前言：想要寫(xiě)出一篇令人眼前一亮的文章嗎？我們特意為您整理了5篇民法典的溯及力范文，相信會(huì)為您的寫(xiě)作帶來(lái)幫助，發(fā)現(xiàn)更多的寫(xiě)作思路和靈感。

民法典的溯及力范文第1篇

基金項(xiàng)目：國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金重大項(xiàng)目“完善以憲法為核心的中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系研究”，項(xiàng)目編號(hào)：14ZDC008

中圖分類(lèi)號(hào)：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1000-7504（2015）04-0084-06

在我國(guó)近代民事立法中，有一個(gè)對(duì)照鮮明的現(xiàn)象，即1949年之前的民法典或者草案大多規(guī)定法例規(guī)則，而1949年之后，不論是歷次民法草案還是《民法通則》以及2002年民法草案，都沒(méi)有規(guī)定法例規(guī)則。在制定民法典總則編時(shí)應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步討論這個(gè)問(wèn)題，確定是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定法例規(guī)則。本文對(duì)此采肯定意見(jiàn)。

一、法例的概念及民法總則規(guī)定法例的作用

在我國(guó)民法百年發(fā)展史上，《民國(guó)民法》第一章規(guī)定了法例。其第1條規(guī)定了“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣;無(wú)習(xí)慣者，依法理”;第2條規(guī)定了“民事所適用習(xí)慣，以不背于公共秩序或者善良風(fēng)俗者為限”。向前推展，《民國(guó)民律草案》沒(méi)有規(guī)定法例，是從“人”的規(guī)定開(kāi)始的;再之前的《大清民律草案》則規(guī)定了法例，主要內(nèi)容是三條：第1條規(guī)定“民事本律所未規(guī)定者，依習(xí)慣法;無(wú)習(xí)慣法者，依法理”;第2條規(guī)定“行使權(quán)利，履行義務(wù)，應(yīng)依誠(chéng)實(shí)及信用方法”;第3條規(guī)定“關(guān)于權(quán)利效力之善意，以無(wú)惡意之反證者為限，推定其為善意”。向后推展，“民法”沒(méi)有規(guī)定法例，關(guān)于通則的規(guī)定中有兩個(gè)條文屬于法例：第1條規(guī)定“關(guān)于民事，法令無(wú)規(guī)定之事項(xiàng)，依習(xí)慣法;無(wú)習(xí)慣法者，依條理”;第2條規(guī)定“權(quán)利之行使及義務(wù)之履行，須以誠(chéng)實(shí)且從信義為之”。再向后，即現(xiàn)行《民法通則》沒(méi)有規(guī)定法例，2002年民法草案也沒(méi)有對(duì)此作出規(guī)定。

在各國(guó)民法典中，盡管沒(méi)有明文規(guī)定稱(chēng)之為“法例”，但大多數(shù)民法典都有關(guān)于法例即法律適用規(guī)則的內(nèi)容。在我檢視的20部外國(guó)民法典中，明確規(guī)定法例內(nèi)容的有10部，即法國(guó)、瑞士、韓國(guó)、意大利、阿根廷、葡萄牙、日本、奧地利、智利以及紐約州民法典草案;規(guī)定有相關(guān)內(nèi)容的4部，即路易斯安那民法典、俄羅斯聯(lián)邦、越南和蒙古國(guó);完全沒(méi)有規(guī)定的6部，即朝鮮、埃塞俄比亞、巴西、加拿大魁北克、德國(guó)和荷蘭。再加上我國(guó)《澳門(mén)民法典》對(duì)此作了規(guī)定，在21部民法典（包括草案）中，規(guī)定法例內(nèi)容的有15部，沒(méi)有規(guī)定的為6部，前者占71.4%，后者占28.6%。

什么叫法例？梅仲協(xié)教授在他的《民法要義》中說(shuō)：“法例者，民法適用之通例也?，F(xiàn)行民法法例章，計(jì)五條，不特于全部民法，可以適用，基民法法典以外之各種民事特別法規(guī)，亦應(yīng)受其支配”，“關(guān)于現(xiàn)代民法事上之基本原則，如權(quán)利濫用之不受保護(hù)，行使權(quán)利與履行義務(wù)之應(yīng)依誠(chéng)實(shí)與信用方法，善意第三人之應(yīng)受保護(hù)，與夫法院裁判，須一本公平觀念。凡此諸端，頗有規(guī)定于法例中之必要”[1]（P57）。所謂通例，一是指一般的情況，常規(guī)，慣例，二是指較普遍的規(guī)律。[2]（P1303）因而法例即民法適用的通例，或者稱(chēng)之為民法適用的一般規(guī)則。

民法總則規(guī)定民法適用的一般規(guī)則，是大多數(shù)民法典總則編的編纂通例，其價(jià)值是在司法實(shí)踐中用以指導(dǎo)民法的具體適用。

為什么我國(guó)第一部民律草案和第一部民法典，在規(guī)定法律適用規(guī)則時(shí)使用國(guó)外沒(méi)有使用過(guò)的“法例”概念呢？梅仲協(xié)教授指出：“法例一語(yǔ)，由來(lái)舊矣。李悝法經(jīng)，稱(chēng)為具法，魏因漢律，改具律為刑名第一。晉賈充等增損漢魏律，于魏刑名律中，分為法例律。宋齊梁及后魏，因而不改。爰至北齊，并刑名法例為名例，后周復(fù)為刑名，隋因北齊，更為名律，唐因于隋，相承不改。”[1]（P57，注一）上述具法、刑名、法例、名例、名律等不同稱(chēng)謂，都是指法律適用的一般規(guī)則，最早使用法例者為魏律，及于后世五代律令。可見(jiàn)，我國(guó)第一部民律和第一部民法設(shè)置“法例”章，源于我國(guó)法律的傳統(tǒng)，實(shí)在是我國(guó)民法的特色，是源于中國(guó)、發(fā)展于中國(guó)的典型中國(guó)特色。

但是，100多年來(lái)我國(guó)民事立法的這一中國(guó)特色，被1949年以后的民事立法所中斷。不僅在1950年《婚姻法》中沒(méi)有規(guī)定法例，即使在1986年《民法通則》以及2002年民法草案中，也都沒(méi)有規(guī)定法例。其后果是，直至今天的民事司法，絕大多數(shù)民事法官不敢引用習(xí)慣或者法理作為補(bǔ)充民事立法不足的法源作出判決，經(jīng)常出現(xiàn)法院對(duì)沒(méi)有法律明文規(guī)定的民事糾紛案件推出門(mén)了事的情形。這樣的現(xiàn)象不能再繼續(xù)下去了。

至于我國(guó)《民法通則》和2002年民法草案為什么不規(guī)定法例，沒(méi)有看到明確說(shuō)明。依照我的推測(cè)，應(yīng)當(dāng)主要是受《蘇俄民法典》的影響，不僅1922年《蘇俄民法典》、1961年《蘇維埃社會(huì)主義共和國(guó)聯(lián)盟及各加盟共和國(guó)民法立法綱要》以及1964年《蘇俄民法典》沒(méi)有規(guī)定法律適用一般規(guī)則，而且1994年《俄羅斯聯(lián)邦民法典》也沒(méi)有規(guī)定系統(tǒng)的法律適用一般規(guī)則。這可能是我國(guó)《民法通則》以及2002年民法草案沒(méi)有規(guī)定法例的主要原因。

二、民法典總則編規(guī)定法例究竟應(yīng)當(dāng)規(guī)定哪些內(nèi)容

與我國(guó)民法立法和民法草案對(duì)法例的做法不同，在目前所有看到的民法典草案的建議稿中，例如梁慧星教授主持起草的《中國(guó)民法典草案建議稿》[3]、王利明教授主持起草的《中國(guó)民法典學(xué)者建議稿及立法理由?總則編》[4]、徐國(guó)棟教授主持起草的《綠色民法典草案》[5]，以及本人主持起草的所謂2.0版的《民法典?總則編》建議稿1，都規(guī)定了與法例相關(guān)的內(nèi)容，其中梁慧星教授稿是在第一章“基本原則”中規(guī)定，王利明教授稿是在第一章第一節(jié)中規(guī)定為“民事法律規(guī)范的適用”，徐國(guó)棟教授稿規(guī)定在“預(yù)備性規(guī)定”的“基本原則”中。在本人的建議稿中，直接規(guī)定了“法例”一節(jié)，恢復(fù)了我國(guó)民法典歷史的中國(guó)特色。

民法總則規(guī)定法例，究竟應(yīng)當(dāng)規(guī)定哪些內(nèi)容，先作一些比較法的研究。

（一）其他國(guó)家和地區(qū)民法典的規(guī)定

1. 《法國(guó)民法典》關(guān)于法律適用規(guī)則的規(guī)定比較簡(jiǎn)明。第4條：“法官借口法律無(wú)規(guī)定、規(guī)定不明確或不完備而拒絕審判者，得以拒絕審判罪追訴之?！钡?條：“禁止法官對(duì)其審理的案件以一般規(guī)則性籠統(tǒng)條款進(jìn)行判決?！钡?條：“任何人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗之法律?！?/p>

2. 《瑞士民法典》在引言部分，第1條規(guī)定：“（1）凡依本法文字或釋義有相應(yīng)規(guī)定的任何法律問(wèn)題，一律適用本法。（2）無(wú)法從本法得出相應(yīng)規(guī)定時(shí)，法官應(yīng)依據(jù)習(xí)慣法裁判;如無(wú)習(xí)慣法時(shí)，依據(jù)自己如作為立法者應(yīng)提出的規(guī)則裁判。（3）在前一款的情況下，法官應(yīng)依據(jù)公認(rèn)的學(xué)理和慣例?！钡?條規(guī)定了誠(chéng)實(shí)信用，濫用權(quán)利不受保護(hù);第3條規(guī)定善意推定;第4條規(guī)定法官自由裁量權(quán)。

3. 《韓國(guó)民法典》第1條規(guī)定法律適用規(guī)則，即無(wú)法律規(guī)定依習(xí)慣法，如無(wú)習(xí)慣法依法理;第2條規(guī)定信義誠(chéng)實(shí)原則，權(quán)利不得濫用。

4. 《意大利民法典》第一章“法源”規(guī)定，法律、條例、行業(yè)規(guī)則、慣例，均為法源;第二章“法律適用”的內(nèi)容，規(guī)定了法律的效力、法律解釋以及禁止類(lèi)推原則。

5. 《阿根廷民法典》在“各序題”的第15條規(guī)定：“法官不得借口法律未作規(guī)定、不明確或者不完備而拒絕裁判?！敝笠?guī)定法律解釋?zhuān)?guī)定習(xí)俗和慣例的適用規(guī)則。

6. 《紐約州民法典草案》第1條規(guī)定了一般性規(guī)定和結(jié)構(gòu);第2條規(guī)定法律是州主權(quán)機(jī)關(guān)制定的財(cái)產(chǎn)與行為規(guī)則;第4條規(guī)定習(xí)慣法是法源。

7. 《葡萄牙民法典》第一編“法律、法律之解釋及適用”，第1條規(guī)定法律是法之直接淵源，第2條規(guī)定判例，第3條規(guī)定習(xí)慣，第4條規(guī)定衡平原則;第二章“法律之生效、解釋及適用”，第8條規(guī)定法院不得拒絕審判，不得借口排除法律的適用，第9條規(guī)定法律解釋?zhuān)?0條規(guī)定法律漏洞。

8. 《日本民法典》第一章“通則”第1條規(guī)定基本原則，私權(quán)必須適合公共福祉，權(quán)利行使及義務(wù)履行必須遵守信義，以誠(chéng)實(shí)為之，權(quán)利不得濫用;第2條規(guī)定本法須以個(gè)人的尊嚴(yán)及男女兩性平等為宗旨解釋。

9. 《奧地利普通民法典》序編第6條及以下規(guī)定法律解釋?zhuān)?條規(guī)定法律保持其效力，法律規(guī)范的其他形式，第10條規(guī)定習(xí)慣，第11條規(guī)定省的法規(guī)，第12條法院判決。

10. 《智利共和國(guó)民法典》“序題”第一節(jié)“法律”，第1條規(guī)定法律的界定;第2條規(guī)定習(xí)慣僅在被法律承認(rèn)的情況下構(gòu)成法律;第3條規(guī)定法律的解釋原則;第4條規(guī)定特別法規(guī)定優(yōu)先于本法典而適用;第5條規(guī)定法院應(yīng)當(dāng)向總統(tǒng)匯報(bào)法律漏洞。

11. 《路易斯安那民法典》首編第一章“總則”，規(guī)定法律淵源是立法和習(xí)慣，規(guī)定了法律的溯及力、效力;第二章規(guī)定法律解釋;第三章規(guī)定法律沖突。

12. 《俄羅斯聯(lián)邦民法典》總則編第3條規(guī)定民事立法和含有民法規(guī)范的其他文件即特別法，第5條規(guī)定交易習(xí)慣的效力，第6條規(guī)定民事立法的類(lèi)推適用。

13. 《越南民法典》第14條規(guī)定：“在法律無(wú)規(guī)定且當(dāng)事人各方未約定的情形，可適用習(xí)慣或類(lèi)似的法律規(guī)定，但不得違反本法典規(guī)定的原則?！?/p>

14. 《蒙古國(guó)民法典》第2條規(guī)定“民事法律規(guī)范”，第1款規(guī)定民事法律規(guī)范的范圍，第2款規(guī)定法院不得適用違反憲法、本法典的基本原則的其他法律，第4款規(guī)定民事立法無(wú)溯及力。

