當(dāng)事人實(shí)際的履約能力。因此審查對(duì)方的合同履約能力如資信狀況、生產(chǎn)規(guī)模、企業(yè)業(yè)績、信譽(yù)狀況等。

（二）合同文本的選擇是決定交易關(guān)系的法律基礎(chǔ)

合同文本在實(shí)際操作中不應(yīng)該生搬硬套，要經(jīng)過審查、修改并盡可能剔除掉原文本中存在的風(fēng)險(xiǎn)。簽訂一個(gè)充分體現(xiàn)交易各方意愿和相對(duì)完備的合同，應(yīng)經(jīng)過合同管理人員和法律顧問的合作來完成。

（三）合同的履行是控制交易風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵按環(huán)節(jié)

應(yīng)建立完善和可執(zhí)行的合同履行管理制度，這是企業(yè)內(nèi)部控制制度的重要組成部分，一方面保證己方的履約符合約定，出現(xiàn)變化應(yīng)及時(shí)通知對(duì)方，進(jìn)行必要的溝通；另一方面只有自身的制度建設(shè)到位才能有效對(duì)對(duì)方的履約情況進(jìn)行監(jiān)督并做出相應(yīng)的防范措施。

（四）爭議的解決是化解合同風(fēng)險(xiǎn)的最后一道關(guān)

爭議的解決也應(yīng)以協(xié)商為主，當(dāng)然，企業(yè)應(yīng)做兩手準(zhǔn)備，應(yīng)該及時(shí)收集和保留必要的證據(jù)。

三、企業(yè)應(yīng)注重運(yùn)用合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理策略

（一）規(guī)避合同法律風(fēng)險(xiǎn)

經(jīng)過對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)的分析識(shí)別和衡量，發(fā)現(xiàn)此法律風(fēng)險(xiǎn)是高風(fēng)險(xiǎn)或嚴(yán)重風(fēng)險(xiǎn)，如果繼續(xù)原來的行為將會(huì)給企業(yè)帶來很大的危害，據(jù)此就要制定出規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)的策略，也就是消除該法律風(fēng)險(xiǎn)。

（二）減少合同法律風(fēng)險(xiǎn)

減少法律風(fēng)險(xiǎn)是指有企業(yè)有意識(shí)地采取行動(dòng)減少法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生以及其所帶來的損失的法律風(fēng)險(xiǎn)解決方案。通常情況下，減少法律風(fēng)險(xiǎn)有三種途徑：

1、通過對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)損害結(jié)果的分析，對(duì)它產(chǎn)生的因素進(jìn)行控制，降低法律風(fēng)險(xiǎn)損害結(jié)果及發(fā)生的概率。如加強(qiáng)人員管控、材料控制等來降低質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)。

2、通過改變法律風(fēng)險(xiǎn)之間的關(guān)聯(lián)因素，實(shí)現(xiàn)法律風(fēng)險(xiǎn)降低。

可通過交易方式降低法律風(fēng)險(xiǎn)。這種交易包括風(fēng)險(xiǎn)的移轉(zhuǎn)交易，或者是風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的交易。通過增加交易轉(zhuǎn)移法律風(fēng)險(xiǎn)具有廣泛的運(yùn)用空間，但必須針對(duì)特定的法律風(fēng)險(xiǎn)設(shè)計(jì)適合的交易類型。

（三）轉(zhuǎn)移法律風(fēng)險(xiǎn)

可通過設(shè)立免責(zé)條款和風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移條款來轉(zhuǎn)移法律風(fēng)險(xiǎn)。免責(zé)條款主要是與處理有關(guān)財(cái)產(chǎn)直接或間接損失的經(jīng)濟(jì)責(zé)任，也有些是有關(guān)人身的損害賠償責(zé)任，而且相當(dāng)一部分是試圖移轉(zhuǎn)對(duì)第三者應(yīng)負(fù)的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移條款，是指在合同中，變更一些條款或巧妙的運(yùn)用合同語言，可以將損失責(zé)任移轉(zhuǎn)給他人。如在技術(shù)合同中有關(guān)于技術(shù)失敗風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)問題，雙方可以分擔(dān)或由某一方承擔(dān)。

