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行政執(zhí)法法律法規(guī)范文第1篇

關(guān)鍵詞：釣魚執(zhí)法；不正當(dāng)性；規(guī)制建議

行政法活動日益組織化、智能化、秘密化，常規(guī)的行政執(zhí)法手段已無法靈活應(yīng)對，這就需要我們的執(zhí)法方式更加多樣化，其中誘惑偵查手段越來越受到行政執(zhí)法部門的青睞。

一、概述

行政執(zhí)法中的“釣魚執(zhí)法”是行政機關(guān)隱瞞身份，通過設(shè)計誘發(fā)相對人實施違法的情景或者為相對人實施違法行為提供條件或機會，誘使相對人實施違法行為，從而得以收集證據(jù)或者查獲違法行為人的一種調(diào)查取證方式。

理論上，由于現(xiàn)有立法關(guān)于行政調(diào)查的規(guī)定不僅數(shù)量少、零散不成體系，且內(nèi)容上大多是對行政主體調(diào)查權(quán)的授予，對行政主體調(diào)查時的義務(wù)則鮮有提及，被調(diào)查人的權(quán)利也多被忽略。實踐中，“釣魚執(zhí)法”手段獲得的陷阱證據(jù)被大量運用，它作為一種有效的執(zhí)法證據(jù)手段，具有舉足輕重的使用價值。然而由于這種取證方式的特殊性質(zhì)，也為其帶來種種弊端。

二、“釣魚執(zhí)法”的不正當(dāng)性分析

1.“釣魚執(zhí)法”蠶食社會信任

某些執(zhí)法部門和執(zhí)法人員為謀取部門利益，用盡手段引誘守法公民“違法”，并把所設(shè)之套作為守法公民違法犯罪的證據(jù)?！搬烎~執(zhí)法”是政德摧毀道德的必然表現(xiàn)，是知法犯法、，是有組織、有預(yù)謀的，它不僅動搖了法律的權(quán)威，破壞了民眾對法治的信仰，而且降低了道德標(biāo)準(zhǔn)，撕裂了社會成員之間基本的和諧與信任。

2.“釣魚執(zhí)法”違反了執(zhí)法行為的合法性原則

行政執(zhí)法要符合依法行政原則，合法合理、誠實守信、權(quán)責(zé)統(tǒng)一，不能采取預(yù)謀設(shè)圈套方式執(zhí)法。調(diào)查取證方式的合法性，要求在法律優(yōu)先的基礎(chǔ)上進行全面客觀的調(diào)查，那些嚴(yán)重違反法定程序和以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當(dāng)手段獲取的證據(jù)材料是不能作為定案依據(jù)的?！搬烎~執(zhí)法”是利用國家公權(quán)來侵犯當(dāng)事人的人格自律權(quán)，這種可能嚴(yán)重侵害相對人合法權(quán)益的行為，只能是在常規(guī)取證方式無法取證或者取證極為困難的情形下實施，是行政取證中的最后手段，對其適用范圍應(yīng)加以嚴(yán)格控制。

3.“釣魚執(zhí)法”不符合程序正當(dāng)原則

依法行政須實體合法，亦須程序合法，程序違反即為違法?！搬烎~執(zhí)法”的程序違法性主要表現(xiàn)在如下幾方面：

首先，違反告知制度。行政主體作出影響行政相對人權(quán)益的行為時，應(yīng)事先告知該行為的內(nèi)容，包括行為的時間、地點、主要過程、事實根據(jù)、法律依據(jù)及相對人對該行為依法享有權(quán)利等。其次，違反情報公開制度。凡是涉及行政相對人權(quán)力義務(wù)的行政情報資料，只要不屬于法律法規(guī)規(guī)定的保密范圍，都應(yīng)依法向社會公開，任何公民和組織均可依法查閱、復(fù)制。第三，違反陳述和申辯制度。行政主體實施一定行政行為，在告知相對人后，相對人可能對該行政行為持有異議，認(rèn)為該行政行為違法或不當(dāng)，并有權(quán)進行陳述和申辯。第四，違反表明身份制度。行政機關(guān)在調(diào)查、檢查時，執(zhí)法人員不得少于兩人，并應(yīng)向當(dāng)事人或有關(guān)人員出示證件。最后，處罰主體不合法。涉及人身自由的行政處罰權(quán)依法只能由法定行政機關(guān)行使，不得委托其他機關(guān)、組織代為行使。

4.“釣魚執(zhí)法”違反了非法證據(jù)排除規(guī)則

非法證據(jù)排除規(guī)則是指，嚴(yán)禁以非法的方式收集證據(jù)，凡是查證確實屬于刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的依據(jù)。它的意義不僅在于犧牲案件的真實換取司法的正義，還在于規(guī)范取證行為，保障基本人權(quán)?！搬烎~執(zhí)法”屬于采取引誘、欺騙的方式誘使公民違法，其取證方式違反了公民的真實意志，其獲得的證據(jù)屬于非法證據(jù)，理應(yīng)被排除在法律效力之外。