（二）我國(guó)歷史上的民法及草案的規(guī)定

在我國(guó)歷史上的民法草案以及民法典中，規(guī)定法例的情況是：《大清民律草案》第一章“法例”，第1條規(guī)定，民事本律所未規(guī)定者，依習(xí)慣法，無(wú)習(xí)慣法者，依條理;第2條規(guī)定，行使權(quán)利，履行義務(wù)，應(yīng)依誠(chéng)實(shí)及信用方法;第3條規(guī)定，關(guān)于權(quán)利效力之善意，以無(wú)惡意之反證者為限，推定其為善意。《民國(guó)民法》第一章“法例”，第一條規(guī)定，民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣，無(wú)習(xí)慣者，依法理;第2條規(guī)定，民事所適用習(xí)慣，以不背于公共秩序或者善良風(fēng)俗者為限。“民法”第一章總則第1條規(guī)定，關(guān)于民事，法令無(wú)規(guī)定之事項(xiàng)，依習(xí)慣法;無(wú)習(xí)慣法者，依條理;第2條，權(quán)利之行使及義務(wù)之履行，須以誠(chéng)實(shí)且從信義為之。我國(guó)澳門(mén)特別行政區(qū)現(xiàn)行《澳門(mén)民法典》對(duì)此規(guī)定的內(nèi)容較多，包括法源、習(xí)慣之法律價(jià)值、衡平原則之價(jià)值等。

（三）我國(guó)學(xué)者編纂的民法典草案建議稿有關(guān)法例的規(guī)定

梁慧星教授主持編纂的《中國(guó)民法典草案建議稿》，第8條規(guī)定了禁止權(quán)利濫用原則;第9條規(guī)定法律適用規(guī)則：“民事關(guān)系，本法和其他法律都有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用其他法律的規(guī)定;本法和其他法律都沒(méi)有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣;既沒(méi)有法律規(guī)定也沒(méi)有習(xí)慣的，可以適用公認(rèn)的法理?！?/p>

王利明教授主持起草的《中國(guó)民法典學(xué)者建議稿》總則編第一章“一般規(guī)定”第二節(jié)規(guī)定“民事法律規(guī)范的適用”，相當(dāng)于法例，第9條規(guī)定：“對(duì)于民事糾紛案件，人民法院不得以法律沒(méi)有規(guī)定為由拒絕受理或者裁判?！钡?0條規(guī)定：“對(duì)同一法律關(guān)系，法律中的新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。但法律事實(shí)發(fā)生之時(shí)舊法尚不失效，且更有利于保護(hù)當(dāng)事人權(quán)利的，仍從其規(guī)定。”第11條規(guī)定：“對(duì)同一法律關(guān)系，本法和同位階的其他特別法律都有特別規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用其他特別法律的規(guī)定;本法的特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定。”第12條規(guī)定：“本法和其他法律都沒(méi)有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)習(xí)慣;沒(méi)有習(xí)慣的，依據(jù)本法確定的基本原則參照法理處理。”“前款所稱(chēng)習(xí)慣，不得違背法律、行政法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定以及公序良俗原則的要求?！薄耙罁?jù)本法確定的基本原則參照法理作出裁判時(shí)，人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在裁判文書(shū)中就所依據(jù)的原則、所參照的法理以及裁判理由進(jìn)行詳細(xì)的論證和說(shuō)明?！?/p>

徐國(guó)棟《綠色民法典草案》第一題“預(yù)備性規(guī)定”第二章規(guī)定“基本原則”，第12條規(guī)定了法律補(bǔ)充原則：“法官審理民事案件，有法律的適用法律，無(wú)法律的，依次適用如下法律補(bǔ)充淵源：1.習(xí)慣;2.事理之性質(zhì);3.法理;4.同法族的外國(guó)法?！?/p>

（四）比較法研究結(jié)論

綜合比較起來(lái)，在民法總則中有關(guān)法例的規(guī)定，有以下幾點(diǎn)特別值得重視：

第一，在大多數(shù)民法典中，都規(guī)定了法例或者法律適用規(guī)則。事實(shí)上，這是民法總則必須規(guī)定的內(nèi)容，用以指導(dǎo)法院在司法實(shí)踐中具體適用民法以及其他民法特別法，對(duì)案件進(jìn)行裁判。而法例的稱(chēng)謂為我國(guó)民法所特有，繼受中國(guó)古代法律的概念，具有中國(guó)特色。我國(guó)學(xué)者建議稿雖然不都稱(chēng)之為法例，但都規(guī)定了相應(yīng)的內(nèi)容，意見(jiàn)是一致的。

第二，在法例的具體規(guī)則中，最為重要的是關(guān)于法源的規(guī)定，即規(guī)定民法的表現(xiàn)形式，特別是要規(guī)定數(shù)種法源適用的先后順序，即有法律依法律、無(wú)法律依習(xí)慣、無(wú)習(xí)慣依法理。這是說(shuō)，民法之淵源為二，一是制定法，二是非制定法，后者包括習(xí)慣法和法理。[6]（P25）目前在我國(guó)民事立法中，最為缺少的法例就是這個(gè)規(guī)則。對(duì)此，各部民法典建議稿的意見(jiàn)也是一致的。

第三，法例規(guī)定對(duì)法官自由裁量的限制，明確法官不得借口法律未作規(guī)定，不明確或者不完備而拒絕裁判。更為甚者，《法國(guó)民法典》第4條還把拒絕審判規(guī)定為犯罪行為，對(duì)拒絕審判的法官予以刑事追訴。法國(guó)最高法院第三民事庭1970年4月16日認(rèn)為，兩人各自都主張對(duì)一宗不動(dòng)產(chǎn)享有所有權(quán)，法官在承認(rèn)該財(cái)產(chǎn)必定屬于其中一人的情況下，不得借口任何一方當(dāng)事人都不能證明其權(quán)利的占先地位，并且鑒定資料也不能證明將證書(shū)適用于該土地，進(jìn)而一并駁回雙方當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，屬于拒絕審判。[7]（P32）對(duì)此，我國(guó)民法建議稿多數(shù)意見(jiàn)一致。

第四，有些民法典規(guī)定了其他一些民法適用規(guī)則，例如公序良俗原則、法律沖突的法律適用，法律解釋規(guī)則等。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國(guó)立法習(xí)慣，在民法總則中分別規(guī)定于法律原則或者法律解釋部分之中。

三、我國(guó)民法典總則編應(yīng)當(dāng)規(guī)定法例及規(guī)定的主要內(nèi)容

（一）我國(guó)民法典總則編應(yīng)當(dāng)在“一般規(guī)定”中規(guī)定法例規(guī)則

法例，為全部法則的總括規(guī)定，為適用于民法全部的法則，應(yīng)規(guī)定于第一編的編首。民法若無(wú)法例的規(guī)定，而以應(yīng)規(guī)定的法則分列于民法各編中，組織上固不完備，即有總括的規(guī)定，其位置不列于第一編的編首，系統(tǒng)上亦有欠缺。[8]（P79）這一論述說(shuō)得十分精當(dāng)，表達(dá)了民法總則編應(yīng)當(dāng)規(guī)定法例，且應(yīng)當(dāng)規(guī)定在總則編“編首”的必要性和確定性。

反觀1949年以后的我國(guó)民法，無(wú)論是草案還是《民法通則》，都沒(méi)有規(guī)定法例，將我國(guó)西法東漸以來(lái)確立的、具有中國(guó)特色的民法法例制度棄之如敝屣，十分可惜。正是由于立法沒(méi)有規(guī)定法例，使我國(guó)民事司法無(wú)視于法律適用的基本原則，絕大多數(shù)法官不敢適用習(xí)慣法，更不敢適用法理以補(bǔ)充立法之不足，卻敢于以法律無(wú)明文規(guī)定而拒絕審判。如果我國(guó)《民法通則》規(guī)定了民法的法源及適用順序，規(guī)定了法官不得拒絕審判的原則，就不會(huì)出現(xiàn)目前大量存在的“告狀難”問(wèn)題。同時(shí)，關(guān)于民法規(guī)范在發(fā)生沖突時(shí)的法律適用規(guī)則，在法官中基本上是口口相傳，并無(wú)法律依據(jù)，如果明確規(guī)定了法律沖突適用規(guī)則，也不會(huì)出現(xiàn)較多的法律適用錯(cuò)誤。

因此，本人強(qiáng)烈建議，我國(guó)民法典總則編必須在第一章“一般規(guī)定”中規(guī)定法例，將民法適用的一般性規(guī)則公之于眾，既便于法官適用法律，也便于當(dāng)事人依法行使權(quán)利，對(duì)抗法院的拒絕審判行為，還便于人民群眾監(jiān)督法院依法裁判。

（二）我國(guó)民法典總則編在法例部分應(yīng)當(dāng)規(guī)定的主要內(nèi)容

1. 法源及適用順序

法源指法的淵源，是指法的存在形式。[9]（P47）民法的法源，主要是指民法典以及其他民事特別法。但是，市民社會(huì)的民事生活極其廣泛，即使制定了再?gòu)?fù)雜的民法典，也無(wú)法囊括所有的民事現(xiàn)象，故必須對(duì)民法規(guī)范不足部分補(bǔ)充其他法源，以適應(yīng)市民社會(huì)的實(shí)際生活需要。因此，民法法源就不僅指制定法，也包括習(xí)慣法和法理即非制定法。只有這樣，才能夠保障當(dāng)事人的民事權(quán)利得到充分而必要的保護(hù)，不至于被置于法院的大門(mén)之外。民法典總則編規(guī)定法例，首先就要規(guī)定法源及適用順序：“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)依照本法以及依據(jù)本法制定的其他法律中的民事法律規(guī)范進(jìn)行;法律沒(méi)有規(guī)定的，依照習(xí)慣;沒(méi)有習(xí)慣的，依照法理?！?/p>

民法典總則編作出這樣的規(guī)定并不存在大的障礙，因?yàn)椤段餀?quán)法》就規(guī)定了相鄰關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用習(xí)慣法填補(bǔ)法律空白的規(guī)則1，《合同法》規(guī)定了交易習(xí)慣可以作為裁判依據(jù)。2在司法實(shí)踐中，引用習(xí)慣法和法理作為裁判依據(jù)者，并不鮮見(jiàn)。最為典型的，就是江蘇法院在裁判人體冷凍胚胎權(quán)屬爭(zhēng)議案，一審判決和二審判決對(duì)人體冷凍胚胎的法律屬性，都適用法理予以確定。3

2. 法院不得拒絕裁判

法官不得拒絕裁判民事案件，是各國(guó)民法典規(guī)定法例的一般性規(guī)則，具有重要意義。自《法國(guó)民法典》于1804年規(guī)定了這個(gè)法律適用原則之后，受到普遍重視，為多數(shù)國(guó)家的民法典所采納。法國(guó)法院認(rèn)為，拒絕審判不僅是指拒絕“回答”（由當(dāng)事人提出的）訴訟請(qǐng)求，或者怠于審理已經(jīng)達(dá)到審理狀態(tài)（審判階段）的案件，而且從更廣泛意義上說(shuō)，還統(tǒng)指國(guó)家沒(méi)有盡到司法保護(hù)個(gè)人（權(quán)利）之責(zé)任的所有情形。[7]（P32）這樣理解，法官不得拒絕裁判原則的含義顯然更為寬泛。

法官不得拒絕裁判原則的法律基礎(chǔ)，在于民法已經(jīng)確認(rèn)了民法的法源及適用順序。既然如此，法官就沒(méi)有理由拒絕當(dāng)事人要求法院裁判的理由，必須作出裁判，否則就是法官或者法院違反職責(zé)。

這樣的法律適用原則，對(duì)于我國(guó)司法實(shí)踐具有更為重要的意義，因?yàn)槲覈?guó)法院的拒絕審判行為比較常見(jiàn)，更需要這樣的規(guī)則予以規(guī)范。由于我國(guó)是法院獨(dú)立審判，因而不應(yīng)當(dāng)稱(chēng)為法官不得拒絕裁判，而應(yīng)稱(chēng)為法院不得拒絕裁判。故我國(guó)民法典總則編應(yīng)當(dāng)規(guī)定：“對(duì)于民事案件，人民法院不得以法律沒(méi)有明文規(guī)定為由，拒絕受理或者裁判?！?/p>

3. 法律的適用方法

規(guī)定民事法律的適用方法涉及兩個(gè)問(wèn)題：一是出現(xiàn)法律沖突時(shí)的法律適用方法，二是總則性規(guī)定的適用方法。對(duì)此，民法典總則編應(yīng)當(dāng)分別規(guī)定法律適用方法。

首先應(yīng)當(dāng)規(guī)定，當(dāng)出現(xiàn)新法與舊法規(guī)定不一致、特別法與一般法規(guī)定不一致的法律沖突時(shí)，必須明確法律適用規(guī)則，否則就會(huì)出現(xiàn)法律適用的混亂。民法典總則編應(yīng)當(dāng)規(guī)定，對(duì)于同一法律關(guān)系，新法與舊法的規(guī)定不一致的，應(yīng)當(dāng)適用新法的規(guī)定;同位階的特別法與一般法不一致的，應(yīng)當(dāng)適用特別法的規(guī)定。這就是所謂的新法優(yōu)于舊法、特別法優(yōu)于一般法的法律適用規(guī)則。

其次應(yīng)當(dāng)規(guī)定，在民法分則以及其他民事法律規(guī)范中具體規(guī)定闕如時(shí)的法律適用方法，即民事法律規(guī)范有具體規(guī)定的應(yīng)當(dāng)適用具體規(guī)定，沒(méi)有具體規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用民法總則的一般規(guī)定。例如，對(duì)于被繼承人遺留的人體冷凍胚胎，如果繼承法編沒(méi)有明文規(guī)定其為遺產(chǎn)，就應(yīng)當(dāng)適用民法總則編關(guān)于人體變異物屬于特殊物的規(guī)則，確認(rèn)其為遺產(chǎn)，其繼承人有權(quán)予以繼承。1