法律審查制度范文第4篇

[論文關(guān)鍵詞]不動(dòng)產(chǎn) 登記制度 公證制度

物權(quán)登記制度與公證制度是兩種相互配合的法律制度。物權(quán)登記是對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的交易結(jié)果進(jìn)行有效地保護(hù)。我國沒有《物權(quán)登記法》，《物權(quán)法》沒有規(guī)定物權(quán)登記公證制度。物權(quán)登記引入公證，使公證在不動(dòng)產(chǎn)登記制度中定位于前置審查模式具有科學(xué)合理性和獨(dú)特的地位。

一、不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記公證的效力

公證效力指公證機(jī)構(gòu)所出具的公證文書在法律上所具有的效果和約束力，有時(shí)直接稱為公證書的效力。主要包括證據(jù)效力、強(qiáng)制執(zhí)行效力和法律行為成立要件效力。物權(quán)登記有物權(quán)公示效力、界定和保護(hù)產(chǎn)權(quán)、維護(hù)交易安全、提高物的利用效率等效力。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記公證的效力兼具公證的效力和物權(quán)登記的效力。

（一）生效力

公證因當(dāng)事人的申請而介入物權(quán)登記前實(shí)質(zhì)審查，在這一階段保護(hù)和尊重當(dāng)事人的選擇權(quán)和自由意志。將不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記公證作為不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同生效的形式要件。這意味著當(dāng)事人訂立不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同時(shí)須公證，否則合同不產(chǎn)生效力?！肮C是預(yù)防房地產(chǎn)交易糾紛的第一道防線”。我國目前一般實(shí)行自愿公證原則，因而合同的公證形式多由當(dāng)事人約定?！逗贤ā返?5條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效?！彪p方在協(xié)議中如果約定“公證生效”的條件，如果未經(jīng)公證，協(xié)議生效的條件未完備，所附條件沒有成就，協(xié)議不能產(chǎn)生預(yù)期的法律效力。

（二）公示、公信力

公證和登記是法律行為公示的形式。登記的公信力強(qiáng)于公證，以登記的形式彌補(bǔ)合同公證形式符合法律的原旨，但并不意味登記可代替合同的公證形式。訂立合同，進(jìn)行公證，再進(jìn)行登記是一項(xiàng)交易的過程，公證的目的是為了確定合同的效力，登記則是為了完成不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的交易目的。

公證作為國家司法制度中不可或缺的組成部分，行使著國家公共的證明權(quán)力，承載著國家至高的公共權(quán)威和信譽(yù)，作為社會(huì)信用的重要載體和法律保障，是判斷民商事行為是否真實(shí)合法的重要途徑，也是司法機(jī)關(guān)裁判糾紛的重要根據(jù)，因此，公證是誠信的象征，具有天生的公信力。公證公信力體現(xiàn)公證工作的權(quán)威性和影響力，反映人民群眾對(duì)公證工作的滿意度和信任度。

（三）證據(jù)效力

公證的證據(jù)效力是指公證在證據(jù)上的最高效力。證據(jù)效力具有證明公證對(duì)象真實(shí)、合法的證明力，可直接作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。公證的證據(jù)效力，一是公證證明的內(nèi)容屬于司法認(rèn)知的范疇；二是從證據(jù)材料的優(yōu)先性來看，經(jīng)過公證的書證證明力大于一般的書證。公證證據(jù)在訴訟證明是一種書證?！睹袷略V訟法》第67條規(guī)定：經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實(shí)和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。公證書具有一種推定的效力，基于公證書的證據(jù)力或生效力，即經(jīng)公證的文書可作為登記機(jī)關(guān)認(rèn)定當(dāng)事人債權(quán)行為真實(shí)、合法的當(dāng)然依據(jù)，應(yīng)該采納公證書。這不僅符合公證文書的效力特性，也符合證據(jù)學(xué)關(guān)于公證文書的理論。