三、對我國“釣魚執(zhí)法”等執(zhí)法取證行為的規(guī)制建議

“釣魚執(zhí)法”固然存在著種種問題和風(fēng)險，但在實踐中確實不失為一種很有效的取證方法并被廣泛采用。與其完全排除這種陷阱證據(jù)，不如盡快對“釣魚執(zhí)法”等執(zhí)法取證行為進行法律規(guī)制，明確其可采性標(biāo)準(zhǔn)。

（1）嚴(yán)格限定實施執(zhí)法取證行為的主體。由于行政執(zhí)法時，經(jīng)常會不可避免地對違法者實施強制措施，加之扮演“釣鉤”的行為具有一定的人身危險性，所以應(yīng)當(dāng)將取證主體嚴(yán)格限制在法律授權(quán)的行政執(zhí)法人員范圍內(nèi)。

（2）嚴(yán)格限制行政誘惑調(diào)查的適用范圍。由于這種行政誘惑調(diào)查帶有一定的欺騙性，不得濫用，只能用于具有相當(dāng)隱蔽性難以收集證據(jù)且極難偵破的，具有嚴(yán)重危害性的行政違法行為。

（3）必須經(jīng)有關(guān)機關(guān)的批準(zhǔn)。以德國為例，就必須分別經(jīng)過檢察院和法院的書面批準(zhǔn)，若延誤就有危險且不能及時得到檢察院或法院的決定，偵查機關(guān)也可先派遣偵查人員，再提請檢察院或法院批準(zhǔn)。若檢察院或法院在3日內(nèi)未予批準(zhǔn)，偵查機關(guān)必須取消派遣。筆者建議，在我國進行獲取陷阱證據(jù)的執(zhí)法行為時，應(yīng)提出書面申請、詳細陳述理由、實施條件和目的等，再經(jīng)公安機關(guān)相關(guān)負(fù)責(zé)人的審查和書面批準(zhǔn)。

（4）嫌疑對象必須是已經(jīng)存在違法意圖的人，執(zhí)法人員所設(shè)的陷阱也不應(yīng)超出一定限度。也就是說，行政誘惑調(diào)查所設(shè)的陷阱不能使一個本沒有違法意圖的人也去實施違法行為。至于判斷此種誘惑性的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以一個普通公民所能承受的條件為限。

參考文獻：

[1]柯耀程.變動中的刑法思想[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003：185.

[2]湯德宗.行政程序法[A].翁岳生，編行政法[M].北京：中國法制出版社，2002.

[3]張少琳.刑事證據(jù)的運用[M].北京：中國方正出版社，2003：125.

行政執(zhí)法法律法規(guī)范文第2篇

關(guān)鍵詞：行政法律；行政法學(xué)；研究

【中圖分類號】 D912【文獻標(biāo)識碼】 A【文章編號】 1671-1297（2012）11-0335-01

法學(xué)是一門規(guī)范那性質(zhì)的獨立科學(xué)，法學(xué)中自治和自主的根基本體的研究方法主要通過行政法律責(zé)任的三種路徑實現(xiàn)的，分別是責(zé)任關(guān)系、強制和責(zé)任方式以及規(guī)責(zé)。在我國很多學(xué)者將行政法律責(zé)任歸納為行政主體因行政違法或者行政不合理，違反其法定職責(zé)和義務(wù)而應(yīng)依法承擔(dān)的否定性的法律后果。

一解釋行政法律的兩種基本途徑

1.從責(zé)任關(guān)系角度解釋行政法律責(zé)任。

我國很多學(xué)者認(rèn)為，行政行為的撤銷和變更是行政主體的責(zé)任形式，從法的形式意義上說，行政行為要件的缺陷會導(dǎo)致行政行為的撤銷、無效和變更，這對行政法律行為所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系而言是不成功的表現(xiàn)，由于行政行為的主要內(nèi)容在還未被證實時，不會對相對人的權(quán)利構(gòu)成侵害，從而不會形成一種救濟的關(guān)系。例如，若行政機關(guān)對相對人進行處罰，在尚未處罰時，行政主體與相對人之間就是通過一個行政處罰而確立的一種權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系，如果因其他因素導(dǎo)致處罰被取消，那么這一行政主體所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是失敗的。行政行為的撤銷、無效和變更其實就是對行政主體運行法律的一種矯正，他們本身不能作為一種責(zé)任的形式存在。

