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法律效力與法律效益的區(qū)別范文第1篇

合同成立就是指當事人的意思表示一致。合同的生效，也稱合同的有效，是指已成立的合同發(fā)生了拘束當事人的法律效力，是法律對當事人的意思表示行為所作的肯定性評價及其產(chǎn)生的后果。合同當事人的意思表示完整明確地指明所欲訂立的合同的必要內(nèi)容，即合同的必要條款，如買賣合同之“標的”、價金等條款；如合同的必要條款不明確的合同文件，雖有合同的外觀而無合同的實質(zhì)內(nèi)容，由于其設(shè)權(quán)的合同關(guān)系的意圖不明確而無法履行，如果將此類合同的表示視為合同成立，賦予其一定的法律效力，必然會導致社會經(jīng)濟制度和法律的混亂。一個完整的合同應(yīng)具備必要的條款，合同才能成立。合同的合法性對合同效力規(guī)則的要求是：第一，訂約主體須具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和行為能力。如企業(yè)法人、有營業(yè)執(zhí)照的分公司等，如無訂約能力的主體訂立的合同為無效。第二，標的合法。如果標的不合法，如標的為國家禁止流通物、走私物，則合同無效。第三，內(nèi)容不違公共利益和公序良俗。否則合同無效。就合同生效而言，合同是否發(fā)生法律效力，不依當事人的意志為轉(zhuǎn)移，而直接受國家意志的干預(yù)。國家通過規(guī)定合同效力的標準，以此作為判斷合同是否有效，從而保證作為市場經(jīng)濟關(guān)系重要紐帶的合同關(guān)系符合國家法律，不違背公共利益，不侵犯他人的合法權(quán)益。法律對合同效力的規(guī)定是對當事人意思表示的質(zhì)的規(guī)定性，如意思表示真實自愿，內(nèi)容合法，不違反公序良俗和各種強行法規(guī)定，而這種規(guī)定性對于合同當事人的意志來說是一種外在的限制，而這種規(guī)定性對于合同當事人的意志來說是一種外在的限制，因此，合同效力體現(xiàn)了國家意志對私人的意思自治——個體意志的直接干預(yù)。私人意思表示要獲得其期望的法律關(guān)系的效力，必須符合國家意志對其的要求和限制。如果當事人在其意思表示的設(shè)定中違背國家意志，將導致合同無效。

關(guān)鍵詞：合同成立、協(xié)商一致、合同生效、合法性。

合同成立與合同生效，是合同法中兩種緊密相連而又截然不同的制度。其中，合同成立是生效的前提，合同不成立就不可能生效。然而，在司法實踐中常常將合同成立與生效、不成立與無效相混淆，缺乏深入的分析。本文從民事法律行為理論的角度對合同成立與生效制度展開分析，以期將對合同成立與生效的研究引向深入。

一、合同成立與生效的意義

合同是一種典型的民事法律行為，是當事人通過意思表示達成的協(xié)議。1999年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》從立法上將合同成立與合同生效區(qū)別開來?！逗贤ā返诙l第一款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。”可見合同成立與生效是兩個截然不同的概念。將合同成立與合同生效區(qū)分為兩種不同制度并將理論轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實立法，為解決合同糾紛提供了明確的法律依據(jù)，并有效排除了司法實踐中的混亂。

（一）合同成立的含義

所謂合同成立，是指訂約合同當事人就合同的主要條款協(xié)商一致。所謂協(xié)商一致，即指當事人之間的意思表示一致，也稱合意。從成立的含義可看出，成立是當事人意思表示一致的一種事實狀態(tài)。

合同法對合同成立的規(guī)定有以下幾種：

（1）承諾生效時合同成立；（2）當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立；（3）當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確定書。簽定確定書時合同成立；（4）法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立；（5）采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。

（二）合同生效的含義

合同的生效，也稱合同的有效，是指已成立的合同發(fā)生了拘束當事人的法律效力，是法律對當事人的意思表示行為所作的肯定性評價及其產(chǎn)生的后果?！逗贤ā返?4條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”它包括三層含義：

第一，生效是法律對合同當事人的意思表示的肯定性評價，體現(xiàn)了國家意志對意思自治的認可。

第二，合同對當事人具有法律約束力。具體表現(xiàn)為，從權(quán)利方面來說，合同的權(quán)利包括請求和接受債務(wù)人履行債務(wù)的權(quán)利受法律的保護；從義務(wù)方面來說，合同的義務(wù)具有強制性，義務(wù)人有義務(wù)全面履行合同的義務(wù)，如果義務(wù)人不履行合同的義務(wù)，權(quán)利人得請求法院強制履行，并可要求義務(wù)人承擔違約或賠償責任。

第三、合同對第三人的約束力。合同的權(quán)利與義務(wù)一般由合同相對人承擔和享有，根據(jù)合同相對性原則，第三人不能向合同當事人主張權(quán)利，也無履行合同義務(wù)的義務(wù)，從這個意義上說，合同對第三人無拘束力。但并不是說，合同對第三人無任何拘束力。合同對第三人的拘束力包括。一是排斥第三人非法干預(yù)和侵害合同的效力，如第三人不得非法引誘債務(wù)人不履行債務(wù)或采取拘禁債務(wù)人等非法的強制手段迫使債務(wù)人不履行債務(wù)或者與債務(wù)人惡意串通損害債權(quán)人的利益；二是法律賦予債權(quán)人得保全合同利益的權(quán)利。當債務(wù)人惡意將財產(chǎn)以低價出讓給第三人時，債權(quán)人享有撤銷權(quán)；當債務(wù)人怠于行使其權(quán)利時，債權(quán)人享有代位權(quán)。

從合同生效的意義來看，生效體現(xiàn)了國家意志對當事人意志的評價，合同對當事人和對第三人的效力，是國家意志對當事人意志的評價的一種結(jié)果。

二、合同成立與生效的區(qū)別

（一）成立與生效分屬兩個不同的法律規(guī)則和判斷標準

合同成立與否是一事實問題，其意義在于識別某一合同是否已經(jīng)存在，該合同是此合同還是彼合同（即合同的類型化）、以及合同行為與事實行為、侵權(quán)行為之間的區(qū)別。因此，合同成立的規(guī)則是一套合同關(guān)系的法律事實構(gòu)成規(guī)則，依其僅能作為成立與不成立兩種事實判斷。而生效與否為一法律價值判斷的問題，其意義在于識別某一合同是否符合法律的精神和規(guī)定，因而能否取得法律所認可的效力。依合同生效之規(guī)則所作出的判斷為價值評價性判斷：有效、無效、效力未定、可撤銷。正如鄭玉波先生所指出：法律行為（合同是最典型的法律行為），“具備成立要件而不具備生效要件時……可得之種情形（效果）即無效，得撤銷與效力未定是也?！盵1]由此可見，成立與生效分屬兩個不同的規(guī)范系統(tǒng)。

（二）作為價值標準的生效規(guī)則與作為事實構(gòu)成的成立規(guī)則具有不同的法律要求。

合同成立作為一個意思表示的事實的構(gòu)成系統(tǒng)，其功能主要是為了解決合同是否存在，因此，法律對成立規(guī)則提出的要求是：當事人的意思表示必須具體、明確。

首先，當事人的意思表示中須有設(shè)立、變更或終止合同關(guān)系的意圖，即合同當事人必須意識到且追求其行為所設(shè)定權(quán)利義務(wù)效果。不具有設(shè)立合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系意圖的家庭協(xié)議，交易意向約定均不構(gòu)成合同成立之要素。

其次，合同當事人的意思表示完整明確地指明所欲訂立的合同的必要內(nèi)容，即合同的必要條款，如買賣合同之“標的”、價金等條款；如合同的必要條款不明確的合同文件，雖有合同的外觀而無合同的實質(zhì)內(nèi)容，由于其設(shè)權(quán)的合同關(guān)系的意圖不明確而無法履行，如果將此類合同的表示視為合同成立，賦予其一定的法律效力，必然會導致社會經(jīng)濟制度和法律的混亂。一個完整的合同應(yīng)具備必要的條款，合同才能成立。

第三，合同當事人內(nèi)在設(shè)權(quán)意思表示必須要約和承諾兩個階段。合同是當事人之間的合意，其合意是對合同的主要條款達到一致。要實現(xiàn)這一點，必須經(jīng)過要約與承諾兩個階段。確定合同是否成立，關(guān)鍵在于衡量當事人雙方是否具有締結(jié)合同的內(nèi)在意思，并且最終達成意思表示一致。這種相互交換意思表示的過程，法律上稱之為要約與承諾的過程。[2]史尚寬認為“契約為由兩個交換所為的意思表示之一致而成立之法律行為，因為要約與承諾一致而成立契約，故而稱為雙方行為?！盵3]

第四，合同當事人的內(nèi)在設(shè)權(quán)意思必須通過一定的方式表示出來，并足以外界客觀識別。當事人之要約與承諾的方式可以為口頭的，亦可為書面的，亦可是信件、電文的，在實踐性合同中還須以交付標的物為形式要件。合同當事人只有通過其內(nèi)在的設(shè)權(quán)意圖表示在外，才能為外界所識別。

而作為評價合同當事人意思表示的價值標準的生效規(guī)則，它必須具有一個比當事人意思表示更高的層次，對此有學者正確地指出，法律行為（在此為合同行為）的生效要件，就其性質(zhì)言，主要是關(guān)于意思品質(zhì)的要求。[4]這種品質(zhì)要求體現(xiàn)在合同法上，就是合同的生效規(guī)則必須體現(xiàn)合法、公平、效率的價值準則。

合法性要求是法律對合同效力評價的首要準則。如果一個合同的內(nèi)容違反法律的要求，合同法對此則不能保護。合法性對合同效力規(guī)則的要求是：第一，訂約主體須具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和行為能力。如企業(yè)法人、有營業(yè)執(zhí)照的分公司等，如無訂約能力的主體訂立的合同為無效。第二，標的合法。如果標的不合法，如標的為國家禁止流通物、走私物，則合同無效。第三，內(nèi)容不違公共利益和公序良俗。否則合同無效。