二、不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記公證的定位

（一）不動(dòng)產(chǎn)登記公證性質(zhì)的界定

在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記中介入公證制度，并非要取代或者削弱不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記機(jī)關(guān)職權(quán)，也不意味著公證機(jī)關(guān)權(quán)力的加強(qiáng)，而是將公證機(jī)關(guān)的職能與物權(quán)登記機(jī)關(guān)的職能相互配合，使之相輔相成、相得益彰，更好地實(shí)現(xiàn)物權(quán)登記制度的預(yù)期效果和社會(huì)功能。

（二）公證機(jī)構(gòu)核實(shí)權(quán)的定位

在現(xiàn)有立法的基礎(chǔ)上，應(yīng)完善相關(guān)配套制度，強(qiáng)調(diào)有關(guān)行政權(quán)力部門的協(xié)助。當(dāng)事人和相關(guān)部門應(yīng)真實(shí)的反映情況，提供相關(guān)資料，并對(duì)其提供資料的真實(shí)性與完整性作出許諾。相關(guān)部門如果不配合協(xié)助，允許通過其上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)部門簽發(fā)協(xié)助核實(shí)的通知，或賦予公證機(jī)構(gòu)一定的司法建議權(quán)，以此保障審查核實(shí)權(quán)的應(yīng)有的效力。

（三）公證書在物權(quán)登記中的地位

公證書在物權(quán)登記中不具有物權(quán)效力?！段餀?quán)法》第9條規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定除外。那么當(dāng)事人簽訂了合同并經(jīng)過公證后，只能是發(fā)生債權(quán)效力，合同合法有效，而不發(fā)生物權(quán)效力，物權(quán)以登記為準(zhǔn)。我國法律不承認(rèn)物權(quán)行為理論，《物權(quán)法》沒有明確區(qū)分債權(quán)合同和物權(quán)合同，也沒有承認(rèn)無因性理論，規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)以登記為原則，主要是出于公示的要求。物權(quán)登記前置公證實(shí)質(zhì)性審查制度，明確界定公證人在物權(quán)登記中的法律地位，使公證圍繞其建立合理的內(nèi)部運(yùn)行機(jī)制、管理機(jī)制、公證程序設(shè)計(jì)以及公證責(zé)任承擔(dān)，使得公證的雙重性、法律職業(yè)性與物權(quán)登記前置審查的職能要求相契合，給物權(quán)登記工作帶來更多便利。

三、不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記公證法律制度完善

（一）制定《物權(quán)登記法》

依據(jù)《物權(quán)法》第10條規(guī)定制定統(tǒng)一的《物權(quán)登記法》規(guī)范物權(quán)登記，規(guī)制物權(quán)法定和物之流通的各環(huán)節(jié)。對(duì)物權(quán)登記，包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)在內(nèi)，均予以規(guī)定，對(duì)登記的程序、登記機(jī)關(guān)及其職權(quán)、登記申請人、登記請求權(quán)、登記的事項(xiàng)、登記的類型、登記的效力、登記機(jī)關(guān)的責(zé)任等作出詳細(xì)的規(guī)定，包括公證前置審查的內(nèi)容和要求，從程序上完善物權(quán)登記制度?！段餀?quán)法》修訂完善時(shí)也應(yīng)考慮物權(quán)登記問題。

（二）統(tǒng)一物權(quán)登記機(jī)關(guān)

物權(quán)登記，具有技術(shù)性、專業(yè)性的特點(diǎn)，由專門機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，才能發(fā)揮真正作用。專門設(shè)立登記機(jī)關(guān)還是由政府法制部門或法院或公證機(jī)關(guān)統(tǒng)一管理登記事務(wù)各有利弊。如果公證機(jī)關(guān)作為登記機(jī)關(guān)，可改變現(xiàn)行的登記機(jī)構(gòu)多、分散的局面，由縣級(jí)以上人民政府法制部門代表政府發(fā)給相應(yīng)證書，如：《國有土地使用證》、《房屋所有權(quán)證》或《抵押權(quán)證》等其它相應(yīng)的證書，以此作為權(quán)利人權(quán)利憑證。