2.從強制和責(zé)任方式的角度解釋行政法律責(zé)任。

行政法律責(zé)任從本質(zhì)上說就是行政法上的救濟關(guān)系，但是，這種邏輯不能作為責(zé)任規(guī)范的全部內(nèi)容，社會事實因素作為責(zé)任規(guī)范中的重要內(nèi)容，應(yīng)該成為解讀行政法律責(zé)任的重要途徑。一般來說，行政法上的救濟權(quán)關(guān)系與民法上的救濟關(guān)系相一致，都可以通過多種形式和方法實現(xiàn)。在法教義學(xué)中，要想在國家公權(quán)力的強制作用下使行政救濟法律關(guān)系成為行政法律責(zé)任關(guān)系，就必須進入公力救濟之中，這也在一定程度上涉及到對行政法律責(zé)任制度的社會事實因素的解釋。行政法律制度中的社會事實因素主要體現(xiàn)在兩個方面，一方面是國家采用的公權(quán)力的強制作用，這種強制作用并不是人們所想的簡單的強制執(zhí)行，它主要是通過對各種場合的影響和支配，達到一種意識上的強制效果。公權(quán)力的強制作用作為社會生活中的實力裝置，它主要是通過對人的心理造成一種壓力，來影響人的行為執(zhí)行。另一方面則是責(zé)任方式，這種責(zé)任方式的存在主要是以公權(quán)力作為一種強制前提，明確責(zé)任人會以怎樣的方式來實現(xiàn)責(zé)任的負(fù)擔(dān)，這也是法律責(zé)任度中最直接的事實表象。

二對于行政法研究范式和方法的探索

我國部分學(xué)者認(rèn)為，公法研究范式是由四種基本元素構(gòu)成的，這四種基本元素分別是，假設(shè)由答案的公法學(xué)難題、對學(xué)術(shù)持有相同觀點的公法學(xué)人、被普遍認(rèn)同的理論框架、被大多數(shù)人模仿的代表性范例。在法學(xué)研究中由于遭受全新公法學(xué)的難題而形成的公法研究范式，這個過程受到代表人物全力倡導(dǎo)與其他學(xué)者積極響應(yīng)，在確立的過程中，往往是以權(quán)威教科書的問世作為確立標(biāo)志；為了取得公法實踐成效，公法研究范式必須不斷變遷，其方式可以是多種的，例如，可以采用自我修正的溫和方式，也可以采用徹底性的變革和轉(zhuǎn)換。

我國還有部分學(xué)者提出，應(yīng)該將行政主體理論進行重新塑造，不能將以往的不合理的行政主體理論運用在其中，在必要的時候應(yīng)該采用全新的概念，特別應(yīng)當(dāng)采用公法人概念。在法人的理論上，則應(yīng)該對法人的一般定義進行有效修改，并且尚未實施的民法典中以更加準(zhǔn)確的方式對公法人問題進行合理規(guī)定。我國法人和行政主體地位不應(yīng)該屬于國家的相關(guān)機關(guān)，應(yīng)明確規(guī)定國家才是法人和行政主體。經(jīng)過對事業(yè)單位的源流以及其在實際運營時某些狀況的考察，指出事業(yè)單位的法人化一直都是個誤會，這其中并沒有對企業(yè)單位的法人化進行明確的規(guī)定，公立機構(gòu)的組織和治理應(yīng)該遵循公權(quán)力運行的機制，而不是遵循民法。因此，事業(yè)單位在進行改革時應(yīng)該區(qū)別對待，分不同類別進行治理。

我國還有部分學(xué)者在行政法學(xué)研究方法和手段上進行了實踐，對行政執(zhí)法的整個過程和所取得的效果都進行了定量研究，并以此提出了有關(guān)命題。有的學(xué)者采用博弈論和法律經(jīng)濟學(xué)中的其他相關(guān)理論，對燃放煙花炮竹和對其使用的禁止燃放命令的正確與否都進行了全面分析，甚至有學(xué)者將燃放煙花炮竹禁止命令背后的社會因素進行了全面分析，從而得到法律與社會規(guī)范之間的相互作用和替代關(guān)系，并根據(jù)相關(guān)案例對其關(guān)系進行了全面、準(zhǔn)確的闡釋。有的學(xué)者對行政法學(xué)研究方法和手段變革進行例如實踐性的運用，這些學(xué)者主要是以通過分析民營經(jīng)濟與政府規(guī)制改革的形式、背景和目的的有效分析，再結(jié)合政府規(guī)制電動車行業(yè)的形式選擇所實行的公共政策學(xué)的有效分析，充分解釋了現(xiàn)代行政法承載權(quán)利救濟與公共福祉兩大制度之間的關(guān)系，并明確指出行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)從傳統(tǒng)的關(guān)注法律和程序轉(zhuǎn)向既關(guān)注司法審查又關(guān)注行政過程，重點是要關(guān)注實體政策的形成。

參考文獻

[1]宋功德：《公法研究范式的構(gòu)造、確立及其變遷》，載《國家行政學(xué)院學(xué)報》2008年第4期

行政執(zhí)法法律法規(guī)范文第3篇

關(guān)鍵詞：不正當(dāng)競爭；網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為；法律對策

2014年2月24日，最高院公開宣判維持廣東高院一審判決，360扣扣保鏢構(gòu)成不正當(dāng)競爭并向騰訊賠償500萬元。這意味著從2010年的“3Q大戰(zhàn)”所引起的一些列官司最終在終審判決面前畫上了句號，該案是迄今為止我國互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域訴訟標(biāo)的額最大的壟斷案件，也被稱為是中國“互聯(lián)網(wǎng)反壟斷第一案”。但終審判決并不能讓我們對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭問題法律研究畫上句號，互聯(lián)網(wǎng)的巨頭之間的競爭只會越來越白熱化，近期支付寶與微信支付之間的競爭已略顯端倪，因此，規(guī)制網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭行為，維護互聯(lián)網(wǎng)市場的秩序，勢在必行。