合同法作為調(diào)整民事主體之間意思自治最為典型的法律，其目的就是通過允許私人以協(xié)議的形式進行交易，促進個人經(jīng)濟目標——個人效益的最大化的實現(xiàn)，進而實現(xiàn)社會利益的最大化。因此，合同法把效率作為評價合同效力的一個價值標準和原則。一項合同意味著一筆交易，若這項合同既能使個人利益實現(xiàn)最大化，同時又能使社會利益達到最大化即社會財富的有序增長，此項合同就應(yīng)該是有效的；如果一項合同的內(nèi)容被執(zhí)行是無效率或負效率的，就應(yīng)該是無效的。效率原則對合同效力的評價是通過法律設(shè)定無效規(guī)則來實現(xiàn)的。例如，締約主要無行為能力，履行合同本身就失去了意義。這種合同是無效率的，應(yīng)確認為無效；若合同雙方當事人約定的條款中有損害社會公共利益和他人利益，雖然當事人的利益可能達到最大化，但對社會和他人來說是負效率，這類合同也應(yīng)該被確認為無效。

如果合同法過分地強調(diào)鼓勵私人交易，過分地強調(diào)效率，很可能造成合同當事人之間利益的失衡，最終導致無效率或負效率，為了防止私人意思自治可能帶來的不公平，合同法又設(shè)置了公平的價值標準，要求合同當事人的意思表示必須符合公平的價值標準才能具有法律效力。合同法上的公平標準主要包括如下內(nèi)容：（1）主體之間平等，包括法律地位平等和事實上的地位平等。（2）相互給付的對價平等。（3）平等地享有和占有信息資源，每個交易主體擁有關(guān)于其選擇的性質(zhì)和結(jié)果的全部信息作為其訂約的根據(jù)，其作出的意思表示真實自愿，不受雙方的欺騙。如果一項合同符合上述公平的標準，法律便賦予其法律效力。否則，將會導致合同無效、可撤銷的后果。不公平的合同主要有：（1）主體之間地位不平等，如壟斷性企業(yè)與中小企業(yè)、消費者之間的交易存在不公平的條款；一方受脅迫、受控制下簽訂的合同。（2）因為一方占有全部的交易信息而另一方缺少交易信息被欺詐簽訂的合同。（3）一方因?qū)灰仔畔⑷绾贤男再|(zhì)、標的、質(zhì)量、數(shù)量等內(nèi)容缺乏了解而產(chǎn)生了重大誤解，使合同的目的受挫。（4）在交易的對價上顯失公平。對這些不公平的意思表示內(nèi)容，法律根據(jù)其不公平的程度而分別確認其為無效、可變更、可撤銷合同。

法律為合同設(shè)置的三個價值評價標準，是相互聯(lián)系的。合法性為當事人的意思表示趨向公平和效率提供了保證；公平和效率對當事人的意思表示評價和調(diào)節(jié)，使合同當事人的利益與社會公共利益達到最大化和平衡，成為合法性的最終目的。這樣一來，當事人的意思表示被納入一個比其更高層次的價值系統(tǒng)中。任何一項合同，只有其符合這三項價值標準，才具有有效性。這與當事人意思表示一致合同就成立的事實性標準是不同的。

（三）合同成立與生效體現(xiàn)了法律對合同當事人的意思表示兩種不同質(zhì)的規(guī)定性。

民事法律關(guān)系有兩類：一類是法定的，如身份關(guān)系，侵權(quán)行為產(chǎn)生的侵權(quán)之債關(guān)系等；這些法律關(guān)系由法律直接規(guī)定，無當事人意思自治之余地；另一類通過民事法律行為創(chuàng)設(shè)的，如合同關(guān)系、遺囑、婚姻關(guān)系。后一類法律關(guān)系是當事人的意思自治的產(chǎn)物。私法自治原則在合同法的表現(xiàn)就是合同自由。即當事人有訂約的自由、選擇合同相對人的自由、設(shè)定具體的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的自由等。通過當事人的意思表示，對合同的主要條款達成合意，合同便成立；因此合同成立是意思自治原則最典型的表現(xiàn)。從這個角度來說，合同成立是法律對合同行為的內(nèi)在的規(guī)定性，它賦予合同當事人根據(jù)其意志創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的權(quán)力。

就合同生效而言，合同是否發(fā)生法律效力，不依當事人的意志為轉(zhuǎn)移，而直接受國家意志的干預(yù)。國家通過規(guī)定合同效力的標準，以此作為判斷合同是否有效，從而保證作為市場經(jīng)濟關(guān)系重要紐帶的合同關(guān)系符合國家法律，不違背公共利益，不侵犯他人的合法權(quán)益。法律對合同效力的規(guī)定是對當事人意思表示的質(zhì)的規(guī)定性，如意思表示真實自愿，內(nèi)容合法，不違反公序良俗和各種強行法規(guī)定，而這種規(guī)定性對于合同當事人的意志來說是一種外在的限制，而這種規(guī)定性對于合同當事人的意志來說是一種外在的限制，因此，合同效力體現(xiàn)了國家意志對私人的意思自治——個體意志的直接干預(yù)。私人意思表示要獲得其期望的法律關(guān)系的效力，必須符合國家意志對其的要求和限制。如果當事人在其意思表示的設(shè)定中違背國家意志，將導致合同無效。

（四）正是由于合同成立與生效體現(xiàn)了法律對當事人意思表示行為兩種不同質(zhì)的規(guī)定性，因而兩者受到的法律控制方式也不相同。

法律對合同成立與生效要件的控制方式都是通過強行法對合同行為的控制實現(xiàn)的。在這一點上兩者是相同的。民法中的強行法是指不依于當事人的意志，而必須無條件適用的法律規(guī)范，此類規(guī)范僅依法定事實的發(fā)生而適用，且其內(nèi)容不得以當事人意志改變而排除。[5]它與任意法規(guī)范相對立而存在。兩者僅依可否為當事人的意思表示排除為區(qū)別（關(guān)于任意法對合同成立的解釋作用，后面不要談判）這里僅說明強行法對合同成立與生效的控制的不同特點。

強行法對生效的控制是通過直接控制和間接控制兩種方式實現(xiàn)的。所謂直接控制，是民法、合同法中直接規(guī)定生效的要件以及無效的要件。民法合同法對生效要件的直接控制的范圍非常廣泛。如關(guān)于合同主體資格的要件、關(guān)于內(nèi)容合法的要件、關(guān)于意思表示真實自愿的要件、關(guān)于不違利益與公序良俗的要件，均是法律直接規(guī)定生效的強行法規(guī)則；違反這些強行法規(guī)則的合同無效或可撤銷、效力未定的后果。除直接控制之外，還有大量強行法對生效要件的間接控制，稱為“引致規(guī)范”。所謂引致規(guī)范是通過法律解釋使合同法性規(guī)則援引公法。這種間接控制通過民法合同法中“內(nèi)容違反法律的合同無效”這一規(guī)則的引致。這一引致規(guī)范導致了公法對合同法的控制。如許多國家通過反壟斷法、限制性貿(mào)易法、公平交易法以及諸多統(tǒng)制性法規(guī)。在我國，還有產(chǎn)品質(zhì)量法、消費者權(quán)益保護法、廣告法等公法作為控制合同效力的強行性規(guī)則。由于生效規(guī)則均為國家意志的具體化、它或者在民法合同法中直接規(guī)定，或者在民法合同法中的“引致規(guī)范”中規(guī)定，沒有合同當事人意思自治的余地，因此，法律通過直接與間接控制合同生效的要件，使合同效力的規(guī)則無一不納入強行法的控制之下，無任意法適用之余地。

而對于合同成立的控制來說，法律對其控制則采取兩種控制方式，一是強行法對成立規(guī)則的直接控制，一是任意性規(guī)范即意思規(guī)則對合同成立的常素的控制。如前所述，合同成立是當事人根據(jù)其意思創(chuàng)設(shè)的法律關(guān)系。它必然為私人意志留下廣闊的活動空間。因此，法律對合同成立的控制范圍很小。它僅從兩方面對成立要件作出強行性規(guī)定，一是規(guī)定合同經(jīng)當事人意思表示一致就成立規(guī)則，以及與此相關(guān)的要約與承諾規(guī)則；其次是強行法對于合同必要內(nèi)容即意思表示的要素（即必要條款）的控制主要采取“類型強制”方式。即立法僅指明不同類型的合同應(yīng)具備的必要條款，如買賣合同之標的、價金，租賃合同之標的、價金期限，而將合同的內(nèi)容留待當事人來確定。

此外，雖然法律對合同成立規(guī)則采取了強行法控制的方式，但這種強行法并不包括禁止性規(guī)定。也就是說，當事人的意思表示是否一致，是否經(jīng)過要約與承諾的過程，法律并不對此干預(yù)。從這個意義說，這種控制不如說是法律對當事人意思表示的事實確認方式。而在對生效的控制中，無論是直接控制還是間接控制，許多強行法中采取禁止性規(guī)范的形式。如：違反法律、社會公共利益、侵犯他人利益的合同無效等。

法律對合同成立的另一種控制方式是通過意思推定規(guī)范對合同的常素的推定作用。意思推定規(guī)范在合同法中的作用是對合同一些基本內(nèi)容（常素）實施控制，使每一合法成立的合同均具有完整的法律意義。它通過靈活的方式解決了合同關(guān)系殊與一般、普遍與個別的矛盾，這是強行法所不能取代的。具體地說，意思推定規(guī)范具有彌補當事人具體意思表示之缺漏的作用；合同必要條款必須在合同中約定，這由強行法控制，但有些合同的基本內(nèi)容由于存在類型化的慣例，大體相同，因而可以通過意思推定規(guī)范去解和補充。如供應(yīng)合同中的違約金條款、質(zhì)量異議條款；承攬合同中的限制轉(zhuǎn)包條款、瑕疵擔保條款、驗收條款。這些條款即使當事人在合同中未約定，法院或仲裁機關(guān)可根據(jù)這些合同的類型和慣例推定當事人的具體意思表示。我國民法通則和合同法規(guī)定：當事人在合同中對于質(zhì)量、履行期限、地點或價款未加約定或不明確時，應(yīng)適用法律推定條款（參見民法通則第88條、合同法第12條）。這種意思推定規(guī)范對合同成立內(nèi)容的控制是法律對生效的控制方式中不可能采取的，這種控制方式與其說是一種控制，不如說是法律對當事人意思表示的一種補充。