（三）明確不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記公證的內(nèi)容

明確不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記公證事項(xiàng)，也可稱為法定公證，或強(qiáng)制公證、必須公證，是指法律明文規(guī)定必須經(jīng)公證方可有效的重大法律行為、法律事件和文書，不經(jīng)公證不發(fā)生法律效力。《公證法》第11條第2款規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)公證的事項(xiàng)，有關(guān)自然人、法人或者其他組織應(yīng)當(dāng)向公證機(jī)構(gòu)申請辦理公證。《公證法》第38條規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定未經(jīng)公證的事項(xiàng)不具有法律效力的，依照其規(guī)定。當(dāng)立法把公證機(jī)關(guān)的審查作為一種制度進(jìn)行明確規(guī)定，并且與物權(quán)登記制度銜接，就構(gòu)成了不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記法定公證制度。在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)法定公證制度下，公證是進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)登記之前必須經(jīng)過的一個(gè)前置性程序，公證機(jī)關(guān)對(duì)引起物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅等行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，登記機(jī)關(guān)只對(duì)提交登記的申請及有關(guān)材料進(jìn)行形式審查。

1.不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記公證的內(nèi)容

不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記變動(dòng)公證，涉及不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定、抵押、轉(zhuǎn)移等變動(dòng)過程。廣義上的不動(dòng)產(chǎn)登記包括權(quán)利來源、取得時(shí)間、權(quán)利變化情況和地產(chǎn)的面積、結(jié)構(gòu)、用途價(jià)值、等級(jí)、坐落、從坐標(biāo)、圖形等事項(xiàng)。狹義上，不動(dòng)產(chǎn)登記是土地上建筑物的所有權(quán)與他項(xiàng)權(quán)利的登記?！段餀?quán)法》中對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)區(qū)分原則的設(shè)立，為辦理相關(guān)的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)業(yè)務(wù)提供了科學(xué)依據(jù)。在引起不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的因素中，最重要的是法律行為，如合同等，其次為非基于法律行為，如繼承、強(qiáng)制執(zhí)行、法院判決以及拆建等事實(shí)行為等。一般而言，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)非因法律行為而發(fā)生者，均不以登記為物權(quán)變動(dòng)的生效要件。由于法律行為尤其是合同引起的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)占了相關(guān)公證業(yè)務(wù)的絕大部分，所以不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)登記的原因行為如合同進(jìn)行審查辦理公證是大量的，可行的。

2.登記前必須公證的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)類型

（1）不動(dòng)產(chǎn)繼承、遺產(chǎn)分割、贈(zèng)與、遺贈(zèng)。這些是我國公證的傳統(tǒng)業(yè)務(wù)，對(duì)無糾紛的繼承、贈(zèng)與、遺贈(zèng)以及對(duì)遺產(chǎn)分割辦理繼承權(quán)公證、贈(zèng)與、遺贈(zèng)公證及遺產(chǎn)分割協(xié)議公證，憑公證書辦理產(chǎn)權(quán)過戶，在實(shí)踐中已被社會(huì)所認(rèn)可。在繼承中，對(duì)于繼承人資格、遺產(chǎn)狀況、放棄繼續(xù)自愿與否、放棄繼承聲明書的真實(shí)性、被繼承人生前是否有債權(quán)債務(wù)、繼續(xù)人有無依法喪失繼承權(quán)等要進(jìn)行細(xì)致審查；贈(zèng)與是一種特殊的轉(zhuǎn)讓。贈(zèng)與合同需要贈(zèng)與人對(duì)贈(zèng)與的意思有充分的理解，對(duì)當(dāng)事人是否具有贈(zèng)與能力、贈(zèng)與是否附條件等都要進(jìn)行審查；對(duì)遺囑的效力、對(duì)遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議的效力、涉及財(cái)產(chǎn)是否屬遺囑人個(gè)人所有、法定繼承人有無勞動(dòng)能力及生活來源，要進(jìn)行審查。這些事項(xiàng)法律關(guān)系復(fù)雜，如果登記機(jī)關(guān)人員不具備專業(yè)的法律知識(shí)，處理不當(dāng)，會(huì)導(dǎo)致家庭矛盾，不利于社會(huì)和諧。