一、網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為之認(rèn)定

網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟是目前最有發(fā)展?jié)摿Φ念I(lǐng)域，其潛在的巨大利潤將會使網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的競爭進一步加劇。然而網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的競爭存在著高科技及隱蔽性的特點，我國的網(wǎng)絡(luò)立法又具有很大的滯后性，使得目前我國網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭事件層出不窮。因此，要規(guī)制網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為，首先必須明確網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的內(nèi)涵及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

1.網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的概念

我國《反不正當(dāng)競爭法》中對不正當(dāng)競爭行為的定義具有一定的滯后性，與目前的現(xiàn)實情況有一定的脫節(jié)，筆者借鑒法國民法典、日本民法典的相關(guān)規(guī)定，認(rèn)為不正當(dāng)競爭行為是一種違背公序良俗不利于市場有序、公平競爭的行為。而網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的特殊性決定了應(yīng)當(dāng)對其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進行細化。

2.網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

我國并沒有關(guān)于網(wǎng)絡(luò)主體行為規(guī)制的法律，所以我國《反不正當(dāng)競爭法》第5到15條的具體規(guī)定和列舉的一系列的市場主體不正當(dāng)競爭的行為，是目前我國認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的具體標(biāo)準(zhǔn)。但是司法實踐中我們應(yīng)該進一步明確網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：首先，網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為要有一定的侵害對象，且不限于侵害具有競爭關(guān)系的市場主體，例如：惡意搶注域名的行為就是一種典型的表現(xiàn)。其次，網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的主體為互聯(lián)網(wǎng)主體，且其行為為虛擬的互聯(lián)網(wǎng)上的一系列網(wǎng)絡(luò)行為。最后，網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)行為還包括在網(wǎng)絡(luò)上提供惡意軟件等服務(wù)的簡潔不正當(dāng)競爭行為。如提供惡意插件等。

二、網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為之危害

網(wǎng)絡(luò)是未來發(fā)展的趨勢，在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的競爭也將層出不窮，但是網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為將會造成很大的危害，且不說其對市場正常競爭秩序的侵害，其對消費者的合法權(quán)益及企業(yè)的良性發(fā)展都將造成嚴(yán)重后果。

首先，網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭損害了消費者的合法權(quán)益。網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭經(jīng)常表現(xiàn)為不同網(wǎng)絡(luò)巨頭之間的激烈競爭，競爭雙方都認(rèn)為對方侵害了自己的合法權(quán)益，但是他們的這種行為是在消費者的電腦桌面進行的，而且真正受到損害的也包括消費者。如3Q大戰(zhàn)中，騰訊公司用通知的方式對用戶所設(shè)定的排他性選擇權(quán)，既侵害了消費者自由選擇經(jīng)營者的權(quán)利，也侵害了消費者自由選擇服務(wù)方式的權(quán)利。

其次，網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為造成企業(yè)之間惡性競爭，嚴(yán)重?fù)p害了企業(yè)自身的合法利益。網(wǎng)絡(luò)運營商之間要想在競爭中取勝，就必須進行科技創(chuàng)新，其不正當(dāng)競爭也需要從技術(shù)領(lǐng)域入手，而網(wǎng)絡(luò)的虛擬性及高科技性就決定了必然要耗費巨大的科技投入和網(wǎng)絡(luò)廣告費用等，這些費用的占用將減少其科技創(chuàng)新的投入進而限制網(wǎng)絡(luò)型企業(yè)的良性發(fā)展。

三、規(guī)制網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的法律對策

目前我國網(wǎng)民數(shù)量已經(jīng)位居世界首位，網(wǎng)絡(luò)型社會雛形已經(jīng)顯現(xiàn)，規(guī)制網(wǎng)路不正當(dāng)競爭行為，對網(wǎng)絡(luò)進行監(jiān)管，健全網(wǎng)絡(luò)法律法規(guī)，促進網(wǎng)絡(luò)市場良性競爭，是擺在我們面前的一大課題。

1.制定一部完整的信息產(chǎn)業(yè)專門法

縱觀3Q大戰(zhàn)及隨后的一系列訴訟案件，我們發(fā)現(xiàn)我國并沒有一部法律能夠用來切實地解決這場紛爭， 這也說明：對信息產(chǎn)業(yè)的專門立法勢在必行了。盡管這是一個新興的領(lǐng)域，但對我國未來發(fā)展卻具有戰(zhàn)略性的地位，對信息產(chǎn)業(yè)的專門立法關(guān)系我國未來國際網(wǎng)絡(luò)信息市場的拓展和我國未來經(jīng)濟的發(fā)展。法律是解決爭端的最終手段，而只有健全的法律體制才是行業(yè)正常發(fā)展的保障，所以制定一部適應(yīng)現(xiàn)實和時代要求的法律勢在必行了。