由此可見，雖然法律對合同成立和生效均作出控制，但對兩者的控制方式、程度、內(nèi)容、范圍和后果均有各自的特點。

（五）合同成立的時間與生效的時間并非總是一致

從各國法的規(guī)定來看，成立與生效的時間具有一致的地方，也有不一致的地方。

從各國民法上來看，合同效力的起始時間原則上不能脫離合同的成立時間而獨立得到確定，可變更、可撤銷和效力未定的合同不在此限。民法通則第57條規(guī)定：民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規(guī)定或者取得對方同意，不得擅自變更、或者解除。合同法第44條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！边@些規(guī)定將合同成立與生效相混淆，在此先不論，但就其規(guī)定的精神來看，若合同成立且有效，成立與生效的時間是一致的；與此相聯(lián)系，無效合同必然也與合同成立時間相聯(lián)系。在法律上，此種無效后果，只能溯及至合同成立時。如合同法第56條規(guī)定：“無效的合同或者被撤消的自始沒有法律效力。”此類規(guī)定是解決合同無效情況下當事人的權(quán)益回復(fù)的根據(jù)。

但合同成立并不意味著必然生效。成立與生效的時間可能不一致。

1、可撤銷的合同。是指合同雖然已經(jīng)成立，但合同一方當事人意思表示不真實，通過撤銷權(quán)人行使權(quán)，使已經(jīng)生效的合同歸于無效。這是一種相對無效的合同，有效與否，取決于享有撤銷權(quán)的人的意志。最高法院《關(guān)于執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》第73條規(guī)定：可變更或可撤銷的民事行為自成立起超過一年，當事人未請求變更或者撤銷的，人民法院不予保護。這條規(guī)定表明民事法律行為包括合同行為的成立時間有獨立性，可撤銷合同成立的時間與生效的時間存在著不一致，如果撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)，已成立的合同被撤銷，在這種情形中，合同已成立；被撤銷的合同在法律上溯及合同成立時無效；也就是說，在合同被撤銷前合同就已經(jīng)成立了。如果撤銷權(quán)人放棄撤銷權(quán)，則已成立的合同在明示放棄或于撤銷權(quán)期滿后生效?！逗贤ā返?5條對此也做了同樣的規(guī)定。在這種情形中，合同成立先于合同的生效。

2、效力待定的合同。所謂效力待定的合同，是指合同雖然成立，但因其不完全符合生效要件的規(guī)定，因此其效力能否發(fā)生，尚未確定，一般須經(jīng)有權(quán)利人表示承認才能生效。此類合同與無效合同和可撤銷合同不同，它并非因為行為人故意違反法律的禁止性規(guī)定及社會公共利益，也不是因意思表示不真實而導致合同被撤銷，主要是因為有關(guān)當事人缺乏締約能力，代訂合同的資格，及無權(quán)處分造成的。這些情況表明合同生效要件本身存在瑕疵，但此種瑕疵并非不可治愈，而是經(jīng)權(quán)利人的追認而獲得效力的品質(zhì)。效力待定的合同可以因為權(quán)利人的承認而生效。這類合同有三種情況：一是無行為能力訂立的和限制行為能力依法不能獨立訂立的合同須經(jīng)過其法定人的承認而生效；二是無權(quán)以本人名義訂立的合同，必須經(jīng)過本人追認，才能對本人產(chǎn)生法律效力；三是無權(quán)處分人處分他人財產(chǎn)權(quán)利而訂立的合同，未經(jīng)權(quán)利人追認，合同無效，經(jīng)權(quán)利人追認則有效。效力待定的合同，在未經(jīng)權(quán)利人追認前，合同已成立，但其效力處于待定狀態(tài)。在這種狀況下，如果經(jīng)權(quán)利人承認，合同則生效。其生效時間是在權(quán)利人追認時生效，不審在溯及至成立時有效，值得研究。理論上說，既然成立時效力待定，其應(yīng)在權(quán)利人承認時生效。這也表明成立時間與生效時間不一致。如果權(quán)利人不承認，合同則溯及至成立時無效。但這種溯及僅是法律便于處理財產(chǎn)權(quán)益回復(fù)，從合同事實存在而言，合同已成立并已存續(xù)了一段時間。因此，效力待定的合同，成立時間與其效力并不相同。

（六）從法律后果上看，成立與生效的反面即合同的不成立與無效所產(chǎn)生的法律后果是不同的。合同一旦被宣告不成立，那么有過失的一方當事人則應(yīng)根據(jù)締約過失責任的制度，賠償另一方所遭受的依賴利益的損失；如果當事人因誤認為合同已成立和生效而已經(jīng)作出了履行，則各方當事人應(yīng)當向?qū)Ψ椒颠€已接受的履行；由于合同的成立主要涉及到當事人意思表示的事實問題，而不涉及到國家意志，因此若合同不成立所產(chǎn)生的只涉及民事責任而不產(chǎn)生其他的法律責任。但對于無效合同來說，因為它在性質(zhì)上根本違反國家意志，因此，無效合同不僅產(chǎn)生民事責任（如締約過失責任，返還不當?shù)美熑危铱赡軙鹦姓熑位蛐淌仑熑?。[6]

（七）合同成立之效力與生效的效力的區(qū)別

合同的成立是當事人的合意。合意的標志是承諾人對要約作出承諾。承諾的生效在大陸法采納承諾到達主義。即承諾的確良意見表示于到達要約人支配的范圍內(nèi)時生效。英美法則采取送信主義或移發(fā)送主義，是指如果承諾的意思以郵件、電報表示的，則承諾人將信件投入郵筒或電報交付郵電局即生效力。除非要約人和承諾人另有約定。而不管是到達主義還是發(fā)送主義，只是承諾的生效時間的規(guī)定。承諾生效，合同也告成立。合同生效產(chǎn)生一定的法律效力，但這種法律效力與合同生產(chǎn)的法律效力不同。合同成立的法律效力是要約人不得撤回要約，承諾人不得撤回承諾。但要約人與承諾人的權(quán)利義務(wù)仍沒有得到法律的認可，合同中的權(quán)利義務(wù)仍處于不確定的狀態(tài)。如果成立的合同嗣后無效，或被撤銷，合同雖已成立，但其設(shè)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系對雙方當事人沒有約束力。而合同生效的法律效力則不同，生效是法律對當事人意思表示的肯定性評價。當事人的意思表示符合國家意志。因此，當事人設(shè)定的權(quán)利義務(wù)得到國家強制力的保護。

三、對合同成立與生效錯誤認識的分析

成立與生效是兩種不同的法律制度，但無論是在理論上還是在實務(wù)上均容易混淆，限于篇幅，僅舉一例說明之。

合同的登記形式為成立要件不審生效要件？學者們有不同的看法。一種觀點認為，登記為成立的特別要件，一種觀點認為登記生效的特別要件。筆者認為登記為成立的特別要件。

在法學界，有相當一部分學者認為，登記是特別的生效要件。尤其在涉及到特殊的物權(quán)變動的交易合同的最典型。如不動產(chǎn)買賣和抵押、租賃，特殊的動產(chǎn)如汽車、輪船、航空器之買賣，登記機關(guān)的登記行為是一種公法行為，一方面具有對合同當事人意思表示內(nèi)容審查的行為，如標的物是否合法等的審查；另一方面，將交易、抵押、登記于特寫的國家機關(guān)的登記簿上，并給當事人發(fā)出機關(guān)的證書或證明，具有公示的作用，使登記事項具有絕對的公信力，起到保護產(chǎn)權(quán)人、抵押權(quán)人、善意第三人之利益的作用。因此，這類登記為合同行為的生效要件，而非成立要件。[7]實務(wù)上，若此類合同未登記，作無效處理。筆者認為，登記是合同成立的特別要件。因為，雖然登記為公法行為，在登記審查中，審查的內(nèi)容只涉及標的是否合法，并未對合同的全部內(nèi)容作價值評價，對合同是否公平和是否具有效率，更不在登記處審查之列；登記主要是合同成立一個必經(jīng)程序，經(jīng)過這個程序，合同成立的事實最終得到確認，物權(quán)變動即過戶手續(xù)的完成。從這個意義上說，這種公示作用也僅有將合同成立的事實登記于登記簿上公諸于世。從法治的角度言之，一個行政行為是否合法，仍須經(jīng)過司法審查，才能最終得到確認。因此，我們不能說，凡是涉及物權(quán)變動的合同，只要經(jīng)過登記便是有效的；登記是否有效，須經(jīng)過法院或仲裁機構(gòu)才能最終得到確認。未經(jīng)登記的合同，是未成立的合同。經(jīng)當事人申請補充登記后合同成立。我國《合同法》第44條第2款對此已做了明確的規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”

四、結(jié)語

成立與生效制度，實質(zhì)上是法律對當事人意思表示與國家意志關(guān)系的調(diào)整。民法一方面出于技術(shù)因素的考慮，賦予行為人通過意思自治設(shè)立民事法律關(guān)系（最典型的是合同關(guān)系）的權(quán)利，意思自治具有創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的功能。另一方面，又通過民法中的強行法及公法的強行性對當事人的意思自治的內(nèi)容、范圍作法律上的限制，這種限制最終通過生效規(guī)則對法律行為效力的確認來實現(xiàn)。通過生效、無效、效力未定的確認，使行為人的意思表示納入國家意志認可的范圍，使合同當事人之間、當事人與社會公共利益之間的利益得到平衡，從而促進社會經(jīng)濟的正常進行。因此，無論是在理論上，還是在立法和審判實踐上，都不能把成立與生效混淆起來。