（2）抵押（質(zhì)押）合同。抵押所涉及的法律關(guān)系較之交易關(guān)系更為復(fù)雜，時(shí)間也較長，非經(jīng)公證員引導(dǎo)一般人難能理解，如不辦理公證對(duì)當(dāng)事人和社會(huì)都可能產(chǎn)生不良后果。大陸法系國家普遍要求此類合同須實(shí)行強(qiáng)制公證。

（3）不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)交易合同。不動(dòng)產(chǎn)交易合同包括國有土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓合同，這類合同按合同主體分兩類：一類是一方或雙方為公司、登記機(jī)構(gòu)、企事業(yè)或其他組織?，F(xiàn)行登記制度中，登記機(jī)構(gòu)只進(jìn)行形式審查，如將此類合同交由公證處公證，依公證程序公證員必須對(duì)合同生效的各實(shí)質(zhì)要件進(jìn)行審查核實(shí)，向股東、董事核實(shí)決議內(nèi)容，向相關(guān)機(jī)關(guān)查實(shí)有關(guān)事項(xiàng)，這是與登記機(jī)構(gòu)一起維護(hù)著登記的公信力。一類是國家作為行為主體一方的重大不動(dòng)產(chǎn)交易合同，主要是包括：重大建設(shè)工程招投標(biāo)、建設(shè)用地使用權(quán)出讓及轉(zhuǎn)讓、經(jīng)濟(jì)適用房項(xiàng)目、重大政府項(xiàng)目、招投標(biāo)合同等等。此類合同通常關(guān)系民生熱點(diǎn)，主體有特殊性，客體則為公共財(cái)產(chǎn)，如果由登記機(jī)關(guān)進(jìn)行審查會(huì)存在難辦案，出現(xiàn)“國家自己審查自己、既是運(yùn)動(dòng)員又是裁判員”。

（四）規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記公證審查的模式

物權(quán)登記主要有實(shí)質(zhì)審查與形式審查兩種方式。《物權(quán)法》第12條沒有界定什么是實(shí)質(zhì)審查、什么是形式審查，也沒要求不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查還是形式審查。物權(quán)登記的實(shí)質(zhì)審查與形式審查的核心區(qū)別在于登記機(jī)關(guān)是否對(duì)引起物權(quán)變動(dòng)的原因行為進(jìn)行真實(shí)性和合法性審查。大陸法系各國的公證已經(jīng)成為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)過程中不可或缺的一環(huán)。為了提高登記的準(zhǔn)確性，可以參考德國立法，由公證人員通過公證的形式代替登記人員對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的原因行為完成實(shí)質(zhì)審查，公證作為選擇性的實(shí)質(zhì)性審查前置。登記部門依據(jù)公證書及時(shí)辦理產(chǎn)權(quán)變更手續(xù)，可大大提高工作效率。如果沒有規(guī)定公證作為物權(quán)登記的前置程序，直接進(jìn)行登記審查，由于登記部門缺乏相應(yīng)的法律專業(yè)素質(zhì)，可能會(huì)增加風(fēng)險(xiǎn)，難以有效預(yù)防糾紛，也會(huì)增加司法成本?，F(xiàn)實(shí)也印證了因?yàn)橛泄C的保障，大量的不動(dòng)產(chǎn)的繼承、贈(zèng)與、遺贈(zèng)等物權(quán)轉(zhuǎn)讓活動(dòng)沒有引起不必要的爭議。

（五）調(diào)整不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記公證收費(fèi)