2.完善我國現(xiàn)有法律相關(guān)方面的規(guī)定

完善我國現(xiàn)有法律對互聯(lián)網(wǎng)主體的行為的規(guī)制方面主要包括完善我國的《反壟斷法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《消費者權(quán)益保護法》在相關(guān)方面的規(guī)定。這三部法律在制定時網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的問題還沒有顯現(xiàn)和突出。因此，在未來必須對這三部法律進行修訂。如在反壟斷領(lǐng)域，引入網(wǎng)絡(luò)強制接入機制，這個是針對占市場支配地位一方而言，是對占市場支配地位的主體的單方義務(wù)，其他的經(jīng)營者不負(fù)擔(dān)此責(zé)任，只有這樣才能夠平衡市場力量，扶持競爭，在反壟斷法律中就是要針對占有市場支配的網(wǎng)絡(luò)型經(jīng)營者強制開放網(wǎng)絡(luò)通道，實現(xiàn)與其他產(chǎn)品之間的兼容和聯(lián)通，從根本上約束占有市場支配地位的經(jīng)營者，保護消費者的選擇權(quán)，維護消費者的利益。

3.加強相關(guān)政府部門的監(jiān)管

在3Q大戰(zhàn)之初，真正裁判缺席，導(dǎo)致而等到雙方爭斗進而惡化。從這場網(wǎng)絡(luò)惡斗反觀中國互聯(lián)網(wǎng)管理的現(xiàn)狀，相關(guān)法律法規(guī)的缺失、執(zhí)行不力、程序不健全以及相關(guān)管理和監(jiān)管部門的不作為是行業(yè)混亂無序、競爭不擇手段的根本原因。因此，應(yīng)該加強對相關(guān)網(wǎng)絡(luò)市場監(jiān)管部門的監(jiān)管力度。

參考文獻：

[1]鄧路遙，莫初明.論我國企業(yè)濫用市場支配地位的法律責(zé)任.經(jīng)濟師，2010年第1期

[2]陳偉華.濫用市場支配地位及法律規(guī)制.黑龍江社會科學(xué)， 2008年第3期

行政執(zhí)法法律法規(guī)范文第4篇

關(guān)鍵詞:信托合同;信托目的;強制性規(guī)定

中圖分類號:DF41文獻標(biāo)志碼:A文章編號:1673-291X(2009)32-0170-02

一、問題的提出

典型案例:甲手頭有20萬元余款,苦于找不到適當(dāng)?shù)耐顿Y機會,適逢當(dāng)?shù)赜幸黄?jīng)濟適用住房出賣。但甲不符合當(dāng)?shù)卣P(guān)于該經(jīng)濟適用住房購買者的規(guī)定條件。于是,甲找到符合購買條件的乙,與乙簽訂了一份書面合同,合同約定乙用甲所有的20萬元中的18萬元向經(jīng)濟適用住房開發(fā)商丙購買面積100平方米的經(jīng)濟適用住房一套,其余2萬元作為乙的“辛苦費”。該房產(chǎn)登記于乙的名下,但以后基于該房產(chǎn)所獲得的任何利益都歸屬于甲所有。乙根據(jù)該合同即以自己的名義向丙提出購房申請,經(jīng)審查條件合格后購得經(jīng)濟適用住房一套。甲和乙根據(jù)所簽訂的合同和《中華人民共和國信托法》(以下簡稱《信托法》)的規(guī)定向有關(guān)部門辦理了不動產(chǎn)信托登記。后來乙不履行自己的義務(wù),甲向法院提起了訴訟,請求法院強制執(zhí)行信托合同。那么甲和乙之間的合同以及乙和丙之間的購房合同是否均可產(chǎn)生法律效力?

實務(wù)中類似的其它實例的效力判斷:1.職工持股大會:規(guī)避我國《公司法》的人數(shù)限制規(guī)定,由職工持股會做為名義上的持股人;2.外資通過信托進入國家政策禁止準(zhǔn)入的行業(yè):如能源、醫(yī)藥行業(yè)等;3.2001年以前中國公民購買B股:利用信托持有股份等等。

二、典型案例的法律關(guān)系分析

上述典型案例存在兩個合同關(guān)系,一個是甲和乙之間簽訂的信托合同(以下簡稱“信托合同”),另一個是乙和經(jīng)濟適用住房開發(fā)商丙簽訂的房屋買賣合同(以下簡稱“房屋買賣合同”)。從法理上來說應(yīng)該區(qū)別對待這兩個合同關(guān)系,而不能把兩個合同視為一個總的信托關(guān)系。這兩個合同的效力如何呢?根據(jù)信托合同所約定的合同雙方的權(quán)利義務(wù),甲享有基于所購得房產(chǎn)可獲得的任何利益,義務(wù)則是支付20萬元的款項作為對價;乙的權(quán)利是取得2萬元的報酬,義務(wù)則是利用自己的身份(法律上的特殊主體地位),以自己的名義購買房產(chǎn)并登記于自己的名下,并將以后基于該房產(chǎn)所獲得的利益給付于甲。