注釋：

[1]鄭玉波：《民法總論》臺灣三民書局1979年11版，第31頁。

[2]王家福：《民法債權(quán)》法律出版社1997年出版，第279頁。

[3]史尚寬：《民法總論》臺灣榮泰印書館股份有限公司1978年出版，第14頁。

[4]張俊浩：《民法學原理》中國政法大學出版社1997年版，第234頁

[5]董安生：《民事法律行為》中國人民大學出版社1994年出版，第254頁。

[6]王利明、崔建遠：《合同法新論、總則》中國政法大學出版社2000年修訂版，

第186-187頁。

[7]王澤鑒：《民法物權(quán)、通則》臺灣三民書局1992年版，第75-76頁。

參考文獻：

1、鄭玉波：《民法總論》臺灣三民書局1979年11版

2、王家福：《民法債權(quán)》法律出版社1997年出版

3、史尚寬：《債法總論》臺灣榮泰印書館股份有限公司1978年出版

4、張俊浩：《民法原理》中國政法大學出版社2000年修訂版

5、王利明、崔建遠：《合同法新論、總則》中國政法大學出版社2000年修訂版

6、董安生：《民事法律行為》中國人民大學出版社1994年出版

法律效力與法律效益的區(qū)別范文第2篇

一、懸賞廣告的涵義

我國法學界對懸賞廣告的涵義看法不一，較為一致的看法認為：懸賞廣告是指廣告人以廣告的方法，聲明對完成特定行為的人給予一定報酬的意思表示，廣告人對完成特定行為的人負有給付報酬之義務(wù)的法律行為。

二、懸賞廣告構(gòu)成的要件

對懸賞廣告構(gòu)成的要件，就目前來說尚未以法律的形式予以確定。筆者認為懸賞廣告的構(gòu)成應(yīng)具備以下四個要件：1、廣告人以廣告的方式對不特定的人完成特定行為予以懸賞的意思表示。這種意思表示不必借助他人的支持而成立。廣告的形式，可以是報刊、廣播、電視、公告、印刷品、電子郵件等。2、必須有對完成某項指定行為給付一定報酬的內(nèi)容。懸賞廣告指定完成的行為是多種多樣的，如發(fā)現(xiàn)或返還遺失物、走失的動物；告知或送回走失的親人；舉報壞人壞事或通緝的逃犯；醫(yī)治疑難雜癥；征集創(chuàng)作作品或動植物標本；解決特定的技術(shù)問題或求得發(fā)現(xiàn)、發(fā)明等。懸賞廣告給付的報酬一般表現(xiàn)為一定的財物，也可以是其他利益，如提供旅游度假等。報酬的內(nèi)容可以是確定的，也可以是不確定的，如“必有重賞”、“一定重謝”等。3、必須有行為人按照廣告人的特定要求完成指定的行為，這是懸賞廣告與商業(yè)廣告和其他事務(wù)性廣告的根本區(qū)別。懸賞廣告作為法律行為是廣告人的意思表示與行為人一定行為之完成的結(jié)合，離開行為人完成廣告人指定的行為這一法律事實，懸賞廣告也就失去其本身的意義。4、懸賞廣告必須合法。懸賞廣告和其他廣告一樣，不能違反《中華人民共和國廣告管理條例》和其他法律、法規(guī)的規(guī)定及我國社會的公序良俗。

三、懸賞廣告的性質(zhì)

我國民法通則對懸賞廣告的性質(zhì)未作明確規(guī)定，而法學界對懸賞廣告性質(zhì)的確定有“契約說”和“單獨行為說”兩種。“契約說”認為，懸賞廣告系廣告人對不特定人之要約，與完成指定行為人的承諾相結(jié)合成立契約?！皢为毿袨檎f”認為，懸賞廣告系廣告人單方意思表示而承諾債務(wù)，一定行為之完成為其生效條件，即懸賞廣告為附條件的單方法律行為。我國多數(shù)學者認為，對懸賞廣告定性為單獨行為較為妥當。筆者也認為“單獨行為說”比“契約說”更具有說服力。理由如下：

1、符合公平的原則。對廣告人來說，懸賞的目的是在追求特定行為之完成。按單“獨行為說”解釋，行為人完成廣告所指定的行為后，不管行為人是否知道有懸賞廣告存在，均取得賞金請求權(quán)。若以“契約說”解釋，因事前尚未訂立契約，所以特定行為完成后，不管行為人是否知道有懸賞廣告存在，行為人均沒有賞金請求權(quán)，這樣既不符合廣告人設(shè)立懸賞廣告的本意，又違背公平的原則。

2、有利于維護當事人的利益。按單“獨行為說”解釋，應(yīng)懸賞廣告的要求完成指定行為的人可能是具有行為能力的人，也可能是限制行為能力的人，也可能是無行為能力的人。但對于志在求取結(jié)果的廣告人來說，并無背離其意志可言，也不損及社會公序良俗，其行為合法有效不容置疑。若按“契約說”解釋，行為人是否具備締約能力直接影響契約本身是否有效。如一幼童在一次歌詠大賽中一舉奪魁，本應(yīng)取得高獎，但因其為無行為能力之人，得取獎金必遇契約效力之約束，這對幼童來說有失公正。按“單獨行為說”解釋就很明了，無論任何人完成指定行為，即可取得報酬請求權(quán)。由此可見，“單獨行為說”較能符合公正的原則和維護當事人的合法權(quán)益。

3、有利于維護交易安全。按“單獨行為說”解釋，廣告人所負擔之債務(wù)在行為人完成指定行為時發(fā)生，關(guān)系十分明確。若按“契約說”解釋，行為人在什么情形下為有效承諾，難以確定。如有的人認為在著手一定行為前有意思表示即為承諾；有的人認為著手一定行為即為承諾；有的人認為在一定行為完成后，另有意思表示為承諾；也有的人認為將一定行為之結(jié)果交與廣告人始為承諾。

4、避免“契約說”所構(gòu)成的復(fù)雜的權(quán)利抗辯。按“契約說”解釋，行為人完成廣告人指定的行為即為承諾，雙方合同關(guān)系成立。廣告人若不按合同的規(guī)定支付報酬即構(gòu)成違約，行為人也就有權(quán)拒絕交付指定行為的成果，此舉為同時履行抗辯權(quán)。如果行為人拾得廣告人的錢物，這樣行使抗辯權(quán)的弊端則極其明顯，因錢和物的所有權(quán)本屬廣告人，拒絕交付拾得物不是在行使抗辯權(quán)，無疑是在實施侵權(quán)行為?？梢?，對懸賞廣告以“契約說”解釋，易產(chǎn)生權(quán)利行使之交叉。相反，若以“單獨行為說”解釋，則可避免權(quán)利交叉行使的情況。

四、懸賞廣告的法律效力

懸賞廣告的法律效力是指對懸賞廣告這種行為模式在符合法定生效條件的情況下，依照法律規(guī)范對其所作出的肯定性評價。懸賞廣告同其它民事行為一樣，依據(jù)法律規(guī)范進行判斷可分為有效與無效兩種情況，且都有相應(yīng)的法律后果。本文所論的是指懸賞廣告在其合法有效的情況下所產(chǎn)生的法律后果。

1、指定行為之完成及報酬請求權(quán)。

懸賞廣告是廣告人單獨行為意思表示，對完成指定行為之人給付報酬，但以行為人完成指定行為為停止條件。所以指定行為一旦完成，就意味著債的關(guān)系產(chǎn)生，廣告人負有依其承諾給付報酬的義務(wù)，完成指定行為的人享有請求給付報酬的權(quán)利。對指定行為是否完成，廣告人有檢驗和評議的權(quán)利，并依此來確定行為人完成的行為是否符合廣告人的要求。只有對檢驗符合要求的行為，廣告人才負有給付報酬的義務(wù)。如行為人提供了犯罪嫌疑人逃跑、藏匿線索，廣告人就必須檢驗確定該線索真實后才對行為人支付賞金。在現(xiàn)實生活中，雙方對此焦點發(fā)生爭執(zhí)即在所難免。為此而訴諸法院的，如果是行為人主張完成指定行為符合廣告要求這一法律事實存在并依此請求權(quán)利，那么按照“誰主張誰舉證”原則，應(yīng)由行為人對“完成指定行為”負舉證責任。在行為人舉證之后，如果廣告人堅持認為行為人所謂行為的完成并不符合廣告內(nèi)容的要求，則應(yīng)由廣告人對此負舉證責任，即發(fā)生舉證責任的轉(zhuǎn)移。

2、確定法律效力的原則。

第一，合法性原則。這是人民法院判定任何法律事實是否具有法律效力所堅持的原則。懸賞廣告作為法律事實中的一種法律行為，無論是廣告的內(nèi)容還是行為本身，均不得違反我國法律和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，不得違公共利益和社會公序良俗。

第二，全面履行原則。在當事人自愿建立懸賞廣告法律關(guān)系后，以懸賞廣告形成的債權(quán)債務(wù)應(yīng)予切實履行。如果行為人就廣告內(nèi)容所指定的行為并未圓滿完成，即視為懸賞廣告的債權(quán)債務(wù)關(guān)系未能成立，則廣告人就不必履行廣告中承諾的給付報酬的義務(wù)。若行為人完成廣告中指定的行為后，廣告人則不能以種種借口拒付報酬。

五、懸賞廣告在社會實踐中的作用

在現(xiàn)實生活中，通過懸賞廣告調(diào)動社會各界力量來完成組織和個人無法完成的特定任務(wù)