民法典的溯及力范文第2篇

關(guān)鍵詞：公平責(zé)任/《民法通則》第132條/分擔(dān)責(zé)任

《物權(quán)法》頒布之后，《侵權(quán)責(zé)任法》的起草已經(jīng)提上日程，公平責(zé)任的取舍和立法模式，牽涉到侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則、責(zé)任構(gòu)成、責(zé)任形態(tài)和賠償數(shù)額的確定，是不能回避的理論問(wèn)題。根據(jù)筆者的觀察，不但學(xué)者難以就公平責(zé)任的概念、理論和取舍達(dá)成基本共識(shí)，實(shí)務(wù)中也存在適用標(biāo)準(zhǔn)和范圍不明確的問(wèn)題。[1]我國(guó)《民法通則》第132條的規(guī)定是比較法上的孤例，在立法史上類(lèi)似的立法例也不多見(jiàn)，那么公平責(zé)任到底是如何成為我國(guó)侵權(quán)法上獨(dú)具特色的規(guī)定，本身就值得認(rèn)真考證和反思，這也是從立法解釋層面探究該條適用范圍的基礎(chǔ)。本文試圖對(duì)公平責(zé)任的來(lái)龍去脈作初步的考察。

一、公平責(zé)任的源流與類(lèi)型

公平責(zé)任的源流可溯及到1794年《普魯士民法典》第41－44條對(duì)兒童和精神病人的侵權(quán)行為，基于公平或衡平的特別考慮可以構(gòu)成責(zé)任的充足理由。這種受自然法觀點(diǎn)所影響的理論認(rèn)為，某個(gè)窮人不能承受由某個(gè)萬(wàn)貫家財(cái)?shù)木癫∪藢?duì)其造成的嚴(yán)重的人身傷害的損失，稍晚的1811年《奧地利民法典》1310條作出了類(lèi)似的規(guī)定。[2]從各國(guó)體現(xiàn)公平原則的立法例來(lái)看，廣義的公平責(zé)任條款根據(jù)實(shí)際的作用，可以分為以下三種類(lèi)型：

首先是特殊侵權(quán)責(zé)任類(lèi)型，即在特殊侵權(quán)行為類(lèi)型中適用依據(jù)公平原則減輕賠償責(zé)任，適用范圍受到法律明文規(guī)定的列舉性限制。這是主流類(lèi)型，各國(guó)立法例主要適用于在受害人不能從對(duì)無(wú)責(zé)任能力人負(fù)有監(jiān)護(hù)責(zé)任的人那里獲得損害賠償?shù)那樾?。如源?881年《瑞士債法典》第58條的現(xiàn)行1911年《瑞士債務(wù)法》第54條[無(wú)行為能力人的責(zé)任]第1款規(guī)定：“法院可以依公平原則判決無(wú)民事行為能力人承擔(dān)部分或者全部因其造成的損害賠償責(zé)任。”[3]《德國(guó)民法典》第829條[出于合理理由的賠償義務(wù)]規(guī)定：“具有第823條至第826條所列舉的情形之一，而根據(jù)第827條，第828條的規(guī)定對(duì)所引起的損害可以不負(fù)責(zé)任的人，在不能向有監(jiān)督義務(wù)的第三人要求賠償損害時(shí)，仍應(yīng)當(dāng)賠償損害，但以根據(jù)情況，特別是根據(jù)當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，合理要求損害賠償；而不剝奪其為維持適當(dāng)生計(jì)或者履行其法定撫養(yǎng)義務(wù)所必需的資金為限?！?942年《意大利民法典》第2047條[無(wú)行為能力人導(dǎo)致的損害]第二款規(guī)定：“在負(fù)有監(jiān)護(hù)義務(wù)之人不能賠償損害的情況下，法官得根據(jù)雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)條件判定致害人給予公平的賠償（參閱第2045條）。”我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典第187條第3、4款規(guī)定：“如不能依前二項(xiàng)規(guī)定受損害賠償時(shí)，法院因被害人之聲請(qǐng)，得斟酌行為人及其法定人與被害人之經(jīng)濟(jì)狀況，令行為人或其法定人為全部或一部之損害賠償?！薄扒绊?xiàng)規(guī)定，于其它之人，在無(wú)意識(shí)或精神錯(cuò)亂中所為之行為致第三人受損害時(shí)，準(zhǔn)用之?！?/p>

其次是減輕賠償責(zé)任類(lèi)型。本類(lèi)公平責(zé)任的實(shí)質(zhì)，是依據(jù)公平原則，在特定情況下對(duì)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的減輕，如《埃塞俄比亞民法典》第2099條（衡平的權(quán)力－1．不知過(guò)犯）規(guī)定：“（1）如果導(dǎo)致責(zé)任的過(guò)犯是處在不知其行為的過(guò)錯(cuò)性質(zhì)狀態(tài)的人實(shí)施的，在衡平需要時(shí)，法院可減少授予的賠償額。（2）在這一問(wèn)題上，必須考慮當(dāng)事人各自的財(cái)務(wù)狀況和過(guò)犯的行為人的賠償損害責(zé)任的后果?！薄抖砹_斯民法典》第1083條第3款規(guī)定：“法院可斟酌致害公民的財(cái)產(chǎn)狀況，減少其賠償損失的金額，但損害由其故意行為所致時(shí)除外?！薄睹晒琶穹ǖ洹返?94條第1款規(guī)定：“除故意致人損害的情況外，法院在確定損害賠償時(shí)，可參斟酌加害人的財(cái)產(chǎn)狀況減輕其承擔(dān)的責(zé)任。”

最后一類(lèi)是一般侵權(quán)責(zé)任基礎(chǔ)類(lèi)型。該類(lèi)的主要特點(diǎn)是規(guī)定了具有普遍適用性的公平責(zé)任條款，條文自身就可以單獨(dú)作為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的依據(jù)，我國(guó)的《民法通則》第132條就屬于這種類(lèi)型，因此也是本文探討的重點(diǎn)。

二、比較法上公平責(zé)任作為一般侵權(quán)責(zé)任基礎(chǔ)的立法嘗試

民法典的溯及力范文第3篇

一、關(guān)于被宣告死亡人死亡的時(shí)間

第36條 被宣告死亡的人，判決宣告之日為其死亡的日期……。

［瑕疵分析］ 自然人死亡作為一種法律事實(shí)，將引起財(cái)產(chǎn)繼承發(fā)生、合同義務(wù)消滅及婚姻關(guān)系終止等法律后果；死亡時(shí)間即為這些法律后果發(fā)生的時(shí)間。宣告死亡為自然人死亡的一種，這便致使被宣告死亡人死亡的時(shí)間在法律上極具意義。依《民法通則》第23條，對(duì)下落不明達(dá)法定期限的自然人可以經(jīng)其利害關(guān)系人申請(qǐng)由人民法院以判決方式宣告其死亡；但對(duì)于被宣告死亡人死亡的時(shí)間該法卻沒(méi)有規(guī)定?！兑庖?jiàn)》本條將這一判決宣告的時(shí)間規(guī)定為被宣告死亡人死亡的時(shí)間。這一規(guī)定的缺陷在于：第一，它使得對(duì)于被宣告死亡人死亡的時(shí)間可以由利害關(guān)系人來(lái)決定。例如：某利害關(guān)系人如欲使某自然人在下落不明十年后死亡，其可以在該自然人下落不明九年后的某天才向人民法院申請(qǐng)宣告其死亡；倘若前者如欲使后者在下落不明二十年后死亡，則其可以在后者下落不明十九年后的某天再向人民法院申請(qǐng)宣告其死亡（依《民事訴訟法》第168 條人民法院受理宣告死亡的申請(qǐng)后應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)一年的公告期才能作出宣告死亡的判決-筆者注）。如果真是這樣，無(wú)論從哪一個(gè)角度看都顯得極不嚴(yán)肅。第二，它將被宣告死亡人死亡的時(shí)間統(tǒng)一規(guī)定為某一個(gè)時(shí)間，從而忽視了被宣告死亡人下落不明的不同情況以及與此有關(guān)的該人在生理死亡時(shí)間方面所可能存在的差異。具體地講，倘若某一被宣告死亡人已經(jīng)生理死亡，該人如果是在一般情況下下落不明，其生理死亡只可能發(fā)生在其下落不明之后的某一時(shí)刻；該人如果是在戰(zhàn)爭(zhēng)期間下落不明，其生理死亡則可能發(fā)生在這一期間中的任何時(shí)刻；該人如果是在意外事故中下落不明，其生理死亡極有可能與這一事故同時(shí)發(fā)生。正是此點(diǎn)，決定了法律必須針對(duì)被宣告死亡人下落不明的不同情況對(duì)其死亡時(shí)間作出不同的規(guī)定。

［補(bǔ)救措施］ 對(duì)于本條可結(jié)合《民法通則》第23條并借鑒《日本民法典》第30、31條而修改為：“被宣告死亡的人，其下落不明滿四年之日為其死亡的日期；但如果其是在戰(zhàn)爭(zhēng)期間下落不明，戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束之日為其死亡的日期，如果其是在意外事故中下落不明，意外事故消失之日為其死亡的日期”。

附：《日本民法典》第30條

（一）不在人于七年間生死不明時(shí)，家庭法院因利害關(guān)系人的請(qǐng)求，可以實(shí)行失蹤宣告。

（二）臨戰(zhàn)場(chǎng)者、在沉沒(méi)的船舶中者及遭遇其他致死亡危難者，于戰(zhàn)爭(zhēng)停止、船舶沉沒(méi)或危難消失后，于一年間生死不明時(shí)，亦同。

第31條 依前條第（一）款規(guī)定受失蹤宣告者，視為于前條第（一）款的期間屆滿時(shí)死亡。依前條第（二）款規(guī)定受失蹤宣告者，視為于戰(zhàn)爭(zhēng)停止、船舶沉沒(méi)或危難消失時(shí)死亡。

《民法通則》第23條實(shí)際規(guī)定：公民在一般情況下下落不明滿四年，利害關(guān)系人可以向人民法院申請(qǐng)宣告其死亡。

二、關(guān)于隱名合伙人的債務(wù)清償責(zé)任

第46條 公民按照協(xié)議提供資金或者實(shí)物，并約定參與合伙盈余分配，但不參與合伙經(jīng)營(yíng)、勞動(dòng)的，……視為合伙人。

［瑕疵分析］ 隱名合伙是指以由兩方以上當(dāng)事人約定一方僅對(duì)他方的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)出資并分享由該項(xiàng)經(jīng)營(yíng)所生收益為內(nèi)容的合伙。在這種合伙存續(xù)期間，一部分合伙人既出資又參加經(jīng)營(yíng)，其為出名營(yíng)業(yè)人；另一部分合伙人則僅出資而不參加經(jīng)營(yíng)，其為隱名合伙人。《民法通則》沒(méi)有規(guī)定隱名合伙；《意見(jiàn)》本條卻通過(guò)將只向合伙出資而不參加合伙經(jīng)營(yíng)的人確定為合伙人的方式將隱名合伙合法化。這一規(guī)定的缺陷在于：它沒(méi)有對(duì)隱名合伙人的債務(wù)清償責(zé)任作出有別于一般合伙人之同一責(zé)任的規(guī)定，致使對(duì)前者的這一責(zé)任只能適用于《民法通則》第35條關(guān)于后者之同一責(zé)任的規(guī)定；依此規(guī)定，隱名合伙人與一般合伙人一樣，也應(yīng)當(dāng)對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。但從公平合理角度看，由于隱名合伙人畢竟沒(méi)有參加合伙經(jīng)營(yíng)，故其對(duì)合伙債務(wù)的清償責(zé)任顯然應(yīng)當(dāng)被限定在其出資范圍內(nèi)，并且還不能要求其對(duì)出名營(yíng)業(yè)人的行為向第三人負(fù)責(zé)；可見(jiàn)要求隱名合伙人對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任實(shí)屬不宜。況且在外國(guó)法上，隱名合伙人對(duì)合伙債務(wù)僅須就其出資行為負(fù)有限責(zé)任已成慣例；（注：參見(jiàn)江平編著：《西方國(guó)家民商法概要》，法律出版社1984年版，第243頁(yè)。 ）而這一慣例恰恰排斥了隱名合伙人對(duì)合伙債務(wù)的無(wú)限連帶責(zé)任。

［補(bǔ)救措施］ 對(duì)于本條可借鑒《臺(tái)灣民法典》第703條、704條制作下述新規(guī)定以作為第二款而增加入其中：“前款所列合伙人對(duì)合伙債務(wù)以其出資為限承擔(dān)清償責(zé)任，他對(duì)其他合伙人的債務(wù)不承擔(dān)連帶責(zé)任”。

附：《臺(tái)灣民法典》第703條 隱名合伙人， 僅于其出資之限度內(nèi)，負(fù)分擔(dān)損失之責(zé)任。

第704條 隱名合伙之事務(wù)，專(zhuān)由出名營(yíng)業(yè)人執(zhí)行之。 隱名合伙人就出名營(yíng)業(yè)人所為之行為，對(duì)于第三人不生權(quán)利義務(wù)之關(guān)系。

三、關(guān)于民事法律行為的默示形式

第66條 一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出民事權(quán)利的要求，對(duì)方未用語(yǔ)言或者文字明確表示意見(jiàn)，但其行為表明已接受的，可以認(rèn)定為默示……。