公證收費(fèi)是老百姓最關(guān)心的問題，如果費(fèi)用高昂直接影響公證制度實(shí)施的效果，不利于物權(quán)的保護(hù)。任何一項(xiàng)制度的實(shí)施都是有成本的，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)登記前實(shí)行法定公證制度也不例外，法定公證前置則增加了當(dāng)事人公證費(fèi)的負(fù)擔(dān)，這是事實(shí)。公證機(jī)構(gòu)具有非營利的性質(zhì)，費(fèi)用收取應(yīng)體現(xiàn)“經(jīng)濟(jì)原則”和“便民原則”。目前，委托書、遺贈(zèng)、聲明書公證都是計(jì)件收取，當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)不算重，但財(cái)產(chǎn)繼承、贈(zèng)與和遺贈(zèng)類公證收費(fèi)是按受益額的2%收取，最低200元，這部分當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)確實(shí)較重。目前我國財(cái)產(chǎn)繼承、贈(zèng)與、遺贈(zèng)類在大多數(shù)地方都是法定公證前置，且公證數(shù)量多，有必要調(diào)整財(cái)產(chǎn)繼承、遺贈(zèng)和贈(zèng)與類公證的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，可參照房屋買賣類公證收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，分不同檔分別按比例收取，體現(xiàn)定價(jià)的科學(xué)性。針對(duì)棚戶區(qū)、舊城改造、房屋拆遷等不動(dòng)產(chǎn)變動(dòng)類公證及確實(shí)有困難的當(dāng)事人可以降低公證費(fèi)用，實(shí)行緩、減、免，或適用法律援助制度，使當(dāng)事人能夠承受。

法律審查制度范文第5篇

【關(guān)鍵詞】 羈押必要性;目的;價(jià)值;配套制度

《刑事訴訟法》確立的羈押必要性審查制度，賦予檢察機(jī)關(guān)對(duì)刑事訴訟全過程羈押必要性的審查職責(zé)。羈押必要性審查制度的建立源于在羈押過程中出現(xiàn)的種種問題和弊端，但在這一過程中也極容易出現(xiàn)矯枉過正的現(xiàn)象，在羈押必要性審查過程同樣不能忽視或否定羈押的功能而空談羈押必要性審查。

一、羈押必要性審查制度與刑罰的目的

案例一：

犯罪嫌疑人張某某， 2013年10月因非法持有罪被判處刑罰，因患有嚴(yán)重疾病監(jiān)外執(zhí)行;2015年3月再次因販賣罪被判處有期徒刑，經(jīng)法院法醫(yī)技術(shù)審核，再次對(duì)張某某做出監(jiān)外執(zhí)行決定。2015年8月張某某第三次因涉嫌販賣罪被移送審查。

案例二：

犯罪嫌疑人姜某某1998年出生，劉某某1997年出生，田某某2000年出生，3人2014年12月間累計(jì)9次以彈弓射鋼珠的方式將車玻璃砸碎，盜竊車內(nèi)財(cái)物1000余元，因盜竊造成的財(cái)產(chǎn)損失2000余元。姜某某、劉某某因涉嫌盜竊罪被刑事拘留、逮捕，經(jīng)過對(duì)二人進(jìn)行社會(huì)調(diào)查、羈押必要性審查，檢察機(jī)關(guān)對(duì)二人做出取保候?qū)彌Q定和附條件不決定，在考察期內(nèi)定期回訪，未發(fā)現(xiàn)新的違法犯罪行為。田某某則因?yàn)槟挲g無法受到法律追究，則是肆無忌憚的進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)。

刑法學(xué)之父貝卡利亞《論犯罪與刑罰》中指出刑罰的目的是阻止有罪的人再使社會(huì)受到危害，并制止其他人實(shí)施同樣的行為。因此應(yīng)當(dāng)采用的只有是這樣的刑罰：即在保持刑罰同犯罪行為相均衡的條件下，他給人們的精神上的影響是最強(qiáng)烈和持久的，而使罪犯的身體受到的痛苦是最小的。