，其作用已屢見不鮮，尤其在刑事懸賞破案方面發(fā)揮了積極的作用。如廣東黃埔海關(guān)從1999年就實行“懸賞”緝私，對提供重大走私案情線索者按實際罰沒入庫價值10%提取獎金，獎金最高可達百萬元。根據(jù)舉報查獲的走私案值達4.6億元，占總查獲案值的35.7%，可見“懸賞”緝私的作用十分突出。又如1999年12月13日遼寧省東港市公安局以50萬元的巨款懸賞提供“12.12”特大持槍殺人案線索的人，一舉破獲了該案。再如2003年初廈門市公安局對一起高智商非命案犯罪案件通過傳媒以懸賞的方式向公眾征尋線索，效果立竿見影，市民提供的線索使該案在很短的時間內(nèi)就取得了突破性進展并迅速告破。在此之前，廈門市公安局對幾起命案也曾進行過懸賞征尋破案線索。由此可見，政府懸賞是一種很好的形式，符合法律的要義，也符合經(jīng)濟學的原理，投入小而見效大，除了節(jié)約司法資源外，還有很好的社會效益。有人算了一筆賬，某公安機關(guān)為了偵查一個大案大約要動用20000多個警察工作日來排查線索，還要到外地進行大量的調(diào)查取證。以每個警察工作日工資成本80元來計算，就是160萬元，再加上交通費用、通訊費用及其他相關(guān)費用，該案告破至少要花費200萬元。在“警力有限、民力無窮”的情況下，若花費50萬元采用懸賞方式就能偵破此案效果顯著，一是能盡快抓到犯罪分子，杜絕犯罪分子繼續(xù)作案；二是節(jié)省警力、物力和財力。目前，也有不少地方法院為了解決執(zhí)行工作的困境，嘗試執(zhí)行懸賞的方式征尋線索，以查明被執(zhí)行人的去向及其財產(chǎn)狀況，然后通過相應(yīng)的執(zhí)行措施責令被執(zhí)行人履行義務(wù)或強制其履行。在實踐中，因我國的信用查詢體系和財產(chǎn)登記制度尚未建立，有的被執(zhí)行人以“無履行能力”為由或外出躲避而拒不履行義務(wù)，而申請執(zhí)行人和人民法院“認為”其有財產(chǎn)可供執(zhí)行卻無具體線索的，或欲查明被執(zhí)行人去向、下落而無具體線索的，人民法院在執(zhí)行力量有限的情況下采用執(zhí)行懸賞的方式征尋線索而達到執(zhí)行目的，對維護申請執(zhí)行人的合法權(quán)益起了一定的作用。

六、懸賞廣告在適用中存在的問題

民事懸賞廣告與刑事懸賞廣告是有本質(zhì)的區(qū)別。民事懸賞廣告可由公民、法人或其他組織自行，屬民法調(diào)整的范疇；而刑事懸賞廣告是由公安、檢察機關(guān)的，執(zhí)行懸賞廣告是由人民法院的，公民、法人或社會團體都無權(quán)自行。在實踐中，懸賞制度是一種行之有效的方式，尤其刑事懸賞對于一些案件的偵破行之有效并節(jié)約司法成本，在一定程度上可以以民力補充警力的不足，可作為刑事偵查的一個有效補充手段。但該如何具體操作，法律沒有規(guī)定。故在實踐適用中存在一些問題。

1、對懸賞破案的認識問題。懸賞制度要在中國制度化并起積極作用，首先必須解決的是一個法律觀念的突破問題。廈門市公安局非命案懸賞進行報道后，有人提出了異議：我國刑事法律制度規(guī)定每個公民都有和犯罪分子作斗爭的義務(wù)，知道線索的必須及時提供，需要作證的就要作證。這是公民的基本義務(wù)，憑什么還要拿賞金？筆者認為這種觀點是錯誤的?！吨腥A人民共和國民法通則》第四條的精神：民事活動應(yīng)當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用原則。對舉報人來說，其出面舉報是要付出代價的，比如時間、金錢、精力、智慧，舉報人及其家人還存在被打擊報復(fù)的人身危險。因此，其應(yīng)當可以得到報酬，這與公平、等價有償原則顯然是吻合的。西方法律有一句格言：沒有無義務(wù)的純權(quán)利，也沒有無權(quán)利的純義務(wù)。也就是說，權(quán)利和義務(wù)是密不可分的。

2、懸賞資金來源問題。懸賞資金包括懸賞廣告費用和懸賞酬金，有懸賞就必須動用相當數(shù)額的資金，懸賞資金來源就成了問題。筆者認為，對于民事懸賞的資金來源，無可厚非地應(yīng)由懸賞廣告人自己承擔，因為民事懸賞是由廣告人自愿發(fā)出的，行為人完成懸賞廣告所指定的行為后，使懸賞廣告人獲得利益。而執(zhí)行懸賞的資金費用應(yīng)由被執(zhí)行人承擔，因為法院之所以采取執(zhí)行懸賞的方式，是由被執(zhí)行人拒不履行義務(wù)造成的。對于刑事懸賞的資金來源，在國外主要有三種渠道：一是政府財政資金；二是被害人本人或其親屬；三是第三人或社會公益組織。筆者認為，對于第一種資金來源，涉及憲法平等權(quán)問題，因為政府財政來自于納稅人的稅收，懸賞就是對公共資源的一種使用。對于第二、三種資金來源，應(yīng)出自于其自愿。涉及到命案、公共安全或在社會上影響較大的案件，賞金可由政府財政撥款。其它類型案件，如果受害者或其親屬、第三人或社會公益組織本身自愿懸賞的，可向公安機關(guān)提出書面申請，并將這筆錢交由公安機關(guān)代管，由公安機關(guān)以自己名義懸賞令，破案后由公安機關(guān)論功行賞。

法律效力與法律效益的區(qū)別范文第3篇

[關(guān)鍵詞]解紛機制；整合；合理銜接

[中圖分類號]D915　[文獻標識碼]A　[文章編號]1007-5801(2008)04-0084-03

一、糾紛解決機制的現(xiàn)狀

(一)糾紛解決資源利用不合理

首先，訴訟資源供不應(yīng)求。我國正處于社會轉(zhuǎn)型期，隨著經(jīng)濟體制改革的深入和利益格局的調(diào)整，社會矛盾增多，訴訟資源相對有限。難以滿足訴訟需求。而“訴訟爆炸”又在客觀上導致久審不決、久拖不執(zhí)、積案居高不下和審判質(zhì)量下降等問題，進而影響法院的司法信用和審判的公信力。

其次，非訴訟糾紛解決資源嚴重閑置。調(diào)解、仲裁等非訴訟糾紛解決資源顯得供大于求，資源嚴重閑置，造成巨大浪費。例如，人民調(diào)解曾在歷史上發(fā)揮過重大作用，但在進入上個世紀90年代以后，調(diào)解委員會的糾紛調(diào)解數(shù)量卻逐年遞減。據(jù)統(tǒng)計，全國人民調(diào)解委員會受理的糾紛總數(shù)與人民法院受理一審民事案件的總數(shù)，已由20世紀80年代初的17：1降至約1.7：1。一段時間內(nèi)，人民調(diào)解的糾紛解決功能日趨弱化。仲裁機構(gòu)所發(fā)揮的功能與立法預(yù)期也相距甚遠。

(二)糾紛解決機制內(nèi)部體系失調(diào)

首先，訴訟與非訴訟解紛機制的程序重疊。例如。就勞動仲裁和訴訟而言，從程序設(shè)置到舉證規(guī)則都無很大差異，不服勞動仲裁裁決后再行無疑造成了原本就已緊張的訴訟資源的浪費?！叭绻麅煞N救濟規(guī)范的安排上無實質(zhì)差別時，允許相關(guān)主體在選擇了一種救濟方式時保留對另一種救濟方式的選擇權(quán)必將導致資源利用無效。勞動爭議仲裁和訴訟在救濟規(guī)范的安排上并無實質(zhì)差別，因此允許二次選擇是不合理的”?！俺绦虻闹丿B、程序的虛置產(chǎn)生的直接后果是，增大了當事人的負擔……進入訴訟程序就意味著仲裁程序勞累的白費。仲裁機構(gòu)的工作化為烏有。當事人在仲裁程序中精神的緊張、經(jīng)濟的付出，以及為此牽涉的人際關(guān)系都因訴訟程序的進行而徒勞”。

其次，非訴訟解紛機制與訴訟解紛機制之間的銜接不合理。由于種種原因，當事人對非訴訟解紛方式的功能、程序和優(yōu)點了解不夠，難以利用或利用不足：而非訴訟解決方式的處理結(jié)果缺少法律強制力保障，當事人出現(xiàn)反悔的現(xiàn)象比比皆是。這嚴重動搖了人們對非訴訟解紛方式的信心。同時，法院也未給予非訴訟解紛方式的處理結(jié)果以充分尊重。當事人為了避免徒勞無益的程序和難以執(zhí)行的結(jié)果，寧愿直接㈣。以民事調(diào)解為例，人民調(diào)解和法院的訴訟調(diào)解同時存在，在一般人(甚至包括法官)看來，只有訴訟調(diào)解才具備法律效力。由于法律只確認人民調(diào)解達成的協(xié)議為民事合同，在一方當事人反悔又至法院后，法院又組織司法調(diào)解。這就浪費了大量的解紛資源。從而造成我國糾紛解決資源利用率低下。

二、多元化解紛方式實現(xiàn)的價值目標

(一)有利于實現(xiàn)社會和諧

訴訟解紛方式因其程序上對立面的設(shè)置，當事人的關(guān)系難以修復(fù)，這種關(guān)系的僵化對于今后的合作與發(fā)展是不利的。非訴訟解紛機制能對各方面利益進行協(xié)調(diào)，也能對糾紛引起的緊張關(guān)系進行有效的修復(fù)。糾紛類型的增多和社會關(guān)系的復(fù)雜化，促使多元化解紛方式之間的合作、互動與銜接越來越受到人們的關(guān)注。如果多元化解紛機制能從孤立走向協(xié)調(diào)，那么糾紛解決的效率將大大提高，社會關(guān)系獲得修復(fù)的幾率將加大。糾紛“反復(fù)”甚至“升級”的幾率會有效降低，有利于實現(xiàn)社會和諧。

(二)有利于實現(xiàn)糾紛解決效益性

“從20世紀60年代法律經(jīng)濟學發(fā)展以來，效益成為評判某一法律制度優(yōu)劣的基本標準之一”。多種糾紛解決方式的協(xié)調(diào)、互動和合理銜接能有效地化解矛盾沖突，具有較高的收益。非訴訟解紛機制從其產(chǎn)生之初就以減少訴累、方便群眾、程序簡便為初衷和特征，與訴訟程序相比具有效益優(yōu)勢。但非訴訟解紛機制不能完全保證其合法性，而對不合法結(jié)果的糾正無疑增加了糾紛解決的成本。在當下中國，糾紛解決資源的合理配置尤顯重要。不同的糾紛應(yīng)該有不同的解紛方式，各種解紛方式應(yīng)該有合理的分工。糾紛解決方式的有效聯(lián)動，能對社會糾紛解決資源不斷進行科學整合。