［瑕疵分析］ 民法理論將民事法律行為的形式分為明示形式與默示形式，（注：參見(jiàn)佟柔主編：《中國(guó)民法學(xué)·民法總則》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1990年版，第250頁(yè)。 ）其中的默示意味著當(dāng)事人通過(guò)語(yǔ)言或者文字以外的方式實(shí)施民事法律行為。（注：參見(jiàn)李由義主編：《民法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1988年版，第122頁(yè)。 ）《民法通則》第56條規(guī)定：“民事法律行為可以采取書(shū)面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定”。由于此條中規(guī)定的“其他形式”包括默示形式，故可以認(rèn)為它為當(dāng)事人采取默示形式實(shí)施民事法律行為提供了依據(jù)?！兑庖?jiàn)》本條明文規(guī)定對(duì)當(dāng)事人采取默示形式實(shí)施的民事法律行為可以予以認(rèn)可，從而較《民法通則》第56條顯得進(jìn)了一步。這一規(guī)定的缺陷在于：第一，它只能適用于雙方民事法律行為，而不能適用于單方民事法律行為；第二，就雙方民事法律行為而言，它只能適用于其中由一方當(dāng)事人通過(guò)明示而對(duì)方當(dāng)事人通過(guò)默示所實(shí)施的行為，而不能適用于雙方當(dāng)事人均系通過(guò)默示實(shí)施的行為；第三，就由一方當(dāng)事人通過(guò)明示而對(duì)方當(dāng)事人通過(guò)默示所實(shí)施的雙方民事法律行為而言，它也僅能適用于其中與由一方當(dāng)事人提出的以民事權(quán)利要求為內(nèi)容的明示意思表示相對(duì)應(yīng)的對(duì)方當(dāng)事人的意思表示，而不能適用于與除此而外的由一方當(dāng)事人提出的以其他任何一種屬于民事方面的要求為內(nèi)容的明示意思表示相對(duì)應(yīng)的對(duì)方當(dāng)事人的意思表示。

［補(bǔ)救措施］ 對(duì)于本條可借鑒存在于由李由義主編的《民法學(xué)》和由馬原主編的《中國(guó)民法教程》（修訂本）中的默示定義而修改為：“當(dāng)事人在實(shí)施民事法律行為時(shí)，對(duì)其內(nèi)在意思不是通過(guò)語(yǔ)言或者文字表示，而是通過(guò)其他行為表示，并且對(duì)這一行為運(yùn)用邏輯推理的方法或者按照交易習(xí)慣或者生活習(xí)慣能夠確定其內(nèi)在意思的，可以認(rèn)定為默示”。

附：李由義主編的《民法學(xué)》中的默示定義是：“默示形式，是指不通過(guò)語(yǔ)言或文字，而以沉默形式成立的法律行為”。（注：參見(jiàn)李由義主編：《民法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1988年版，第122頁(yè)。 ）馬原主編的《中國(guó)民法教程》（修訂本）中的默示定義是：“默示形式，是指行為人并不直接表示其內(nèi)在意思，只是根據(jù)他的某種行為（作為或不作為）按照邏輯推理的方法或者按照生活習(xí)慣推斷出行為人內(nèi)在意思的形式”。（注：該書(shū)由中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年出版，這一定義載于該于第105頁(yè)。）

四、關(guān)于傳達(dá)錯(cuò)誤的民事行為的效力

第77條 意思表示由第三人義務(wù)轉(zhuǎn)達(dá)，而第三人由于過(guò)失轉(zhuǎn)達(dá)錯(cuò)誤或者沒(méi)有轉(zhuǎn)達(dá)，使他人造成損失的，一般可由意思表示人負(fù)賠償責(zé)任。但法律另有規(guī)定或者雙方另有約定的除外。

［瑕疵分析］ 表意人的意思表示因傳達(dá)人傳達(dá)不實(shí)而形成的錯(cuò)誤，在民法理論上稱(chēng)為傳達(dá)錯(cuò)誤或者誤傳；（注：參見(jiàn)：《中國(guó)民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第244—245頁(yè)。）故由受傳達(dá)人因接受這一傳達(dá)而同表意人實(shí)施的民事行為，在民法理論上則可以稱(chēng)為傳達(dá)錯(cuò)誤的民事行為。《民法通則》對(duì)傳達(dá)錯(cuò)誤的民事行為的效力沒(méi)有作出規(guī)定；但該法第55條卻明確地將“意思表示真實(shí)”規(guī)定為民事法律行為所應(yīng)當(dāng)具備的一個(gè)條件，而傳達(dá)錯(cuò)誤的民事行為對(duì)于表意人而言卻明顯地屬于意思表示不真實(shí)的民事行為，故這一行為自然不能作為民事法律行為而成立?！兑庖?jiàn)》本條的缺陷在于：它實(shí)際上僅規(guī)定由傳達(dá)錯(cuò)誤的民事行為給受傳達(dá)人造成的損失應(yīng)當(dāng)由表意人承擔(dān)賠償責(zé)任，但卻既沒(méi)有規(guī)定這一行為無(wú)效，也沒(méi)有規(guī)定對(duì)它可以由表意人撤銷(xiāo)。從審判實(shí)踐角度看，人民法院要責(zé)令傳達(dá)錯(cuò)誤的民事行為的表意人向受傳達(dá)人承擔(dān)賠償責(zé)任，必須以先將這一行為確認(rèn)無(wú)效或者撤銷(xiāo)為前提。

［補(bǔ)救措施］ 對(duì)于本條可借鑒《德國(guó)民法典》第120 條而修改為：“意思表示由第三人義務(wù)轉(zhuǎn)達(dá)，而第三人由于過(guò)失轉(zhuǎn)達(dá)錯(cuò)誤，致使他人實(shí)施了民事行為，對(duì)這一民事行為可以由意思表示人撤銷(xiāo)。因意思表示人撤銷(xiāo)這一民事行為或者因第三人過(guò)失未轉(zhuǎn)達(dá)給他人造成損失的，由意思表示人負(fù)賠償責(zé)任，法律另有規(guī)定或者雙方當(dāng)事人另有約定的除外”。

附：《德國(guó)民法典》第120 條意思表示因傳達(dá)人或傳達(dá)機(jī)關(guān)傳達(dá)不實(shí)時(shí)，得按第119 條關(guān)于因錯(cuò)誤而為意思表示所規(guī)定的同樣條件而撤銷(xiāo)之。

五、關(guān)于附屬物

第87條 有附屬物的財(cái)產(chǎn)，附屬物隨財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。但當(dāng)事人另有約定又不違法的，按約定處理。

［瑕疵分析］ 民法理論將財(cái)產(chǎn)劃分為主物與從物，（注：分別參見(jiàn)史尚寬：《民法總論》，臺(tái)灣正大印書(shū)館1980年版，第235頁(yè)。 ）并在這一分類(lèi)基礎(chǔ)上設(shè)計(jì)出從物隨主物處分規(guī)則。（注：分別參見(jiàn)史尚寬：《民法總論》，臺(tái)灣正大印書(shū)館1980年版，第238頁(yè)。 ）《民法通則》沒(méi)有規(guī)定這一規(guī)則；但由于這一規(guī)則意味著從物所有權(quán)原則上隨主物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，故可以認(rèn)為《意見(jiàn)》本條所規(guī)定的正是這一規(guī)則，只是由于它用“附屬物”來(lái)取代了“從物”從而顯得標(biāo)新立異。這一規(guī)定的缺陷在于：第一，附屬物泛指附屬于某一特定財(cái)產(chǎn)（主物）的一切物，在這類(lèi)物中只有那些與該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)同時(shí)使用并在這一過(guò)程中對(duì)其效益的發(fā)生起著輔助作用的物才是從物；第二，從情理上看，從物所有權(quán)原則上隨特定財(cái)產(chǎn)（主物）所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移無(wú)疑具有合理性；但除從物外的其他附屬物所有權(quán)原則上也隨特定財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，這在某些情況下卻顯得并不合理；例如：一套擱置在住宅內(nèi)并與之配套使用的家俱便屬于非從物性質(zhì)的附屬物，但是，當(dāng)出讓人將該住宅的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受讓人時(shí)，如果這一轉(zhuǎn)移原則上也當(dāng)然導(dǎo)致那套家俱的所有權(quán)也轉(zhuǎn)移給受讓人，則實(shí)屬明顯的不合理。

［補(bǔ)救措施］ 對(duì)于本條可借鑒1923年《蘇俄民法典》第25 條第2款而修改為：“有從物的財(cái)產(chǎn)，從物隨財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外”。

附：1923年《蘇俄民法典》第25條第2款從物，從主物而處分； 但合同或者法律有特別規(guī)定者，不在此限。

六、關(guān)于分割共有財(cái)產(chǎn)的方法

第91條 共有財(cái)產(chǎn)是特定物，而且不能分割或者分割有損其價(jià)值的，可以折價(jià)處理。

［瑕疵分析］ 共有關(guān)系終止時(shí)通常會(huì)引起對(duì)共有財(cái)產(chǎn)的分割。存在于民法理論中的分割共有財(cái)產(chǎn)的方法有實(shí)物分割、變價(jià)分割與作價(jià)補(bǔ)償三種。（注：參見(jiàn)史尚寬：《物權(quán)法論》，臺(tái)灣榮泰印書(shū)館1957年版，第152頁(yè)。）《民法通則》沒(méi)有規(guī)定任何一種分割共有財(cái)產(chǎn)的方法?！兑庖?jiàn)》本條規(guī)定的正是分割共有財(cái)產(chǎn)的方法，并且從其內(nèi)容中不難發(fā)現(xiàn)該條實(shí)際上已經(jīng)將這三種方法全部規(guī)定入其中。這一規(guī)定的缺陷在于：第一，它只能適用于作為特定物的共有財(cái)產(chǎn)，而不能適用于作為種類(lèi)物的共有財(cái)產(chǎn)；由于《意見(jiàn)》中規(guī)定共有財(cái)產(chǎn)分割方法的條文僅此一條，故這一缺陷的存在使得對(duì)作為種類(lèi)物的共有財(cái)產(chǎn)的分割已無(wú)依據(jù)；第二，對(duì)它所規(guī)定的“折價(jià)處理”固然可以理解為其中包括“變價(jià)分割”與“作價(jià)補(bǔ)償”，但在其中使用前者顯然不像使用后兩者那樣明確；第三，它實(shí)際上僅為對(duì)屬于特定物范圍內(nèi)的作為不可分物的共有財(cái)產(chǎn)的變價(jià)分割與作價(jià)補(bǔ)償提供了依據(jù)，至于對(duì)作為可分物的共有財(cái)產(chǎn)能否進(jìn)行這兩種分割，從其內(nèi)容中卻找不到答案；第四，它沒(méi)有規(guī)定共有人的協(xié)議在對(duì)共有財(cái)產(chǎn)分割方法的選擇運(yùn)用上所應(yīng)當(dāng)起到的作用。

［補(bǔ)救措施］ 對(duì)于本條可借鑒《瑞士民法典》第651 條而修改為：“對(duì)分割共有財(cái)產(chǎn)的方法由共有人協(xié)商決定；共有人不能達(dá)成協(xié)議時(shí)，對(duì)可分物應(yīng)當(dāng)實(shí)物分割，如全體共有人都不愿意實(shí)物分割則應(yīng)當(dāng)變價(jià)分割，對(duì)不可分物應(yīng)當(dāng)變價(jià)分割；但如共有人中有人愿意取得實(shí)物，可以將共有財(cái)產(chǎn)歸其所有，由其向其他共有人作相當(dāng)于其應(yīng)有份額的補(bǔ)償”。

附：《瑞士民法典》第651條

（一）共有關(guān)系的終止，以分割實(shí)物，或自由變賣(mài)、拍賣(mài)后分割價(jià)金，或?qū)⑷镆聘杜c共有人中一人或若干人，使其向其他共有人補(bǔ)償?shù)确椒ㄍ瓿伞?/p>

（二）共有人對(duì)終止共有關(guān)系的方法不能達(dá)成協(xié)議時(shí)，應(yīng)根據(jù)法院的命令分割實(shí)物；如此方法嚴(yán)重減損該物價(jià)值，則應(yīng)公開(kāi)或在共有人中間拍賣(mài)。

（三）實(shí)物分割不能均等時(shí)，以貨幣進(jìn)行平均。

七、關(guān)于能夠引起債務(wù)提存的法定事由

第104條 債權(quán)人無(wú)正當(dāng)理由拒絕債務(wù)人履行義務(wù)， 債務(wù)人將履行的標(biāo)的物向有關(guān)部門(mén)提存的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定債務(wù)已經(jīng)履行……。

［瑕疵分析］ 債務(wù)提存制度是國(guó)家出于維護(hù)債務(wù)人利益之目的而確立的一項(xiàng)法律制度；根據(jù)這一制度，當(dāng)由于債權(quán)人的原因致使債務(wù)無(wú)法履行時(shí)，債務(wù)人可以通過(guò)將債的標(biāo)的向有關(guān)部門(mén)提存而消滅債務(wù)。要使國(guó)家的這一立法目的全面實(shí)現(xiàn)。有關(guān)的債務(wù)提存制度無(wú)疑應(yīng)當(dāng)將所有來(lái)自債權(quán)人方面的能夠致使債務(wù)人無(wú)法履行債務(wù)的原因，全部規(guī)定為能夠引起債務(wù)提存的法定事由。這些原因包括：（1 ）債權(quán)人無(wú)正當(dāng)理由拒絕接受履行債務(wù)；（2）債權(quán)人住址不明；（3）債權(quán)人下落不明；（4）債權(quán)人一時(shí)無(wú)法確定；（5）債權(quán)人喪失民事行為能力且其法定人一時(shí)無(wú)法確定?！睹穹ㄍ▌t》沒(méi)有規(guī)定債務(wù)提存，這種提存由《意見(jiàn)》本條規(guī)定。這一規(guī)定的缺陷在于：它在允許債務(wù)提存并承認(rèn)其具備消滅債務(wù)的效力的同時(shí)，卻僅將前述五種原因中的第一種規(guī)定為能夠引起債務(wù)提存的法定事由；故依據(jù)此條，倘若債務(wù)人是由于后面四種原因中的任何一種而無(wú)法履行債務(wù)，其均不能夠通過(guò)提存而消滅債務(wù)。但就這五種原因而言，無(wú)論是由于其中的哪一種致使債務(wù)無(wú)法履行，債務(wù)人對(duì)此均無(wú)過(guò)錯(cuò)，因而作為這些原因的事實(shí)在對(duì)債務(wù)存廢的影響上理應(yīng)完全一致，從而它們均理應(yīng)成為能夠引起債務(wù)提存的法定事由。