案例一的犯罪嫌疑人張某某明知販賣為我國法律所禁止，而屢次肆無忌憚的販賣，次數(shù)之頻繁、社會(huì)危害之惡劣與其受到的相應(yīng)懲處是完全不對(duì)等的，這一案例是缺少最終實(shí)質(zhì)意義上的刑罰，犯罪人行為取向的典型，刑罰的預(yù)防目的無法實(shí)現(xiàn)，一定意義上造成了司法資源的浪費(fèi)，損害了司法的權(quán)威。

二、羈押的功能和意義

羈押又稱審前羈押、未決羈押，是犯罪嫌疑人、被告人在人民法院生效裁判作出前被暫時(shí)剝奪人身自由的一種狀態(tài)，它不是一種法定的刑事強(qiáng)制措施，而是刑事拘留和逮捕適用的一種法定后果和當(dāng)然狀態(tài)。上述兩個(gè)案例可以從不同的視角進(jìn)行分析，但其中張某某和田某某再犯的重要原因是二人分別因健康、年齡等原因，作為刑罰的前置功能的羈押措施未被采用，刑罰的威懾功能在二人身上無法發(fā)揮，造成二人的再犯，從側(cè)面說明了羈押和刑罰對(duì)懲處犯罪和犯罪預(yù)防的重要性。

三、羈押必要性審查制度的價(jià)值追求

羈押是一把雙刃劍，運(yùn)用得當(dāng)，對(duì)于打擊犯罪、預(yù)防犯罪、實(shí)現(xiàn)懲罰目的具有重要作用;運(yùn)用不當(dāng)，則會(huì)嚴(yán)重侵犯犯罪嫌疑人的人身權(quán)利。我國《刑事訴訟法》將羈押納入法律規(guī)定，確立了具有中國特色的羈押必要性審查制度。強(qiáng)化了檢察機(jī)關(guān)對(duì)逮捕措施和未決羈押的法律監(jiān)督，該制度的確立是由羈押必要性審查具有獨(dú)特價(jià)值所決定的。

其價(jià)值追求可進(jìn)一步劃分為法律價(jià)值和社會(huì)價(jià)值。法律價(jià)值主要體現(xiàn)在：一是對(duì)案件本身具體內(nèi)容和案件執(zhí)行方式的再監(jiān)督;二是在原來事先審查批準(zhǔn)逮捕權(quán)的基礎(chǔ)上，賦予檢察機(jī)關(guān)對(duì)逮捕后羈押狀態(tài)的審查權(quán)，從“一次性批準(zhǔn)”到“動(dòng)態(tài)監(jiān)督”，從“階段控制”到“全程控制”;三是判決預(yù)測功能。即通俗的話說就是要“關(guān)多久”。通過羈押必要性審查制度的執(zhí)行，可綜合判斷犯罪嫌疑人和被告人的最終判決結(jié)果。社會(huì)價(jià)值主要體現(xiàn)在：人權(quán)保障、矛盾化解和促進(jìn)社會(huì)監(jiān)督等方面。

羈押必要性審查制度的建立，對(duì)于修正和糾正羈押過程中遇到的矛盾和問題具有積極的作用，是社會(huì)進(jìn)步、法律完善的必然要求，但是筆者認(rèn)為這一制度的實(shí)際運(yùn)用過程中，從刑罰和羈押功能完善的思維維度思考是羈押必要性審查制度運(yùn)行的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，羈押必要性審查制度應(yīng)該是讓刑罰和羈押更加規(guī)范，而非刑罰和羈押的替代性措施。在此理念基礎(chǔ)上完善羈押必要性審查制度本身及相關(guān)配套制度，是羈押必要性審查制度發(fā)展的必由之路。

四、檢察機(jī)關(guān)羈押必要性審查實(shí)務(wù)完善建議

羈押必要性審查制度實(shí)施以來，各地在推動(dòng)此項(xiàng)重大改革舉措的過程中也遇到許多問題，許多工作人員在立法思想上、在制度規(guī)定上、在執(zhí)行程序上存在疑慮，導(dǎo)致開展羈押必要性審查效率不高，效果不明顯。