(三)有利于實現(xiàn)法律價值

20世紀60年代以后。西方許多國家著手推動以“接近正義”(access to justice)為主題的民事司法制度改革，提高司法效率是其中的重要內(nèi)容。訴訟外糾紛解決機制順勢興起，它們一方面從“量”上對訴訟進行分流，緩解大量的訴訟案件帶給法院的壓力；另一方面通過為社會主體提供多種更為便捷和適宜的糾紛解決途徑，從而避開訴訟的弊端。然而，由于訴訟解紛機制注重公正，在實際操作中難以顧及效率。而非訴訟解紛機制因法律效力欠缺，也很難保證效率。所以，只有將多元化的解紛機制進行整合，使其有效銜接，法律的核心價值――正義才能得以實現(xiàn)。

三、多元化解紛機制合理銜接、有機協(xié)調(diào)的思路

(一)訴調(diào)對接聯(lián)動

訴調(diào)對接就是使訴訟調(diào)解與社會調(diào)解這兩種糾紛解決機制相互銜接，充分發(fā)揮訴訟調(diào)解與社會調(diào)解各自的優(yōu)勢，使司法與社會力量優(yōu)勢互補，形成合力，促使糾紛以更加經(jīng)濟的途徑得到解決。社會調(diào)解是在傳統(tǒng)人民調(diào)解制度的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，是由黨委政府統(tǒng)一領(lǐng)導、政法綜治牽頭協(xié)調(diào)、司法行政業(yè)務(wù)指導、職能部門共同參與、社會各界整體聯(lián)動的，以調(diào)解為主要手段的綜合性糾紛解決機制。訴訟調(diào)解與社會調(diào)解形成“三調(diào)對接聯(lián)動”(訴訟調(diào)解、人民調(diào)解、行政調(diào)解)的社會大調(diào)解制度。

訴調(diào)對接的核心制度是訴前先行調(diào)解、訴中協(xié)助或委托調(diào)解。訴前先行調(diào)解制度，是在法院立案前，對于那些未經(jīng)社會調(diào)解的糾紛，法院進行訴訟風險告知，并根據(jù)案件具體情況，向當事人釋明社會調(diào)解的特點和優(yōu)勢，建議當事人先行人民調(diào)解。訴中協(xié)助或委托調(diào)解制度，是在訴訟進行中，法院根據(jù)案件審理需要，特邀社會調(diào)解組織成員，利用其職業(yè)優(yōu)勢，協(xié)助法院進行調(diào)解或委托其調(diào)解，促進矛盾順利化解。

訴調(diào)對接聯(lián)動，在調(diào)處力量、方式和效果上，均具有相當優(yōu)勢，有利于糾紛以更加經(jīng)濟的方式得到解決。在訴調(diào)對接聯(lián)動中，應(yīng)加強法院對人民調(diào)解等非訴訟解紛機構(gòu)的指導：法院應(yīng)設(shè)專人管理相關(guān)工作，負責聯(lián)絡(luò)、協(xié)調(diào)，建立調(diào)解人、協(xié)調(diào)人資格制度；與所在地的主要社會團體、自治組織、企業(yè)建立聯(lián)系，鼓勵其參與并建立調(diào)解人、協(xié)調(diào)人隊伍；與專業(yè)(行業(yè))協(xié)會建立聯(lián)系，鼓勵其在內(nèi)部建立糾紛解決機制，并與法院的訴訟活動相結(jié)合；對社會調(diào)解人、協(xié)調(diào)人進行必要的培訓，防止破壞司法程序、司法公信力行為的發(fā)生。

(二)訴裁有機協(xié)調(diào)

第一，一般民商事仲裁與訴訟的協(xié)調(diào)與整合。目前我國仲裁機構(gòu)發(fā)揮的實際效用與立法目的尚有一定距離。主要原因是仲裁與訴訟機制協(xié)調(diào)欠缺，

具體表現(xiàn)在以下幾方面。一是財產(chǎn)保全。仲裁過程中的財產(chǎn)保全由被申請人住所地或者財產(chǎn)所在地法院實施，與仲裁機構(gòu)所在地法院時常出現(xiàn)不一致。造成諸多不便：二是裁決效力不穩(wěn)。民事訴訟法規(guī)定有不予執(zhí)行仲裁裁決的程序，仲裁法規(guī)定有撤銷裁決程序，兩個程序可以先后啟動，亦即一項仲裁裁決可能受到兩次挑戰(zhàn)，裁決效力難以保障。

為使我國仲裁制度更好地發(fā)揮解糾功能，必須進一步協(xié)調(diào)仲裁與訴訟的關(guān)系。這包括以下幾方面。一是重新審視人民法院對仲裁裁決的實體審查規(guī)定。按照仲裁法和民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，人民法院對國內(nèi)仲裁裁決和涉外仲裁裁決的審查是區(qū)別對待的，實行“雙軌制”原則。對國內(nèi)仲裁裁決既從程序上審查，也審查其實體，有違國際通行做法。二是為了防止仲裁裁決被不當撤銷，應(yīng)賦予當事人應(yīng)有的救濟手段。根據(jù)最高人民法院相關(guān)司法解釋。對于人民法院作出的撤銷裁決或者駁回申請的裁定，以及作出的不予執(zhí)行裁決的裁定等，包括當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的裁定，當事人不得上訴，也不得提出再審申請。為了防止仲裁裁決被不當撤銷。有效維護正當?shù)闹俨貌脹Q。有必要對法院作出的上述裁定給予當事人充分的救濟手段。

第二，勞動爭議仲裁與訴訟的協(xié)調(diào)與整合。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，勞動爭議仲裁程序是勞動爭議訴訟的前置程序。勞動爭議仲裁程序的啟動，只要有一方當事人的申請即可，對方當事人是否愿意參加仲裁不影響仲裁程序的進行，因此，從性質(zhì)上講屬于強制仲裁，帶有較濃厚的行政色彩，與民間仲裁存在較大區(qū)別。不少學者對目前這種機制提出了批評，認為其存在勞動爭議仲裁程序與訴訟程序重疊和程序浪費之弊端。

針對我國勞動爭議仲裁機制存在的上述弊端，應(yīng)充分尊重當事人的程序選擇權(quán)，不宜將勞動仲裁作為訴訟的前置程序，以切實維護當事人訴權(quán)。并且，應(yīng)通過對現(xiàn)行仲裁機構(gòu)的改革，盡量減少其行政性色彩，組成勞動爭議仲裁機構(gòu)的成員，應(yīng)通過選舉或指定的工會代表，雇主(用人單位)代表以及行政機構(gòu)的代表構(gòu)成，為實行或裁或?qū)彙Ｒ徊媒K局的勞動爭議仲裁制度創(chuàng)造條件。

法律效力與法律效益的區(qū)別范文第4篇

【關(guān)鍵詞】合同未生效；合同拘束力；報批義務(wù)

一、引言——問題的提出

甲、乙、丙、丁、戊五個股東欲投資設(shè)立一中外合資經(jīng)營企業(yè)。甲、乙系中國人，丙、丁、戊系外國人。各方通過合同、章程對合資事項進行了約定。章程中明確，甲、乙各占股份30%，丙占20%，丁、戊各占10%；任何一方如將股份轉(zhuǎn)讓給股東以外的第三人，必須經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。該合同、章程經(jīng)審批機關(guān)審批同意，企業(yè)于是得以成立。

甲在企業(yè)成立兩年后與另一人己（中國人）簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，約定將其在合營企業(yè)中的全部股權(quán)以10萬元的價格轉(zhuǎn)讓給己。該合同獲得了乙、丁、戊同意。其后，己交付了轉(zhuǎn)讓款。但甲因股價上漲，拒絕辦理報批手續(xù)，己在與甲協(xié)商未果情形下向法院提訟，要求甲履行合同。甲提出，因股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同未經(jīng)行政機關(guān)審批，應(yīng)屬無效。作為己或己的律師，我們應(yīng)提出怎樣的建議呢？

二、合同的效力——無效與未生效

上述案例，雙方當事人的主要爭議點在于股權(quán)合同的效力問題。所以筆者認為，解決上述問題，首先應(yīng)該探討合同效力，特別是合同無效與未生效的區(qū)別問題。合同的生效、可撤銷、效力待定與無效，在我國合同法上已有較為明確、相對充分的規(guī)定，而且也并不是本文所要關(guān)注的重點。我們著重探討無效與未生效的區(qū)別。合同無效，在我國《合同法》第52條①已有明確規(guī)定。而合同未生效則是學理上的概念。廣義上的合同未生效包括合同無效與狹義的合同未生效。為方便探究，本文采用狹義的概念——合同成立之后，因未報審批或?qū)徟赐ㄟ^；生效條件未成就；期限未到達而致使合同不能發(fā)生應(yīng)有法律效力的情形。適用于本案的是第一種情形。值得注意的是，合同無效的判定主體為法院，即使在法律、行政法規(guī)規(guī)定需要報批的情形中，行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)有關(guān)合同違反合同法第52條而不予批準時，該合同仍為未生效，行政機關(guān)不能徑自判定合同無效。舉重以明輕，在當事人一方不履行報批義務(wù)時，合同的效力亦應(yīng)屬未生效。

區(qū)分了合同無效與合同未生效，筆者認為還要區(qū)分一組概念——合同拘束力和合同法律效力。對于兩者的區(qū)別，臺灣學者王澤鑒做出過精辟論述：“前者是指除當事人同意外或有解除原因外，不容一造任意反悔請求解約，無故撤銷；后者則是指基于契約而生的權(quán)利義務(wù)。契約效力的發(fā)生，以契約有效成立為前提；契約通常于其成立時，即具有拘束力?！雹谂c此類似，日本學者星野英一也持類似觀點，他認為合同的拘束力與合同嚴守原則等同，認為合同一旦依法締結(jié)，就必須遵守，不得單方面變更或取消③。合同因未報審批而未生效，是否不產(chǎn)生任何法律效果？答案是否定的。原因就在于，合同成立之后的拘束力。既然合同有拘束力，那么是否意味著案件中己方可以請求甲履行報批義務(wù)呢？在甲不履行報批義務(wù)時，己是否享有損害賠償請求權(quán)？如果享有，其請求權(quán)的內(nèi)容為何？其請求權(quán)的法理基礎(chǔ)為何？