1.房屋買賣合同在法律主體(乙系合格的購買者)、意思表示、合同標(biāo)的三方面不存在瑕疵,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是有效的。關(guān)鍵問題在于是否存在《民法通則》第58條第1款第(七)項規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的”的情形。該情形在法理上稱為偽裝行為,系指由虛偽行為作表面以掩蓋目的違法的隱藏行為的復(fù)合行為,具體包括以下要件:(1)須有表面行為;(2)須表面行為虛偽;(3)須有隱藏行為;(4)須隱藏行為與表面行為目的近似;(5)須隱藏行為標(biāo)的違法;(6)須表面行為掩蓋隱藏行為。[1]該合同顯然不存在“表面行為虛偽”的情形,當(dāng)事人均具有受其意思表示拘束的意思,具有效果意思,與虛偽表示有別,且開發(fā)商系善意和無過失,基于交易安全的考慮,應(yīng)當(dāng)承認(rèn)該合同的效力,以保護開發(fā)商的期待利益和維護交易安全。

2.信托合同的效力問題是本案的關(guān)鍵所在?！睹穹ㄍ▌t》第58條規(guī)定:“下列民事行為無效:……(五)違反法律或者社會公共利益的;……(七)以合法形式掩蓋非法目的的?！毙磐行袨榧认捣尚袨榈囊环N,原應(yīng)受《民法通則》第58條規(guī)定的限制,唯因《信托法》第11條第1款有特別規(guī)定,故在法律適用上,應(yīng)依特別法優(yōu)于普通法的原理,優(yōu)先適用《信托法》的規(guī)定。

《信托法》第11條第1款規(guī)定:“有下列情形之一的,信托無效:(一)信托目的違反法律、行政法規(guī)或者損害社會公共利益;……(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。”筆者認(rèn)為,在適用這一條款時,應(yīng)當(dāng)先有以下兩個前提認(rèn)識:(1)第一項和第六項所指稱的“法律、行政法規(guī)”系指“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”。強制性規(guī)定排除了當(dāng)事人的意思自由,即當(dāng)事人在為法律行為時不得無視或者合意排除法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的適用,否則構(gòu)成本項規(guī)定的情形。(2)法律行為違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的,有直接違反者,亦有間接違反者,其中以間接違反或以迂回方式逃避強制性規(guī)定者,稱為脫法行為。[2]與前述的“偽裝行為”不同,當(dāng)事人從事脫法行為乃企圖發(fā)生一定經(jīng)濟上目的,具有法律行為上的效果意思,非屬虛偽意思表示。[3]但脫法行為所采取的手段雖系合法,但因其實質(zhì)上系達成違法的目的,故應(yīng)認(rèn)為無效,否則強行性或禁止性規(guī)定將變成一紙空文。

三、依我國現(xiàn)行法律和司法實踐可能的處理結(jié)果

(一)前提:判斷合同效力規(guī)范的位階

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第四條的規(guī)定,效力依據(jù)應(yīng)為法律、行政法規(guī),不包括地方性法規(guī)、行政規(guī)章。自上述解釋頒布幾年以來,實務(wù)中在判斷合同效力時,諸多終審判決均是以法律和行政法規(guī)為依據(jù)的。但從我國《憲法》和《立法法》的規(guī)定來看,行政規(guī)章、地方性規(guī)章在不與上位法抵觸時,其效力應(yīng)該受到尊重。對于行政規(guī)章、地方規(guī)章來說,真正的問題主要在于如何正確認(rèn)識其效力次序問題,而不是一概不具效力。

(二)作為引致規(guī)范的“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的規(guī)定在本案的適用

“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的規(guī)定具有“引致規(guī)范”的功能已如前述,因此在判斷上述信托合同效力時,《信托法》第11條第1款第(一)項和第(六)項不具有直接適用的功能,我們必須在整個法律體系之下尋找是否存在有關(guān)的強制性規(guī)范,即信托行為是否存在“以規(guī)避法律為目的”。

由于上述兩份合同牽涉到特殊標(biāo)的物――經(jīng)濟適用住房的購買,因此我們應(yīng)當(dāng)查閱我國對于經(jīng)濟適用住房的相關(guān)規(guī)定。2004年5月13日由建設(shè)部、國家發(fā)改委、國土資源部、人民銀行共同的《經(jīng)濟適用住房管理辦法》(以下簡稱“《管理辦法》”)第2條:“本辦法所稱經(jīng)濟適用住房,是指政府提供政策優(yōu)惠,限定建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、供應(yīng)對象和銷售價格,具有保障性質(zhì)的政策性商品住房?！痹撧k法第26條:“經(jīng)濟適用住房在取得房屋所有權(quán)證和土地使用證一定年限后,方可按市場價上市出售;出售時,應(yīng)當(dāng)按照屆時同地段普通商品住房與經(jīng)濟適用住房差價的一定比例向政府交納收益。具體年限和比例由市、縣人民政府確定。個人購買的經(jīng)濟適用住房在未向政府補繳收益前不得用于出租經(jīng)營?！笨梢?經(jīng)濟適用住房的購買系針對特定主體,由政府發(fā)放住房補貼,具有政策性商品住房的保障性質(zhì)。