［補(bǔ)救措施］ 對(duì)于本條可借鑒我國(guó)司法部頒布的《提存公證規(guī)則》第5條而修改為：“債權(quán)人無(wú)正當(dāng)理由拒絕債務(wù)人履行義務(wù)， 或者債權(quán)人住址不明、下落不明或一時(shí)無(wú)法確定，或者債權(quán)人喪失民事行為能力且其法定人一時(shí)無(wú)法確定，債務(wù)人將履行的標(biāo)的物向有關(guān)部門(mén)提存的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定債務(wù)已經(jīng)履行……”。

附：《提存公證規(guī)則》第5條 債務(wù)清償期限屆至， 有下列情況之一使債務(wù)人無(wú)法按時(shí)給付的，公證處可以根據(jù)債務(wù)人申請(qǐng)依法辦理提存：（1）債權(quán)人無(wú)正當(dāng)理由拒絕或延遲受領(lǐng)債之標(biāo)的的；（2）債權(quán)人不在債務(wù)履行地又不能到履行地受領(lǐng)的；（3）債權(quán)人不清、地址不詳，或失蹤、死亡（消滅）其繼承人不清，或無(wú)行為能力其法定人不清的。

八、關(guān)于債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)

第130條 贈(zèng)與人為了逃避應(yīng)履行的法定義務(wù)， 將自己的財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與他人，如果利害關(guān)系人主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定贈(zèng)與無(wú)效。

［瑕疵分析］ 債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)是指由債權(quán)人依法享有的請(qǐng)求法院撤銷(xiāo)由債務(wù)人實(shí)施的不當(dāng)減少其財(cái)產(chǎn)以危害到債權(quán)的行為的權(quán)利。民法理論認(rèn)為這一權(quán)利與債權(quán)人代位權(quán)一起共同構(gòu)成債的保全制度。（注：參見(jiàn)王家福主編：《中國(guó)民法學(xué)·民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第177頁(yè)。）《民法通則》沒(méi)有規(guī)定債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)。 《意見(jiàn)》本條所規(guī)定的嚴(yán)格說(shuō)來(lái)也并不是債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)，因其中的“利害關(guān)系人”并不僅限于債權(quán)人，并且該人請(qǐng)求人民法院認(rèn)定贈(zèng)與無(wú)效的權(quán)利在性質(zhì)上亦并不屬于撤銷(xiāo)權(quán)；盡管如此，從該條內(nèi)容中顯然可以發(fā)現(xiàn)其中畢竟包含著關(guān)于債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)的立法精神。從債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)角度來(lái)衡量，可以認(rèn)為這一規(guī)定的缺陷在于：第一，它僅規(guī)定對(duì)由義務(wù)人出于逃避履行法定義務(wù)之目的而為的轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效；這便致使它不能成為認(rèn)定由義務(wù)人出于逃避履行約定義務(wù)即合同債務(wù)之目的而為的轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)行為無(wú)效的依據(jù)；然而，在我國(guó)目前最需要依法認(rèn)定無(wú)效的，恰恰正是后面這樣一種轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)行為。第二，為它所要求認(rèn)定無(wú)效的轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)行為僅限于無(wú)償行為，故對(duì)于由義務(wù)人出于逃避履行義務(wù)之目的而為的有償行為，依據(jù)它卻不能認(rèn)定無(wú)效，盡管這一行為亦同樣損害到權(quán)利人的利益。第三，它沒(méi)有規(guī)定人民法院在認(rèn)定義務(wù)人出于逃避履行義務(wù)之目而為的轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)行為無(wú)效時(shí)是否應(yīng)當(dāng)考慮與義務(wù)人相對(duì)的財(cái)產(chǎn)受讓人在同前者為這一行為時(shí)所具備的主觀心理狀態(tài)；由于認(rèn)定這一行為無(wú)效極大地涉及到受讓人的權(quán)益，故在進(jìn)行這一認(rèn)定時(shí)理應(yīng)考慮受讓人的這一主觀心理狀態(tài)。

［補(bǔ)救措施］ 對(duì)于本條可借鑒《臺(tái)灣民法典》第244 條而修改為：“義務(wù)人為了逃避應(yīng)履行的義務(wù)將自己的財(cái)產(chǎn)向受讓人無(wú)償轉(zhuǎn)讓?zhuān)﹃P(guān)系人主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效；義務(wù)人為了逃避應(yīng)履行的義務(wù)將自己的財(cái)產(chǎn)向受讓人有償轉(zhuǎn)讓?zhuān)﹃P(guān)系人主張權(quán)利的，如果受讓人明知義務(wù)人之目的而接受轉(zhuǎn)讓?zhuān)矐?yīng)當(dāng)認(rèn)定轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效?！?/p>

附：《臺(tái)灣民法典》第244條 債務(wù)人所為之無(wú)償行為， 有害及債權(quán)者，債權(quán)人得聲請(qǐng)法院撤銷(xiāo)之。債務(wù)人所為之有償行為，于行為時(shí)明知有損害于債權(quán)人之權(quán)利者，以受益人于受益時(shí)亦知其情事者為限，債權(quán)人得聲請(qǐng)法院撤銷(xiāo)之。

九、關(guān)于《民法通則》的溯及力

第196條 1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行為發(fā)生在1987年以前，適用民事行為發(fā)生時(shí)的法律、政策； 當(dāng)時(shí)的法律、政策沒(méi)有具體規(guī)定的，可以比照民法通則處理。

［瑕疵分析］ 《民法通則》從1987年1月1日起施行，該法沒(méi)有溯及既往的效力。這后面一點(diǎn)從司法實(shí)踐角度意味著：某一行為發(fā)生于《民法通則》施行之前，但由該行為所引起的糾紛被訴諸人民法院卻是在《民法通則》生效之后，人民法院對(duì)于這一糾紛，只能夠適用該行為發(fā)生之當(dāng)時(shí)的法律、政策處理，而不能夠適用《民法通則》處理。然而，沒(méi)有溯及既往的效力對(duì)于《民法通則》來(lái)說(shuō)只是一個(gè)原則；對(duì)于發(fā)生在該法施行之前的某些行為，如果有法律或者其他規(guī)范性文件有專(zhuān)門(mén)規(guī)定，也可以使它能夠溯及既往，從而在司法實(shí)踐中成為被適用以處理這些行為的依據(jù)?！兑庖?jiàn)》本條便是關(guān)于《民法通則》之溯及力的規(guī)定；它在確認(rèn)《民法通則》沒(méi)有溯及既往的效力這一原則的前提下，卻實(shí)際規(guī)定對(duì)于發(fā)生在《民法通則》施行之前的那些在其發(fā)生之當(dāng)時(shí)的法律、政策沒(méi)有就其所涉及的某些事宜作出規(guī)定的民事行為，如果在《民法通則》施行之后的某一時(shí)間其有關(guān)當(dāng)事人才因在對(duì)這些事宜的履行上發(fā)生糾紛并被訴諸人民法院，《民法通則》的效力在這些事宜上卻能夠溯及于它們，從而構(gòu)成了關(guān)于前述原則的一個(gè)例外。這一規(guī)定的缺陷在于：作為法律事實(shí)的屬于民事范圍內(nèi)的行為有民事行為、侵權(quán)行為和事實(shí)行為。就侵權(quán)行為而言，《民法通則》對(duì)它作了分門(mén)別類(lèi)的詳細(xì)規(guī)定，并對(duì)其中若干種特殊侵權(quán)行為所涉及的一些具體事宜作了規(guī)定，而該法施行前的法律、政策對(duì)它則僅作了籠統(tǒng)的、概括的規(guī)定；就事實(shí)行為而言，《民法通則》對(duì)其中的不當(dāng)?shù)美袨榕c無(wú)因管理行為作了規(guī)定，而該法施行前的法律、政策對(duì)這兩種行為卻沒(méi)有規(guī)定。故依據(jù)本條，第一，某一侵權(quán)行為發(fā)生在《民法通則》施行之前，關(guān)于它的糾紛被訴諸人民法院卻是在《民法通則》施行之后，即使由該行為涉及的某些事宜在它發(fā)生之當(dāng)時(shí)的法律、政策中沒(méi)有規(guī)定但在《民法通則》中卻有規(guī)定，人民法院也不能夠適用《民法通則》來(lái)處理；第二，某一不當(dāng)?shù)美袨榛蛘邿o(wú)因管理行為發(fā)生在《民法通則》施行之前，關(guān)于該行為的糾紛被訴諸人民法院卻是在《民法通則》施行之后，如果有關(guān)當(dāng)事人是以債權(quán)人身份提起訴訟并提出債權(quán)要求，人民法院也不能夠適用《民法通則》來(lái)處理；在這兩種情況下，人民法院對(duì)于有關(guān)糾紛的處理都處于沒(méi)有法律或政策依據(jù)之狀態(tài)，有關(guān)的審判活動(dòng)將因此而無(wú)法進(jìn)行，有關(guān)當(dāng)事人的正當(dāng)利益亦將因此而不能得到保護(hù)。由此可見(jiàn)，本條將《民法通則》的一定限度的溯及力僅限定于民事行為，這顯然不太合理。

［補(bǔ)救措施］ 對(duì)于本條可修改為：“1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行為、侵權(quán)行為、事實(shí)行為發(fā)生在1987年以前，適用民事行為、侵權(quán)行為、事實(shí)行為發(fā)生時(shí)的法律、政策；當(dāng)時(shí)的法律、政策沒(méi)有具體規(guī)定的，可以比照民法通則處理?！?/p>

民法典的溯及力范文第4篇

一、當(dāng)前存在的問(wèn)題

在這些案件審理過(guò)程中，存在著不同的觀點(diǎn)。主要爭(zhēng)議就是胎兒的權(quán)利應(yīng)否得到保護(hù)。產(chǎn)生分歧的原因就是因?yàn)榘烟旱臋?quán)利應(yīng)否得到保護(hù)與胎兒有沒(méi)有權(quán)利能力，權(quán)利能力從什么時(shí)候開(kāi)始聯(lián)系在一起。

縱觀各國(guó)立法例，關(guān)于胎兒權(quán)利的保護(hù)主要有三種方法：

第一，總括保護(hù)主義。(概括主義)。將胎兒視作民事主體。羅馬法、瑞士、臺(tái)灣、土耳其采取該原則。瑞士民法第31條第2項(xiàng)規(guī)定“出生前之胎兒，以活存出生為條件，有權(quán)利能力”臺(tái)灣民法第7條規(guī)定“胎兒以將來(lái)非死產(chǎn)者為限，關(guān)于其個(gè)人利益之保護(hù)，視為既已出生。”所謂視為既已出生，就是在胎兒出生前已取得權(quán)利能力，只有在將來(lái)如是死產(chǎn)，則溯及的喪失權(quán)利能力，即其取得權(quán)利能力附有解除條件?；蛘哂诔錾笕〉脵?quán)利能力，其取得溯及于繼承開(kāi)始或損害賠償請(qǐng)求權(quán)成立之時(shí)，即其取得為附停止條件。

第二，個(gè)別保護(hù)主義。胎兒原則上沒(méi)有權(quán)利能力，但若干例外情形下視為有權(quán)利能力。例外情形一般為胎兒純受益情形，例如，賦予胎兒繼承權(quán)、受遺贈(zèng)權(quán)、基于不法行為的損害賠償請(qǐng)求權(quán)、撫養(yǎng)義務(wù)人死亡或者殘疾時(shí)胎兒的賠償請(qǐng)求權(quán)等。法國(guó)、德國(guó)民法采此主義。如法國(guó)民法典第906條第1項(xiàng)規(guī)定“為有受生前贈(zèng)與能力，以于贈(zèng)與時(shí)已受胎為已足?！?/p>

第三，絕對(duì)主義，即絕對(duì)貫徹胎兒不具有民事權(quán)利能力。我國(guó)《民法通則》和1964年的《蘇俄民法典》所采。

以上三種學(xué)說(shuō)都是把對(duì)胎兒權(quán)利的保護(hù)與民事權(quán)利能力聯(lián)系在一起。之所以這樣，是因?yàn)榘凑找话愕拿穹ɡ碚?，民事?quán)利能力是指民事主體享有民事權(quán)利和負(fù)擔(dān)民事義務(wù)的能力或資格。也就是民事主體資格，或者說(shuō)是作為法律上的人的資格。沒(méi)有它就不能成為民事主體，也就不能享有民法上的權(quán)利。那么要想讓胎兒享有民法上的權(quán)利，就必須讓他有民事權(quán)利能力。但這樣一來(lái)，無(wú)論在學(xué)術(shù)界還是在司法實(shí)踐中都造成了很大的混亂。