三、合同拘束力下的報批義務(wù)和賠償請求權(quán)的法理基礎(chǔ)

在明確了合同拘束力后，上述案件明朗了許多。但似乎仍有一層不得不挑開的薄紗——是否因為合同具有拘束力就判定甲有報批的義務(wù)呢？雙方簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，因甲貪圖股權(quán)差價而使合同遲遲不得生效，按一般情理，理應(yīng)由甲方履行積極義務(wù)。但從學理上仔細探究，質(zhì)疑這種觀點的理論也頗有道理。比如臺灣學者蘇永欽認為，盡管生效要件的欠缺是可以補正的，但是，僅僅合意既不發(fā)生任何具體權(quán)利義務(wù)，也還不能課予當事人補正的義務(wù)——除非雙方當事人先有“預(yù)約”。因此在債權(quán)契約，確實會發(fā)生締約人已受合意拘束，但既不能打退堂鼓，又無積極使契約生效的義務(wù)，這樣不尷不尬的狀態(tài)，一直到契約生效為止。對于這種有拘束而無義務(wù)的狀態(tài)，蘇永欽教授是這么看待的：如果生效要件是當事人自己約定的，即意味當事人有意在交易協(xié)商已經(jīng)大體成熟而仍有若干不確定因素時，把這些不確定因素變成條件，而先確定交易的拘束力。此時，有拘束力而無義務(wù)的狀態(tài)正符合當事人的利益，自無不妥；在法律規(guī)定生效要件的情形，盡管多數(shù)情形下，當事人既已作成合意，縱無法律“義務(wù)”，也會有現(xiàn)實“利益”去主動補正欠缺的要件，使契約發(fā)生效力，而不會滯留于不生效的狀態(tài)。④蘇教授的這一觀點秉承了一個理念：既然法律不強迫認定此時的合同狀態(tài)為無效，那么也自無必要強迫合同實現(xiàn)——以強加給一方當事人積極義務(wù)的方式。

與上述觀點相反，也有學者持合同的拘束力可以產(chǎn)生報批義務(wù)的觀點。例如趙旭東教授就認為，合同的法律約束力，應(yīng)是法律賦予合同對當事人的強制力，即當事人如違反合同約定的內(nèi)容，即產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果，包括承擔相應(yīng)的法律責任。合同約束力是當事人必須為之或者不得為之的強制狀態(tài)，主要表現(xiàn)為：1、當事人不得擅自變更或者解除合同；2、當事人應(yīng)按合同約定履行其合同義務(wù)；3、當事人應(yīng)按照誠實信用原則履行一定的給付義務(wù)，如完成合同的報批、登記手續(xù)，以使合同生效；不得惡意影響附條件法律行為的條件成就或不成就，不得損害附期限的法律行為的期待利益。將合同的效力區(qū)分為廣義上的合同效力與狹義上的合同效力：前者是指合同的約束力，它存在于合同自成立至終止的全過程，合同有效和合同無效中的“效力”，非指當事人對合同權(quán)利與義務(wù)的實際享有與承擔，而是指合同的法律約束力，這正是《合同法》第56條前段關(guān)于“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力”的立法根據(jù)；后者則是指合同約定的權(quán)利義務(wù)的發(fā)生或消滅，它存在于合同自生效至失效的全過程。根據(jù)上述觀點，似乎可以得出，只要合同成立，即可產(chǎn)生拘束力，當事人也應(yīng)根據(jù)誠信義務(wù)完成報批。

筆者認為，當事人就報批義務(wù)作出明確規(guī)定時，有關(guān)報批義務(wù)的條款理應(yīng)獨立于合同本身的效力。這一點類似于合同爭議的解決條款。⑤當事人應(yīng)依法履行合同報批義務(wù)自無疑問。問題在于，當事人未在合同中約定，也未形成補充約定的情形下，如何解決此類問題。對于合同成立后僅有形式上的拘束力而沒有實質(zhì)的拘束力的觀點，筆者持懷疑態(tài)度。以附生效條件的合同為例，在條件成就前，合同雖已成立，但未生效，然而合同不僅產(chǎn)生任何一方不得撤銷或者解除合同的形式拘束力，而且會產(chǎn)生當事人不得阻止條件成就這一實質(zhì)性的消極義務(wù)。這一規(guī)定的法理基礎(chǔ)在于使合同得以順利實現(xiàn)，符合誠實信用的原則和市場效益的理念。附條件的合同中設(shè)定了禁止一方當事人阻礙條件實現(xiàn)的消極義務(wù)，那么在須經(jīng)審批的合同中，為什么不能設(shè)定要求阻礙合同生效的一方當事人報批的積極義務(wù)呢？德國學者在合同成立而未生效的場合下，以期待權(quán)為視角做出了精辟的論述——雖然當事人無法享有合同約定的權(quán)利，但卻已經(jīng)取得了相應(yīng)的期待權(quán)，該期待權(quán)理應(yīng)受到法律的保護。⑥從反面講，在附生效條件的情形下，當事人惡意阻止條件形成屬于對該期待權(quán)的侵害，而在合同須經(jīng)行政審批才能生效的場合，能夠報批而不履行報批義務(wù)同樣也是對該期待權(quán)的侵害。因此，即使當事人不加以約定，當事人也仍然存在報批義務(wù)。

對于報批義務(wù)的定性，筆者認為將之歸為從給付義務(wù)應(yīng)無疑問。需要指出的是，其并非先合同義務(wù)。所謂先合同義務(wù)，是指合同雙方開始商榷到合同生效之時的合同義務(wù)。當事人僅僅履行不作為的消極義務(wù)很難使合同得以成立。違反先合同義務(wù)，侵害一方當事人的期待利益，另一方應(yīng)承擔的是締約過失責任。⑦具體而言，先合同義務(wù)是指為使合同成立或生效而普遍存在的保障性義務(wù)，是一般合同成立或生效所理應(yīng)具備的，比如保密義務(wù)、告知義務(wù)、協(xié)（下轉(zhuǎn)封三）（上接第196頁）助義務(wù)等。其只能依據(jù)一般標準而模糊的界定，并不能一一列舉，其履行也主要依靠當事人自愿實施，不履行先合同義務(wù)并不能成為單獨的訴訟請求。不履行先合同義務(wù)所造成的損失只能歸結(jié)為締約過失責任進行求償。而本文所討論的報批義務(wù)則是一般情形所不能包含的促成合同生效的義務(wù)，如果不賦予受害方當事人相應(yīng)的訴權(quán)及強制履行請求權(quán)，那么報批義務(wù)將只留于形式，不符合債權(quán)人保護的宗旨。所以不能將歸入先合同義務(wù)，而應(yīng)單獨進行立法規(guī)制。⑨

在不履行報批義務(wù)的司法救濟方面，筆者認為，《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》的規(guī)定8在現(xiàn)行的法律框架下，尚屬完備。過錯一方理應(yīng)賠償股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同訂立時與提訟期間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的差價、股權(quán)收益以及對方當事人的其他合理損失。筆者在此不贅。

三、現(xiàn)行有關(guān)法律的沖突及不足

我國《合同法》第44條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。第45條規(guī)定，當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。第46條規(guī)定，當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效?？梢?，與附條件及附期限的合同一樣，需經(jīng)審批、登記的合同在成立后并未生效。最高人民法院的《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》的第9條對此也進行了清晰的界定：“依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當認定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移?！奔热煌馍掏顿Y企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的成立與生效予以分離，在未經(jīng)審批前，該合同就應(yīng)被認定為未生效。然而，根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施細則》第20條之規(guī)定，合資企業(yè)股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓，如未經(jīng)審批機構(gòu)批準，轉(zhuǎn)讓無效?！锻馍掏顿Y企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》第3條也規(guī)定，企業(yè)投資者股權(quán)變更應(yīng)遵守中國有關(guān)法律、法規(guī)，并按照本規(guī)定經(jīng)審批機關(guān)批準和登記機關(guān)變更登記，未經(jīng)審批機關(guān)批準的股權(quán)變更無效。這里的沖突如何解釋，司法又如何適用？

筆者認為，首先，《合同法》第44條并未將應(yīng)審批而未辦理審批手續(xù)的合同認定為無效，而僅是認定不生效。相對于《實施細則》而言，《合同法》屬于法律范疇，而《實施細則》歸屬于行政法規(guī)。顯然，從法的位階分析，位階低的行政法規(guī)如與位階高的法律發(fā)生沖突，應(yīng)當以法律為準。其次，《中外合資企業(yè)法》對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力問題并未涉及，而《實施細則》作為解釋性的規(guī)定，僅限于對《中外合資企業(yè)法》抽象規(guī)定予以細化、說明，并無權(quán)力作擴張性規(guī)定。因此，《實施細則》關(guān)于外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效的規(guī)定不具有可適用性。再次，根據(jù)《合同法》第52條第5款之規(guī)定，合同違背法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定無效。《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》僅系部門規(guī)章，其無權(quán)認定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力。

《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》的出臺在一定程度上也解決了上述的法律沖突，但其本身也有不足。《規(guī)定》吸取了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》⑩中的最新規(guī)則，其規(guī)定在股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛中若有報批義務(wù)的轉(zhuǎn)讓方與外資企業(yè)拒絕履行報批義務(wù)的，人民法院可以依據(jù)受讓方的請求判令由受讓方自行報批。但是，這種間接履行的方式無疑需要相關(guān)審批部門的配合，因為在現(xiàn)行審批制度下，報批的主體是企業(yè)，且需要備齊所有文件，包括董事會決議、章程的修改等事項。在現(xiàn)有關(guān)于外資股權(quán)變更的相關(guān)規(guī)則未作改變的情況下，審批部門一般不會接受非報批主體的報批材料，而另一方面當受讓人無法獲取全部報批材料的情況下，恐怕法院也無法依據(jù)強制執(zhí)行程序強令行政機關(guān)作出變更登記，那么這種情況下的法院判決就有淪落為空文之嫌。這一方面是十分值得我們努力完善的。