在審點(diǎn)上，最高檢《規(guī)則》根據(jù)不同訴訟階段的監(jiān)督職能，劃分了在羈押必要性審查工作中偵查監(jiān)督部門、公訴部門、監(jiān)所部門的職責(zé)，形成“雙線并重、分段負(fù)責(zé)”的審查模式。從審查的著重點(diǎn)來看，筆者認(rèn)為可以總結(jié)為：一是審查逮捕措施的原先適用是否正當(dāng)，類似于“復(fù)審”;二是審查逮捕措施的適用條件是否繼續(xù)存在，類似于“續(xù)審”。但是對(duì)于如何平衡部門之間的審點(diǎn)，既保證效率又保證效果應(yīng)進(jìn)一步劃分。

在審查模式上，根據(jù)最高檢《規(guī)則》第616條和第618條，規(guī)定了主動(dòng)審查和接受申請被動(dòng)審查兩種模式，但是缺乏相應(yīng)的細(xì)化，導(dǎo)致實(shí)務(wù)中要么對(duì)羈押性案件案案都進(jìn)行審查，要么擱置一邊所有都不進(jìn)行審查的極端。筆者認(rèn)為應(yīng)從劃分兩種模式的受案范圍和完善相關(guān)程序兩個(gè)方面來完善。

在啟動(dòng)時(shí)間上，因?qū)τ诜缸锵右扇?、被告人或辯護(hù)人提出的羈押必要性審查的啟動(dòng)時(shí)間是不固定的，筆者認(rèn)為偵查監(jiān)督部門可在作出逮捕決定后一個(gè)月對(duì)羈押必要性進(jìn)行審查，公訴部門與案件事實(shí)進(jìn)行同步審查，監(jiān)所部門定期巡查。

在審查方式上，筆者認(rèn)為可以采用單方審查和聽證會(huì)審查相結(jié)合的方式，并且以單方審查為原則，以聽證會(huì)審查為例外。

五、羈押必要性審查的配套制度要求

1、建立健全審查工作制度

羈押必要性審查工作的開展必須有相應(yīng)的工作制度作為實(shí)施保障。羈押必要性審查工作的開展涉及到檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部多個(gè)部門，因此必須建立內(nèi)部協(xié)調(diào)機(jī)制，才能提高工作效率;作為一項(xiàng)新的制度，大多數(shù)犯罪嫌疑人、被告人對(duì)此不甚了解，因此也無法主動(dòng)提出羈押必要性審查，因此要建立告知制度。

2、建立被羈押人信息共享機(jī)制

羈押必要性審查制度的設(shè)置，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、看守所應(yīng)當(dāng)建立被羈押人的網(wǎng)絡(luò)信息互聯(lián)共享機(jī)制，以便對(duì)羈押期限是否屆滿，換押，偵查、審查審理期限的延長，延期審理、精神病鑒定、重新計(jì)算辦案期限等實(shí)行同步監(jiān)督，為羈押必要性審查提供動(dòng)態(tài)的信息來源和技術(shù)平臺(tái)。

3、健全取保候?qū)?、監(jiān)視居住等相關(guān)強(qiáng)制措施

羈押必要性審查的后果之一是變更強(qiáng)制措施為取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住，對(duì)取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住等強(qiáng)制措施的完善，減少妨害訴訟行為、再犯風(fēng)險(xiǎn)等的出現(xiàn)，是羈押必要性審查工作開展的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。比如加強(qiáng)對(duì)保證人的責(zé)任的夯實(shí)，完善對(duì)違反取保候?qū)徚x務(wù)時(shí)對(duì)保證人和被取保候?qū)徣素?zé)任追究機(jī)制，加強(qiáng)對(duì)被取保候?qū)徣说谋O(jiān)督、考察，減少其再犯、妨害訴訟的風(fēng)險(xiǎn)等。

【參考文獻(xiàn)】

[1] （意）貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].商務(wù)印書館出版.