(一)前二種主義都認(rèn)為胎兒有權(quán)利能力。但是由于權(quán)利能力的平等性，只要賦予胎兒權(quán)利能力，胎兒就應(yīng)該享有一切民事權(quán)利。那么，最重要的人身權(quán)中生命權(quán)就自然應(yīng)該享有。那么，如果他人致使胎兒死亡就是殺人。就應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任。那么墮胎就應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任。如果這樣，在墮胎合法化的呼聲日益高漲的今天，特別是在我國(guó)，計(jì)劃生育這項(xiàng)基本國(guó)策將無(wú)法推行。

為了解決這一矛盾，即使承認(rèn)胎兒有權(quán)利能力也都規(guī)定對(duì)胎兒權(quán)利的保護(hù)是以胎兒活著出生為前提的。但這又會(huì)出現(xiàn)矛盾。這里光考慮了按照計(jì)劃生育政策而墮胎及懷孕婦女自己要求墮胎的情況，而忽略了符合計(jì)劃生育政策的胎兒被非法侵害而造成死亡的情況?，F(xiàn)在普遍認(rèn)為由于胎兒沒(méi)有出生，所以在這時(shí)它如果死亡只能把它作為母親身體的一部分而由母親要求賠償，也主要是精神損害賠償。而對(duì)胎兒及其父親卻不給予任何保護(hù)。而如果胎兒被非法侵害而造成傷害時(shí)他卻可以得到保護(hù)。這種對(duì)程度更為嚴(yán)重之侵害行為反而不給予損害賠償顯然是不公平的。

(二)第三種學(xué)說(shuō)認(rèn)為胎兒沒(méi)有權(quán)利能力?；谶@種觀點(diǎn)雖然認(rèn)為胎兒的利益應(yīng)當(dāng)保護(hù)，卻認(rèn)為胎兒不是侵權(quán)法律關(guān)系的主體，不能以胎兒的名義提出請(qǐng)求。而胎兒才是真正的受害者。

人民法院報(bào)2003年11月13日第三版“案例探討”中的“遺腹子被撫養(yǎng)權(quán)的法律保護(hù)”一文就持此觀點(diǎn)。甲在一起交通事故中身亡，其懷孕的妻子以遺腹子的名義訴至法院，要求交通肇事者賠償遺腹子因交通事故造成其父死亡而產(chǎn)生的18年的撫養(yǎng)費(fèi)之損失。作者認(rèn)為：一、遺腹子不是本案侵權(quán)法律關(guān)系的主體。根據(jù)是我國(guó)法律規(guī)定，公民出生時(shí)才有權(quán)利能力。二、遺腹子出生后撫養(yǎng)費(fèi)用的損失應(yīng)給予賠償。但認(rèn)為應(yīng)由其母親要求賠償因撫養(yǎng)義務(wù)的增加造成的經(jīng)濟(jì)損失，而不是基于死者對(duì)遺腹子的撫養(yǎng)關(guān)系。三、因人身?yè)p害致勞動(dòng)能力喪失時(shí)胎兒撫養(yǎng)費(fèi)用也應(yīng)當(dāng)賠償，但不是以遺腹子的名義而是以受害人的名義。

(三)由于以上觀點(diǎn)的不同還導(dǎo)致了關(guān)于權(quán)利能力開(kāi)始的不同觀點(diǎn)。前兩種觀點(diǎn)采取的是受孕說(shuō)。如瑞士民法第31條第2項(xiàng)規(guī)定“出生前之胎兒，以活存出生為條件，有權(quán)利能力” 法國(guó)民法典第906條第1項(xiàng)規(guī)定“為有受生前贈(zèng)與能力，以于贈(zèng)與時(shí)已受胎為已足?！倍笠环N觀點(diǎn)采取的是獨(dú)立呼吸說(shuō)。

二、把對(duì)胎兒權(quán)利的保護(hù)與公民權(quán)利能力聯(lián)系在一起的原因

其主要原因就是受我國(guó)概念法學(xué)理念的束縛。

大陸法系的法律思維方式是以概念為中心，它在學(xué)術(shù)風(fēng)格上表現(xiàn)為概念法學(xué)。我國(guó)民法屬于大陸法系，特別是深受德國(guó)民法的影響。迄今為止，在中國(guó)法學(xué)界，特別是民法學(xué)界，概念法學(xué)的傳統(tǒng)還是根深蒂固的。它的特點(diǎn)就是注重概念和法典的內(nèi)在邏輯體系。因此就把對(duì)胎兒權(quán)利的保護(hù)與公民的權(quán)利能力聯(lián)系在一起。

三、立法建議

打破概念法學(xué)束縛，把對(duì)胎兒權(quán)利的保護(hù)與權(quán)利能力分開(kāi)。需要什么就規(guī)定什么。

(一)理論根據(jù)

首先，概念法學(xué)向?qū)嵱弥髁x法學(xué)的轉(zhuǎn)變大勢(shì)所趨。

從當(dāng)前世界范圍內(nèi)看，以德國(guó)、法國(guó)為代表的法典法系及其概念法學(xué)，其影響力有所衰退，而影響力顯著增強(qiáng)的是英美判例法系和介乎于英美法系和大陸法系之間的是斯堪的納維亞法系(或稱(chēng)北歐法系)。其根本原因之一，就是現(xiàn)代社會(huì)生活的發(fā)展變遷，打破了法律現(xiàn)象守恒的神話，從而使一個(gè)世紀(jì)以前法國(guó)人和德國(guó)人帶著一勞永逸的愿望精心構(gòu)筑的概念式法典城堡，在今日已難以見(jiàn)到其當(dāng)年的風(fēng)采和神韻。

英美判例法系的靈活務(wù)實(shí)作風(fēng)，使它能夠在不斷變化的社會(huì)環(huán)境中，始終保持進(jìn)取的姿態(tài)和創(chuàng)新的活力。判例法系和法典法系區(qū)別的最根本之點(diǎn)，在于其法律規(guī)范的重心不同，前者在于個(gè)別案件的公平正義，后者在于法律的穩(wěn)定性。判例法系的一套方法和技術(shù)，更能適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)不斷發(fā)展變化的現(xiàn)實(shí)，而法典法系則顯得比較僵化、遲鈍。與法典法系的概念中心不同，判例法系的思維重心在于餼齜槳（solution）。如果昔日未受法律保護(hù)的某種利益，在今日被認(rèn)為有保護(hù)之必要，亦不妨創(chuàng)立一個(gè)新的判例。通過(guò)新判例的問(wèn)世，宣告一種新權(quán)利的誕生。

北歐法系的基本風(fēng)格是實(shí)用主義，即法律的制定以實(shí)際需要為出發(fā)點(diǎn)和歸宿，故法律條文的設(shè)置不求體系完善，但求切實(shí)可行。它的思維中心，既不是概念（concept），也不是解決方案（solution），而是規(guī)則（rule）。人們?cè)谥贫ɑ蛘哌m用一項(xiàng)法律的時(shí)候，所考慮的問(wèn)題是，在某個(gè)具體場(chǎng)合存在什么規(guī)則，以及如何解釋和應(yīng)用這些規(guī)則。重在解決實(shí)際問(wèn)題、滿足實(shí)際需要。這對(duì)于現(xiàn)代社會(huì)關(guān)系的變易性有著較強(qiáng)的適應(yīng)能力。

英美判例法系和北歐法系的這些思維方式都是值得我們學(xué)習(xí)的。我們不僅要關(guān)心法律的概括性、邏輯性和穩(wěn)定性，而且要關(guān)心法律的直觀性、實(shí)用性和可操作性。

其次，德國(guó)權(quán)威學(xué)者拉倫茨(Larenz)在評(píng)價(jià)“醫(yī)院輸血梅毒傳染案”時(shí)認(rèn)為：自然人未出生前的被侵害性與其權(quán)利能力無(wú)關(guān)，人的生命何時(shí)開(kāi)始，自何時(shí)起應(yīng)受法律保護(hù)，與其自何時(shí)起開(kāi)始可以以自然人身份存在并享有權(quán)利能力，分屬二事，不可混淆。民法規(guī)定自然人權(quán)利能力始于出生，但是沒(méi)有規(guī)定自然人作為生物體而存在也始于出生。一個(gè)生物有機(jī)體出生前所受侵害，對(duì)發(fā)展中的生物體的成長(zhǎng)及功能所發(fā)生的不利影響，在自然人出生后仍會(huì)繼續(xù)，因此，這種情況，實(shí)可認(rèn)為一個(gè)人因受出生前不利影響的作用結(jié)果，致其健康遭受侵害。

(二)實(shí)踐根據(jù)

我國(guó)自改革開(kāi)放以來(lái)，對(duì)民事法律未規(guī)定的權(quán)利進(jìn)行保護(hù)時(shí)，就是走了這樣的路。先通過(guò)判決予以保護(hù)，等條件成熟時(shí)再制定單行法規(guī)。如死者的名譽(yù)權(quán)、公民的隱私權(quán)、生命權(quán)及健康權(quán)受到侵害時(shí)的精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)等。在這個(gè)過(guò)程中表現(xiàn)出來(lái)的重實(shí)際求實(shí)效的務(wù)實(shí)作風(fēng)，體現(xiàn)了中國(guó)社會(huì)在新的歷史時(shí)期的基本文化格調(diào)，也代表了我國(guó)法制建設(shè)的未來(lái)路向。

在胎兒權(quán)利的保護(hù)方面，我們也應(yīng)當(dāng)擺脫概念法學(xué)的束縛，發(fā)揚(yáng)重實(shí)際求實(shí)效的務(wù)實(shí)作風(fēng)，適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展需要，與時(shí)俱進(jìn)，開(kāi)拓創(chuàng)新，適時(shí)制定法律，保護(hù)胎兒的利益。這與民法的“法不禁止即可為之”的私法規(guī)則也是一致的。

(三)具體規(guī)定

1、關(guān)于損害賠償請(qǐng)求權(quán)。在人身?yè)p害賠償?shù)姆ㄒ?guī)中明確規(guī)定，胎兒受到不法行為的損害時(shí)可以請(qǐng)求損害賠償。造成死亡的，得到的賠償金應(yīng)由其繼承人繼承。在法院審理時(shí)，就按照侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件來(lái)判斷是否對(duì)胎兒給予賠償，而不必考慮胎兒是否有權(quán)利能力。

2、關(guān)于繼承權(quán)。在《繼承法》中明確規(guī)定胎兒有繼承權(quán)。而不以活著出生為必要。如果胎兒出生時(shí)為死體的，他所繼承的財(cái)產(chǎn)由他的繼承人繼承。

3、關(guān)于接受贈(zèng)與和遺贈(zèng)的權(quán)利。在《合同法》和《繼承法》中分別規(guī)定：如果有人向胎兒贈(zèng)與和遺贈(zèng)，應(yīng)推定胎兒是同意接受的。而不能由其他人代為表示，否則會(huì)侵害胎兒的利益。同時(shí)規(guī)定，當(dāng)胎兒出生時(shí)為死體的，他所接受的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)由他的繼承人繼承。

4、關(guān)于撫養(yǎng)義務(wù)人死亡或者殘疾時(shí)胎兒的撫養(yǎng)費(fèi)請(qǐng)求權(quán)。應(yīng)當(dāng)在人身?yè)p害賠償?shù)姆ㄒ?guī)中明確規(guī)定：胎兒有撫養(yǎng)費(fèi)請(qǐng)求權(quán)。同時(shí)規(guī)定：如果胎兒出生時(shí)為死體的，已經(jīng)支付的撫養(yǎng)費(fèi)應(yīng)當(dāng)返還。

民法典的溯及力范文第5篇

一、關(guān)于合同法定解除的事由的立法、 判例及學(xué)說(shuō)的述評(píng)

1.羅馬法和法國(guó)民法典

據(jù)學(xué)者考證，在羅馬法時(shí)代，局限于奴隸制簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)的性質(zhì)與要求，法律十分重視合同的信守；合同解除不被羅馬法承認(rèn)。惟買(mǎi)賣(mài)得附加“于一定期間內(nèi)，不支付價(jià)金者，則契約解除”的條款。（注：鄭玉波：《民法債編總論》，臺(tái)灣版，第350頁(yè)。） 集羅馬法精髓之大成的法國(guó)民法典，雖然其賴(lài)以產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與羅馬法時(shí)代已大不相同，但在合同解除的規(guī)定上突破不大。僅法典1184條反映出：雙務(wù)合同中，在當(dāng)事人一方不履行合同時(shí)，應(yīng)視為有解除合同的約定（第1款）。 但在此情形，合同并不當(dāng)然解除，債權(quán)人有選擇權(quán)，或如有可能履行合同時(shí)，要求他方履行合同；或者解除合同請(qǐng)求賠償損失（第2款）。 債權(quán)人解除合同應(yīng)向法院提出，法院得根據(jù)情況給予被告一定期限（第3款）。