結(jié)論

外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓須經(jīng)行政審批方能生效，此處行政審批為特殊生效要件，未經(jīng)行政審批包括一方當事人不報相關(guān)部門審批的合同成立但未生效。此時該方當事人負有報批義務(wù)，該報批義務(wù)的產(chǎn)生不以當事人事先約定為要件。該報批義務(wù)不屬于先合同義務(wù)，其應(yīng)為具有獨立可訴性的促成合同生效的義務(wù)。違反該義務(wù)給另一方當事人造成的損失，應(yīng)按《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》的規(guī)定進行賠償。

注釋：

①《合同法》第52條：第五十二條有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

②參見王澤鑒：《債法原理（1）：基本原理·債之發(fā)生》，中國政法大學出版社2001年版，第193頁。

③參見[日]星野英一：《日本民法概論·Ⅳ·契約》，姚榮濤譯，劉玉中校訂，臺灣三民書局1998年版，第18頁。

④參見蘇永欽：《私法自治中的經(jīng)濟理性》，中國人民大學出版社2004年版，第160頁。

⑤劉貴祥：《論行政審批與合同效力——以外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓為線索》，中國法學，2011年第2期。

⑥德國學者拉倫茨教授明確指出：“就像我們所看到的，這時他實際上已負有義務(wù)，不從事任何有害于受益者的權(quán)利的行為，……，如果由于上述義務(wù)承擔者的過錯而沒有遵守上述義務(wù)，則他還要承擔一個損害賠償責任?！?/p>

⑦有觀點認為，先合同義務(wù)分為合同成立前的先合同義務(wù)和成立后生效前的先合同義務(wù)。前者發(fā)生于磋商階段，違反前者承擔締約過失責任。后者并非磋商階段，違反之并不承擔締約過失責任，故有學者認為應(yīng)確立效力過失責任。筆者并不同意這一提法。違反先合同義務(wù)，不論是哪一階段的先合同義務(wù)，都應(yīng)承擔締約過失責任。更重要的一點，筆者在根本上不認同其將報批義務(wù)定性為先合同義務(wù)。此觀點參見毛海波：《外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓若干疑難問題探析》，法治研究，2010年第10期。

⑧另外，筆者認為，不論當事人對報批義務(wù)有沒有約定，其均屬于合同義務(wù)，即便須經(jīng)行政審批的合同因未經(jīng)審批而未生效，也不影響報批義務(wù)的效力。

⑨第五條 外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立后，轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)不履行報批義務(wù)，經(jīng)受讓方催告后在合理的期限內(nèi)仍未履行，受讓方請求解除合同并由轉(zhuǎn)讓方返還其已支付的轉(zhuǎn)讓款、賠償因未履行報批義務(wù)而造成的實際損失的，人民法院應(yīng)予支持。

第六條 外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立后，轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)不履行報批義務(wù)，受讓方以轉(zhuǎn)讓方為被告、以外商投資企業(yè)為第三人提訟，請求轉(zhuǎn)讓方與外商投資企業(yè)在一定期限內(nèi)共同履行報批義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。受讓方同時請求在轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)于生效判決確定的期限內(nèi)不履行報批義務(wù)時自行報批的，人民法院應(yīng)予支持。轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)拒不根據(jù)人民法院生效判決確定的期限履行報批義務(wù)，受讓方另行，請求解除合同并賠償損失的，人民法院應(yīng)予支持。賠償損失的范圍可以包括股權(quán)的差價損失、股權(quán)收益及其他合理損失。

第七條 轉(zhuǎn)讓方、外商投資企業(yè)或者受讓方根據(jù)本規(guī)定第六條第一款的規(guī)定就外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同報批，未獲外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準，受讓方另行，請求轉(zhuǎn)讓方返還其已支付的轉(zhuǎn)讓款的，人民法院應(yīng)予支持。受讓方請求轉(zhuǎn)讓方賠償因此造成的損失的，人民法院應(yīng)根據(jù)轉(zhuǎn)讓方是否存在過錯以及過錯大小認定其是否承擔賠償責任及具體賠償數(shù)額。

第八條 外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同約定受讓方支付轉(zhuǎn)讓款后轉(zhuǎn)讓方才辦理報批手續(xù)，受讓方未支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，經(jīng)轉(zhuǎn)讓方催告后在合理的期限內(nèi)仍未履行，轉(zhuǎn)讓方請求解除合同并賠償因遲延履行而造成的實際損失的，人民法院應(yīng)予支持。

⑩《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第八條：依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準或者登記才能生效的合同成立后，有義務(wù)辦理申請批準或者申請登記等手續(xù)的一方當事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第（三）項規(guī)定的“其他違背誠實信用原則的行為”，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)；對方當事人對由此產(chǎn)生的費用和給相對人造成的實際損失，應(yīng)當承擔損害賠償責任。

參考文獻：

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法律效力與法律效益的區(qū)別范文第5篇

[關(guān)鍵詞]物權(quán)公示制度，占有，交付，登記，公示要件主義，公示對抗主義，商標

一、物權(quán)公示制度的相關(guān)內(nèi)容

（一）物權(quán)公示的內(nèi)涵

物權(quán)公示是指物權(quán)的變動必須通過法定的公開方式表現(xiàn)出來，而使公眾能夠察知，始發(fā)生物權(quán)變動或?qū)沟谌?，產(chǎn)生第三人的信賴等效果的規(guī)則。[1]當事人一經(jīng)采取法定方式公示物權(quán)，即便由此產(chǎn)生的法律效果與物權(quán)的真實狀態(tài)不相符合，對信賴這種外部方式的人也不發(fā)生任何，即仍以此種外部方式表征的物權(quán)為準。由此可見，物權(quán)公示制度包括兩方面的內(nèi)容：其一是物權(quán)變動必須采取法定方式才發(fā)生相應(yīng)的效力；其二是對信賴物權(quán)變動法定方式的人保護其信賴利益。也即本文所探討的物權(quán)公示制度其本身已經(jīng)包含了物權(quán)公信制度的內(nèi)容，而非有學者提出的把公示和公信作為并列的制度予以論述[2].

（二）物權(quán)公示的

物權(quán)公示的方法按動產(chǎn)、不動產(chǎn)、準不動產(chǎn)[3]和權(quán)利物權(quán)有所區(qū)分：動產(chǎn)物權(quán)的公示方法是占有、交付[4]；不動產(chǎn)以及準不動產(chǎn)物權(quán)的公示方法是登記；權(quán)利物權(quán)以登記方法為原則、交付權(quán)利證書的方法為例外[5].

動產(chǎn)物權(quán)的公示方法之一動產(chǎn)的占有是作為靜態(tài)權(quán)利表征的占有，是對物的事實上的關(guān)領(lǐng)與控制，占有分為直接占有和間接占有，但不論何種占有均是動產(chǎn)物權(quán)的外部表征手段，此時就是以占有的事實狀態(tài)被“推定”為正確的權(quán)利占有并獲得法律的保護；動產(chǎn)物權(quán)的公示方法之二就是交付，即動產(chǎn)占有的交付、動產(chǎn)實際控制的交付，比如在設(shè)定物權(quán)、轉(zhuǎn)移物權(quán)的情況下，交付發(fā)揮著表示權(quán)利有效取得的作用。

不動產(chǎn)登記就是將不動產(chǎn)物權(quán)變動的法律事實記載于國家專門設(shè)立的不動產(chǎn)登記簿的過程或者事實。其目的在于明確各種不動產(chǎn)的歸屬，以保護不動產(chǎn)物權(quán)人的合法權(quán)益。而準不動產(chǎn)登記包括車輛、船舶和飛行器的登記，盡管這三類與純粹的不動產(chǎn)有所區(qū)別，但是同時由于其本身有不同與一般動產(chǎn)的特性，所以對于此類準不動產(chǎn)的公示方面不能像普通動產(chǎn)那樣只需通過占有或者交付公示，而是必須經(jīng)過登記。

至于權(quán)利物權(quán)，由于權(quán)利本身并不像物那樣具體化，如果沒有以登記的方式將權(quán)利物權(quán)書面固定下來，那么一旦發(fā)生糾紛，對于權(quán)利物權(quán)享有的舉證是相當困難的。此外，對于權(quán)利物權(quán)要求進行登記公示也可以保護第三人的利益。

（三）物權(quán)公示的效力

世界各國都將物權(quán)公示制度置于立法中的重要地位，但是對于物權(quán)公示的效力則存有分歧。[6]歸納起來有以下三種：

第一，公示要件主義，即法律不僅賦予物權(quán)公示方法以公信力，而且公示是物權(quán)變動的生效要件。換言之，當事人之間僅有物權(quán)變動的合意但無物權(quán)變動的公示，那么物權(quán)變動的意思表示不僅無公信力，而且也不產(chǎn)生物權(quán)變動的效果，即物權(quán)變動無效。此種方式主要以德國為代表；第二，公示對抗主義，即法律只賦予物權(quán)公示方法以公信力，公示不是物權(quán)變動的生效要件，而只是產(chǎn)生對抗第三人的效力，也即當事人一旦達成物權(quán)變動的合意就發(fā)生物權(quán)變動的法律效果。只是在未進行公示前，不產(chǎn)生社會公信力，不能對抗善意第三人，僅在當事人之間發(fā)生法律效力，法國和日本是采取此種主義的代表；第三，折衷主義即兼采公示要件主義和公示對抗主義但各有側(cè)重的一種立法例。[7]就我國而言，從《民法通則》、《城市房管法》、《擔保法》、《海商法》等規(guī)定來看，我國采取的是折衷主義，即以公示要件主義為原則，以公示對抗主義為例外，我國現(xiàn)行的制度中，不動產(chǎn)物權(quán)變動方面完全采納了登記要件主義，抵押權(quán)的設(shè)立也以登記為生效要件，而《海商法》上的船舶抵押權(quán)登記僅有對抗第三人的效力，《擔保法》第43條規(guī)定的抵押權(quán)登記也是登記對抗主義。

二、物權(quán)公示制度的獨特價值