根據(jù)上述《管理辦法》中的有關(guān)規(guī)定,由于乙系合格的經(jīng)濟適用住房的購房者,房屋買賣合同因不存在弄虛作假、騙購等事由,應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是合法有效的。此外,《管理辦法》在位階上系行政規(guī)章,對于信托合同的判斷具有參考適用的價值。但甲和乙之間不存在買賣或者出租房產(chǎn)等該規(guī)章所不允許的行為,因此我們找不到限制甲和乙之間信托合同效力的明確的強制性規(guī)范。

但根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于進一步深化城鎮(zhèn)住房制度改革加快住房建設(shè)的通知》(國發(fā)[1998]23號)的精神,經(jīng)濟適用住房在性質(zhì)上系政府進行利益的再分配,通過給與某些特定主體以補貼來實現(xiàn)分配正義,因此是限制其他不符合條件的主體取得經(jīng)濟適用住房的利益的。而依我國現(xiàn)行法律體系,對于上述案例,由于《信托法》第11條第1款第(一)項規(guī)定不明確,給司法的自由裁量權(quán)和法官的價值判斷提供了很大的空間,從而加大了法律適用的不確定性。

四、比較法上的借鑒和立法修改建議

各國法上對于某些財產(chǎn)權(quán)(如土地)都限制其權(quán)利主體。為防止委托人利用受托人的“人頭”設(shè)計規(guī)避此限制,故日、韓信托法明定:依法不得享有特定財產(chǎn)權(quán)的人,也不得以受益人身份享有與該權(quán)利相同的利益。否則,信托無效。我國臺灣地區(qū)《信托法》第五條:“(信托行為之無效)信托行為,有下列各款情形之一者,無效:……四、以依法不得受讓特定財產(chǎn)權(quán)之人為該財產(chǎn)權(quán)之受益人者?！痹擁椗c韓國和日本的規(guī)定具有相同的功能。

中國大陸沒有像日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)等的上述規(guī)定。信托的效力在中國的司法實踐適用時具有極大的不確定性,價值判斷固然是一個很重要的考慮因素,但為了加強法律適用的穩(wěn)定性和當(dāng)事人對法律的可預(yù)期性,法官在做出判決時應(yīng)該有較高的“技術(shù)含量”,力圖闡述一種合理、明確的法律適用規(guī)則。在此意義上,本文認(rèn)為日本、韓國和我國臺灣地區(qū)等的規(guī)定是可行的,具有較強操作性,值得我國借鑒。筆者建議在我國《信托法》第11條第1款增加這樣一項規(guī)定:“以依法律、行政法規(guī)和國家政策規(guī)定不得受讓特定財產(chǎn)權(quán)之人為該財產(chǎn)權(quán)之受益人的?！睆娬{(diào)依“法律、行政法規(guī)”系為了與《合同法》的相關(guān)規(guī)定和司法解釋相協(xié)調(diào),而強調(diào)“國家政策”一方面系為與《民法通則》第6條所確立的國家政策作為民法的補充淵源的規(guī)則相協(xié)調(diào),另一方面提供一條使公法規(guī)范和國家政策“進入”私法領(lǐng)域的管道,縮短公私法間的距離,化解其價值矛盾,適當(dāng)運作并有助于鞏固私法體系的獨立存在,使體系內(nèi)的概念、方法不致發(fā)生劇烈的變動。

參考文獻:

[1]張俊浩.民法學(xué)原理[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2000:279.

[2]賴源河,王志誠.現(xiàn)代信托法論[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2002:67.

行政執(zhí)法法律法規(guī)范文第5篇

關(guān)鍵詞：反壟斷法；行政壟斷；行政權(quán)力

中圖分類號：D920.4文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1005-5312（2011）12-0260-01

一、我國行政壟斷的成因

（一）體制不健全和立法不完善

我國行政壟斷的產(chǎn)生與計劃經(jīng)濟體制聯(lián)系密切，計劃經(jīng)濟體制的一個重要特點在于政府對市場具有直接干預(yù)的權(quán)力，政府直接控制企業(yè)及其產(chǎn)品流通。而市場經(jīng)濟則要求政府不能直接干預(yù)企業(yè)的經(jīng)營行為，不能直接參與市場競爭，只能對經(jīng)濟進行宏觀調(diào)控。因此，從計劃經(jīng)濟體制延續(xù)下來的行政壟斷現(xiàn)象在市場經(jīng)濟體制尚未完全建立的情況下，仍然會大量存在。

目前我國規(guī)制行政壟斷的立法還不夠完善，《反壟斷法》有一部分條文都是原則性的規(guī)定，具體應(yīng)用通常會產(chǎn)生歧義?！斗磯艛喾ā窙]有給行政壟斷明確的法律定義，這對厘清行政壟斷與自然壟斷的關(guān)系是十分不利的，而且會影響行政壟斷執(zhí)法效果，從而影響到《反壟斷法》的權(quán)威性。