如何評(píng)價(jià)法國(guó)民法典1184條關(guān)于合同法定解除的一般規(guī)定？法國(guó)學(xué)者普遍認(rèn)為，同西方其它國(guó)家民法中的同一制度相比，法國(guó)民法關(guān)于合同解除的一般規(guī)定在邏輯上難以自圓其說(shuō)。之所以如此，是因?yàn)槭芰_馬法影響，在法國(guó)舊法中存在雙重理論：一方面，教規(guī)學(xué)者將合同的解除建立在與同時(shí)履行之抗辯權(quán)相同的道德評(píng)價(jià)上。據(jù)此理論，當(dāng)一方不履行義務(wù)時(shí)，法官的介人主要是對(duì)債務(wù)人的行為進(jìn)行道德評(píng)判，即根據(jù)債務(wù)人的善意或惡意，或責(zé)令其確定履行期限，或?qū)ζ溥M(jìn)行制裁。法條第2、3款的規(guī)定的特點(diǎn)與此正好近似。另一方面，吸取羅馬法的作法，承認(rèn)在雙務(wù)合同中，存在一項(xiàng)以一方不履行義務(wù)為合同解除原因的“暗示性”條款。據(jù)此理論，只要一方不履行義務(wù)，合同即自行解除。法條第1款正是反映了這一理論。這兩種理論的矛盾在于， 解除合同既然是一種“暗示性”條款，則當(dāng)事人事前也可作相反約定；而依道德評(píng)價(jià)理論，對(duì)債權(quán)人來(lái)說(shuō)，解除合同的權(quán)利是法律賦予債權(quán)人的一種權(quán)力，且無(wú)權(quán)事先放棄該權(quán)力。（注：參見(jiàn)尹田編著：《法國(guó)現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第348頁(yè)。）此外，對(duì)法典第1184條第1款，法國(guó)學(xué)者與立法者及法官的觀點(diǎn)分歧較大。有些學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)定合同因一方不履行義務(wù)而解除，主要根據(jù)在于當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)。但立法者和法官們卻堅(jiān)持，此時(shí)合同解除并非基于當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)，而是由于合同應(yīng)當(dāng)達(dá)到的經(jīng)濟(jì)目的已不能達(dá)到；過(guò)錯(cuò)只是法官們衡量不履行債務(wù)的行為的性質(zhì)是否嚴(yán)重的因素之一?，F(xiàn)代法國(guó)的判例表明，只有當(dāng)一方當(dāng)事人不履行義務(wù)的行為具有嚴(yán)重性時(shí)，或僅責(zé)令債務(wù)人賠償損失尚不足以制裁其行為時(shí)，法官才可判決解除合同。（注：參見(jiàn)尹田編著：《法國(guó)現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第349—350頁(yè)。）

透過(guò)上述概要，我們對(duì)法國(guó)民法典與現(xiàn)代判例關(guān)于合同解除的規(guī)定及作法有如下基本認(rèn)識(shí)：（1）法典第1184條的規(guī)定是不太成功的。 這主要表現(xiàn)在條款之間（即第1款與第2、3款）在邏輯上的互相沖突。 （2）對(duì)合同解除的原因，學(xué)說(shuō)與判例之間的意見(jiàn)不太一致。 而現(xiàn)代法官們?cè)谂卸ê贤欠裼枰越獬龝r(shí)大多立足于債務(wù)人不履行債務(wù)的行為是否具有嚴(yán)重性上。（3）法國(guó)立法及司法對(duì)合同解除均較慎重。 這不但體現(xiàn)在合同解除的司法干預(yù)方面，而且更顯現(xiàn)在以不履行債務(wù)的行為具有嚴(yán)重性作為合同解除的主要根據(jù)上。另外，對(duì)于法國(guó)民法典的合同解除的司法干預(yù)性，學(xué)者認(rèn)為“存在明顯的弊端”。（注：參見(jiàn)王利明：《違約責(zé)任論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第522頁(yè)。） 一是它和合同解除的實(shí)質(zhì)相違背；合同解除，究其實(shí)是非違約方在訂立合同的目的難以實(shí)現(xiàn)時(shí)迅速擺脫合同關(guān)系的一種自我救濟(jì)措施，是否行使以及何時(shí)行使解除權(quán)完全由當(dāng)事人的意思決定；二是它不利于維護(hù)穩(wěn)定的交易秩序和對(duì)非違約方利益的及時(shí)保護(hù)。在法院判定合同解除之前，合同關(guān)系處于不穩(wěn)定狀態(tài)，非違約方本可自行實(shí)現(xiàn)的對(duì)自身利益的及時(shí)保護(hù)，卻由于司法的滯后性導(dǎo)致本可避免的損害的進(jìn)一步擴(kuò)大，對(duì)非違約方明顯不利。

在法國(guó)，立法及司法對(duì)于合同解除之所以顯出這樣的特性，是有其深刻的歷史、文化背景的。從立法上考察，法國(guó)民法典“主要是羅馬法和習(xí)慣法的折衷、調(diào)和”，（注：何勤華：《西方法學(xué)史》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第130頁(yè)。）“其個(gè)別規(guī)定的內(nèi)容和文體， 給人以不過(guò)是對(duì)革命前的習(xí)慣法及羅馬法的取舍、選擇的印象?！保ㄗⅲ海廴眨菰绱ㄎ浞虻戎骸锻鈬?guó)法》，張光博等譯，吉林人民出版社1984 年版， 第325頁(yè)。）再加上法典產(chǎn)生時(shí)，法國(guó)正處于資本主義發(fā)展初期階段， 各類(lèi)民事法律關(guān)系正在成長(zhǎng)過(guò)程中，對(duì)這些民事法律關(guān)系的理論概括顯然不足，而盡快統(tǒng)一法制、創(chuàng)制民法的迫切使命不容立法者精雕細(xì)刻、曠時(shí)費(fèi)日追求科學(xué)的結(jié)構(gòu)、嚴(yán)密的邏輯、完善的概念。（注：參見(jiàn)林榕年主編：《外國(guó)法制史新編》，群眾出版社1994年版，第357頁(yè)。） 這些原因無(wú)疑決定了法典1184條的敗筆。從法典產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)看，19世紀(jì)的法國(guó)，農(nóng)業(yè)仍占主導(dǎo)地位，以交換為特征的大工、商企業(yè)尚不發(fā)達(dá)，這在一定程度上限制了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的規(guī)模和深度，作為交換關(guān)系在法律上表現(xiàn)的合同關(guān)系相對(duì)較為簡(jiǎn)單，因此，繼承并堅(jiān)持羅馬法所確立的合同信守原則，并嚴(yán)格限制合同解除也是自然之事。進(jìn)入本世紀(jì)，經(jīng)濟(jì)突飛猛進(jìn)的發(fā)展要求法律思想及法典詮釋與時(shí)俱進(jìn)。現(xiàn)代法國(guó)判例貫徹的嚴(yán)格限定合同解除的思想，與其說(shuō)是固守陳規(guī)不如說(shuō)采于新說(shuō)。現(xiàn)代法國(guó)學(xué)者認(rèn)為，在債務(wù)人不履行義務(wù)時(shí)解除合同，對(duì)債權(quán)人利弊俱有；（注：參見(jiàn)尹田編著：《法國(guó)現(xiàn)代合同法》，第347頁(yè)。）同時(shí)， 法官在確定合同解除的后果時(shí)，仍要考慮繼續(xù)履行合同的可能性及其將產(chǎn)生的利益。這就是說(shuō)，學(xué)者與法官在對(duì)待合同解除時(shí)，都較為重視合同解除的消極影響。

2.德國(guó)民法典

與法國(guó)不同，德國(guó)民法典以明確、具體的規(guī)定，確立了合同解除制度。其合同法定解除的事由主要有：（1）履行遲延。 包括：①合同當(dāng)事人一方履行遲延時(shí)，相對(duì)方得定相當(dāng)期間，催告其履行；于該期間內(nèi)仍不履行時(shí)，相對(duì)人可以解除合同（德民法典第326條第1款）。②依合同性質(zhì)或當(dāng)事人的意思表示，如不于一定時(shí)日或一定期間履行，則不能達(dá)到合同目的，當(dāng)事人一方不履行而又經(jīng)過(guò)該時(shí)期時(shí)，相對(duì)方可以不經(jīng)過(guò)催告，而徑直解除合同（326條第2款）。（2）履行不能。 因可歸責(zé)于債務(wù)人的事由，債務(wù)人履行不能的，債權(quán)人可以不經(jīng)催告而直接解除合同（第325條）。

針對(duì)民法典關(guān)于合同解除的規(guī)定，德國(guó)學(xué)者及法官們多有議論。其中值得一提的有如下四點(diǎn)：首先，盡管德國(guó)民法典是潘德克吞法學(xué)家精心提煉羅馬法的結(jié)果，由于合同解除制度并未被羅馬法承認(rèn)，因此，德國(guó)合同法中的合同解除制度只是吸收1861年的《德國(guó)普通商法典》的結(jié)果，對(duì)致力于羅馬法研究的德國(guó)學(xué)者來(lái)說(shuō)合同解除無(wú)疑是“一種新事物”，從而導(dǎo)致“其中一些具體規(guī)定至今仍十分不明確”，法學(xué)家在適用它時(shí)總是感到有些困難。（注：［德］羅伯特·霍恩等著：《德國(guó)民商法導(dǎo)論》，楚建譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第121頁(yè)。）其次，以履行遲延、履行不能作為合同法定解除的事由，不能概括合同解除事由的全部。顯著的漏洞是預(yù)先拒絕履行的情況：既然債務(wù)人已背棄了自己所承擔(dān)的義務(wù)，受害方就應(yīng)當(dāng)可以通過(guò)其它救濟(jì)措施來(lái)盡量減少預(yù)期的損害。因此，學(xué)者認(rèn)為《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》第72條關(guān)于預(yù)期根本違約的適用，是“完全正確的”。（注：［德］羅伯特·霍恩等著：《德國(guó)民商法導(dǎo)論》，楚建譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996 年版， 第113頁(yè)。）相應(yīng)地，司法判決中也普遍確認(rèn)預(yù)期拒絕履行與履行不能、履行遲延具有相同的法律后果。第三，對(duì)于不完全履行，由于適用瑕疵擔(dān)保責(zé)任不利于對(duì)受害方的充分保護(hù)，因此，判例及學(xué)說(shuō)也贊成賦予不完全履行如履行不能、履行遲延同樣的法律后果。最后，在德國(guó)，對(duì)于履行遲延的規(guī)定，判例及學(xué)說(shuō)均認(rèn)為，“用這種方法解決合同中違反履行義務(wù)所造成的難題，被證明是極其令人滿意的?！保ㄗⅲ海鄣拢萘_伯特·霍恩等著：《德國(guó)民商法導(dǎo)論》，第112頁(yè)。）相反， 對(duì)履行不能的規(guī)定卻讓人感到十分復(fù)雜。尤其是對(duì)如何界定“不能”的類(lèi)型與程度，判例及學(xué)說(shuō)均感為難。為解決這一人為難題，本世紀(jì)以來(lái)，大陸法已形成相當(dāng)復(fù)雜的關(guān)于履行不能的理論。另外，履行不能作為合同解除事由的前提是“可歸責(zé)于一方當(dāng)事人的事由”，而對(duì)如何理解該前提與合同法的過(guò)錯(cuò)歸責(zé)原則的關(guān)系，也是疑點(diǎn)叢生。（注：參見(jiàn)王利明：《違約責(zé)任論》，第166頁(yè)。）

通過(guò)學(xué)者及法官們對(duì)德國(guó)民法典關(guān)于合同解除的看法，可以得出如下啟示：首先，合同解除作為一項(xiàng)嶄新的制度，在法典制訂時(shí)，德國(guó)學(xué)者對(duì)它缺乏深入系統(tǒng)的研究。其次，僅規(guī)定在履行不能和履行遲延時(shí)一方當(dāng)事人可以解除合同，合同解除事由的規(guī)定明顯存在嚴(yán)重漏洞。最后，履行不能應(yīng)否作一種解除事由不無(wú)疑問(wèn)。

德國(guó)民法典素以講究邏輯體系嚴(yán)密、用語(yǔ)精確而著稱(chēng)于世，怎么解釋法在合同解除規(guī)定上所存在的內(nèi)容不完善、用語(yǔ)模糊的現(xiàn)象呢？第一，眾所周知，德國(guó)民法典是在潘德克吞法學(xué)構(gòu)建的理論和體系的基礎(chǔ)之上制定出來(lái)的；法典制定之前及制定過(guò)程中，潘德克吞學(xué)者大都傾力于羅馬法的研究，對(duì)于本國(guó)固有法律傳統(tǒng)卻顯然較為忽視。在法典第一稿因不顧本國(guó)法律傳統(tǒng)而被否定之后，法典制定者雖然開(kāi)始注意吸收本國(guó)固有的一些行之有效的制度，但是因時(shí)間所限，特別是缺乏對(duì)合同解除制度重要性的認(rèn)識(shí)，從而不可避免造成了繼受羅馬法與繼承固有法的不協(xié)調(diào)。第二，以履行不能和履行遲延作為合同解除的法定事由是履行違反二元論理論的必然產(chǎn)物。1853年，德國(guó)學(xué)者牟姆森認(rèn)為所有的形式的履行違反都可以歸納于履行不能或履行遲延。這種排斥其它一切可能的二元論支配了那場(chǎng)圍繞德國(guó)民法典而展開(kāi)的大論戰(zhàn)。（注：［德］羅伯特·霍恩等著：《德國(guó)民商法導(dǎo)論》，第103頁(yè)。） 既然承認(rèn)只有兩種履行違反，如果采納了合同解除制度，這兩種履行違反的法律后果，當(dāng)然包括可以解除合同。但是1902年的帝國(guó)最高法院的判例表明，履行違反的形式是非“二元”的，除履行不能及履行遲延外還有諸多新的違約形式，為解決實(shí)際問(wèn)題，法院不得不采用“積極違約”（包括拒絕履行、不完全履行、違反附隨義務(wù)等）理論，以彌補(bǔ)民法典的漏洞。這一事實(shí)本身說(shuō)明，德國(guó)學(xué)者對(duì)合同法解除的事由是缺乏系統(tǒng)研究的。

3.英美法

一般而言，在英美，合同的解除、終止與消滅是截然不分的。（注：參見(jiàn)［英］阿蒂亞著：《合同法概論》，程正康等譯，法律出版社1982年版，第288—294頁(yè)。）但大陸法學(xué)者認(rèn)為，若從狹義理解，英美法依然存在大陸法意義的合同解除制度，只不過(guò)具有自己獨(dú)特之處罷了。

在英國(guó)，違約在合同法發(fā)展的早期被嚴(yán)格區(qū)分為違反條件和違反擔(dān)保，只有在一方違反條件時(shí)另一方才可以采取解除合同的救濟(jì)措施。但是，“這種過(guò)于機(jī)械的分類(lèi)，不僅不合理，而且妨礙貿(mào)易的發(fā)展?！保ㄗⅲ毫芜M(jìn)球等主編：《國(guó)際商法》，山西經(jīng)濟(jì)出版社1994年版，第63頁(yè)。）法院在處理大量的合同糾紛時(shí)發(fā)現(xiàn)，一些違約形式既不符合違反條件又難以稱(chēng)之為違反擔(dān)保。因此，“在目前英國(guó)的司法實(shí)踐中，法院通過(guò)判決，已承認(rèn)所謂”中間條款?！埃ㄗⅲ毫芜M(jìn)球等主編：《國(guó)際商法》，山西經(jīng)濟(jì)出版社1994年版，第63頁(yè)。）在學(xué)術(shù)上，對(duì)如何劃分合同的條件條款與擔(dān)保條款也是觀點(diǎn)不一。一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)以條款本身的重要性進(jìn)行區(qū)分。條件條款是合同的重要的、基本的、實(shí)質(zhì)性的條款，相反則為擔(dān)保條款。另一種觀點(diǎn)堅(jiān)持應(yīng)根據(jù)違反義務(wù)后果是否給受害人造成履行艱難來(lái)劃分兩種條款。這實(shí)質(zhì)上等于以履行艱難的后果作為合同解除的條件，如若如此，無(wú)疑嚴(yán)格且不合理地限制了受害人的解除權(quán)，因此未被采納。而前一種觀點(diǎn)在實(shí)際操作上也遇到很多困難。因此，英國(guó)法最終以違約后果為根據(jù)來(lái)區(qū)分不同的條款。即當(dāng)一方違約后果嚴(yán)重時(shí)，另一方可以解除合同。（注：參見(jiàn)王利明：《論根本違約與合同解除的關(guān)系》，載《中國(guó)法學(xué)》1995年第3期。）

英國(guó)法對(duì)違約形式的基本劃分之所以導(dǎo)致理論及實(shí)踐上的分歧與困難，首先在于違反條件與違反擔(dān)保在司法實(shí)踐中缺乏明確、規(guī)范的判斷標(biāo)準(zhǔn)。其次是這種“違約二元論理論”與德國(guó)法中的“履行違反二元論”一樣難以概括現(xiàn)實(shí)生活中不斷出現(xiàn)的新的違約形式，以致于為解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的需要，法院最終采納以違約的后果具有嚴(yán)重性作為合同解除的事由的理論。

在美國(guó)，以后果是否嚴(yán)重為標(biāo)準(zhǔn)，違約被劃分為重大違約和輕微違約。當(dāng)一方違約致使另一方訂立合同的主要目的難以實(shí)現(xiàn)時(shí)，為重大違約。必須指出的是，即使一方的行為已構(gòu)成重大違約，美國(guó)法院在許多情況下并不允許受害方直接解除合同，而是要求其給違約方一個(gè)自行補(bǔ)救的機(jī)會(huì)。法院在決定應(yīng)當(dāng)給違約方多長(zhǎng)時(shí)間進(jìn)行自行補(bǔ)救時(shí)，要考慮各種相關(guān)因素。重要因素之一是，違約方的拖延將在多大程度上剝奪受害方有權(quán)期望從該交易中獲得的利益。另一個(gè)與之相對(duì)的因素是，允許受害方即時(shí)解除合同會(huì)給違約方造成多大的損失。法院的最終決定應(yīng)當(dāng)是權(quán)衡這兩種因素的結(jié)果。（注：參見(jiàn)王軍編著：《美國(guó)合同法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第324頁(yè)。）無(wú)數(shù)判例表明， 當(dāng)一方遲延履行時(shí)，除非這種履行已與合同的性質(zhì)及當(dāng)事人的特別約定相違背，另一方應(yīng)在給予一方一個(gè)合理的寬限期后再行使解除權(quán)。當(dāng)然，并非在所有違約情況下都應(yīng)首先給違約方一個(gè)自行補(bǔ)救的機(jī)會(huì)，如違約方?jīng)]有能力進(jìn)行補(bǔ)救（違約方以故意或過(guò)失的行為造成合同不能履行）或者不愿自行補(bǔ)救（明確表示將不履行）時(shí)，受害方可即時(shí)解除合同。美國(guó)是判例法國(guó)家，以上只是典型的解除合同的情況，對(duì)于其它大量的違約行為，是否應(yīng)當(dāng)解除合同由法院按照重大違約理論作出判定。美國(guó)學(xué)者與判例之所以有如此認(rèn)識(shí)，理由在于，當(dāng)一方違約時(shí)，另一方解除合同會(huì)使違約方完全喪失對(duì)其違約進(jìn)行自行補(bǔ)救的機(jī)會(huì)，因而常常導(dǎo)致對(duì)違約方嚴(yán)厲懲罰的后果；而避免對(duì)違約方施加懲罰是美國(guó)法在確定救濟(jì)手段時(shí)的基本政策。（注：參見(jiàn)王軍編著：《美國(guó)合同法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第329頁(yè)。）同時(shí)，學(xué)者們還認(rèn)為， 解除合同等于使業(yè)已達(dá)成的交易中途流產(chǎn)，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不利。

在英美，預(yù)期違約理論也較成熟。按此理論，在合同履行期到來(lái)之前，如一方無(wú)正當(dāng)理由而明確肯定地向另一方表示其將不履行合同，另一方可即時(shí)解除合同；或者一方在履行期到來(lái)之前有確切的證據(jù)證明另一方將不履行合同而又不愿意為此提供保證時(shí)，也可以解除合同。該理論在英美得到大多數(shù)學(xué)者的歡迎，如美國(guó)著名合同法學(xué)者柯賓認(rèn)為針對(duì)預(yù)期違約提起訴訟是合理的；英國(guó)學(xué)者猜圖指出，其有助于使損失降到最低限度。當(dāng)然反對(duì)者也有，如美國(guó)學(xué)者威爾頓認(rèn)為預(yù)期違約的概念是“不合邏輯的”，而且其加重了被告的負(fù)擔(dān)。（注：轉(zhuǎn)引自王利明著：《違約責(zé)任論》，第135—137頁(yè)。）總之，作為一項(xiàng)制度，預(yù)期違約因能起到防止本來(lái)可以避免的損害擴(kuò)大的效果，應(yīng)當(dāng)予以肯定。但是，對(duì)于默示的預(yù)期違約情況，如判斷不當(dāng)會(huì)造成加重或損害一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的后果，對(duì)之應(yīng)當(dāng)嚴(yán)加限制。

4. 《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公約》）與《國(guó)際商事合同通則》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《通則》）的規(guī)定。

《公約》與《通則》關(guān)于合同法定解除的事由的規(guī)定基本相同：（1）因根本違約解除合同；（2）預(yù)期違約時(shí)解除合同；（3 ）非定期債務(wù)履行遲延時(shí)解除合同。所不同的只是在根本違約的判斷標(biāo)準(zhǔn)上?！锻▌t》對(duì)何為根本違約以及如何判斷根本違約未作規(guī)定，相反，《公約》卻對(duì)此明文規(guī)定，尤其對(duì)如何判斷根本違約，規(guī)定了較為嚴(yán)格的主客觀標(biāo)準(zhǔn)，即“除非違反合同一方并不預(yù)知而且一個(gè)同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況也沒(méi)有理由預(yù)知會(huì)發(fā)生這種結(jié)果（使另一方當(dāng)事人蒙受損害）”。對(duì)《公約》的這種規(guī)定，一些學(xué)者認(rèn)為，“有時(shí)會(huì)限制非違約方的權(quán)利”。（注：王利明：《論根本違約與合同解除的關(guān)系》。）對(duì)《公約》的其它規(guī)定，批評(píng)意見(jiàn)較少。相反，正如前文所述，在大陸法有較大的影響的德國(guó)民法學(xué)者對(duì)《公約》第72條預(yù)期根本違約的規(guī)定較為推崇。

《公約》及《通則》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)說(shuō)與它們適用范圍的特殊性有關(guān)。首先，《公約》與《通則》是世界范圍內(nèi)的立法，在兩大法系彼此獨(dú)立并存的現(xiàn)代社會(huì)，為了促進(jìn)各國(guó)、特別是世界貿(mào)易的順暢的發(fā)展，使不同法系的營(yíng)業(yè)主體在同一規(guī)則之下進(jìn)行平等的交易，《公約》與《通則》在立法內(nèi)容與立法技術(shù)上不得不折衷、調(diào)和兩大法系關(guān)于同一問(wèn)題的不同處理辦法。在合同解除的事由的規(guī)定上，《公約》與《通則》采納了英美法的重大違約與預(yù)期重大違約制度，同時(shí)，對(duì)大陸法中的非定期的遲延履行，也明確規(guī)定為一種合同解除的事由。其次，顧名思義，《公約》與《通則》的合同締結(jié)者皆為商人，而且大多為從事跨國(guó)（地區(qū)）交易的大商人，相對(duì)于一般民事主體而言，商人的締約能力、償債能力及預(yù)見(jiàn)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的能力均較強(qiáng)。因此，《公約》對(duì)根本違約設(shè)定嚴(yán)格的主客觀標(biāo)準(zhǔn)是合理的。

小 結(jié)

（1）法國(guó)民法典具有明顯司法性的合同解除模式， 因與合同解除的實(shí)質(zhì)相悖離而受到冷遇；德國(guó)法采取的以違約行為形態(tài)為基礎(chǔ)分門(mén)別類(lèi)地規(guī)定合同解除的事由的立法模式，因?yàn)槁┒摧^多，亦受到批評(píng)。同時(shí)，由于各種原因兩國(guó)在立法當(dāng)時(shí)對(duì)合同解除缺乏必要的認(rèn)識(shí)和深入研究，致使對(duì)合同解除的規(guī)定都不太成功。但是，法國(guó)法官們以違約行為具有嚴(yán)重性判定合同予以解除的作法，以及德國(guó)法企圖使合同法定解除的事由明確化、具體化從而便于當(dāng)事人行使解除權(quán)的立法思想?yún)s具有一定的合理性。

（2）英美法的預(yù)期根本違約制度， 因能有效地防止本可以避免的損害的擴(kuò)大，有利于維護(hù)市場(chǎng)交易秩序，符合合同法本世紀(jì)以來(lái)強(qiáng)調(diào)對(duì)信賴(lài)?yán)嬗枰杂行ПＷo(hù)的立法趨勢(shì)，頗受兩大法系眾多學(xué)者的青睞。對(duì)于根本違約制度，因?yàn)槠湟赃`約行為的性質(zhì)的嚴(yán)重與否作標(biāo)準(zhǔn)為合同解除規(guī)定了統(tǒng)一、明確的事由，從而能有效地防止合同的輕易解除；（注：王利明：《論根本違約與合同解除的關(guān)系》。）同時(shí)，英美判例也表明，根本違約在實(shí)踐中的表現(xiàn)形式是多種多樣的，而且這些違約形式是隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而不斷變化的，這無(wú)疑意味著，法官們對(duì)如何判斷根本違約隨時(shí)都面臨著不斷變化的現(xiàn)實(shí)的挑戰(zhàn)。

（3 ）《公約》與《通則》對(duì)合同解除事由的規(guī)定所采取的列舉（遲延履行）與概括（根本違約、預(yù)期根本違約）相結(jié)合的立法技術(shù)，既顯得具體、明確，便于實(shí)際操作，又不失嚴(yán)格、統(tǒng)一，以避免濫用解除權(quán)。同，《公約》以根本違約的嚴(yán)格判斷標(biāo)準(zhǔn)限制合同的解除的立法思想，也不乏可取之處。當(dāng)然，《公約》在設(shè)計(jì)合同解除事由時(shí)對(duì)如何處理既有效地保護(hù)非違約方的利益（必要時(shí)允許其解除合同）又更好地限制非違約方濫用解除權(quán)這個(gè)問(wèn)題，有所不足，即過(guò)分限制了非違約方解除合同的權(quán)利。

（4）總結(jié)合同解除的事由的所有立法例及判例可知， 單純的過(guò)錯(cuò)并非合同解除的主要根據(jù)，以過(guò)錯(cuò)作判斷因素之一的違約后果具有嚴(yán)重性才是合同解除的根本原因，而判斷違約后果是否嚴(yán)重，各國(guó)大都以合同訂立的主要目的能否實(shí)現(xiàn)為依據(jù)。應(yīng)當(dāng)一提的是，德國(guó)通過(guò)判例確認(rèn)拒絕履行為合同解除事由之一，美國(guó)法官也認(rèn)為在拒絕履行出現(xiàn)時(shí)，非違約方可直接解除合同；同時(shí)，在美國(guó)遲延履行如經(jīng)過(guò)寬限期仍未履行，非違約方可直接解除合同，《公約》與《通則》也把遲延履行作為解除合同的事由之一，表明兩大法系將一些常見(jiàn)的嚴(yán)重違約行為歸位于合同解除的事由已漸成共識(shí)。

總之，不同法系的不同國(guó)家以及在世界范圍內(nèi)適用的合同法規(guī)則，其在規(guī)定合同法定解除的事由時(shí)，既有所不同又在某些方面趨于同一。這啟示我們：當(dāng)我們制定合同法、規(guī)定合同法解除的事由時(shí)應(yīng)深入思考那些相關(guān)的重要問(wèn)題，以期立足國(guó)情，制定出合理、規(guī)范的合同解除事由！

二、規(guī)定合同法定解除的事由應(yīng)當(dāng)思考的幾個(gè)重要問(wèn)題