（二）權(quán)力尋租

正如英國歷史學(xué)家阿克頓勛爵有句名言說：“權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對權(quán)力導(dǎo)致絕對的腐敗”。權(quán)力尋租是一種世界各國都面臨的社會問題，行政壟斷實質(zhì)上是一種行政權(quán)力的濫用行為。權(quán)力尋租是發(fā)生在政府和私人之間以及經(jīng)濟活動領(lǐng)域的一種社會現(xiàn)象，追求違法經(jīng)濟利益是行政權(quán)力濫用的最基本動力和深層原因。權(quán)力尋租不僅會造成社會資源配置的低效率，還會損害社會公平，行政壟斷往往是行政壟斷主體利用手中的權(quán)力為不法生產(chǎn)經(jīng)營者制造銷售偽劣產(chǎn)品、謀取暴利服務(wù)，并從中獲得非法利益。

二、我國規(guī)制行政壟斷的完善

（一）完善規(guī)制行政壟斷的立法

法律的完善是一個長期的、漸進的過程。有學(xué)者認(rèn)為規(guī)制行政壟斷應(yīng)屬于行政法，因為行政壟斷的主體是行政機關(guān)及其授權(quán)組織，行政壟斷是行政權(quán)力濫用的結(jié)果。也有學(xué)者認(rèn)為規(guī)制行政壟斷應(yīng)該屬于反壟斷法，這種觀點認(rèn)為行政壟斷本質(zhì)上是行政權(quán)力干預(yù)市場經(jīng)濟的一種行為，具有經(jīng)濟違法性，應(yīng)該用反壟斷法來規(guī)制。徐士英教授認(rèn)為“反壟斷法規(guī)制行政壟斷是我國的必然選擇”，結(jié)合我國改革的歷史背景和現(xiàn)實基礎(chǔ)，借鑒國外規(guī)制行政壟斷的經(jīng)驗，可以看出行政壟斷應(yīng)由反壟斷法來進行規(guī)制才是最有效和最佳的途徑。目前實施的反壟斷法專章規(guī)定了行政壟斷，但是仍然有諸多不足之處。

（二）設(shè)立獨立的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)

規(guī)制行政壟斷的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)面對的是強勢的地方甚至中央部門，這些地方和中央部門手中掌握著行政權(quán)力。從我國目前的現(xiàn)實看，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的合理設(shè)置關(guān)系到能不能有效地規(guī)制行政壟斷。根據(jù)《反壟斷法》第九條、第十條的規(guī)定可以看出我國反壟斷機構(gòu)是由反壟斷委員會和反壟斷執(zhí)法機構(gòu)組成的一種雙層模式，造成反壟斷執(zhí)法職能的分化，執(zhí)法成本高而效率低，不能樹立其權(quán)威性。目前反壟斷機構(gòu)的設(shè)置最佳方式就是設(shè)立一個獨立、專業(yè)和權(quán)威的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，這個機構(gòu)具有的權(quán)力應(yīng)高于國務(wù)院各部委，以便有權(quán)規(guī)制涉及部委和省級政府的行政壟斷，并且行使權(quán)力不會受到其他行政權(quán)力的干涉。

（三）制約和監(jiān)督行政權(quán)力

以我國現(xiàn)實的國情來看，政府在市場經(jīng)濟中扮演著尤為重要的角色，發(fā)揮著巨大的作用。事實證明，制約和監(jiān)督行政權(quán)力的是規(guī)制行政壟斷的有效途徑。

結(jié)合我國的現(xiàn)實背景可從以下途徑進行：首先，以權(quán)利制約行政權(quán)力。承認(rèn)和保護市場參與主體的合法權(quán)利是制約和監(jiān)督行政權(quán)力最根本的目的。權(quán)利本位的觀念也是現(xiàn)代法律理念發(fā)展的趨勢。這就涉及到《反壟斷法》關(guān)于法律責(zé)任的規(guī)定，即行政壟斷的主體一旦侵犯市場主體的合法權(quán)利就必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。現(xiàn)在實施的《反壟斷法》的法律責(zé)任的規(guī)定應(yīng)當(dāng)盡快完善，這也是制約行政權(quán)力，規(guī)制行政壟斷的迫切需要。其次，以權(quán)力制約行政權(quán)力。這涉及建立一個獨立、專業(yè)和權(quán)威的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，這個機構(gòu)的權(quán)力必須能夠制約其他行政權(quán)力，從而實現(xiàn)《反壟斷法》規(guī)制行政壟斷的目標(biāo)。最后，以法律程序制約行政權(quán)力。制定嚴(yán)密的法律法規(guī)，規(guī)范權(quán)力運行過程。我國歷來是個重實體輕程序的國家，行政權(quán)力的使用往往有程序而不遵守，關(guān)于程序的法律規(guī)定也極少，這也是行政壟斷現(xiàn)象大量存在的一個重要原因，合法的行政程序能夠有效地制約政府及其所屬部門行政權(quán)力的使用。

參考文獻：